Oberlandesgericht Rostock Urteil, 02. Juli 2009 - 3 U 146/08

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages.

2

Mit schriftlichem Vertrag vom 23. November 1996 vermietete der Eigentümer des Grundstücks D…straße in M., Steffen W., Geschäftsräume, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten, an die Beklagte für die Dauer von 15 Jahren.

3

§ 1 Nr. 1 des Mietvertrages lautet: "Herr Steffen W. , handelt für eine Erwerbergemeinschaft, die die Erstellung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses in M. be- treibt. Die Erwerbergemeinschaft ist in ihrer jeweiligen Zusammensetzung Vertragspartner dieser Vereinbarung - Vermieter -."

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Bei Abschluss des Mietvertrages standen die Mitglieder der Gemeinschaft , die das Grundstück erwerben, bebauen und vermieten sollte, noch nicht fest.

5

In § 1 Nr. 2 des Mietvertrags heißt es: "Der Mieter mietet vom Vermieter eine Gebäudenutzfläche gemäß DIN 277 von ca. 1561 m² in dem noch zu errichtenden Gebäude in M. B. straße/D. straße. Vermietet wird der gesamte über den Eingang D. straße erreichbare Gebäudebereich, der sich wie folgt aufgliedert 1251 m² Büro 122 m² Archivkeller 60 m² Terrasse (1/3 von 180 m²) 128 m² Verkehrsfläche (1/2 von Fläche Treppenhaus, Flure, Mieterkeller, Technik) _____________ 1561 m² gesamt Mietpreis durchgehend DM 17,50 je m² kalt. Die bauliche Ausgestaltung dieser Flächen erfolgt gemäß der durch den Architekten des Vermieters erstellten Baubeschreibung. Die Baubeschreibung ist als Anlage Bestandteil dieses Vertrages."

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Auf Seite 1 des Mietvertrages ist unter der Rubrik "Mietgegenstand" festgehalten , dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoss des zu errichtenden Gebäudes - Bauteil I - befinden und eine Fläche von ca. 1443 m² gemäß Grundrissplan Anlage 1 aufweisen sollen. Weder Plan noch Baubeschreibung waren dem Mietvertrag beigefügt. Neben den Geschäftsräumen wurden im vierten Obergeschoss auch Wohnräume errichtet. Die Lage der vermieteten Geschäftsräume ist im Mietvertrag nicht beschrieben.

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Mit Schreiben vom 27. September 2001 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 31. März 2002.

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Die Kläger, die zum Kreis der Personen gehören, die das Grundstück erworben und bebaut haben, machen den Mietzins für den Monat April 2002 geltend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 16.811,53 € nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.

10

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es bestehe kein Mietzinsanspruch für den Monat April. Der Mietvertrag sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen, so dass die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 27. September 2001 das Mietverhältnis zum 31. März 2002 beendet habe. Der Mietvertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Der Mietgegenstand sei zwar in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages hinreichend bezeichnet. Selbst wenn dem Mietvertrag ein Lageplan nicht beigefügt gewesen sei, sei zum einen zu berücksichtigen, dass die gemietete Fläche von 1.561 m² in der genannten Klausel in die Flächenteile für Büro, Archivkeller, Terrasse und Verkehrsfläche unterteilt worden sei, zum anderen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet und deshalb eine völlig exakte Bezeichnung des Mietgegenstandes von vornherein nicht möglich gewesen sei. Im übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nach mehrjähriger Durchführung des Vertrages darauf berufe, dass der Mietgegen- stand nicht hinreichend konkret bezeichnet sei. Insoweit müsse beachtet werden , dass es der Beklagten - und einem potentiellen Erwerber - in Anbetracht der tatsächlichen Nutzung ohne weiteres möglich sei, eine Bestimmung der Mietfläche vorzunehmen.

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Es fehle aber an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Vermieter im Mietvertrag. Zwar ergebe die Auslegung des Mietvertrages, dass Vermieter die Eigentümer des Grundstücks sein sollten, deren Zusammensetzung dem Grundbuch entnommen werden könne. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die konkrete Zusammensetzung der Vermieter jedoch nicht bestimmbar gewesen. Die Erwerbergemeinschaft sei noch nicht gegründet gewesen. Die Eintragung der Erwerber im Grundbuch sei erst am 17. April 1998 erfolgt. Die wesentlichen Vertragsinhalte müssten aber im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein. Zwar könnten bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden. Auch könne nunmehr anhand des Grundbuches festgestellt werden, wer Eigentümer und somit Mitglied der Erwerbergemeinschaft sei. Die Schriftform sei aber nur gewahrt, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei.

12

Es bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Auf diese hätten sich die Kläger erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung berufen und geltend gemacht, dass die Beklagte das Objekt im April 2002 noch nicht zurückgegeben habe. Mit diesem Vorbringen seien die Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, warum die Kläger nicht im Stande gewesen seien, dies bereits vor dem Landgericht vorzubringen. Dass die Beklagte die Behauptung nicht bestritten habe, ändere nichts, da es bei der Beurteilung der Zulassung nicht darauf an- komme, ob es hierdurch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz komme.

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2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis einer Nachprüfung stand.

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a) Die in § 566 BGB a.F. vorgesehene Schriftform ist nicht eingehalten.

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aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt , ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259).

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bb) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Schriftform sei deshalb nicht gewahrt, weil der Vermieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wären die künftigen Eigentümer bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen , so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" verlangt demgegenüber aber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Dafür genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, die Vertragsparteien zu ermitteln.

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Die Frage der Bestimmbarkeit von Vertragsparteien stellt sich in vergleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrundlage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrer Entstehung dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (MünchKomm /Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des ("begünstigten" ) Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes bestimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Verträge , die ein Vertreter für einen ihm nicht einmal bekannten Vertretenen abschließt (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe"), hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm aaO m.w.N.).

18

Für die Frage der Bestimmbarkeit der Mietvertragsparteien gelten keine anderen Grundsätze. Der Sachverhalt, an den die Vertragsparteien die Person des Vermieters/Mieters knüpfen, muß so genau bestimmt werden, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel an der Person derselben verbleibt.

