Oberlandesgericht Rostock Urteil, 19. März 2015 - 3 U 15/14

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 27.01.2014 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

- 99.619,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2010,

- vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.973,90 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2010

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 54% und die Beklagte zu 46%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 10% und die Beklagte zu 90%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 110.000,00 €.

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend aufgrund unterlassener Renovierung einer von der Beklagten angepachteten Tiefgarage bei Beendigung des Pachtvertrages.

Widerklagend verlangt die Beklagte von der Klägerin die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde.

Hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten als Pächterin hat sich die Klägerin auf § 9 und § 17 des Pachtvertrages vom 17.12.1999 berufen. Nach letzterer Vorschrift ist der Pächter verpflichtet, den Pachtgegenstand nebst Zubehör im gereinigten, renovierten und mangelfreien Zustand nach Beendigung des Pachtverhältnisses zurückzugeben.

Nach Einholung entsprechender Angebote von Fachbetrieben für die aus ihrer Sicht erforderlichen Renovierungsarbeiten hat die Klägerin zum einen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des sich daraus insgesamt ergebenden Betrages von 197.131,98 € beantragt. Zudem hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin alle über den Betrag von 197.131,98 € hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstehen, dass die Beklagte das Pachtobjekt nicht in vertragsgemäßem Zustand zurückgegeben habe, insbesondere wegen der im einzelnen benannten Mängel. Zum Feststellungsantrag hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass dieser schon deshalb berechtigt sei, da sie zwar die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung ermittelt habe, es jedoch in der Natur der Sache liege, dass die tatsächlichen Kosten erst bei Abschluss der Arbeiten feststünden.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die entsprechenden Vertragsklauseln zur Instandhaltung (§ 9) im Zusammenhang mit der Endrenovierungsklausel (§ 17) unter Zugrundelegung der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung den Pächter im Hinblick auf den Summierungseffekt in unzumutbarer Weise benachteiligten und demzufolge unwirksam seien. Es handele sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Verpächterin als Verwenderin der Beklagten als Pächterin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe.

Für den Feststellungsantrag bestehe angesichts der Ermittlung der Kosten für Mängelbeseitigungen seitens der Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 27.01.2014.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der bezifferten Zahlungsklage in tenorierter Höhe teilweise stattgegeben. Hierneben hat es die begehrte Feststellung ausgesprochen. Im Übrigen hat es die Klage, genauso wie die Widerklage, abgewiesen.

Es hat ausgeführt, dass die Klägerin ihren Renovierungsanspruch gegen die Beklagte auf § 17 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 17.12.1999 stützen könne. Da die Beklagte die Erfüllung dieser Pflichten verweigert habe, könne die Klägerin Schadensersatz gem. §§ 280, 281 BGB in tenorierter Höhe verlangen.

Das Landgericht hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, dass die Bestimmungen des Pachtvertrages vom 27.12.1999 nicht der Klauselkontrolle gem. §§ 307 ff. BGB unterlägen, da sie einvernehmlich verwendet worden seien. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin als Verpächterin könne insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 17.02.2010, VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131) nicht - jedenfalls nicht allein - als Verwenderin der Vertragsklausel angesehen werden, sondern allenfalls zusammen mit der Beklagten. Der Vertragstext sei von der W. Landesbank - W.fonds - entworfen und sowohl von der früheren Verpächterin als auch von der Pächterin in gleicher Weise zur Grundlage ihres Vertragsverhältnisses gemacht worden. Die Verhandlungen über die Ausgestaltung des Pachtvertrages hätten hier - abweichend von gewöhnlichen Verhandlungen über den Abschluss eines Pachtvertrages - nicht zwischen dem Verpächter und dem Pächter stattgefunden, sondern zwischen einem potentiellen Erwerber eines verpachteten Objekts und den beteiligten Unternehmen der Z.-Gruppe, die ihrerseits an einem Verkauf und einem möglichst hohen Verkaufspreis interessiert gewesen seien. Für die beteiligten Unternehmen der Z.-Gruppe, die Z. P.bau GmbH als Verpächterin und die Z. Immobilien GmbH als Pächterin, habe deren gemeinsamer Geschäftsführer die Verhandlungen geführt. Der Zeuge J. S. habe dies in seiner Zeugenvernahme bestätigt, ebenso, dass er als Justitiar der Z.-Gruppe auf Seiten beider Gesellschaften mit dem W.fonds der W. Landesbank über den Kauf des gesamten Projektes und die Einzelheiten des Pachtvertrages verhandelt habe.

