Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2010 - XII ZR 69/08

bei uns veröffentlicht am24.02.2010
vorgehend
Landgericht Neubrandenburg, 2 O 179/05, 25.08.2006
Oberlandesgericht Rostock, 3 U 158/06, 10.04.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 69/08 Verkündet am:
24. Februar 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die in einer Formularklausel festgelegte allgemeine Umlage von Verwaltungskosten
auf den Mieter verstößt bei der Gewerbemiete nicht gegen das Transparenzgebot
gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (im Anschluss an Senatsurteil vom 9. Dezember
2009 - XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. April 2008 aufgehoben, soweit die Berufung bezüglich des Klageantrags in Höhe von 3.898,62 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien sind Vertragspartner eines gewerblichen Mietverhältnisses und streiten über die Erstattung von Verwaltungskosten.
2
Die Klägerin ist Vermieterin von Gewerbeflächen in einem SB-Markt. Die Beklagte mietete noch vom Rechtsvorgänger der Klägerin im Jahr 1997 Flächen zum Betrieb eines Getränkeshops. Mit der Klage verlangt die Klägerin aufgrund von Abrechnungen für die Jahre 2002 bis 2004 Nachzahlungen auf die Nebenkosten, von denen in der Revision noch die Verwaltungskosten von jährlich (brutto) 1.299,54 € im Streit stehen. Der Mietvertrag enthält insoweit die formularmäßig vereinbarte Verpflichtung des Mieters zur Übernahme von Nebenkosten , bei denen unter den "Kosten des Betriebes" u.a. "Verwaltungskosten" aufgeführt sind.
3
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage hinsichtlich der Verwaltungskosten abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin insoweit ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

5
Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil, das u.a. in GuT 2008, 200 veröffentlicht ist, die Auffassung vertreten, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten nicht transparent und daher nach § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam sei. Eine nähere Beschreibung des Begriffs der Verwaltungskosten fehle ebenso wie eine Begrenzung der Höhe der Belastung des Mieters. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch könne dem Begriff auch durch Auslegung kein hinreichend bestimmter Inhalt beigemessen werden. Der Umfang der Verwaltungstätigkeit richte sich nach den Besonderheiten des Objektes und könne vom Mieter nicht beurteilt werden. Neben der kaufmännischen Verwaltung könnten auch Aufgaben der technischen Verwaltung umfasst sein. Letztlich sei ein Verständnis nicht auszuschließen, dass der Begriff "Verwaltungskosten" als eine Art Auffangregelung für alle Kosten verstanden "und missverstanden" werde, die mit der Objektbewirtschaftung zusammenhingen und nicht speziell aufgelistet seien. Damit werde dem Mieter ein nicht einschätzbares Risiko aufgebürdet. Eine Konkretisierung könne auch nicht unter Heranziehung von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV erreicht werden, weil die Vorschrift keine Anwendung auf Gewerberaummietverhältnisse finde. Wegen ihrer vom Gewerberaummietrecht verschiedenen Zweckrichtung könne die Vorschrift auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen werden. Auch ein Rückgriff auf § 27 WEG verbiete sich wegen der gänzlich anderen Struktur der Verwaltung nach dem WEG.

II.

6
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
7
Im vorliegenden Fall ist nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anstelle des § 9 AGBG § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB anwendbar. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte Formularklausel zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" nicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der "Verwaltungskosten" in gleicher Weise.
8
Die Formularklausel ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend transparent. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbe- dingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 – XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Dem genügt die vorliegende Klausel.
9
Der in § 5 des Mietvertrages verwendete Begriff der "Verwaltungskosten" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.). Entgegen dem Berufungsgericht kann zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.). Es trifft zwar zu, dass bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten anfallen als bei der Wohnungsmiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der Gewerbemiete nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
10
Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären. Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
11
Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin, etwa wegen eines möglichen Verwalterwechsels, ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N. auch zur Abgrenzung von der bisherigen Senatsrechtsprechung). Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter schließlich durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinreichend geschützt (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.).

III.

12
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat zum Anfall und zur Angemessenheit der Kosten, die von der Beklagten bestritten worden sind, aus seiner Sicht folgerichtig noch keine Feststellungen getroffen.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 25.08.2006 - 2 O 179/05 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 10.04.2008 - 3 U 158/06 -

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 27 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters


(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die 1. untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder2. zur

Betriebskostenverordnung - BetrKV | § 1 Betriebskosten


(1) Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks lau

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten dürfen mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf nicht angesetzt werden.

(2) Zu den Betriebskosten gehören nicht:

1.
die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten),
2.
die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten).

(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die

1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder
2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.

(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/08 Verkündet am:
9. Dezember 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Umlage von "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung"
in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mietvertrages über Geschäftsräume
ist weder überraschend im Sinne von § 305 c BGB, noch verstößt
sie gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daran ändert
sich auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen im Einzelfall deutlich
niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel
keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten
enthält.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und
Schilling

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Nebenkosten im Rahmen eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.
2
Die Klägerin vermietete der Beklagten Geschäftsräume zum Betrieb eines Restaurants ab Januar 2002. Hinsichtlich der Mietnebenkosten nimmt § 4 des Mietvertrags auf eine als Anlage beigefügte Aufstellung der Betriebskosten Bezug. Diese enthält unter Nr. 17 als sonstige Kosten unter anderem die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung".
3
Nachdem die Nebenkostenabrechnung für 2002 mit einem Guthaben zugunsten der Beklagten abgeschlossen hatte, rechnete die Klägerin mit den hier streitbefangenen Abrechnungen die Jahre 2003 und 2004 ab. Die Abrechnungen enthielten auf die Beklagte entfallende Verwaltergebühren von 4.838,31 € (2003) und 5.087 € (2004), die auf einem Entgelt für die Verwaltung von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) beruhen. Die Klägerin begehrt mit der Klage die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen von 3.445,95 € (2003) und 4.117,76 € (2004) und zudem den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat eine Teilzahlung geleistet.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht beschränkt auf die Verwaltungskosten zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat in seinem in NZM 2008, 806 veröffentlichten Urteil die Auffassung vertreten, die auf die Verwaltungskosten bezogene Klau- sel sei überraschend im Sinne von § 305 c BGB und verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB). Durch die Platzierung in Nr. 17 werde in Verbindung mit der fehlenden Bezifferung dieser Kostenposition beim Mieter der Eindruck erweckt, hier handele es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position. Hinzu komme ein deutlich zu niedriger Ansatz der Vorauszahlungen auf die Nebenkosten im Mietvertrag. Zwar könne die Höhe der Vorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand begründen, jedoch dürfe die tatsächliche Höhe der Nebenkosten nicht durch eine unklare Nebenkostenregelung und eine bei weitem zu niedrig angesetzte Vorauszahlung so verschleiert werden, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tragenden Nebenkosten nicht einmal entfernt erkennbar werde. Das sei der Fall, wenn die Kosten der Hausverwaltung das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Betriebskosten ausmachten. Die gegenteilige Auffassung des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln überzeuge nicht. Zwar seien die einzelnen Elemente (Stellung der Klausel, Höhe der Vorauszahlungen) für sich genommen unbedenklich. Denkbar sei auch, dass die konkreten Verwaltungskosten in Höhe von 5,5 % der Gesamtmieten nicht unüblich seien. Die Verschleierung der von der Mieterin zu tragenden Nebenkosten, die der Klägerin ihrer Höhe nach positiv bekannt seien, ergebe sich indessen aus einer Gesamtschau der formularvertraglichen Regelungen.

II.

7
Die Revision ist mangels einer wirksamen Beschränkung in vollem Umfang zugelassen und dementsprechend auch eingelegt worden. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Umlagefähigkeit der Verwaltungskosten beschränkt. Diese Beschränkung bezieht sich aber auf einen aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes. Da die Klägerin außer ihrer aus den Abrechnungssalden errechneten Hauptforderung auch außergerichtliche Anwaltskosten und Zinsen geltend macht und ihren Klageantrag auf Leistung abzüglich der von der Beklagten erbrachten Teilzahlung gestellt hat, ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Verwaltungskosten noch im Streit stehen. Ob eine Anrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB stattfindet, wovon ersichtlich der Klageantrag ausgeht, oder aber eine dem vorrangige Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wofür das Parteivorbringen sprechen dürfte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Weil damit nicht erkennbar ist, wie die Zahlung zu verrechnen ist, bleibt im Unklaren, in welchem Umfang Verwaltungskosten geltend gemacht werden, so dass die Zulassung der Revision letztlich nicht wirksam beschränkt worden ist.