19

Eine solche abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, hier den Vermieter zu ermitteln, liegt vor. Nach der vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommenen Auslegung sollten Vermieter diejenigen Personen sein, die das Grundstück vom Eigentümer erwerben würden, um es zu bebauen. Mit dieser Beschreibung ist die Person des Vermieters so präzisiert, dass sie - nach Veräußerung des Grundstücks - zweifelsfrei festgestellt werden kann.

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cc) Gleichwohl ist die Form des § 566 BGB a.F. nicht gewahrt, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Mietgegenstand nicht hinreichend bezeichnet ist. Aus dem Mietvertrag ergibt sich, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoß befinden. Es ist aber unstreitig, dass nicht das gesamte vierte Obergeschoß an die Beklagte vermietet wurde. Dort waren auch Wohneinheiten vorgesehen, die vom Mietvertrag nicht umfasst waren. Eine nähere Beschreibung der an die Beklagten vermieteten Fläche enthält der Mietvertrag nicht. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt (BGHZ 136, 357, 370) wäre es nicht möglich gewesen, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug der Beklagten - festzustellen, welche Räume an die Beklagte vermietet worden sind.

21

Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war dem Mietvertrag ein Lageplan, aus dem die vermieteten Räume hätten ersehen werden können, nicht beigefügt. Ein Lageplan ist auch im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden.

22

b) Die Berufung der Beklagten auf den Mangel der Form ist nicht treuwidrig.

23

Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 58 m.w.N.). Sie kann im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die Nichtanerkennung des Vertrages nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führt. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet, oder wenn die Berufung auf den Formverstoß eine schwere Treuepflichtverletzung gegenüber dem anderen Teil darstellt (Emmerich Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 29). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

24

Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, es sei umstritten, ob § 550 BGB, der § 566 BGB a.F. abgelöst habe, weiterhin die Schriftform verlange; deshalb müsse die Frage der Treuwidrigkeit im Hinblick auf die seit 1. September 2001 geltende Fassung des § 550 BGB neu entschieden werden. Zwar wird die Meinung vertreten, § 550 BGB sehe für langfristige Mietverträge nicht mehr die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB vor, sondern lasse die gewillkürte Schriftform genügen, die den Formerleichterungen nach § 127 BGB unterliege (Eckert NZM 2001, 409 f.; Ormanschick/Riecke MDR 2002, 247 f.; Herrlein/Kandelhard/Both Mietrecht 2. Aufl. § 550 Rdn. 10; a.A. Emmerich aaO § 550 Rdn. 2; Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 7, 8; Palandt /Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 550 Rdn. 1; Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 134, 135). Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Formverstoß bei Abschluss des Mietvertrages hat dazu geführt, dass der Vertrag ordentlich gekündigt werden kann. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum ein Recht zur ordentlichen Kündigung dann verloren gehen soll, wenn der Gesetzgeber - nach Entstehung dieses Rechts - geringere Anforderungen an die Form stellt. Im übrigen wäre hier auch die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten. Denn auch bei dieser muss sich aus dem Vertrag weiterhin sein wesentlicher Inhalt als schriftlich fixiert ergeben, wozu die genaue Bezeichnung des Mietobjekts, der Vertragsparteien, der Vertragsdauer sowie des Mietzinses gehören (Herrlein/Kandelhard aaO Rdn. 11).

25

c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2002 abgelehnt hat. Die Kläger haben einen solchen Anspruch erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht. Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen der Kläger nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht entscheidend, ob es bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Verzögerung kommt. Auch wenn man der Auffassung der Revision folgt, dass das Berufungsgericht Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, zu berücksichtigen hat (so Zöller/Gummer/Heßler ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO-Reform § 531 Rdn. 531; Hannich /Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; einschränkend Baumbach /Albers ZPO 62. Aufl. § 531 Rdn. 4), wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hätte auch bei Berücksichtigung des verspäteten Klägervortrages der Klage nicht - zumindest nicht ohne weitere den Rechtsstreit verzögernde Sachaufklärung - stattgeben können. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB a.F. (§ 546 a BGB). Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (OLG Hamm NJW-RR 1997, 264). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Schmidt-Futterer/Gather aaO § 546 a Rdn. 19; Emmerich/Rolfs aaO § 546 a Rdn. 15 m.w.N.).

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.12.2002 - 14 O 90/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 38/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt als Vermieter Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus, besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag über Gewerbemietflächen der Schriftform genügt und damit - wie vereinbart - bis zum 31. August 2011 besteht, oder ob er mangels Einhaltung der Schriftform durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet worden ist.

2

Der Kläger, der das Mietgrundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1994 von den damaligen Eigentümern, der H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH) und der R.

AG (im Folgenden: R. AG) in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb, wurde am 13. September 1996 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

3

Zwischen der H. GmbH und der "Kinocenter S. GmbH i.Gr., vertreten durch deren Geschäftsführer M. und H. -H. K. " (im Folgenden : Kinocenter S. GmbH i.Gr.), kam es 1995 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages über noch zu errichtende Gewerberäume auf dem Mietgrundstück zum Betrieb eines Kinos und aller branchenüblichen Nebengeschäfte. Eine erste Mietvertragsurkunde, die eine Laufzeit des Vertrages von 15 Jahren ab dem Monat nach Eröffnung des Kinos vorsah, wurde am 30. November 1995 von M. K. für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. als Mieterin unterzeichnet. Die Vertreter der H. GmbH unterzeichneten die Urkunde am 19. Dezember 1995 mit dem Zusatz: "Unterschrift gilt in Verbindung mit unserem Schreiben v. 19.12.1995". In diesem Schreiben behielt sich die H. GmbH eine Überprüfung der noch zu vereinbarenden Baubeschreibung und des Übergabetermins vor. Mit an die "K. & K. " gerichteten Schreiben vom 16. Januar 1996 erklärte die H. GmbH den Wegfall des Vorbehalts bezüglich der Geltung der Baubeschreibung und führte weiter aus: "Mit unserer am 19.12.1995 geleisteten Unterschrift unter dem Mietvertrag wurden daher die verbindlichen vertraglichen Grundlagen unserer Zusammenarbeit beim o.g. Objekt geschaffen. Nicht verbindlich ist allerdings mit Ihrem Einverständnis der in § 9 (1) Abs. 2 genannte Übergabetermin der sich verzögern nicht aber verkürzen kann. …"

4

Neben den Unterschriften für die H. GmbH befindet sich unter den Worten "einverstanden: K. & K. " die Unterschrift von M. K.