Voraussetzung für einen Erfolg der seinerzeitigen Verkaufsverhandlungen sei nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gewesen, dass die beiden genannten Gesellschaften der Z.-Gruppe einen Pachtvertrag abschließen, der den wirtschaftlichen Interessen des potentiellen Käufers, des W.fonds, und der Z.-Gruppe als Verkäuferin entsprochen habe. Der Pachtvertrag mit den der Pächterin zugeordneten Instandhaltungsbestimmungen sei vom Geschäftsführer der Verpächterin und der Pächterin im wirtschaftlichen Interesse der Z.-Gruppe konzipiert und geschlossen worden, da diese auf diese Art und Weise davon habe ausgehen können, einen attraktiven Kaufpreis für das Objekt zu erhalten. Diesem wirtschaftlichen Interesse der Z.-Gruppe hätten sich mögliche abweichende Interessen der einzelnen Gesellschaften unterzuordnen gehabt.

Auch im Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten ergebe sich keine andere Bewertung. Der am 17.12.1999 abgeschlossene Pachtvertrag und seine Konditionen habe einen wertbestimmenden Faktor für die Übernahme der Verpächterin durch die Klägerin dargestellt.

Aufgrund vorstehender Erwägungen sei die Anwendung der §§ 305 ff. BGB hier ausgeschlossen.

Die Bestimmungen des Pachtvertrages stellten wegen des gleichzeitigen und gleichgerichteten Verlangens beider Vertragsparteien nach Einbeziehung des Vertragstextes vielmehr eine Individualvereinbarung dar. Durch eine Individualvereinbarung aber könne dem Mieter die Instandhaltung des Mietgegenstandes übertragen werden.

Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz bereits eingetretener und künftiger Schäden sei zulässig, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintrittes bestehe. Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO sei nur zu verneinen, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben sei, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen. Ein zulässiger Feststellungsantrag sei begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches vorlägen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben sei, der zu möglichen künftigen Schäden führen könne. Der Umstand, dass die Klägerin hier auf Leistung von Schadensersatz für die bekannt gewordenen Mängel klage, stehe der Zulässigkeit nicht entgegen, da es nicht auszuschließen sei, dass sich bei der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten noch weitere, bisher unbekannte Mängel zeigen würden.

Aufgrund Vorstehendem sei die Widerklage nicht begründet.

Zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei die Beklagte aufgrund ihres Verzugs mit der Mängelbeseitigung verpflichtet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat Bezug auf die Entscheidungsgründe des Urteils.

Gegen jenes Urteil, das ihren Prozessbevollmächtigten am 30.01.2014 zugestellt worden ist, wendet sich die Beklagte mit ihrer am 10.02.2014 eingegangenen Berufung, die sie mit am 05.03.2014 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Sie begehrt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterhin die vollständige Abweisung der Klage und im Wege der Widerklage die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts halte die Beklagte die zu Grunde gelegten Vertragsklauseln nach wie vor für unwirksam.

In den Gründen der Entscheidung fänden sich zudem keine Ausführungen zu einem Abgleich der Bestimmungen des Pachtvertrages vom 17.12.1999 mit den zuvor abgeschlossenen Vereinbarungen. So stelle die - übersichtliche - Vereinbarung vom 25.08.1999 im Grunde genommen nichts anderes dar als eine Zusammenfassung der Eckdaten. Der eigentliche Pachtvertrag über die Tiefgarage sei sodann am 08.11.1999 zwischen dem Grundstückseigentümer (Z. P.bau GmbH) und der Beklagten im Hinblick auf die erwähnte Eröffnung der Reuterpassage am 11.11.2009 abgeschlossen worden. Hierbei habe es sich nicht um einen Vertrag gehandelt, der auf "Gewinnoptimierung" angelegt gewesen sei, sondern um einen üblichen Pachtvertrag. Eine Endrenovierungsverpflichtung des Pächters im Zusammenhang mit der Übertragung von Schönheitsreparaturen und Instandhaltungsverpflichtungen habe dieser Vertrag nicht vorgesehen.