III.

8
In der Sache hält das Berufungsurteil im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Klausel zur Umlegung der Verwaltungskosten ist entgegen dem Berufungsgericht nicht überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt die Beklagte als Mieterin auch nicht unangemessen (§ 307 BGB).
9
1. Die Einbeziehung der Klausel in den Mietvertrag scheitert nicht nach § 305 c Abs. 1 BGB. Denn die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass die Beklagte als Vertragspartnerin damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.
10
a) Dass bei der Geschäftsraummiete im Gegensatz zur Wohnungsmiete (§ 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) Verwaltungskosten vertraglich auf den Mieter umgelegt werden, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Schmid GuT 2008, 195). Auch aus der konkreten Höhe der tatsächlich angefallenen und abgerechneten Kosten ergibt sich noch nicht ohne weiteres, dass die Klausel überraschend ist.
11
Die Frage der Einbeziehung der Klausel gemäß § 305 c BGB ist aufgrund des Vertragsinhalts zu beurteilen. Dass die Bewertung der Klausel nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann (so zutreffend OLG Köln - 1. Zivilsenat - NZM 2008, 366, 367), zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Die Beklagte ist insoweit als Mieterin vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.; GuT 2008, 195).
12
Die Klausel ist demnach nur überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie einen - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen brauchte. Das Berufungsgericht ist hier zutreffend von dem Verständnis der Klausel ausgegangen, dass die Klägerin als Vermieterin die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen kann. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass die Kosten auch nicht zu einem Überraschungseffekt führen können. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, konnten sie von der Beklagten als gewerblicher Mieterin wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl.
Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, zum Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; OLG Köln NZM 2008, 366, 367). Die konkrete Vereinbarung der Klägerin mit der Verwalterin musste der Beklagten zur Abschätzung der Kosten nicht bekannt sein, so dass es entgegen dem Berufungsgericht auch nicht ausschlaggebend ist, dass die Klägerin insoweit einen Wissensvorsprung hatte, den sie nicht offenbart hat. Überdies ist eine Angabe der konkreten Kosten in der Klausel auch deswegen nicht zu fordern, weil die Klägerin als Vermieterin wie bei anderen Nebenkosten ein legitimes Interesse daran hat, die Kosten variabel auszuweisen, um beispielsweise im Fall eines Verwalterwechsels auch geänderte Kosten ohne eine Vertragsanpassung umlegen zu können. Der Schutz des Mieters ist dadurch gewahrt, dass sich die Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten müssen.
13
Das Berufungsgericht hat unter Verweis auf seine vorausgegangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt, dass Verwaltungskosten von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) üblich sind (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366 [LS] - JURIS Tz. 48). Demnach musste die Beklagte als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition ("Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung") auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden.
14
b) Die Diskrepanz der Verwaltungskosten zu den monatlichen Vorauszahlungen lässt die Klausel nicht als überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB erscheinen. Zwar betragen die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ohne Heizkosten nach dem Mietvertrag nur 1.000 DM (ohne Umsatzsteuer), während diese Betriebskosten im Jahr 2003 insgesamt 14.353,19 € und im Jahr 2004 9.843,74 € betrugen und die Verwaltungskosten den weitaus größten Anteil ausmachen (in 2004 mehr als die Hälfte der Betriebskosten ohne Heizkos- ten). Auch daraus folgt aber noch nicht, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten überraschend ist. Denn die Beklagte durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Kosten im Rahmen der Vorauszahlungen halten würden. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, noch keinen Vertrauenstatbestand , der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter aufgrund § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigen könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674; ebenso BGH Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - NJW 2004, 1102).
15
Ob die Kostenumlegung durch Individualvertrag oder formularvertraglich vereinbart worden ist, macht hier keinen entscheidenden Unterschied. Denn ein Vertrauenstatbestand könnte sich insoweit nur aus der - individualvertraglich vereinbarten - Höhe der Vorauszahlungen ergeben. Besondere Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigen könnten, dass die abzurechnenden Kosten nicht - wesentlich - über den Vorauszahlungen liegen würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch nach seiner Auffassung folgt vielmehr ein Überraschungseffekt erst aus einer Gesamtschau mit weiteren Aspekten.
16
c) Ein Überraschungseffekt ergibt sich auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel in Nr. 17 wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die insoweit revisionsrechtlich überprüfbar ist (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 17), auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenpositionen der Liste stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen mit fortlaufender Nummerierung weniger bedeutsam sind. Im Übrigen stehen die Verwaltungskosten auch innerhalb der Klausel gut sichtbar an erster Stelle.
17
Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht. Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in der Vertragsanlage enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter Nr. 17 für sich genommen nicht überraschend. Aus der Überschrift: "Aufstellung der Betriebskosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (a.A. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 5519, 5518; GuT 2008, 195). Zum einen sind die Verwaltungskosten ihrer Natur nach ebenfalls Betriebskosten und werden auch von der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV erfasst. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten von den Betriebskosten ausnimmt, dient dem Zweck, dass die Verwaltungskosten nicht als sonstige Kosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV auf Wohnungsmieter umgelegt werden können. Die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den Betriebskosten beschränkt sich damit entsprechend der Reichweite der BetrKV auf die Kostenumlage bei der Wohnungsmiete. Allein wegen der im Wohnungsmietrecht abweichenden gesetzlichen Regelung wird also die Einordnung der Verwaltungskosten bei den Betriebskosten im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses noch nicht ungewöhnlich.
18
Auch dadurch, dass die Anlage 1 hier im Wesentlichen der Systematik der BetrKV folgt, entsteht kein falscher Eindruck. In der Anlage befindet sich kein Hinweis auf die BetrKV, der den Vertragspartner glauben machen könnte, dass die Kostentatbestände nicht weitergehen als die nach der BetrKV umlegbaren Kosten. Da auch sonstige Bezugnahmen auf die BetrKV fehlen, konnte allein die Überschrift ("Aufstellung der Betriebskosten") die Beklagte als Vertragspartnerin nicht zu der Annahme verleiten, dass die Anlage 1 keine Verwaltungskosten enthalte.
19
d) Auch aus einer Gesamtschau mit den Begleitumständen ergibt sich nicht, dass die Klausel überraschend ist. Da die Stellung der Klausel aus den oben angeführten Gründen als taugliches Argument von vornherein ausscheidet , können in eine Gesamtwürdigung lediglich die nicht genannte konkrete Höhe der Verwaltungskosten sowie die niedriger festgesetzten Vorauszahlungen einbezogen werden.
20
Diese beiden Faktoren ergeben allerdings - wie bereits ausgeführt - auch in ihrer Gesamtheit keinen unzulässigen Überraschungseffekt zu Lasten der Beklagten. Da die Klausel für sich genommen für die Beklagte als Mieterin von Geschäftsräumen nicht ungewöhnlich, sondern als die Umlage der üblichen Verwaltungskosten verständlich war, hatte die Beklagte in Anbetracht der individualvertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht weniger Grund für eine Nachfrage, als wenn die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten ebenfalls individualvertraglich vereinbart worden wäre.
21
2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
22
Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB s. Staudinger/Coester BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Die vorliegende Klausel entspricht diesen Anforderungen.
23
a) Der in Nr. 17 der Vertragsanlage verwendete Begriff der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (KG KGR 2004, 21, JURIS Tz. 39; OLG Hamburg NZM 2002, 388; OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Staudinger/Schlosser BGB [2006] § 305 c Rdn. 117, § 305 Rdn. 142; Schmid GuT 2008, 195; Beuermann GE 2006, 1335; a.A. OLG Rostock NZM 2005, 507; GuT 2008, 200; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 511; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
24
Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden (OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Schmid GuT 2008, 195). Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen.
25
Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass in den genannten Vorschriften nur ein Bruchteil der bei der Geschäftsraummiete denkbaren Verwaltungskosten aufgeführt sind und dass sich die Kosten der technischen Hausverwaltung mit anderen Kosten, etwa des Hauswarts, überschneiden können (so OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59 m.w.N.). Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen , so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist schließlich bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden, ohne dass sich daraus eine Intransparenz der Klausel ergibt (Schmid GuT 2008, 195). Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären (so aber OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; ähnlich Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (vgl. BGH Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06 - NJW 2007, 1356, 1357; Ludley NZM 2006, 851, 852).
26
Anders mag es sich verhalten, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; KG KGR 2004, 21, 22).
27
b) Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin - wie ausgeführt - ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen.
28
Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Ludley NZM 2006, 851, 852 f.). Schließlich steht auch das Senatsurteil vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057, 3058) nicht entgegen. In jenem Fall handelte es sich um die Kosten einer Werbegemeinschaft, zu welcher der Mieter nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen beizutreten verpflichtet war. Die daraus entstehenden Kosten waren im Gegensatz zu den hier in Rede stehenden Verwaltungskosten auch in groben Zügen nicht ohne weiteres abschätzbar.