5

In der Folgezeit schlossen die H. GmbH und die Kinocenter S. GmbH i.Gr. unter Beteiligung der damals als "Ki. 2000 GmbH" firmierenden Beklag- ten - die beiden Letzteren jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführerin M. K. - eine undatierte Zusatzvereinbarung (Ende Mai 1996) zum Mietvertrag vom "30. November 1996", in der sie sich u.a. darauf einigten, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch die Geschäftsführerin M. K. die Kinocenter S. GmbH i.Gr. aus dem Mietvertrag ausscheidet und die Beklagte in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintritt. Gleichzeitig wurde als Übergabetermin der 31. Mai 1996 vereinbart. Das Kino wurde am 1. August 1996 eröffnet. Seitdem führten die Parteien den Vertrag vereinbarungsgemäß durch.

6

Mit Schreiben vom 11. Mai 2004 kündigte die Beklagte den Mietvertrag ordentlich zum 31. Dezember 2004. Sie ist der Ansicht, der Mietvertrag genüge nicht der Schriftform, weshalb sie zur vorzeitigen Kündigung berechtigt sei.

7

Das Landgericht hat die auf Feststellung gerichtete Klage, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag mit einer Laufzeit bis einschließlich 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus bestehe, abgewiesen.

8

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil es der höchstrichterlichen Klärung bedürfe, welche Anforderungen an die Heilung von anfänglichen Formmängeln durch Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen zu stellen seien, die - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht enthielten.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei mit Ablauf des 31. Dezember 2004 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 beendet worden. Ein formwirksam befristetes Mietverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Zwar habe das Landgericht die Anforderungen, die beim Mieterwechsel an die Wahrung der Schriftform zu stellen seien, überspannt , wenn es die Schriftform als nicht gewahrt sehe, weil es an einer körperlichen Verbindung von Mietvertrag und undatierter Zusatzvereinbarung fehle. Denn auch bei Vereinbarungen über den Parteiwechsel auf Mieterseite greife die so genannte Auflockerungsrechtsprechung, nach der die Einheitlichkeit einer Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB eine rein gedankliche sein könne.

11

Der Mietvertrag sei jedoch aus anderen Gründen formunwirksam. Es fehle bereits in der ersten Urkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 an übereinstimmenden Willenserklärungen. Die H. GmbH habe das ihr im Namen der Kinocenter S. GmbH i.Gr. unterbreitete Angebot zum Abschluss eines Mietvertrages nur unter dem Vorbehalt einer späteren Einigung über die Baubeschreibung und den Übergabetermin angenommen. Zumindest bei der Baubeschreibung handele es sich um einen wesentlichen und damit formbedürftigen Vertragsbestandteil, da das Mietobjekt erst noch habe errichtet werden sollen.

12

Unabhängig davon ergebe sich aus der Urkunde als solcher ein offener Dissens i.S. von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Erklärungen der H. GmbH könnten allenfalls gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot verstanden werden, dessen Annahme nicht schriftlich dokumentiert sei. Vielmehr habe der Kläger selbst ein Schreiben der Rechtsabteilung der K. & K. Filmtheater vom 12. Januar 1996 in Kopie eingereicht, in dem das neue Angebot explizit abgelehnt worden sei.

13

Im Übrigen lasse sich der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 auch nicht entnehmen, ob sie für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. ordnungsgemäß unterzeichnet worden sei. Nach dem Rubrum habe die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer M. K. und H. -H. K. vertreten werden müssen, wobei § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Grundsatz der Gesamtvertretung ausgehe. Indes habe die Geschäftsführerin M. K. ohne einen Zusatz unterzeichnet, der auf besondere Vertretungsverhältnisse - insbesondere auf eine Unterschriftsleistung zugleich für den Mitgeschäftsführer H. -H. K. - hinweise.

14

Auch die Einigung über den Wegfall des Vorbehalts betreffend die Baubeschreibung und über die Unwesentlichkeit des in der ersten Urkunde genannten Übergabetermins in dem – von M. K. für die K. & K. gegengezeichneten - Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 habe nicht zum Abschluss eines formwirksam befristeten Mietvertrages geführt. Denn das Schreiben enthalte die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile offensichtlich nicht. Es handele sich ebenso wenig um einen formwirksamen Nachtrag. Denn mangels Willensübereinkunft habe zu diesem Zeitpunkt kein Ursprungsvertrag existiert. Er sei auch nicht durch konkludentes Handeln, zum Beispiel durch tatsächliche Nutzung, begründet gewesen. Es sei daher allenfalls der Neuabschluss eines Mietvertrages möglich gewesen. Ein solcher könne durch das Schreiben vom 16. Januar 1996 selbst bei hinreichender Bezugnahme auf die erste Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 nicht angenommen werden, da das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der Rechtsvorgängerin des Klägers auch nur für die "K. & K. " von M. K., nicht aber für die in der Mietvertragsurkunde vorgesehene Mieterin , die Kinocenter S. GmbH i.Gr., unterzeichnet worden sei.

15

Auch durch die undatierte Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag sei der Formmangel nicht behoben worden. Diese Vereinbarung enthalte ebenso wenig wie das Schreiben vom 16. Januar 1996 die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile. Sie lasse lediglich im Einleitungssatz erkennen, dass sie in Ergänzung zu einem Mietvertrag vom 30. November 1996 getroffen worden sei. Damit möge zwar in Wirklichkeit die Urkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 gemeint gewesen sein. Diese enthalte allerdings keine übereinstimmenden Willenserklärungen, sondern fixiere einen offenen Dissens.

16

Die Zusatzvereinbarung habe den anfänglichen Formmangel auch nicht geheilt. Dies setze nämlich voraus, dass nachträglich eine formgerechte, den Anforderungen des § 126 BGB entsprechende Urkunde geschaffen werde. Daran fehle es hier. Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen , in denen - für sich genommen - die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht zu finden seien, könnten nur mit Urkunden zu einer gedanklichen Einheit verschmelzen, die ihrerseits die Willensübereinkunft hinsichtlich der fehlenden Teile bezeugen, nicht aber mit solchen, aus denen sich der Einigungsmangel zweifelsfrei ergebe.