Die maßgeblichen wirtschaftlichen Eckdaten hätten ebenfalls Eingang in den Pachtvertrag vom 17.12.1999 gefunden, der von der W. Landesbank vorgegeben worden sei. Während allerdings der zwischen den Schwestergesellschaften abgeschlossene Pachtvertrag vom 08.11.1999 ausgewogene Bestimmungen zwischen den Vertragsparteien enthalten habe und keine überhöhten Anforderungen an Schönheits-, Instandhaltungs- sowie Instandsetzungsmaßnahmen, sei dies in dem vorgegebenen Vertragstext vom 17.12.1999 deutlich anders.

Ein gleichzeitiges und gleichgerichtetes Verlangen beider Vertragsparteien nach Einbeziehung des Vertragstextes habe es tatsächlich nie gegeben. Vielmehr seien die für die Beklagte als Pächterin günstigeren Bedingungen des Pachtvertrages vom 08.11.1999 durch den von der W. Landesbank vorgegebenen und der Klägerin übernommenen Vertragstext ersetzt worden, weil dieser als nicht verhandelbar eingebracht worden sei. Auf die Unwirksamkeit der Renovierungsklauseln könne sich die Beklagte daher zu Recht berufen, und zwar unabhängig davon, ob die Geschäftsanteile der Klägerin als Verpächterin von einer W.fondsgesellschaft oder einer S.-Fondsgesellschaft gehalten würde. Am Charakter des als unverhandelbar vorgegebenen Vertragstextes habe sich durch den neuen Gesellschafter nichts geändert.

Da die Beklagte mithin nicht verpflichtet gewesen sei, eine Endrenovierung nach Beendigung des Pachtvertragsverhältnisses in der Tiefgarage vorzunehmen, habe die Beklagte auch nicht die vom Landgericht über die Sachverständigen ermittelten Kosten einer Renovierung der Tiefgarage zu tragen.

Die Widerklage sei demgemäß auch begründet.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, die Beklagte trage mit der Berufungsbegründung nichts vor, das geeignet sei, Zweifel an der Richtigkeit des landgerichtlichen Urteils aufkommen zu lassen. Neue Tatsachen trage die Beklagte ebenfalls nicht vor.

Völlig zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht Verwenderin im Sinne der Regelungen über allgemeine Geschäftsbedingungen sei. Dies behaupte auch die Beklagte nicht. Wie das Landgericht im angegriffenen Urteil zutreffend feststelle, regelten die Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern.

Es fehle gerade an dem Merkmal, dass die Geschäftsbedingungen durch die Klägerin gestellt worden seien. Dies habe das Landgericht zutreffend herausgearbeitet. Diese Feststellungen würden von der Beklagten auch nicht angegriffen. Die Beklagte berufe sich darauf, dass die Regelungen im Pachtvertrag wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam seien. Die Beklagte trage insoweit vollständig die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei dem hier streitgegenständlichen Pachtvertrag um allgemeine Geschäftsbedingungen handele, die die Klägerin als Verwenderin der Beklagten als Pächterin vorgegeben habe. Tatsachen, die dies stützten, trage die Beklagte gerade nicht vor. Sie behaupte insbesondere nicht, dass die Regelungen des Pachtvertrages auf Veranlassung der Klägerin erfolgt seien. Die Beklagte bestreite nicht, dass der am 17.12.1999 im Zuge der Verhandlungen mit der W. Landesbank abgeschlossene Vertrag dazu habe dienen sollen, die zu veräußernde Gesellschaft "aufzuhübschen". Warum es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen solle, welche Bestimmungen im Pachtvertrag vom 17.12.1999 und in dem Pachtvertrag vom 25.08.1999 enthalten seien, sei nicht nachzuvollziehen. Entsprechendes gelte für den Pachtvertrag vom 08.11.1999. Es gehe auch nicht darum, ob dieser einzelne hier streitgegenständliche Pachtvertrag gewinnoptimiert für die Pächterin gewesen sei, sondern, wie das Landgericht richtig festgestellt habe, ob von der Z.-Gruppe und damit auch von der Beklagten der Pachtvertrag abgeschlossen worden sei, um das gesamte Paket "Verkauf der Geschäftsanteile" der Klägerin "aufzuhübschen".