IV.

29
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den entstandenen Nebenkosten, der Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie zur Anrechnung der Teilzahlung getroffen. Das Berufungsgericht wird diese Feststellungen nachzuholen und sodann über den gesamten in der Berufung angefallenen Streitgegenstand (einschließlich der nicht ausscheidbaren Kosten der Treppenhausreinigung) erneut zu entscheiden haben.
Hahne Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer Schilling Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.08.2007 - 14 O 276/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 U 131/07 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 13/05 Verkündet am:
16. Mai 2007
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Transparenz von Klauseln in AGB, die die Öffnungszeiten von Ladengeschäften
in Einkaufszentren regeln.
BGH, Urteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - OLG Jena
LG Gera
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 29. Januar 2004 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten darüber, wie lange die Beklagte ihr in einem Einkaufszentrum gelegenes Geschäft geöffnet halten muss.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Vermieterin der Gewerbeflächen des Einkaufszentrums "B. " in J. . Mit Vertrag vom 7. April 1995 vermietete sie der Beklagten eine Ladenfläche von 2.263,70 m² und eine Nebenfläche von 605,64 m² für die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt dort einen Einzelhandelsmarkt mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsortiment.
3
§ 8 d des Mietvertrages lautet: "Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten voll auszuschöpfen. Aus seiner bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen , Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."
4
Nach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussgesetz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen auf 16.00 Uhr ausgeweitet. Die Mieter einigten sich mit dem Vermieter auf eine Öffnung der Geschäfte an Samstagen bis 16.00 Uhr. Die weitere Änderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öffnung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr. Die größten Mieter - mit Ausnahme der Beklagten - verlangten daraufhin von der Klägerin eine einheitliche Öffnung aller Ladenlokale an Samstagen bis 20.00 Uhr. In den Verträgen mit den übrigen Mietern (sogenannte Kleinmieter) ist folgende Klausel (§ 7 e) enthalten: "Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."
5
Daraufhin legte die Klägerin die Öffnungszeiten an Samstagen bis 20.00 Uhr fest. Die Mehrheit der Mieter öffnet inzwischen samstags bis 20.00 Uhr. Die Beklagte schließt ihr Geschäft grundsätzlich weiterhin an Samstagen um 18.00 Uhr, lediglich an den Adventsamstagen öffnet sie bis 20.00 Uhr.
6
Die Klägerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch samstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zwar den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, samstags im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr zu schließen und den Geschäftsbetrieb einzustellen, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte in diesem Zeitraum offen hält, abgewiesen, jedoch die Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt, ihr Geschäft auch an Samstagen zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr geöffnet zu halten, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte offen hält. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7
Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.
8
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach § 8 d Satz 1 des Mietvertrages sei die Beklagte verpflichtet, an allen Werktagen das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen offen zu halten. Diese Regelung sei dahin auszulegen, dass die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten maßgebend seien. Der Wortlaut lege diese Auslegung nahe. Grundsätzlich sei bekannt, dass gesetzliche Bestimmungen Änderungen unterlägen und in bestimmten Bereichen die Geltungsdauer gesetzlicher Bestimmungen nur kurzlebig sei. Bei Abschluss langfristiger Verträge sei abzusehen , dass sich die gesetzlichen Bestimmungen änderten. Wenn nicht auf die bei Abschluss des Vertrages gültigen Bestimmungen ausdrücklich Bezug genommen werde, sei grundsätzlich anzunehmen, dass die jeweils geltende Gesetzesfassung maßgeblich sein solle.
9
Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung in § 8 d des Mietvertrages gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße. Die Bestimmung sei hinreichend transparent, wie die Auslegung der Regelung ergebe. Auch sei eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht ersichtlich. Die Beklagte könne nicht lediglich die Vorteile der Änderungen des Ladenschlussgesetzes für sich in Anspruch nehmen, bei ihrer Verpflichtung, weitere zwei Stunden zu öffnen, aber eine unangemessene Benachteiligung geltend machen. Auch die mögliche Unwirksamkeit der Regelung in § 8 d Satz 4 des Mietvertrages hinsichtlich der zeitweisen Schließung würde nur zur Unwirksamkeit dieser Klausel führen, nicht aber zur Unwirksamkeit des § 8 d Satz 1.
10
39 der insgesamt 44 Mieter, somit die Mehrheit, öffneten samstags bis 20.00 Uhr. Warum die Mehrheit so lange offen habe, ob freiwillig oder gezwungenermaßen , sei nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung unerheblich. Die Vereinbarung setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeiten nicht voraus. Ohne Anhaltspunkte im Wortlaut der Klausel oder aus den Umständen der Vertragsanbahnung und der Vertragsverhandlungen sei eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der Offenhaltung des Ladengeschäftes maßgeblich seien, nicht zulässig. Es verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin als Vermieterin bei Abschluss der Vermietung mit den "Kleinmietern" in einem Einkaufszentrum vorbehalte, die Öffnungszeiten festzulegen. Wenn dies nicht treuwidrig sei, so sei auch im Verhältnis zur Beklagten das Zustandekommen der mehrheitlichen Öffnung über ein einseitiges Bestimmungsrecht der Klägerin nicht treuwidrig. Insoweit hätte die Beklagte bei Abschluss der Verträge auf einer Regelung bestehen können, die eine Abstimmung zwischen den Mietern vorsehe.
11
§ 8 d Satz 1 des Mietvertrages spreche von der Verpflichtung, das Geschäft offen zu halten, nicht aber, es zu unterlassen, das Geschäft zu schließen , deshalb sei der Hauptantrag abzuweisen und lediglich dem Hilfsantrag stattzugeben.
12
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
13
Soweit sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet und geltend macht, dass nicht die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten (statische Verweisung ), sondern die jeweils geltenden Bestimmungen (dynamische Verweisung) maßgebend seien, bedarf es keiner Entscheidung. Auch auf die Frage, ob sich die Beklagte auf eine von der Klausel abweichende Individualvereinbarung berufen könne, kommt es nicht an. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass § 8 d Satz 1 gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt , unwirksam ist und deshalb eine Verpflichtung der Beklagten zur Öffnung ihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann.
14
a) Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 16; 165, 21 f.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22 m.w.N.).
15
b) Nach diesen Grundsätzen wird § 8 d Satz 1 des Mietvertrages dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht.
16
aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Betriebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die überwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält". Durch diese Regelung wird der Anschein erweckt , eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermieters , sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so.
17
bb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Klägerin hat nämlich die überwiegende Mehrzahl der Mieter (sogenannte Kleinmieter) des Einkaufszentrums bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach § 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularverträge "bleibt dem Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten". Sie kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten Ladenflächen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen für eine Ausweitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeiführen.
18
cc) Mit einem solchen Weisungsrecht des Vermieters gegenüber anderen Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1 seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird durch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut mit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehrheit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit der Vermieter allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen § 7 e ihrer Mietverträge so lange offen halten müssen, wie es die Klägerin will. Damit kann letztlich der Vermieter allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr Geschäft öffnen muss.
19
dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung musste die Beklagte auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungszeiten letztlich durch die Vermieterin festgesetzt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Vermieterin gewählte Formulierung in § 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet.
20
ee) Soweit das Berufungsgericht meint, § 8 d Satz 1 setze eine (demokratische ) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeit nicht voraus , eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der einzelnen Mieter für das Offenhalten ihres Geschäftes maßgeblich seien, sei nicht zulässig, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Klausel nicht entnommen werden, dass eine Bindung an die Mehrheitsentscheidung nur dann besteht, wenn die Entscheidung in einem formalisierten Verfahren nach bestimmten Regeln zustande gekommen ist. Darum geht es hier aber nicht. Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Beklagten der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden über die Öffnungszeit entscheiden.
21
Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur weiter geltend macht, die Festsetzung der Betriebszeiten durch den Vermieter selbst (oder durch eine Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus üblich" sei. Der Mieter wird durch die gewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet.
22
ff) Ob inzwischen knapp 90% der Mieter des Einkaufszentrums die verlängerte Samstagsöffnungszeit selbst wünschen und praktizieren, ohne dass die Klägerin von ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu ändern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb die Beklagte auch dann nicht verpflichten, wenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern freiwillig ihre Geschäfte samstags bis 20.00 Uhr geöffnet halten.
Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Dose
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 HKO 318/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 16.12.2004 - 1 U 213/04 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/08 Verkündet am:
9. Dezember 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Umlage von "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung"
in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mietvertrages über Geschäftsräume
ist weder überraschend im Sinne von § 305 c BGB, noch verstößt
sie gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daran ändert
sich auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen im Einzelfall deutlich
niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel
keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten
enthält.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und
Schilling

