Oberlandesgericht Rostock Urteil, 04. Juni 2014 - 1 U 51/11

bei uns veröffentlicht am04.06.2014

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.03.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg, Az.: 4 O 306/07, teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.565,13 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger seinerseits kann eine Vollstreckung der Beklagten - wegen der Kosten - durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 25.163,96 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N GmbH - über das auf Eigenantrag vom 25.08.2006 das Amtsgericht Neubrandenburg mit Beschluss vom 10.01.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet hat - Zahlungsansprüche aus Vorbelastungshaftung geltend.

2

Das Gründungskapital von 25.000,00 Euro der am 16.11.2004 durch Urkunde Nr. 04 F 1790 des Notars F zu Greifswald gegründeten Gemeinschuldnerin setzte sich aus Einlagen der Beklagten in Höhe von 24.000,00 Euro und zweier weiterer Gesellschafter in Höhe von je 500,00 Euro zusammen. Die Gründungskosten beliefen sich auf 665,36 Euro. Der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft wurde vor Eintragung in das Handelsregister am 10.02.2005 aufgenommen.

3

Bereits am 30.11.2004 hatte die Gemeinschuldnerin für die Errichtung der von ihr geplanten Schokoladenfabrik die Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz beantragt, wodurch in der Folgezeit Gebühren in Höhe von 23.260,00 Euro anfielen.

4

Der Kläger hat behauptet, die Gesellschaft habe vor Eintragung in das Handelsregister Verluste in Höhe von 4.699,95 Euro erwirtschaftet, so dass das Kontoguthaben nur noch 20.300,05 Euro betragen habe. Er hat ferner vorgetragen, die für die Erteilung der Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz entstandene Gebührenpflicht sei bereits mit der Einreichung des Antrages entstanden, so dass es zumindest einer Rückstellung bedurft hätte. Das Vermögen der Gesellschaft sei daher vor der Handelsregistereintragung in Höhe von 27.959,95 Euro aufgebraucht gewesen. Zugunsten der Gesellschafter seien die Gründungskosten in Höhe von 665,36 Euro gemäß Gründungsvertrag zu berücksichtigen. Die Beklagte habe entsprechend dem Verhältnis ihrer Einlagen 90 % von 27.959,95 Euro zu zahlen. Eine Vorbelastungsbilanz habe er nicht erstellen müssen.

5

Das Landgericht Neubrandenburg hat am 21.07.2008 ein der Klage - die ferner auch Ansprüche wegen der Nutzung von Markenrechten zum Gegenstand hatte - stattgebendes Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen, wogegen die Beklagte fristgemäß Einspruch eingelegt hat.

6

Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufrechtzuerhalten.

7

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Sie hat die Zuständigkeit des Landgerichts Neubrandenburg gerügt und die Ansicht vertreten, zur Substantiierung der Klageforderung wäre die Vorlage einer Vorbelastungsbilanz erforderlich gewesen. Sie hat bestritten, dass das Vermögen der Gemeinschuldnerin am Tag der Handelsregistereintragung nur noch 20.300,05 Euro betragen habe.

9

Unter Bejahung seiner Zuständigkeit hat das Landgericht Neubrandenburg mit am 10.03.2011 verkündetem Urteil das Versäumnisurteil vom 21.07.2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger habe insbesondere keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte als Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin, denn die Haftung der Gründer aus Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft erlösche mit der Eintragung in das Handelsregister. Im Übrigen sei die Klageforderung mangels Berücksichtigung der Gründungskosten falsch berechnet gewesen; der Kläger hätte allenfalls eine Forderung in Höhe von 24.565,13 Euro (90 % von 27.294,59 Euro) geltend machen können.

10

Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf das Urteil vom 10.03.2011 Bezug genommen.

11

Auf rechtzeitig binnen der Berufungsfrist eingegangenen Antrag ist dem Kläger mit Beschluss des Senates vom 12.11.2012 (GA 276/III) Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Berufung gegen das landgerichtliche Urteil sowie Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung gewährt worden.