17

Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf den Formmangel zu berufen.

II.

18

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

19

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über Gewerberäume zum Betrieb eines Kinos bestanden hat.

20

a) Der Mietvertrag ist - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - allerdings nicht bereits mit Unterzeichnung des Mietvertragsangebots der Kinocenter S. GmbH i.Gr. vom 30. November 1995 durch die H. GmbH am 19. Dezember 1995 zustande gekommen. Denn die H. GmbH hat dieses Vertragsangebot nicht angenommen. Sie hat vielmehr nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ihrer Erklärung durch das Berufungsgericht die im Vertragsangebot in Bezug genommene Baubeschreibung und den dort genannten Übergabetermin nicht akzeptiert, sondern den Abschluss des Mietvertrages von einer noch zu treffenden Einigung über diese Punkte abhängig gemacht.

21

Eine solche Einigung ist jedoch später zustande gekommen. Die Vertragsparteien haben in einer undatierten schriftlichen Zusatzvereinbarung, in der sie einen Mieterwechsel und als Übergabetermin den 31. Mai 1996 vereinbart haben, auf den Mietvertrag vom "30. November 1996" - gemeint ist offensichtlich 1995 - Bezug genommen und haben schließlich den Vertrag im August 1996 in Vollzug gesetzt und während der folgenden Jahre durchgeführt.

22

b) Der Kläger ist auch als Grundstückserwerber gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch am 13. September 1996 in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der H. GmbH und der Beklagten bestehenden Mietvertrag eingetreten. Zwar war die H. GmbH lediglich gemeinsam mit der R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandseigentümerin des Mietgrundstücks, weshalb es an der für den Eintritt in den Mietvertrag nach § 566 BGB grundsätzlich erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Veräußerer fehlt (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 119/02 - NJW-RR 2004, 657 m.w.N.). Hier ist es jedoch aufgrund der Besonderheiten des Falles gerechtfertigt, den Mietvertrag in entsprechender Anwendung von § 566 BGB so zu behandeln, als hätte die R. AG als Gesamthandseigentümerin die Mieträume mitvermietet. Denn die das Erfordernis der Identität von Vermieter und veräußerndem Eigentümer tragende Erwägung, der Veräußerer solle nicht gemäß § 566 Abs. 2 BGB wie ein Bürge für Verpflichtungen haften müssen, die nicht in seiner Person, sondern in der Person eines Dritten bestehen (BGH Urteil vom 3. Juli 1974 - VIII ZR 6/73 - NJW 1974, 1551), greift im vorliegenden Fall nicht. Aus der am 7. November 1995 notariell beurkundeten Änderung des zwischen der H. GmbH und R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 14. Dezember 1994 ergibt sich, dass Grundlage für die Bemessung des endgültigen Kaufpreises für das Mietgrundstück die endgültigen, teilweise schon abgeschlossenen, Mietverträge sein sollten. Die Vertragsparteien, somit auch der Kläger und die R. AG, sind folglich davon ausgegangen, dass der Kläger als Erwerber in die von den Veräußerern abgeschlossenen und noch abzuschließenden Mietverträge eintritt. Daraus folgt, dass die R. AG den Abschluss der Mietverträge auch in ihrem Namen wollte und deshalb die H. GmbH bevollmächtigt hat, die Mietverträge auch für sie abzuschließen. Auch der Kläger wollte als Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintreten.

23

2. Der Mietvertrag wahrt jedoch - wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt - nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden.

24

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161; vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3258; vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 93/99 - NJW-RR 2002, 8; vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248; vom 25. Juli 2007 - XII ZR 153/05 - NJW 2007, 3202). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - NJW 2003, 1248).

25

b) Diesen Anforderungen genügen die hier vorhandenen, über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich der "Mietvertrag" vom 30. November/19. Dezember 1996 (richtig: 1995), das Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 über den Wegfall ihres ursprünglich erklärten Vorbehalts und die undatierte Zusatzvereinbarung über den Mieterwechsel und den Über- gabetermin, die nur in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrags erfüllen können, nicht.

26

aa) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die am 30. November bzw. 19. Dezember 1995 unterzeichnete, als "Mietvertrag" bezeichnete Urkunde keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten vertraglichen Bedingungen enthält. Vielmehr bringt der von der H. GmbH neben ihrer Unterschrift angebrachte Zusatz, die Unterschrift gelte nur im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1995, zum Ausdruck, dass eine solche Einigung über die schriftlich niedergelegten Vertragsbedingungen gerade nicht erfolgt ist. Diese Urkunde enthält folglich nicht die für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform des Vertrages erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragspartner. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - auch die Unterzeichnung der Urkunde allein durch M. K. für die "Kinocenter S. GmbH i.Gr. vertreten durch ihre Geschäftsführer M. und H. -H. K.“ auf Mieterseite der Schriftform nicht genügt.

27

bb) Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob das an die "K. & K. " gerichtete Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 eine der Schriftform genügende Einigung zwischen ihr und der Kinocenter S. GmbH i.Gr. über die Baubeschreibung und auch über die in der Vertragsurkunde vom 30. November /19. Dezember 1995 niedergelegten vertraglichen Vereinbarungen enthält. Denn die Wahrung der Schriftform des Mietvertrages scheitert jedenfalls daran, dass die undatierte Zusatzvereinbarung, in der die Vertragsparteien den Mieterwechsel und Übergabetermin geregelt haben, nur auf die Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1996 (gemeint ist offensichtlich: 1995) verweist , aus der sich - wie oben ausgeführt - keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten Vertragsbedingungen ergibt, nicht aber auf das Schreiben vom 16. Januar 1996. Damit fehlt es an der für die Wahrung der Schriftform erforderlichen lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.

28

3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Jede Partei darf sich grundsätzlich - auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages - darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand , dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (Senatsurteile vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03 - NJW-RR 2006, 1385,1386). Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat (Senatsurteile vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225, 2227 und vom 5. November 2003 - XII ZR 134/02 - NJW 2004, 1103, 1104).