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Nebenkosten im Rahmen eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.
2
Die Klägerin vermietete der Beklagten Geschäftsräume zum Betrieb eines Restaurants ab Januar 2002. Hinsichtlich der Mietnebenkosten nimmt § 4 des Mietvertrags auf eine als Anlage beigefügte Aufstellung der Betriebskosten Bezug. Diese enthält unter Nr. 17 als sonstige Kosten unter anderem die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung".
3
Nachdem die Nebenkostenabrechnung für 2002 mit einem Guthaben zugunsten der Beklagten abgeschlossen hatte, rechnete die Klägerin mit den hier streitbefangenen Abrechnungen die Jahre 2003 und 2004 ab. Die Abrechnungen enthielten auf die Beklagte entfallende Verwaltergebühren von 4.838,31 € (2003) und 5.087 € (2004), die auf einem Entgelt für die Verwaltung von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) beruhen. Die Klägerin begehrt mit der Klage die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen von 3.445,95 € (2003) und 4.117,76 € (2004) und zudem den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat eine Teilzahlung geleistet.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht beschränkt auf die Verwaltungskosten zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat in seinem in NZM 2008, 806 veröffentlichten Urteil die Auffassung vertreten, die auf die Verwaltungskosten bezogene Klau- sel sei überraschend im Sinne von § 305 c BGB und verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB). Durch die Platzierung in Nr. 17 werde in Verbindung mit der fehlenden Bezifferung dieser Kostenposition beim Mieter der Eindruck erweckt, hier handele es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position. Hinzu komme ein deutlich zu niedriger Ansatz der Vorauszahlungen auf die Nebenkosten im Mietvertrag. Zwar könne die Höhe der Vorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand begründen, jedoch dürfe die tatsächliche Höhe der Nebenkosten nicht durch eine unklare Nebenkostenregelung und eine bei weitem zu niedrig angesetzte Vorauszahlung so verschleiert werden, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tragenden Nebenkosten nicht einmal entfernt erkennbar werde. Das sei der Fall, wenn die Kosten der Hausverwaltung das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Betriebskosten ausmachten. Die gegenteilige Auffassung des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln überzeuge nicht. Zwar seien die einzelnen Elemente (Stellung der Klausel, Höhe der Vorauszahlungen) für sich genommen unbedenklich. Denkbar sei auch, dass die konkreten Verwaltungskosten in Höhe von 5,5 % der Gesamtmieten nicht unüblich seien. Die Verschleierung der von der Mieterin zu tragenden Nebenkosten, die der Klägerin ihrer Höhe nach positiv bekannt seien, ergebe sich indessen aus einer Gesamtschau der formularvertraglichen Regelungen.

II.

7
Die Revision ist mangels einer wirksamen Beschränkung in vollem Umfang zugelassen und dementsprechend auch eingelegt worden. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Umlagefähigkeit der Verwaltungskosten beschränkt. Diese Beschränkung bezieht sich aber auf einen aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes. Da die Klägerin außer ihrer aus den Abrechnungssalden errechneten Hauptforderung auch außergerichtliche Anwaltskosten und Zinsen geltend macht und ihren Klageantrag auf Leistung abzüglich der von der Beklagten erbrachten Teilzahlung gestellt hat, ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Verwaltungskosten noch im Streit stehen. Ob eine Anrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB stattfindet, wovon ersichtlich der Klageantrag ausgeht, oder aber eine dem vorrangige Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wofür das Parteivorbringen sprechen dürfte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Weil damit nicht erkennbar ist, wie die Zahlung zu verrechnen ist, bleibt im Unklaren, in welchem Umfang Verwaltungskosten geltend gemacht werden, so dass die Zulassung der Revision letztlich nicht wirksam beschränkt worden ist.

III.