12

Mit der die Berufungsbegründung umfassenden Berufungsschrift vom 23.11.2012 (GA 280 ff./III) wendet sich der Kläger gegen die seinen Zahlungsanspruch betreffende Klageabweisung und wiederholt seine Ausführungen aus der Antragsschrift vom 17.04.2011 betreffend die Gewährung von Prozesskostenhilfe (GA 233/III). Der Kläger vertritt die Ansicht, das Landgericht Neubrandenburg sei gemäß Artikel 5 Nr. 1a EuGVVO zuständig gewesen, weil er Ansprüche auf Einzahlung von Stammkapital bzw. aus Vorbelastungshaftung und nicht aus einer Insolvenzanfechtung geltend mache. Das Landgericht habe fehlerhaft übersehen, dass eine Vorbelastungshaftung erst mit der Eintragung in das Handelsregister entstehe und in ihrem Umfang festgelegt sei. Die Vorbelastungshaftung trete auch hinsichtlich der Begründung von Verbindlichkeiten ein, die zum Eintragungsstichtag bestünden, selbst wenn sie erst nach der Handelsregistereintragung fällig würden. Die Erstellung einer Vorbelastungsbilanz sei nicht erforderlich; ausreichend sei, dass er eine Unterbilanz bzw. Vorbelastung schlüssig darlege. Dass eine solche keine Haftung auslöse, hätten die Gesellschafter darzulegen. Die Beklagte habe den Gegenbeweis nicht geführt.

13

Auf gerichtlichen Hinweis betreffend die mangelnde Berücksichtigung der Gründungskosten beantragt der Kläger zuletzt unter teilweiser Berufungsrücknahme, das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zur Zahlung wie erkannt zu verurteilen.

14

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie rügt erneut die internationale Zuständigkeit des Landgerichtes Neubrandenburg. Es fehle an einer wirksamen Einlegung der Berufung, weil es sich bei der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin lediglich um ein Handzeichen handeln würde. Der Kläger hätte die erforderliche Vorbelastungsbilanz jeder Zeit während der Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens erstellen können. Die für das Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz anfallenden Gebühren hätten bei Antragstellung nicht festgestanden.

16

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen; im Übrigen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2014.

II.

17

Nach teilweiser Rücknahme des Rechtsmittels ist die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers begründet.

1.

18

Ohne Erfolg rügt die Berufungsbeklagte, die Unterschrift unter der Berufungsschrift und -begründung vom 23.11.2012 genüge nicht den hieran zu stellenden Anforderungen. Nach Ansicht des Senates geht die Unterschrift auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 23.11.2012 (GA 290/III) über eine bloße Paraphe hinaus und ist hinreichend individualisiert.

2.

19

Entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten hat das Landgericht Neubrandenburg zutreffend seine Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits bejaht.

20

Art. 3 EuInsVO, wonach alle sich unmittelbar aus der Insolvenz ergebenden Klagen ausschließlich im Insolvenzeröffnungsstaat zu erheben sind, ist allerdings nicht einschlägig (vgl. Zöller/ Geimer, ZPO, 30. Aufl., Art. 1 EuGVVO, Rn. 35 a). Es handelt sich hier nämlich nicht um eine Klage, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgegangen ist und in einem engen Zusammenhang damit steht; insbesondere handelt es nicht um eine Insolvenzanfechtungsklage, die der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz erheben kann, sondern um einen Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus Unterbilanz-/ Vorbelastungshaftung (vgl. Scholz/ Schmidt, GmbHG 10. Aufl., § 11 Rn. 127). Der Anspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG ist - ähnlich wie ein solcher aus § 64 Abs. 2 GmbHG a. F., bzw. aus § 64 S. 1 GmbHG n. F. - darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen; er setzt aber nicht die Insolvenz voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2009, GmbHR 2010, 591 - zitiert nach juris).

21

Grundsätzlich richtet sich daher die Gerichtspflichtigkeit der Beklagten nach Art. 2 ff. EuGVVO (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., Rn. 35 d). Gem. Art. 2, 60 EuGVVO wäre danach die Beklagte am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes, ihrer Hauptverwaltung und Hauptniederlassung zu verklagen, hier also vor dem zuständigen Gericht in Frankreich.