29

Für einen solchen Ausnahmefall liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 26.05.2005 - 17 O 401/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.04.2006 - 3 U 124/05 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Umfang der Annahme der Revision noch über Mietzins und Nutzungsentschädigung (jeweils einschließlich Mehrwertsteuer) für die Monate Januar bis Juni 1998 sowie Mietausfallentschädigung (ohne Mehrwertsteuer) für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999. Hinsichtlich der geltend gemachten Nebenkosten sowie der Mehrwertsteuer auf die Mietausfallentschädigung hat der Senat die Revision der Klägerin nicht angenommen. Mit schriftlichem Vertrag vom 23. Februar/3. März 1994 vermietete die Klägerin dem Beklagten als Inhaber der Firma B. und W. R. gewerbliche Lager- und Arbeitsflächen für die Zeit bis zum 31. März 2000 gegen ein monatliches, zum 15. eines jeden Monats im Voraus zu zahlendes Entgelt von 16.234,40 DM Mietzins + 1.440 DM Heiz- und Warmwasserkostenvorauszahlung , jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Im November 1996 erklärte sich die Klägerin auf Bitten des Beklagten mit der Zahlung einer auf 13.789,65 DM reduzierten Nettomiete einverstanden. Nur diesen Betrag zuzüglich 15 % (ab April 1998: 16 %) Mehrwertsteuer macht die Klägerin als Mietzins geltend, nachdem der Beklagte ab Januar 1998 keine Zahlungen mehr leistete.
§ 7 des Mietvertrages lautet: "Der Mieter ist berechtigt, die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen Nachmieter zu übertragen, sofern in der Person oder in dem Geschäftszweck des Nachmieters kein wichtiger Grund zur Ablehnung vorliegt." Nach § 10 bedürfen Änderungen des Vertrages der Schrift form. Mit Schreiben vom 12. September 1997 erklärte der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer der B. B. und M. GmbH (nachfolgend : B. GmbH) ist, er "beabsichtige", die Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 auf die B. GmbH zu übertragen. Darauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 1997, sie habe die "gewünschte Änderung per 01.10 .1997 vorgemerkt". Ab Januar 1998 erbrachten weder der Beklagte noch dieB. GmbH Mietzahlungen. Mit Schreiben vom 11. Mai 1998 erklärte die Klägerin daher sowohl dem Beklagten als auch der B. GmbH gegenüber die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges. Diese Schreiben gingen ihnen am 13. Mai 1998 zu. Das Mietobjekt wurde im Juni 1998 geräumt. Die Klägerin vermietete es ab 16. März 1999 zu einem geringeren Mietzins weiter. Das Landgericht wies die auf Zahlung von 127.408,05 DM für die Monate Januar bis Juli 1998 gerichtete Klage mit der Begründung ab, der Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Gemäß § 7 des Mietvertrages seien er ab 1. Oktober 1997 als Mieter ausgeschieden und dieB. GmbH als neue Mieterin in den Mietvertrag eingetreten.
Das Oberlandesgericht wies die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin , mit der sie zugleich ihre Klage um den Zeitraum bis 15. März 1999 auf insgesamt 255.705,79 DM nebst Zinsen erweiterte, zurück. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die der Senat hinsichtlich eines Teilbetrages von 212.774,30 DM nebst Zinsen angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und - unter Teilabänderung des landgerichtlichen Urteils - zur Verurteilung der Beklagten, soweit die Klägerin Mietzins (bzw. ab 13. Mai 1998 Nutzungsentschädigung) für Januar bis Juni 1998 sowie Mietausfallentschädigung für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999 - ohne Mehrwertsteuer - verlangt.

I.

Das Berufungsgericht folgt der Auffassung des Landgerichts, der Beklagte sei ab 1. Oktober 1997 nicht mehr Mieter der Klägerin gewesen. An seiner Stelle sei die B. GmbH in das Mietverhältnis eingetreten. Dies ergebe sich aus den Schreiben des Beklagten vom 12. September 1997 und der Klägerin vom 15. September 1997. Danach hätten alle Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages auf dieB. GmbH übertragen werden sollen, was nichts anderes bedeuten könne, als daß der Beklagte aus dem Mietverhältnis ausscheiden und die B. GmbH in dieses eintreten sollte.
Ferner verneint das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Anfechtung der Vereinbarung über den Mieterwechsel wegen arglistiger Täuschung, einer Durchgriffshaftung des Beklagten aus § 826 BGB sowie eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten wegen verspäteter Konkursanmeldung. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die Vermögenslage der B. GmbH ungefragt zu offenbaren. Die von der Klägerin behauptete Kapitalunterdeckung dieser GmbH reiche für eine Durchgriffshaftung nicht aus. Eine verspätete Konkursantragstellung habe die Klägerin angesichts des Umstandes , daß die B. GmbH noch bis Ende 1997 Mietzins gezahlt habe, nicht dargelegt.

II.