8
In der Sache hält das Berufungsurteil im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Klausel zur Umlegung der Verwaltungskosten ist entgegen dem Berufungsgericht nicht überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt die Beklagte als Mieterin auch nicht unangemessen (§ 307 BGB).
9
1. Die Einbeziehung der Klausel in den Mietvertrag scheitert nicht nach § 305 c Abs. 1 BGB. Denn die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass die Beklagte als Vertragspartnerin damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.
10
a) Dass bei der Geschäftsraummiete im Gegensatz zur Wohnungsmiete (§ 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) Verwaltungskosten vertraglich auf den Mieter umgelegt werden, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Schmid GuT 2008, 195). Auch aus der konkreten Höhe der tatsächlich angefallenen und abgerechneten Kosten ergibt sich noch nicht ohne weiteres, dass die Klausel überraschend ist.
11
Die Frage der Einbeziehung der Klausel gemäß § 305 c BGB ist aufgrund des Vertragsinhalts zu beurteilen. Dass die Bewertung der Klausel nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann (so zutreffend OLG Köln - 1. Zivilsenat - NZM 2008, 366, 367), zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Die Beklagte ist insoweit als Mieterin vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.; GuT 2008, 195).
12
Die Klausel ist demnach nur überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie einen - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen brauchte. Das Berufungsgericht ist hier zutreffend von dem Verständnis der Klausel ausgegangen, dass die Klägerin als Vermieterin die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen kann. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass die Kosten auch nicht zu einem Überraschungseffekt führen können. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, konnten sie von der Beklagten als gewerblicher Mieterin wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl.
Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, zum Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; OLG Köln NZM 2008, 366, 367). Die konkrete Vereinbarung der Klägerin mit der Verwalterin musste der Beklagten zur Abschätzung der Kosten nicht bekannt sein, so dass es entgegen dem Berufungsgericht auch nicht ausschlaggebend ist, dass die Klägerin insoweit einen Wissensvorsprung hatte, den sie nicht offenbart hat. Überdies ist eine Angabe der konkreten Kosten in der Klausel auch deswegen nicht zu fordern, weil die Klägerin als Vermieterin wie bei anderen Nebenkosten ein legitimes Interesse daran hat, die Kosten variabel auszuweisen, um beispielsweise im Fall eines Verwalterwechsels auch geänderte Kosten ohne eine Vertragsanpassung umlegen zu können. Der Schutz des Mieters ist dadurch gewahrt, dass sich die Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten müssen.
13
Das Berufungsgericht hat unter Verweis auf seine vorausgegangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt, dass Verwaltungskosten von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) üblich sind (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366 [LS] - JURIS Tz. 48). Demnach musste die Beklagte als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition ("Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung") auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden.
14
b) Die Diskrepanz der Verwaltungskosten zu den monatlichen Vorauszahlungen lässt die Klausel nicht als überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB erscheinen. Zwar betragen die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ohne Heizkosten nach dem Mietvertrag nur 1.000 DM (ohne Umsatzsteuer), während diese Betriebskosten im Jahr 2003 insgesamt 14.353,19 € und im Jahr 2004 9.843,74 € betrugen und die Verwaltungskosten den weitaus größten Anteil ausmachen (in 2004 mehr als die Hälfte der Betriebskosten ohne Heizkos- ten). Auch daraus folgt aber noch nicht, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten überraschend ist. Denn die Beklagte durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Kosten im Rahmen der Vorauszahlungen halten würden. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, noch keinen Vertrauenstatbestand , der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter aufgrund § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigen könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674; ebenso BGH Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - NJW 2004, 1102).
15
Ob die Kostenumlegung durch Individualvertrag oder formularvertraglich vereinbart worden ist, macht hier keinen entscheidenden Unterschied. Denn ein Vertrauenstatbestand könnte sich insoweit nur aus der - individualvertraglich vereinbarten - Höhe der Vorauszahlungen ergeben. Besondere Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigen könnten, dass die abzurechnenden Kosten nicht - wesentlich - über den Vorauszahlungen liegen würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch nach seiner Auffassung folgt vielmehr ein Überraschungseffekt erst aus einer Gesamtschau mit weiteren Aspekten.
16
c) Ein Überraschungseffekt ergibt sich auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel in Nr. 17 wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die insoweit revisionsrechtlich überprüfbar ist (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 17), auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenpositionen der Liste stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen mit fortlaufender Nummerierung weniger bedeutsam sind. Im Übrigen stehen die Verwaltungskosten auch innerhalb der Klausel gut sichtbar an erster Stelle.
17
Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht. Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in der Vertragsanlage enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter Nr. 17 für sich genommen nicht überraschend. Aus der Überschrift: "Aufstellung der Betriebskosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (a.A. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 5519, 5518; GuT 2008, 195). Zum einen sind die Verwaltungskosten ihrer Natur nach ebenfalls Betriebskosten und werden auch von der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV erfasst. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten von den Betriebskosten ausnimmt, dient dem Zweck, dass die Verwaltungskosten nicht als sonstige Kosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV auf Wohnungsmieter umgelegt werden können. Die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den Betriebskosten beschränkt sich damit entsprechend der Reichweite der BetrKV auf die Kostenumlage bei der Wohnungsmiete. Allein wegen der im Wohnungsmietrecht abweichenden gesetzlichen Regelung wird also die Einordnung der Verwaltungskosten bei den Betriebskosten im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses noch nicht ungewöhnlich.
18
Auch dadurch, dass die Anlage 1 hier im Wesentlichen der Systematik der BetrKV folgt, entsteht kein falscher Eindruck. In der Anlage befindet sich kein Hinweis auf die BetrKV, der den Vertragspartner glauben machen könnte, dass die Kostentatbestände nicht weitergehen als die nach der BetrKV umlegbaren Kosten. Da auch sonstige Bezugnahmen auf die BetrKV fehlen, konnte allein die Überschrift ("Aufstellung der Betriebskosten") die Beklagte als Vertragspartnerin nicht zu der Annahme verleiten, dass die Anlage 1 keine Verwaltungskosten enthalte.
19
d) Auch aus einer Gesamtschau mit den Begleitumständen ergibt sich nicht, dass die Klausel überraschend ist. Da die Stellung der Klausel aus den oben angeführten Gründen als taugliches Argument von vornherein ausscheidet , können in eine Gesamtwürdigung lediglich die nicht genannte konkrete Höhe der Verwaltungskosten sowie die niedriger festgesetzten Vorauszahlungen einbezogen werden.
20
Diese beiden Faktoren ergeben allerdings - wie bereits ausgeführt - auch in ihrer Gesamtheit keinen unzulässigen Überraschungseffekt zu Lasten der Beklagten. Da die Klausel für sich genommen für die Beklagte als Mieterin von Geschäftsräumen nicht ungewöhnlich, sondern als die Umlage der üblichen Verwaltungskosten verständlich war, hatte die Beklagte in Anbetracht der individualvertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht weniger Grund für eine Nachfrage, als wenn die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten ebenfalls individualvertraglich vereinbart worden wäre.
21
2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
22
Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB s. Staudinger/Coester BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Die vorliegende Klausel entspricht diesen Anforderungen.
23
a) Der in Nr. 17 der Vertragsanlage verwendete Begriff der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (KG KGR 2004, 21, JURIS Tz. 39; OLG Hamburg NZM 2002, 388; OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Staudinger/Schlosser BGB [2006] § 305 c Rdn. 117, § 305 Rdn. 142; Schmid GuT 2008, 195; Beuermann GE 2006, 1335; a.A. OLG Rostock NZM 2005, 507; GuT 2008, 200; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 511; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
24
Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden (OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Schmid GuT 2008, 195). Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen.
25
Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass in den genannten Vorschriften nur ein Bruchteil der bei der Geschäftsraummiete denkbaren Verwaltungskosten aufgeführt sind und dass sich die Kosten der technischen Hausverwaltung mit anderen Kosten, etwa des Hauswarts, überschneiden können (so OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59 m.w.N.). Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen , so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist schließlich bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden, ohne dass sich daraus eine Intransparenz der Klausel ergibt (Schmid GuT 2008, 195). Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären (so aber OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; ähnlich Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (vgl. BGH Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06 - NJW 2007, 1356, 1357; Ludley NZM 2006, 851, 852).
26
Anders mag es sich verhalten, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; KG KGR 2004, 21, 22).
27
b) Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin - wie ausgeführt - ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen.
28
Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Ludley NZM 2006, 851, 852 f.). Schließlich steht auch das Senatsurteil vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057, 3058) nicht entgegen. In jenem Fall handelte es sich um die Kosten einer Werbegemeinschaft, zu welcher der Mieter nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen beizutreten verpflichtet war. Die daraus entstehenden Kosten waren im Gegensatz zu den hier in Rede stehenden Verwaltungskosten auch in groben Zügen nicht ohne weiteres abschätzbar.

IV.

29
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den entstandenen Nebenkosten, der Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie zur Anrechnung der Teilzahlung getroffen. Das Berufungsgericht wird diese Feststellungen nachzuholen und sodann über den gesamten in der Berufung angefallenen Streitgegenstand (einschließlich der nicht ausscheidbaren Kosten der Treppenhausreinigung) erneut zu entscheiden haben.
Hahne Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer Schilling Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.08.2007 - 14 O 276/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 U 131/07 -

(1) Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten dürfen mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf nicht angesetzt werden.

(2) Zu den Betriebskosten gehören nicht:

1.
die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten),
2.
die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/08 Verkündet am:
9. Dezember 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Umlage von "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung"
in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mietvertrages über Geschäftsräume
ist weder überraschend im Sinne von § 305 c BGB, noch verstößt
sie gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daran ändert
sich auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen im Einzelfall deutlich
niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel
keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten
enthält.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und
Schilling

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Nebenkosten im Rahmen eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.
2
Die Klägerin vermietete der Beklagten Geschäftsräume zum Betrieb eines Restaurants ab Januar 2002. Hinsichtlich der Mietnebenkosten nimmt § 4 des Mietvertrags auf eine als Anlage beigefügte Aufstellung der Betriebskosten Bezug. Diese enthält unter Nr. 17 als sonstige Kosten unter anderem die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung".
3
Nachdem die Nebenkostenabrechnung für 2002 mit einem Guthaben zugunsten der Beklagten abgeschlossen hatte, rechnete die Klägerin mit den hier streitbefangenen Abrechnungen die Jahre 2003 und 2004 ab. Die Abrechnungen enthielten auf die Beklagte entfallende Verwaltergebühren von 4.838,31 € (2003) und 5.087 € (2004), die auf einem Entgelt für die Verwaltung von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) beruhen. Die Klägerin begehrt mit der Klage die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen von 3.445,95 € (2003) und 4.117,76 € (2004) und zudem den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat eine Teilzahlung geleistet.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht beschränkt auf die Verwaltungskosten zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat in seinem in NZM 2008, 806 veröffentlichten Urteil die Auffassung vertreten, die auf die Verwaltungskosten bezogene Klau- sel sei überraschend im Sinne von § 305 c BGB und verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB). Durch die Platzierung in Nr. 17 werde in Verbindung mit der fehlenden Bezifferung dieser Kostenposition beim Mieter der Eindruck erweckt, hier handele es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position. Hinzu komme ein deutlich zu niedriger Ansatz der Vorauszahlungen auf die Nebenkosten im Mietvertrag. Zwar könne die Höhe der Vorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand begründen, jedoch dürfe die tatsächliche Höhe der Nebenkosten nicht durch eine unklare Nebenkostenregelung und eine bei weitem zu niedrig angesetzte Vorauszahlung so verschleiert werden, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tragenden Nebenkosten nicht einmal entfernt erkennbar werde. Das sei der Fall, wenn die Kosten der Hausverwaltung das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Betriebskosten ausmachten. Die gegenteilige Auffassung des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln überzeuge nicht. Zwar seien die einzelnen Elemente (Stellung der Klausel, Höhe der Vorauszahlungen) für sich genommen unbedenklich. Denkbar sei auch, dass die konkreten Verwaltungskosten in Höhe von 5,5 % der Gesamtmieten nicht unüblich seien. Die Verschleierung der von der Mieterin zu tragenden Nebenkosten, die der Klägerin ihrer Höhe nach positiv bekannt seien, ergebe sich indessen aus einer Gesamtschau der formularvertraglichen Regelungen.