22

Jedoch enthält Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO eine besondere Zuständigkeitsregel, die eine zusätzliche Option bietet, bei Streitigkeiten über das Bestehen eines vertraglichen Anspruches zwischen den Parteien den Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu wählen. Vertrag i. S. d. Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO ist dabei jede "freiwillig" gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung, so dass diese Vorschrift auch auf gesellschaftsrechtliche Einlageschulden anzuwenden ist, insbesondere z. B. auch auf Eigenkapitalersatzklagen gem. § 31 GmbHG (vgl. Zöller/ Geimer, a. a. O., Art. 5 EuGVVO, Rn. 1 b, 10 m. w. N.). Da ein Gesellschaftsvertrag eine freiwillig gegenüber anderen eingegangene Verpflichtung darstellt, er die Grundlage für den Haftungsanspruch aus § 11 Abs. 2 GmbHG bildet und Erfüllungsort für den gegen einen Gesellschafter gerichteten Anspruch der Sitz der Gesellschaft ist, der hier im Zuständigkeitsbereich des Landgerichtes Neubrandenburg liegt, hat das dortige Landgericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2009, 17 U 152/08, GmbHR, 2010, 591, Tz. 27 - zitiert nach juris; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rn. 61; Merkt in Münchner Kommentar, GmbHG, § 11 Rn. 57, jeweils m. w. N.).

3.

23

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG zu.

24

Nach diesem zunächst in der Rechtsprechung nach Aufgabe des Vorbelastungsverbotes entwickelten Rechtsinstitut (vgl. zur Rechtsentwicklung Scholz/ Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 124 ff.) haben die Gesellschafter einer GmbH, die vor der Eintragung in das Handelsregister den Geschäftsbetrieb aufnimmt, eine Differenz zwischen dem Stammkapital der Gesellschaft und dem Wert ihres Vermögens im Zeitpunkt der Eintragung anteilig zu erstatten (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11.11.2009, 7 U 2/09, GmbHR 2010, 200, Tz. 25 - zitiert nach juris).

25

Der Anspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus § 11 Abs. 2 GmbHG entsteht entgegen der verfehlten Ansicht des Landgerichtes erst mit der Eintragung im Handelsregister (vgl. Scholz/Schmidt, a. a. O., § 11 Rn. 127 m. w. N.); die Entstehung der GmbH durch Handelsregistereintragung ist somit notwendige Anspruchsvoraussetzung. Die Handelsregistereintragung stellt auch den für die Berechnung des Fehlbetrages und damit für die Höhe der Haftung maßgeblichen Berechnungsstichtag dar (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a. a. O., § 11 Rn. 63 m. w. N.).

26

Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen und damit auch und insbesondere für das Bestehen einer Unterbilanz trägt grundsätzlich die den Gesellschafter in Anspruch nehmende Gesellschaft und im Falle der Insolvenz der Insolvenzverwalter (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O. Tz. 29; BGH, Urteil vom 17.02.2003, II ZR 281/00, ZInsO 2003, 323 Tz. 11 - zitiert nach juris; jeweils m. w. N.). Grundsätzlich ist - wie die Beklagte vorbringt - die Erstellung einer Unterbilanz zur Begründung des Anspruches erforderlich. Unstreitig ist hier eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden. Den Schwierigkeiten, in einem solchen Fall entsprechend substantiierten Vortrag halten zu können, denen - wie hier - vor allem ein Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, zumal wenn - wie hier behauptet - nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen. Ergeben sich aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden hat (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.01.2006, II ZR 65/04, BB 2006, 9007, Tz.18 - zitiert nach juris; jeweils m. w. N.).

27

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger seiner Darlegungslast Genüge getan. Er hat durch Vorlage des Kontotagesauszuges der Gesellschaft vom 10.02.2005 (Anlage K5, GA 35/ I), des Gutachtens in dem Insolvenzeröffnungsverfahren vom 28.12.2006 (Anlage K6, GA 36 ff./ I) sowie des Gebührenbescheides vom 23.01.2006 des STAUN Ueckermünde (Anlage K7, GA 46/ - I) betreffend den am 30.11.2004 gestellten Antrag nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz hinsichtlich der für das Teilgenehmigungsverfahren am 25.02.2005 ausgewiesenen Gesamtgebühr für die Teilgenehmigung in Höhe von 23.260,00 Euro (vgl. Gebührenbescheid S. 5, GA 50/ I) - ausreichend dargetan, dass zum Zeitpunkt der Registereintragung eine Unterbilanz i. H. v. 27.959,95 € vorgelegen hat.