Soweit die Beklagte meine, dass der zwischen den Schwestergesellschaften abgeschlossene Tiefgaragenpachtvertrag vom 08.11.1999 ausgewogene Bedingungen enthalten solle, so werde das bestritten. Der letztlich am 17.12.1999 abgeschlossene Pachtvertrag möge mehr Pflichten für den Pächter enthalten. Dies heiße aber nicht, dass der Verpächter diesen Pachtvertrag gestellt habe. Vielmehr sei es so, dass in diesem Fall der Pächter die umfangreichen Vertragspflichten auf sich genommen habe, um seine Schwestergesellschaft für die ursprünglich geplante Veräußerung an die W. Landesbank besser dastehen zu lassen. Bei Verkauf an die S. Gesellschaft habe für die S. keine Veranlassung bestanden, an den bestehenden Verträgen zu rütteln. Völlig lebensfremd sei die Auffassung der Beklagten, dass es möglich gewesen sei, der Beklagten auf Grund der Übernahme durch die S. eine weitere vertragliche Regelung abzuverlangen, so dass der Pachtvertrag vom 17.12.1999 hätte aufgehoben und durch einen neu abgeschlossenen Pachtvertrag ersetzt werden können. Dies sei nicht der Fall. Vielmehr hätte es der Beklagten oblegen, auf eine Änderung des Pachtvertrages zu drängen. Dies habe sie nicht getan; Veranlassung habe hierzu nicht bestanden. Die Beklagte habe diesen Vertrag ja ebenfalls gestellt.

Soweit die Beklagte nunmehr erstmalig behaupte, ein gleichzeitiges und gleichgerichtetes Verlangen beider Vertragsparteien nach Einbeziehung des Vertragstextes habe es tatsächlich nie gegeben, so stehe dies im Widerspruch zu der Zeugenaussage des Zeugen J. S. in der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2012. Dieser habe ausgesagt: "In diesem Zusammenhang gab es viele Verhandlungen. Ich war seinerzeit als Justitiar der Z.-Gruppe auf beiden Seiten, nämlich der Verkäuferin, der Verwaltungsgesellschaft der R. GmbH & Co. KG, wie auch der zukünftigen Pächterin, der Z. Immobilien GmbH, dabei." Desweiteren habe der Zeuge ausgeführt: "Wenn ich jetzt gefragt werde, wer den Vertragstext vorgegeben habe, so teile ich mit, dass dieser Vertragstext uns vorgegeben wurde von der W. Landesbank und dort dem W.fonds." Erinnerlich sei insoweit, dass der Zeuge J. S., wenn er über die Vertragsparteien im Jahre 1999 gesprochen habe, immer von "wir" oder "uns" gesprochen habe. Es sei tatsächlich gar nicht möglich, dass es hier zwischen den Vertragsparteien ein Verhandeln oder ein Stellen der Vertragsbedingungen gegeben habe, wenn für beide Vertragsparteien ein und dieselbe Person gehandelt habe. In dieser Konstellation könne nur davon ausgegangen werden, dass ein gleichzeitiges und gleichgerichtetes Verlangen beider Vertragsparteien nach Einbeziehung des Vertragstextes vorgelegen habe.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch überwiegend nicht begründet.

1.

a.

Zu Recht hat das Landgericht mit seinem insofern sorgfältig begründeten Urteil den mit beziffertem Zahlungsantrag verfolgten Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach bejaht.

Zutreffend hat es die Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB für erfüllt erachtet, weil die Beklagte ihren Verpflichtungen aus § 17 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 17.12.1999 nicht nachgekommen ist, deren Erfüllung vielmehr verweigert hat. Die Beklagte stellt dies im Ergebnis auch gar nicht in Abrede.

Insbesondere ist das Landgericht der Auffassung der Beklagten, die Renovierungsklauseln des Pachtvertrages unterlägen der Klauselkontrolle der §§ 307 ff. BGB und hielten dieser nicht stand, rechtsfehlerfrei entgegengetreten. Auch nach Auffassung des Senats - in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts - scheitert die Anwendung der §§ 305 ff. BGB daran, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa Urt. v. 17.02.2010, VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259) die Klägerin bzw. die vormalige Verpächterin nicht als - alleinige - Verwenderin der Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB angesehen werden kann. Der Senat nimmt insofern zur Vermeidung bloßer Wiederholungen zunächst Bezug auf die umfänglichen Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, die der Senat für vollständig richtig erachtet und die er sich zu eigen macht.

Es handelte sich vorliegend im Dezember 1999 eben nicht um die typische Vertrags- und Verhandlungssituation zwischen Verpächter und Pächter im Zuge des Abschlusses eines Vertrages, sondern um die Verhandlung von bereits durch einen Pachtvertrag verbundener Verpächterin und Pächterin gemeinsam mit einem potentiellen Erwerber des Objekts bzw. der Verpächtergesellschaft, der diesen Erwerb mit bestimmten Bedingungen verband, unter anderem einen bestimmten Pachtvertragstext. Dies ergibt sich - der Auffassung des Landgerichts im angefochtenen Urteil folgend - ohne durchgreifenden Zweifel aus der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Würdigung der Aussagen des Zeugen J. S. Jedenfalls hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen, dass allein die damalige Verpächterin als Verwenderin im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB angesehen werden müsste.