II.

7
Die Revision ist mangels einer wirksamen Beschränkung in vollem Umfang zugelassen und dementsprechend auch eingelegt worden. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Umlagefähigkeit der Verwaltungskosten beschränkt. Diese Beschränkung bezieht sich aber auf einen aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes. Da die Klägerin außer ihrer aus den Abrechnungssalden errechneten Hauptforderung auch außergerichtliche Anwaltskosten und Zinsen geltend macht und ihren Klageantrag auf Leistung abzüglich der von der Beklagten erbrachten Teilzahlung gestellt hat, ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Verwaltungskosten noch im Streit stehen. Ob eine Anrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB stattfindet, wovon ersichtlich der Klageantrag ausgeht, oder aber eine dem vorrangige Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wofür das Parteivorbringen sprechen dürfte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Weil damit nicht erkennbar ist, wie die Zahlung zu verrechnen ist, bleibt im Unklaren, in welchem Umfang Verwaltungskosten geltend gemacht werden, so dass die Zulassung der Revision letztlich nicht wirksam beschränkt worden ist.

III.

8
In der Sache hält das Berufungsurteil im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Klausel zur Umlegung der Verwaltungskosten ist entgegen dem Berufungsgericht nicht überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt die Beklagte als Mieterin auch nicht unangemessen (§ 307 BGB).
9
1. Die Einbeziehung der Klausel in den Mietvertrag scheitert nicht nach § 305 c Abs. 1 BGB. Denn die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass die Beklagte als Vertragspartnerin damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.
10
a) Dass bei der Geschäftsraummiete im Gegensatz zur Wohnungsmiete (§ 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) Verwaltungskosten vertraglich auf den Mieter umgelegt werden, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Schmid GuT 2008, 195). Auch aus der konkreten Höhe der tatsächlich angefallenen und abgerechneten Kosten ergibt sich noch nicht ohne weiteres, dass die Klausel überraschend ist.
11
Die Frage der Einbeziehung der Klausel gemäß § 305 c BGB ist aufgrund des Vertragsinhalts zu beurteilen. Dass die Bewertung der Klausel nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann (so zutreffend OLG Köln - 1. Zivilsenat - NZM 2008, 366, 367), zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Die Beklagte ist insoweit als Mieterin vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.; GuT 2008, 195).
12
Die Klausel ist demnach nur überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie einen - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen brauchte. Das Berufungsgericht ist hier zutreffend von dem Verständnis der Klausel ausgegangen, dass die Klägerin als Vermieterin die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen kann. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass die Kosten auch nicht zu einem Überraschungseffekt führen können. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, konnten sie von der Beklagten als gewerblicher Mieterin wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl.
Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, zum Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; OLG Köln NZM 2008, 366, 367). Die konkrete Vereinbarung der Klägerin mit der Verwalterin musste der Beklagten zur Abschätzung der Kosten nicht bekannt sein, so dass es entgegen dem Berufungsgericht auch nicht ausschlaggebend ist, dass die Klägerin insoweit einen Wissensvorsprung hatte, den sie nicht offenbart hat. Überdies ist eine Angabe der konkreten Kosten in der Klausel auch deswegen nicht zu fordern, weil die Klägerin als Vermieterin wie bei anderen Nebenkosten ein legitimes Interesse daran hat, die Kosten variabel auszuweisen, um beispielsweise im Fall eines Verwalterwechsels auch geänderte Kosten ohne eine Vertragsanpassung umlegen zu können. Der Schutz des Mieters ist dadurch gewahrt, dass sich die Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten müssen.
13
Das Berufungsgericht hat unter Verweis auf seine vorausgegangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt, dass Verwaltungskosten von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) üblich sind (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366 [LS] - JURIS Tz. 48). Demnach musste die Beklagte als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition ("Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung") auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden.
14
b) Die Diskrepanz der Verwaltungskosten zu den monatlichen Vorauszahlungen lässt die Klausel nicht als überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB erscheinen. Zwar betragen die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ohne Heizkosten nach dem Mietvertrag nur 1.000 DM (ohne Umsatzsteuer), während diese Betriebskosten im Jahr 2003 insgesamt 14.353,19 € und im Jahr 2004 9.843,74 € betrugen und die Verwaltungskosten den weitaus größten Anteil ausmachen (in 2004 mehr als die Hälfte der Betriebskosten ohne Heizkos- ten). Auch daraus folgt aber noch nicht, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten überraschend ist. Denn die Beklagte durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Kosten im Rahmen der Vorauszahlungen halten würden. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, noch keinen Vertrauenstatbestand , der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter aufgrund § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigen könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674; ebenso BGH Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - NJW 2004, 1102).
15
Ob die Kostenumlegung durch Individualvertrag oder formularvertraglich vereinbart worden ist, macht hier keinen entscheidenden Unterschied. Denn ein Vertrauenstatbestand könnte sich insoweit nur aus der - individualvertraglich vereinbarten - Höhe der Vorauszahlungen ergeben. Besondere Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigen könnten, dass die abzurechnenden Kosten nicht - wesentlich - über den Vorauszahlungen liegen würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch nach seiner Auffassung folgt vielmehr ein Überraschungseffekt erst aus einer Gesamtschau mit weiteren Aspekten.
16
c) Ein Überraschungseffekt ergibt sich auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel in Nr. 17 wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die insoweit revisionsrechtlich überprüfbar ist (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 17), auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenpositionen der Liste stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen mit fortlaufender Nummerierung weniger bedeutsam sind. Im Übrigen stehen die Verwaltungskosten auch innerhalb der Klausel gut sichtbar an erster Stelle.
17
Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht. Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in der Vertragsanlage enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter Nr. 17 für sich genommen nicht überraschend. Aus der Überschrift: "Aufstellung der Betriebskosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (a.A. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 5519, 5518; GuT 2008, 195). Zum einen sind die Verwaltungskosten ihrer Natur nach ebenfalls Betriebskosten und werden auch von der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV erfasst. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten von den Betriebskosten ausnimmt, dient dem Zweck, dass die Verwaltungskosten nicht als sonstige Kosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV auf Wohnungsmieter umgelegt werden können. Die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den Betriebskosten beschränkt sich damit entsprechend der Reichweite der BetrKV auf die Kostenumlage bei der Wohnungsmiete. Allein wegen der im Wohnungsmietrecht abweichenden gesetzlichen Regelung wird also die Einordnung der Verwaltungskosten bei den Betriebskosten im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses noch nicht ungewöhnlich.
18
Auch dadurch, dass die Anlage 1 hier im Wesentlichen der Systematik der BetrKV folgt, entsteht kein falscher Eindruck. In der Anlage befindet sich kein Hinweis auf die BetrKV, der den Vertragspartner glauben machen könnte, dass die Kostentatbestände nicht weitergehen als die nach der BetrKV umlegbaren Kosten. Da auch sonstige Bezugnahmen auf die BetrKV fehlen, konnte allein die Überschrift ("Aufstellung der Betriebskosten") die Beklagte als Vertragspartnerin nicht zu der Annahme verleiten, dass die Anlage 1 keine Verwaltungskosten enthalte.
19
d) Auch aus einer Gesamtschau mit den Begleitumständen ergibt sich nicht, dass die Klausel überraschend ist. Da die Stellung der Klausel aus den oben angeführten Gründen als taugliches Argument von vornherein ausscheidet , können in eine Gesamtwürdigung lediglich die nicht genannte konkrete Höhe der Verwaltungskosten sowie die niedriger festgesetzten Vorauszahlungen einbezogen werden.
20
Diese beiden Faktoren ergeben allerdings - wie bereits ausgeführt - auch in ihrer Gesamtheit keinen unzulässigen Überraschungseffekt zu Lasten der Beklagten. Da die Klausel für sich genommen für die Beklagte als Mieterin von Geschäftsräumen nicht ungewöhnlich, sondern als die Umlage der üblichen Verwaltungskosten verständlich war, hatte die Beklagte in Anbetracht der individualvertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht weniger Grund für eine Nachfrage, als wenn die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten ebenfalls individualvertraglich vereinbart worden wäre.
21
2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
22
Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB s. Staudinger/Coester BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Die vorliegende Klausel entspricht diesen Anforderungen.
23
a) Der in Nr. 17 der Vertragsanlage verwendete Begriff der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (KG KGR 2004, 21, JURIS Tz. 39; OLG Hamburg NZM 2002, 388; OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Staudinger/Schlosser BGB [2006] § 305 c Rdn. 117, § 305 Rdn. 142; Schmid GuT 2008, 195; Beuermann GE 2006, 1335; a.A. OLG Rostock NZM 2005, 507; GuT 2008, 200; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 511; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
24
Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden (OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Schmid GuT 2008, 195). Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen.
25
Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass in den genannten Vorschriften nur ein Bruchteil der bei der Geschäftsraummiete denkbaren Verwaltungskosten aufgeführt sind und dass sich die Kosten der technischen Hausverwaltung mit anderen Kosten, etwa des Hauswarts, überschneiden können (so OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59 m.w.N.). Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen , so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist schließlich bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden, ohne dass sich daraus eine Intransparenz der Klausel ergibt (Schmid GuT 2008, 195). Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären (so aber OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; ähnlich Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (vgl. BGH Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06 - NJW 2007, 1356, 1357; Ludley NZM 2006, 851, 852).
26
Anders mag es sich verhalten, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; KG KGR 2004, 21, 22).
27
b) Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin - wie ausgeführt - ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen.
28
Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Ludley NZM 2006, 851, 852 f.). Schließlich steht auch das Senatsurteil vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057, 3058) nicht entgegen. In jenem Fall handelte es sich um die Kosten einer Werbegemeinschaft, zu welcher der Mieter nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen beizutreten verpflichtet war. Die daraus entstehenden Kosten waren im Gegensatz zu den hier in Rede stehenden Verwaltungskosten auch in groben Zügen nicht ohne weiteres abschätzbar.