28

Dem ist die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Für die Frage des Vorhandenseins einer Unterbilanz kommt es nämlich nicht auf das Datum an, unter dem der Gebührenbescheid ergangen ist - hier: 23.01.2006. Denn der Rechtsgrund für die Gebührenforderung wurde durch den Antrag im Vorgründungsstadium gelegt, woraufhin die Teilgenehmigung vom 25.02.2005 erteilt wurde, die den Hinweis enthielt, dass die Kostenentscheidung einem gesonderten Bescheid vorbehalten bleibe. Stand somit die Höhe des Gebührenbescheides zum Zeitpunkt der Antragstellung auch noch nicht fest, so war jedoch das Gesellschaftsvermögen zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister mit dem entsprechenden Passivposten belastet. Fehl geht die Ansicht der Beklagten, dass dieser Passivposten durch einen entsprechenden Aktivposten - teilgenehmigtes Bauvorhaben - auszugleichen sei. Dies mag zwar einer ordnungsgemäßen Buchhaltung entsprechen, ist jedoch im Rahmen einer Vorbelastungshaftung aus § 11 Abs. 2 GmbHG unerheblich. Hierfür spricht bereits, dass das Bauvorhaben nie verwirklicht worden ist. Einem derartigen Aktivposten hätte somit kein realer Wert gegenüber gestanden - während die Kostentragungspflicht für die Genehmigung des Bauvorhabens nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz bereits entstanden war.

4.

29

Zutreffend hat das Landgericht allerdings festgestellt (UA S. 6), dass der Kläger die Höhe des dem Gesellschaftsvermögen zustehenden Zahlungsanspruches wegen der nach dem Gesellschaftsvertrag von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten zunächst in erster Instanz und sodann auch für den zunächst angekündigten Berufungsantrag falsch berechnet hatte. Dem hat der Kläger durch die teilweise Rücknahme seiner Berufung Rechnung getragen.

5.

30

Die Voraussetzungen für die Gewährung des von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlasses, § 283 ZPO, liegen nicht vor.

31

Der Kläger hat mit der der Beklagten am 06.12.2012 zugestellten Berufungsbegründung vom 23.11.2012 letztmalig - unter Wiederholung der Begründung seines Prozesskostenhilfeantrages - vorgetragen. Dass der Senat der beabsichtigten Berufung Aussicht auf Erfolg beigemessen hat, ergab sich zum einen aus der Gewährung von Prozesskostenhilfe und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung durch Senatsbeschluss vom 12.11.2012 und zum anderen aus der in Kenntnis der Berufungserwiderung vom 11.01.2013 erfolgten Terminierung der Sache durch den Senatsvorsitzenden, der an dem Beschluss vom 12.11.2012 mitzuwirken infolge Krankheit gehindert war. Neuer Tatsachenvortrag des Klägers ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht gehalten worden.

32

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 03.06.2014 lag bei Verkündung vor, gab jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat davon abgesehen, die durch die teilweise Berufungsrücknahme entstandenen Kosten dem Kläger gem. § 516 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen, weil diese verhältnismäßig geringfügig waren.

34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

35

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

36

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 65/04 Verkündet am: 16. Januar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 281/00 Verkündet am:
17. Februar 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen
trifft grundsätzlich die Gesellschaft bzw. im Falle ihrer Insolvenz
deren Insolvenzverwalter (Bestätigung von Urt. v. 29. September 1997
- II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008 f.).