Soweit das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten verneint, weil dieser zum 1. Oktober 1997 aus dem Mietvertrag ausgeschieden sei, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Auf die weiteren Ausführungen zur Durchgriffshaftung und zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin kommt es nicht an, weil die Klägerin mehr, als ihr bereits aus dem Mietvertrag zusteht, auch unter diesen Gesichtspunkten nicht verlangen kann. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte auch über den 1. Oktober 1997 hinaus Mieter der Beklagten geblieben.
a) Das Berufungsgericht sieht einen vereinbarten Mieterwechsel in den Erklärungen der Parteien in ihrem Schriftwechsel vom 12./15. September 1997. Es hat diese Erklärungen indes nicht ausgelegt, sondern deren Auslegungsfähigkeit verneint, indem es die wechselseitigen Erklärungen ausdrücklich als
eindeutig bezeichnet und gemeint hat, deutlicher habe der vereinbarte Eintritt der B. GmbH nicht formuliert werden können. Ob dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Prüfung des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. BGHZ 32, 60, 63). Die Prüfung ergibt, daß die vom Berufungsgericht angenommene Eindeutigkeit nicht besteht, so daß die Erklärungen der Parteien vom Revisionsgericht selbst auszulegen sind.
b) Mit Schreiben vom 12. September 1997 erklärte der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer der B. GmbH ist, er "beabsichtige", die Rechte und Pflichten gemäß § 7 des Mietvertrages mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 auf die B. GmbH zu übertragen. Seine nachfolgende Bitte, die Klägerin möge sich "in dieser Sache … erklären", ist daher nicht als Aufforderung zu verstehen , eine bereits erfolgte Übertragung der Rechte und Pflichten auf die B. GmbH zu genehmigen. Vor diesem Hintergrund konnte und mußte die Klägerin die Mitteilung, daß der Beklagte eine solche Übertragung beabsichtige, als bloße Ankündigung verstehen, verbunden mit der Bitte, vorab zu bestätigen, daß aus der Sicht der Klägerin keine Bedenken hiergegen bestanden. Dies legt die weitere Auslegung nahe, daß der Beklagte erst die Reaktion der Klägerin abwarten wollte, ehe er sein Vorhaben verwirklichte. Dafür spricht auch seine Bitte, sich bis zum 22. September 1997 zu erklären, also bis zu einem Zeitpunkt, in dem die beabsichtigte Übertragung zum 1. Oktober 1997 noch ohne Zeitnot vorgenommen werden konnte. Dem entspricht das Antwortschreiben der Klägerin vom 15. September 1997, in dem sie mitteilte, die "gewünschte Änderung p er 01.10.1997 vorgemerkt" zu haben. Dem ist zu entnehmen, daß die Klägerin vorab ihr Einverständnis mit der bislang nur beabsichtigten Änderung e rklärte - sofern diese
auch wirklich vorgenommen wurde. War dies der Fall, erweist sich der nachfolgende Satz, daß sämtliche Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Mietvertrag "mithin" zum genannten Termin auf die B. GmbH übergehen, als Klarstellung der Rechtsfolgen, die unter der Voraussetzung eintreten, daß die beabsichtigte Übertragung auch tatsächlich stattfindet. Denn um eine Bestätigung einer bereits eingetretenen Rechtsfolge kann es sich schon deshalb nicht handeln , weil diese Aussage auf einen künftigen Termin, nämlich den 1. Oktober 1997, bezogen ist und trotz Verwendung der Gegenwartsform ("gehen … über") als Aussage in der Zukunftsform "werden… übergehen" zu lesen ist. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen hat, seine Absicht dadurch verwirklicht zu haben, daß er eine entsprechende Vereinbarung mit der B. GmbH traf. Selbst wenn der Umstand, daß die B. GmbH in der Folgezeit die Mieträume nutzte und den Mietzins an die Klägerin zahlte, als konkludente Zustimmung zu ihrem vom Beklagten beabsichtigten Eintritt in den Mietvertrag anzusehen wäre, hätte dies nicht dazu geführt, daß der Beklagte von der Haftung für die Ansprüche der Klägerin aus dem Mietvertrag frei wurde. Dies folgt aus der Auslegung des § 7 des Mietvertrages, die der Senat selbst vornehmen kann, weil das Berufungsgericht sie nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht legt diese Klausel zwar insoweit aus, als es ausführt, die Übertragung der Rechte und Pflichten auf einen Nachmieter könne nichts anderes heißen, als daß der Beklagte aus dem Mietverhältnis ausscheiden und der Nachmieter eintreten solle. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es bedarf jedoch einer ergänzenden Auslegung, zu der sich das Berufungsgericht nicht veranlaßt gesehen hat.
Der Interessenlage der Parteien, insbesondere der Klägerin, entsprach ein Mieterwechsel nämlich nur, wenn sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag auf den Nachmieter übergingen, mithin auch die Bindung an die feste Mietzeit bis zum 31. März 2000. Dies wiederum setzte voraus, daß der Beklagte mit dem Nachmieter eine Mieteintrittsvereinbarung traf, die der Schriftform des § 566 BGB a.F. genügte, weil andernfalls nur ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit zwischen der Vermieterin und dem Nachmieter zustande gekommen wäre. Ein solches wäre mit dem ursprünglichen nicht mehr inhaltsgleich und von § 7 des Mietvertrages, der dem Mieter nur das Recht einräumt, einen Mieterwechsel herbeizuführen, nicht mehr gedeckt. Eine dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. genügende Mieteintrittsvereinbarung zwischen dem Beklagten und der B. GmbH ist jedoch nicht vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hierfür wäre zumindest erforderlich gewesen, daß der Beklagte oder die B. GmbH deren Eintritt in die Mieterstellung durch eine Urkunde belegen kann, die ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt (vgl. Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR 296/95 - NZM 1998, 29). Die vertragliche Auswechslung des Mieters muß darin zur Wahrung der Schriftform dergestalt beurkundet sein, daß sich die vertragliche Stellung des neuen Mieters im Zusammenhang mit dem zwischen dem vorherigen Mieter und dem Vermieter geschlossenen Mietvertrag ergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 30. Januar 2002 - XII ZR 106/99 - NZM 2002, 291; Gerber/Eckert Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 5. Aufl. Rdn. 65 f.). Daran fehlt es hier. 2. Der Senat kann - da insoweit die Feststellungen des Berufungsgerichts ausreichend sind und erheblicher Parteivortrag nicht mehr zu erwarten ist - in der Sache selbst entscheiden und der Klage insoweit stattgeben.