IV.

29
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den entstandenen Nebenkosten, der Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie zur Anrechnung der Teilzahlung getroffen. Das Berufungsgericht wird diese Feststellungen nachzuholen und sodann über den gesamten in der Berufung angefallenen Streitgegenstand (einschließlich der nicht ausscheidbaren Kosten der Treppenhausreinigung) erneut zu entscheiden haben.
Hahne Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer Schilling Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.08.2007 - 14 O 276/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 U 131/07 -

(1) Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten dürfen mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf nicht angesetzt werden.

(2) Zu den Betriebskosten gehören nicht:

1.
die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten),
2.
die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/08 Verkündet am:
9. Dezember 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Umlage von "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung"
in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mietvertrages über Geschäftsräume
ist weder überraschend im Sinne von § 305 c BGB, noch verstößt
sie gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daran ändert
sich auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen im Einzelfall deutlich
niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel
keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten
enthält.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und
Schilling

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Nebenkosten im Rahmen eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.
2
Die Klägerin vermietete der Beklagten Geschäftsräume zum Betrieb eines Restaurants ab Januar 2002. Hinsichtlich der Mietnebenkosten nimmt § 4 des Mietvertrags auf eine als Anlage beigefügte Aufstellung der Betriebskosten Bezug. Diese enthält unter Nr. 17 als sonstige Kosten unter anderem die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung".
3
Nachdem die Nebenkostenabrechnung für 2002 mit einem Guthaben zugunsten der Beklagten abgeschlossen hatte, rechnete die Klägerin mit den hier streitbefangenen Abrechnungen die Jahre 2003 und 2004 ab. Die Abrechnungen enthielten auf die Beklagte entfallende Verwaltergebühren von 4.838,31 € (2003) und 5.087 € (2004), die auf einem Entgelt für die Verwaltung von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) beruhen. Die Klägerin begehrt mit der Klage die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen von 3.445,95 € (2003) und 4.117,76 € (2004) und zudem den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat eine Teilzahlung geleistet.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht beschränkt auf die Verwaltungskosten zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat in seinem in NZM 2008, 806 veröffentlichten Urteil die Auffassung vertreten, die auf die Verwaltungskosten bezogene Klau- sel sei überraschend im Sinne von § 305 c BGB und verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB). Durch die Platzierung in Nr. 17 werde in Verbindung mit der fehlenden Bezifferung dieser Kostenposition beim Mieter der Eindruck erweckt, hier handele es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position. Hinzu komme ein deutlich zu niedriger Ansatz der Vorauszahlungen auf die Nebenkosten im Mietvertrag. Zwar könne die Höhe der Vorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand begründen, jedoch dürfe die tatsächliche Höhe der Nebenkosten nicht durch eine unklare Nebenkostenregelung und eine bei weitem zu niedrig angesetzte Vorauszahlung so verschleiert werden, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tragenden Nebenkosten nicht einmal entfernt erkennbar werde. Das sei der Fall, wenn die Kosten der Hausverwaltung das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Betriebskosten ausmachten. Die gegenteilige Auffassung des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln überzeuge nicht. Zwar seien die einzelnen Elemente (Stellung der Klausel, Höhe der Vorauszahlungen) für sich genommen unbedenklich. Denkbar sei auch, dass die konkreten Verwaltungskosten in Höhe von 5,5 % der Gesamtmieten nicht unüblich seien. Die Verschleierung der von der Mieterin zu tragenden Nebenkosten, die der Klägerin ihrer Höhe nach positiv bekannt seien, ergebe sich indessen aus einer Gesamtschau der formularvertraglichen Regelungen.

II.

7
Die Revision ist mangels einer wirksamen Beschränkung in vollem Umfang zugelassen und dementsprechend auch eingelegt worden. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Umlagefähigkeit der Verwaltungskosten beschränkt. Diese Beschränkung bezieht sich aber auf einen aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes. Da die Klägerin außer ihrer aus den Abrechnungssalden errechneten Hauptforderung auch außergerichtliche Anwaltskosten und Zinsen geltend macht und ihren Klageantrag auf Leistung abzüglich der von der Beklagten erbrachten Teilzahlung gestellt hat, ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Verwaltungskosten noch im Streit stehen. Ob eine Anrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB stattfindet, wovon ersichtlich der Klageantrag ausgeht, oder aber eine dem vorrangige Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wofür das Parteivorbringen sprechen dürfte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Weil damit nicht erkennbar ist, wie die Zahlung zu verrechnen ist, bleibt im Unklaren, in welchem Umfang Verwaltungskosten geltend gemacht werden, so dass die Zulassung der Revision letztlich nicht wirksam beschränkt worden ist.

III.