Gegen die Annahme der Verwendereigenschaft allein der vormaligen Verpächterin und für die vorstehend dargelegte andersartige seinerzeitige Verhandlungssituation spricht zudem entscheidend, dass die Beklagte damals doch bereits aufgrund eines wirksamen Pachtvertrages Pächterin gewesen ist. Jener Pachtvertrag vom 08.11.1999 war ebenfalls bis zum 31.12.2009 befristet, enthielt nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten alle maßgeblichen Vereinbarungen und insbesondere aus ihrer Sicht ausgewogene Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Die Beklagte hätte sich daher auf gar keinen neuen Vertrag einlassen müssen, zumal einen, der ihr mehr Pflichten auferlegte und sie - wie sie meint - unangemessen benachteiligte, sondern hätte risikolos auf den bestehenden Pachtvertrag beharren können. Dass sie sich dennoch zu einen neuen Vertrag mit für sie schlechteren Konditionen bereit fand, zeigt nach Auffassung des Senats schon, dass sie im Zusammenwirken mit der seinerzeitigen Verpächterin, ihrer Schwesterfirma innerhalb der Z.-Gruppe, bemüht war, die Bedingungen des potentiellen Erwerbers zu erfüllen, und sich nicht - einseitig - den Vertragsbedingungen der vormaligen Verpächterin unterwerfen wollte. Die Vertragshistorie spricht daher - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht für, sondern gegen die Rechtsansicht der Beklagten.

Die Klauselkontrolle gem. § 307 BGB kommt folglich nicht zur Anwendung, da es sich nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt.

Gegen die Wirksamkeit von zwischen den Parteien individuell vereinbarten Endrenovierungsklauseln bestehen bei der Geschäftsraummiete grundsätzlich keine Bedenken (vgl. nur BGH, Urt. v. 18.03.2009, XII ZR 200/06, MDR 2009, 678).

b.

Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an.

2.

Begründet ist die Berufung hingegen, soweit das Landgericht dem Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben hat.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das hierfür erforderliche besondere Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO nicht ersichtlich. Dass die Möglichkeit des Eintritts weiterer - bisher unbekannter - Schäden/Mängel am Pachtobjekt bestünde, die nicht bereits längst feststehen, behauptet die Klägerin nicht.

Darauf, dass die für die Renovierungsarbeiten entstehenden tatsächlichen Kosten erst bei Abschluss dieser Arbeiten endgültig zu beziffern sind, kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie hat sich für die fiktive bzw. abstrakte Schadensberechnung anhand von Kostenvoranschlägen bzw. Angeboten entschieden. Diese deckt sämtliche in Betracht kommenden Arbeiten ab. Daher kann sie sich - was Folge der begehrten Feststellung wäre - nicht eine spätere konkrete Schadensberechnung, soweit diese zu einem höheren Betrag käme, vorbehalten. Im Ergebnis würde dies rechtlich einem Vorschussanspruch gleich kommen, für den es jedoch an einer Rechtsgrundlage fehlt.

3.

In Konsequenz der Ausführungen zu 1. erweist sich die Widerklage und insoweit auch die diesbezügliche Berufung als unbegründet.

4.

Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, die die Beklagte nicht angreift.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens bestimmt sich gem. §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO nach dem Umfang der Verurteilung der Beklagten durch das angefochtene Urteil. Den Wert des Feststellungsausspruchs schätzt der Senat insoweit mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte auf ca. 10% des bezifferten Schadensersatzes.

Die Widerklage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde erhöht aufgrund ihrer wirtschaftlichen Gleichwertigkeit mit der Zahlungsklage gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG den Gegenstandswert nicht (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.06.1998, 12 W 36/98, OLGR Stuttgart 1998, 427; Beschl. v. 12.03.1980, 13 W 7/80, MDR 1980, 678; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 3 Rn. 16 "Bürgschaft"; Hartmann, KostG, 44. Aufl., § 45 Rn. 24).

6.

Zur Zulassung der Revision sieht der Senat keine Veranlassung, da er deren Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) für nicht erfüllt erachtet.