a) Hinsichtlich der geschuldeten Miete und des Nutzungsausfalls errechnet sich die Verurteilung des Beklagten unter Berücksichtigung der ab 1. April 1998 von 15 % auf 16 % angestiegenen Umsatzsteuer (§ 12 Abs. 1 UStG), ausgehend von einer Grundmiete von 13.789,65 DM, wie folgt: Januar bis März 1998 (13.789,65 DM + 15 % MWSt =) 15.858,10 DM x 3 = 47.574,30 DM April bis Juni 1998 (13.789,65 DM + 16 % MWSt =) 15.995,99 DM x 3 = 47.987,97 DM Zusammen: 95.562,27 DM = 48.860,21 €. Da der Mietzins nach § 3 des Mietvertrages jeweils am 15. eines Monats fällig war, sind die Monatsbeträge jeweils vom 16. eines Monats an zu verzinsen (§ 284 Abs. 2 BGB in der bis zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 geltenden Fassung).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin als zu ersetzender Kündigungsschaden auch der Nettobetrag des Mietzinses für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 15. März 1999 = 8,5 x 13.789,65 DM = 117.212,02 DM = 59.929,55 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu. Endet ein befristetes Mietverhältnis - wie hier - vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen (hier: am 13. Mai 1998 durch fristlose Kündigung der Klägerin wegen Zahlungsverzuges ), hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen , der die diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 543 Rdn. 27). Hier verlangt die Klägerin den Mietausfallschaden für die Zeit vom 1. Juli 1998 (Wegfall des Anspruchs auf Nutzungsent-
schädigung nach Räumung im Juni 1998) bis zur Neuvermietung am 16. März 1999. Zwar muß der Vermieter sich nach § 254 BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt der Mieter (vgl. Emmerich aaO § 543 Rdn. 28). Diese Darlegungs- und Beweislast hat das Berufungsgericht verkannt, indem es darauf abgestellt hat, die Klägerin habe nicht dargelegt, das Mietobjekt bereits frühzeitig zur Vermietung angeboten zu haben, und der Beklagte habe mit Nichtwissen bestritten, daß die Räume nicht vor März 1999 hätten vermietet werden können. Dabei hat es, wie die Revision zu Recht rügt, wesentlichen Vortrag der Klägerin übergangen. Die Klägerin hatte nämlich vorgetragen, es sei ihr erst nach vielen Mühen gelungen, die Räumlichkeiten im Keller und im Erdgeschoß ab 16. März 1999 an zwei andere Mieter weiterzuvermieten, und auch dies nur zu einem deutlich reduzierten Mietpreis, und hierfür Zeugenbeweis angeboten. Soweit der Beklagte demgegenüber lediglich mit Nichtwissen bestritten hat, daß es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, die Räumlichkeiten zu einem früheren Zeitpunkt weiterzuvermieten, reicht dies nicht aus, seiner Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht zu genügen. Der Beklagte hat damit nämlich sowohl unbestritten gelassen, daß die Klägerin sich um eine Neuvermietung bemüht hat, als auch, daß eine Miete in bisheriger Höhe nicht zu erzielen war. Soweit dem Bestreiten des Beklagten die positive Behauptung zu entnehmen ist, zu dem geringeren Mietzins hätte die Klägerin die Räumlichkeiten schon früher vermieten können, ist diese Behaup-
tung unsubstantiiert. Der Beklagte hat weder dargelegt, weshalb die Bemühungen der Klägerin nicht ausreichend gewesen sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 206/82 - WM 1984, 171, 172), noch dargetan, daß für vergleichbare Mietobjekte zu dem ursprünglichen Preis, dessen Angemessenheit er nicht in Frage gestellt hat, ausreichende Nachfrage bestand. Abgesehen davon war die Klägerin nicht verpflichtet, das Objekt sogleich zu dem verminderten Mietzins anzubieten, zu dem sie es letztlich weitervermietet hat. Auch darauf, die in verschiedenen Stockwerken gelegenen Räumlichkeiten an unterschiedliche Mieter weiterzuvermieten, brauchte sie sich erst einzulassen , wenn absehbar war, daß eine - wie zuvor - einheitliche Vermietung aussichtslos sein würde. Der Beklagte hat jedenfalls nicht dargelegt, daß die Klägerin die Überlegungszeit, die ihr zuzubilligen ist, wenn eine Vermietung zum ursprünglichen Mietzins nicht gelingt, überschritten habe. Der Ansicht des Berufungsgerichts, für eine Neuvermietung sei der Klägerin lediglich eine "Karenzzeit" von zwei Monaten zuzubilligen, vermag der Senat nicht zu folgen. Allein aus dem Zeitraum von 8 ½ Monaten zwischen Räumung und separater
Neuvermietung zu einem geringeren Mietzins läßt sich eine Vermutung, die Klägerin habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Bundesrichterin Dr. Vézina ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Mieter einer in W. gelegenen Wohnung der Klägerin. Nach dem Mietvertrag vom 16./27. März 2000 hat der Mieter Vorauszahlungen für Betriebs- und Heizkosten zu leisten. Am 13. Oktober 2003 rechnete die von der Klägerin beauftragte Grundstücksverwalterin über die Betriebs- und Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 2002 ab. Zu Lasten des Beklagten ergab sich eine Nachzahlungsforderung von 129,33 €. Die Abrechnung enthält Betriebskosten , bei denen der Gesamtbetrag bereits vorab um nicht umlagefähige Anteile bereinigt worden ist. Die Vorwegabzüge sind in der Abrechnung zum Teil mitgeteilt und erläutert. Bei den Posten "Grundsteuer" und "Wassergeld /Entwässerung" ist dies unterblieben; ein Vorwegabzug bei der Position "Hauswart" ist unvollständig mitgeteilt.

2

Das Amtsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben , nachdem die Klägerin die Vorausabzüge durch Schriftsatz vom 3. Februar 2005 insgesamt erläutert hatte. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Nachzahlungsanspruch aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2002 zu. Die Abrechnung vom 13. Oktober 2003 entspreche nicht den Anforderungen des § 259 BGB, wonach unter anderem eine Zusammenstellung der Gesamtkosten zu verlangen sei. Der Begriff der Gesamtkosten erfasse sämtliche Kosten, die dem Vermieter im Hinblick auf den jeweiligen Nebenkostenansatz entstünden. Der Vermieter dürfe die entstandenen Gesamtkosten nicht vorab um nicht umlagefähige Kosten bereinigen, ohne dies dem Mieter offen zu legen. Dabei handele es sich nicht nur um einen inhaltlichen, durch Nachbesserung heilbaren, sondern um einen formellen, zur Unwirksamkeit der Abrechnung führenden Fehler. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stelle die Verwendung eines falschen Umlageschlüssels zwar einen inhaltlichen und damit heilbaren Fehler dar, weil der Mieter dies selbst erkennen könne; diese Möglichkeit sei ihm jedoch bei nicht ausgewiesenen Gesamtkosten verwehrt. Eine Korrektur sei der Klägerin durch den Schriftsatz vom 3. Februar 2005 nicht mehr möglich gewesen, weil die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bereits abgelaufen gewesen sei.