8
In der Sache hält das Berufungsurteil im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Klausel zur Umlegung der Verwaltungskosten ist entgegen dem Berufungsgericht nicht überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt die Beklagte als Mieterin auch nicht unangemessen (§ 307 BGB).
9
1. Die Einbeziehung der Klausel in den Mietvertrag scheitert nicht nach § 305 c Abs. 1 BGB. Denn die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass die Beklagte als Vertragspartnerin damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.
10
a) Dass bei der Geschäftsraummiete im Gegensatz zur Wohnungsmiete (§ 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) Verwaltungskosten vertraglich auf den Mieter umgelegt werden, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Schmid GuT 2008, 195). Auch aus der konkreten Höhe der tatsächlich angefallenen und abgerechneten Kosten ergibt sich noch nicht ohne weiteres, dass die Klausel überraschend ist.
11
Die Frage der Einbeziehung der Klausel gemäß § 305 c BGB ist aufgrund des Vertragsinhalts zu beurteilen. Dass die Bewertung der Klausel nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann (so zutreffend OLG Köln - 1. Zivilsenat - NZM 2008, 366, 367), zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Die Beklagte ist insoweit als Mieterin vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.; GuT 2008, 195).
12
Die Klausel ist demnach nur überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie einen - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen brauchte. Das Berufungsgericht ist hier zutreffend von dem Verständnis der Klausel ausgegangen, dass die Klägerin als Vermieterin die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen kann. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass die Kosten auch nicht zu einem Überraschungseffekt führen können. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, konnten sie von der Beklagten als gewerblicher Mieterin wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl.
Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, zum Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; OLG Köln NZM 2008, 366, 367). Die konkrete Vereinbarung der Klägerin mit der Verwalterin musste der Beklagten zur Abschätzung der Kosten nicht bekannt sein, so dass es entgegen dem Berufungsgericht auch nicht ausschlaggebend ist, dass die Klägerin insoweit einen Wissensvorsprung hatte, den sie nicht offenbart hat. Überdies ist eine Angabe der konkreten Kosten in der Klausel auch deswegen nicht zu fordern, weil die Klägerin als Vermieterin wie bei anderen Nebenkosten ein legitimes Interesse daran hat, die Kosten variabel auszuweisen, um beispielsweise im Fall eines Verwalterwechsels auch geänderte Kosten ohne eine Vertragsanpassung umlegen zu können. Der Schutz des Mieters ist dadurch gewahrt, dass sich die Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten müssen.
13
Das Berufungsgericht hat unter Verweis auf seine vorausgegangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt, dass Verwaltungskosten von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) üblich sind (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366 [LS] - JURIS Tz. 48). Demnach musste die Beklagte als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition ("Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung") auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden.
14
b) Die Diskrepanz der Verwaltungskosten zu den monatlichen Vorauszahlungen lässt die Klausel nicht als überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB erscheinen. Zwar betragen die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ohne Heizkosten nach dem Mietvertrag nur 1.000 DM (ohne Umsatzsteuer), während diese Betriebskosten im Jahr 2003 insgesamt 14.353,19 € und im Jahr 2004 9.843,74 € betrugen und die Verwaltungskosten den weitaus größten Anteil ausmachen (in 2004 mehr als die Hälfte der Betriebskosten ohne Heizkos- ten). Auch daraus folgt aber noch nicht, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten überraschend ist. Denn die Beklagte durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Kosten im Rahmen der Vorauszahlungen halten würden. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, noch keinen Vertrauenstatbestand , der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter aufgrund § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigen könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674; ebenso BGH Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - NJW 2004, 1102).
15
Ob die Kostenumlegung durch Individualvertrag oder formularvertraglich vereinbart worden ist, macht hier keinen entscheidenden Unterschied. Denn ein Vertrauenstatbestand könnte sich insoweit nur aus der - individualvertraglich vereinbarten - Höhe der Vorauszahlungen ergeben. Besondere Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigen könnten, dass die abzurechnenden Kosten nicht - wesentlich - über den Vorauszahlungen liegen würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch nach seiner Auffassung folgt vielmehr ein Überraschungseffekt erst aus einer Gesamtschau mit weiteren Aspekten.
16
c) Ein Überraschungseffekt ergibt sich auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel in Nr. 17 wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die insoweit revisionsrechtlich überprüfbar ist (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 17), auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenpositionen der Liste stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen mit fortlaufender Nummerierung weniger bedeutsam sind. Im Übrigen stehen die Verwaltungskosten auch innerhalb der Klausel gut sichtbar an erster Stelle.
17
Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht. Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in der Vertragsanlage enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter Nr. 17 für sich genommen nicht überraschend. Aus der Überschrift: "Aufstellung der Betriebskosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (a.A. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 5519, 5518; GuT 2008, 195). Zum einen sind die Verwaltungskosten ihrer Natur nach ebenfalls Betriebskosten und werden auch von der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV erfasst. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten von den Betriebskosten ausnimmt, dient dem Zweck, dass die Verwaltungskosten nicht als sonstige Kosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV auf Wohnungsmieter umgelegt werden können. Die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den Betriebskosten beschränkt sich damit entsprechend der Reichweite der BetrKV auf die Kostenumlage bei der Wohnungsmiete. Allein wegen der im Wohnungsmietrecht abweichenden gesetzlichen Regelung wird also die Einordnung der Verwaltungskosten bei den Betriebskosten im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses noch nicht ungewöhnlich.
18
Auch dadurch, dass die Anlage 1 hier im Wesentlichen der Systematik der BetrKV folgt, entsteht kein falscher Eindruck. In der Anlage befindet sich kein Hinweis auf die BetrKV, der den Vertragspartner glauben machen könnte, dass die Kostentatbestände nicht weitergehen als die nach der BetrKV umlegbaren Kosten. Da auch sonstige Bezugnahmen auf die BetrKV fehlen, konnte allein die Überschrift ("Aufstellung der Betriebskosten") die Beklagte als Vertragspartnerin nicht zu der Annahme verleiten, dass die Anlage 1 keine Verwaltungskosten enthalte.
19
d) Auch aus einer Gesamtschau mit den Begleitumständen ergibt sich nicht, dass die Klausel überraschend ist. Da die Stellung der Klausel aus den oben angeführten Gründen als taugliches Argument von vornherein ausscheidet , können in eine Gesamtwürdigung lediglich die nicht genannte konkrete Höhe der Verwaltungskosten sowie die niedriger festgesetzten Vorauszahlungen einbezogen werden.
20
Diese beiden Faktoren ergeben allerdings - wie bereits ausgeführt - auch in ihrer Gesamtheit keinen unzulässigen Überraschungseffekt zu Lasten der Beklagten. Da die Klausel für sich genommen für die Beklagte als Mieterin von Geschäftsräumen nicht ungewöhnlich, sondern als die Umlage der üblichen Verwaltungskosten verständlich war, hatte die Beklagte in Anbetracht der individualvertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht weniger Grund für eine Nachfrage, als wenn die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten ebenfalls individualvertraglich vereinbart worden wäre.
21
2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
22
Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB s. Staudinger/Coester BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Die vorliegende Klausel entspricht diesen Anforderungen.
23
a) Der in Nr. 17 der Vertragsanlage verwendete Begriff der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (KG KGR 2004, 21, JURIS Tz. 39; OLG Hamburg NZM 2002, 388; OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Staudinger/Schlosser BGB [2006] § 305 c Rdn. 117, § 305 Rdn. 142; Schmid GuT 2008, 195; Beuermann GE 2006, 1335; a.A. OLG Rostock NZM 2005, 507; GuT 2008, 200; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 511; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
24
Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden (OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Schmid GuT 2008, 195). Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen.
25
Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass in den genannten Vorschriften nur ein Bruchteil der bei der Geschäftsraummiete denkbaren Verwaltungskosten aufgeführt sind und dass sich die Kosten der technischen Hausverwaltung mit anderen Kosten, etwa des Hauswarts, überschneiden können (so OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59 m.w.N.). Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen , so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist schließlich bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden, ohne dass sich daraus eine Intransparenz der Klausel ergibt (Schmid GuT 2008, 195). Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären (so aber OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; ähnlich Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (vgl. BGH Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06 - NJW 2007, 1356, 1357; Ludley NZM 2006, 851, 852).
26
Anders mag es sich verhalten, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; KG KGR 2004, 21, 22).
27
b) Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin - wie ausgeführt - ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen.
28
Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Ludley NZM 2006, 851, 852 f.). Schließlich steht auch das Senatsurteil vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057, 3058) nicht entgegen. In jenem Fall handelte es sich um die Kosten einer Werbegemeinschaft, zu welcher der Mieter nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen beizutreten verpflichtet war. Die daraus entstehenden Kosten waren im Gegensatz zu den hier in Rede stehenden Verwaltungskosten auch in groben Zügen nicht ohne weiteres abschätzbar.

IV.

29
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den entstandenen Nebenkosten, der Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie zur Anrechnung der Teilzahlung getroffen. Das Berufungsgericht wird diese Feststellungen nachzuholen und sodann über den gesamten in der Berufung angefallenen Streitgegenstand (einschließlich der nicht ausscheidbaren Kosten der Treppenhausreinigung) erneut zu entscheiden haben.
Hahne Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer Schilling Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.08.2007 - 14 O 276/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 U 131/07 -