4

Die Abrechnung sei zwar nur hinsichtlich der Einzelpositionen "Grundsteuer", "Wassergeld/Entwässerung" sowie "Hauswart" nicht fällig. Nach deren Abzug bestehe jedoch keine Nachzahlungsforderung mehr, so dass dahinstehen könne, ob die Abrechnung im Übrigen korrekt sei.

II.

5

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

6

1. Das Berufungsurteil ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist ausreichend (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zu Unrecht vermisst die Revision die Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Solche haben sich hier nicht ergeben. Übergangenen Parteivortrag zeigt die Revision nicht auf.

7

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Betriebskosten für das Jahr 2002. Ihre Nachforderung in Höhe von 129,33 € ist durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen.

8

a) Die Fälligkeit einer Nachzahlung setzt den Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung voraus (BGHZ 113, 188, 194). Die Abrechungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird nur mit einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung gewahrt; lediglich inhaltliche Fehler können auch nach Fristablauf korrigiert werden (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219 = WuM 2005, 61, unter II 1 a, m.w.Nachw.). Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten , die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (st. Rspr. des Senats; Urteil vom 17. November 2004, aaO; Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135 = WuM 2005, 579, unter II 2; Urteil vom 27. November 2002 - VIII ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442 = WuM 2003, 216, unter III 1; Urteil vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80, NJW 1982, 573 = WuM 1982, 207, unter I 2 a aa). Diesen Anforderungen wird die Abrechnung der Klägerin im Hinblick auf die Zusammenstellung der Gesamtkosten nicht in vollem Umfang gerecht.

9

b) Die dem Beklagten erteilte Abrechnung war insofern fehlerhaft, als die Klägerin nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die ihr entstandenen Gesamtkosten zum Teil, nämlich im Hinblick auf die Posten "Grundsteuer", "Wassergeld/Entwässerung" sowie "Hauswart" , vorab um nicht umlagefähige Kostenanteile bereinigt hat, ohne dies in der Abrechnung vollständig mitzuteilen.

10

Die Gesamtkosten sind auch dann anzugeben, wenn einzelne Kostenteile nicht umlagefähig sind. Es genügt nicht, nur die insoweit schon bereinigten Kosten mitzuteilen. Dem Mieter muss auch ersichtlich sein, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt worden sind, denn auch dies hat Einfluss auf die dem Mieter angelasteten Kosten (SchmidtFutterer /Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 337; Langenberg, WuM 2003, 670, 672 und NZM 2006, 641, 642 f.; Schneider in Müller/Walther, Mietund Pachtrecht, Stand: November 2006, § 556 Rdnr. 338; MünchKommBGB/ Schmid, 4. Aufl., § 556 Rdnr. 70; Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 11 Rdnr. 127).

11

c) Fehlt es an einer solchen Offenlegung, liegt ein formeller Mangel der Abrechnung vor, der zu ihrer Unwirksamkeit führt (Schmidt-Futterer/Langenberg , aaO, § 556 Rdnr. 465; Langenberg, WuM 2003, 670, 672 und NZM 2006, 640, 643; Kinne, GE 2004, 1572, 1574; ders., in Kinne/Schach/Bieber, Mietund Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 556 Rdnr. 76, 85; Schneider, aaO; Beyerle, aaO; a.A. Lützenkirchen, NZM 2005, 8, 9). Zieht sich der Fehler durchgängig durch die Abrechnung, ist sie insgesamt nicht formell ordnungsgemäß. Soweit ein gebotener Vorwegabzug nur im Hinblick auf einzelne Ansätze unterblieben ist, bleibt die Abrechnung im Übrigen zwar unberührt, wenn die jeweiligen Einzelpositionen - wie hier - unschwer herausgerechnet werden können (SchmidtFutterer /Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 467; Langenberg, NZM 2006, 640, 643; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3329; Staudinger /Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 121; Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer , Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 74; Schneider, aaO, § 556 Rdnr. 369; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 806; vgl. auch LG Berlin, GE 1997, 687, 688; LG Köln, WuM 2001, 496). Das verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg. Denn das Berufungsgericht hat zutreffend und insoweit unangegriffen festgestellt, dass nach Abzug der betroffenen Ansätze für "Grundsteuer", "Wassergeld /Entwässerung" sowie "Hauswart" kein Nachzahlungsanspruch der Klägerin verbleibt, weil diese Positionen die Klageforderung übersteigen.

12

d) Eine Fehlerkorrektur hätte sich nur innerhalb der - hier am 31. Dezember 2003 abgelaufenen - Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zugunsten des Vermieters auswirken können. Das gebieten Wortlaut und Zweck des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch dann, wenn erforderliche Vorwegabzüge nicht mitgeteilt worden sind. Die Abrechnungsfrist und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit und sollen Streit vermeiden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks.

14/4553, S. 37). Wie der Senat bereits entschieden hat, gewährleistet dies eine zeitnahe Abrechnung, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich bei der Abrechnung zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (zuletzt Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350 = WuM 2006, 516, unter II 2 b aa, m.w.Nachw.). Dieses Ziel wird verfehlt, wenn der Mieter nicht über einen Vorwegabzug informiert wird, weil auch diese Mitteilung den Mieter in die Lage versetzen soll, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Mieter nach Fristablauf nicht mehr mit einer Nachforderung rechnen muss, wenn der Vermieter einen gebotenen Vorwegabzug nicht mitteilt. Der Mieter kann die Abrechnung nämlich auch nicht daraufhin überprüfen, ob ihm ein Guthaben zusteht, wenn ihm nicht mitgeteilt wird, ob und in welcher Höhe ein gebotener Vorwegabzug vorgenommen worden ist. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, haben der Schriftsatz der Klägerin vom 3. Februar 2005 ebenso wie das vorprozessuale Schreiben der Klägerin vom 21. Mai 2004, auf welches die Revision abstellen will, den Mangel nicht geheilt, weil die Abrechnungsfrist bereits verstrichen war. Dem Interesse des Vermieters wird nach § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB nur dann der Vorrang eingeräumt, wenn er die verspätete Gel-
tendmachung nicht zu vertreten hat. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen; übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr.Milger
Vorinstanzen:
AG Pinneberg, Entscheidung vom 08.04.2005 - 63 C 420/04 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 25.11.2005 - 9 S 54/05 -