b) Ist eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden
oder sind nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden,
auf deren Grundlage der Insolvenzverwalter seiner Darlegungspflicht nachkommen
kann, ergeben sich aber hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß das
Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder
verbraucht worden ist oder daß sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden
sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, daß eine Unterbilanz
nicht bestanden hat.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2003 - II ZR 281/00 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und
Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. September 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrages von 314.696,33 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 9. Dezember 1991 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. Handelsgesellschaft mbH. Diese Gesellschaft wurde durch notariellen Vertrag
vom 9. Oktober 1990 mit einem Stammkapital von 200.000,00 DM von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der LPG (P) H., und der Gl. T. und Partner GmbH gegründet. Beide Gründerinnen übernahmen eine Stammeinlage von je 100.000,00 DM; die Beklagte zu 1 hatte 50.000,00 DM bar zu leisten und die zweite Hälfte ihrer Einlagepflicht dadurch zu erfüllen, daß sie eine auf volkseigenem Grund und Boden errichtete "Markthalle" in H. auf dem Wege der Sacheinlage einbrachte.
Mitte November 1990 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf, in das Handelsregister ist sie am 21. Februar 1991 eingetragen worden. Ein Sachgründungsbericht ist nicht erstattet worden, es liegt lediglich ein unvollständiger und nicht unterzeichneter Entwurf vor. Im Zuge der Erstellung der Eröffnungsbilanz der späteren Gemeinschuldnerin hat ein Sachverständiger - ohne nähere Begründung - für die Markthalle einen Wert von 60.100,00 DM angesetzt. Zum 31. Dezember 1990 hat der Steuerberater der Gemeinschuldnerin eine "Bilanz" erstellt, in der "Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken" mit einem Betrag von 344.512,00 DM als Anlagevermögen verzeichnet sind; die zugehörige "Gewinn - und Verlustrechnung" weist einen Jahresfehlbetrag von 153,98 DM aus. Ob die Markthalle im Eigentum der Beklagten zu 1 gestanden hat, ob insbesondere ihre Rechtsvorgängerin sie im Jahr 1982 von der ZBO W. rechtswirksam erworben hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Gesellschafterinnen hätten ihre Stammeinlagen nicht erbracht, im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Ge-
meinschuldnerin in das Handelsregister habe eine zur Haftung der Gründerinnen führende Unterbilanz bestanden, und die Beklagte zu 1 habe aus dem Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Kapitalschutzvorschriften Gelder entnommen; sie habe nämlich am 14. September 1991, wenige Tage vor Anordnung der Sequestration (23. September 1991), 26.957,48 DM als Kaufpreis für Warenverkäufe aus dem Spätherbst des Jahres 1990 an die Gemeinschuldnerin an sich ausgezahlt. Er hat von den Beklagten - die Beklagte zu 2 ist die Komplementärin der Beklagten zu 1 - Zahlung von insgesamt 327.739,25 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat ihm aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung 159.910,58 DM nebst Zinsen zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Ziel, über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 254.785,75 DM - in ihnen enthalten sind auch Ansprüche nach § 24 GmbHG wegen der Nichterfüllung der von der im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 geschuldeten Einlagepflicht - zuzüglich Zinsen zugesprochen zu erhalten. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Verurteilung lediglich in Höhe von 50.000,00 DM nebst Zinsen aufrechterhalten, weil die Beklagten nicht nachgewiesen hätten, daß sie ihrer Sacheinlagepflicht nachgekommen seien. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Revision des Klägers und die - unselbständige, allerdings nicht zur Entscheidung angenommene - Anschlußrevision der Beklagten. Der Kläger nimmt hin, daß das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 50.000,00 DM - angeblich ausstehende Bareinlage der Beklagten zu 1 - abgewiesen hat und verfolgt im übrigen sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, die Beklagten hafteten weder für die Entnahme eines Betrages von 26.957,48 DM aus dem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft noch für eine im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Gemeinschuldnerin in das Handelsregister bestehende Unterbilanz, beruht - wie die Revision mit Recht geltend macht - auf Rechtsirrtum.
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Kläger habe die Voraussetzungen für eine Rückgewährpflicht der Beklagten nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog) nicht hinreichend dargelegt, setzt es sich - ohne jede Begründung - darüber hinweg, daß die Beklagten selbst schon vorgerichtlich eingeräumt haben, daß ihre seit Gründung der Gemeinschuldnerin gestundeten Erstattungsansprüche wegen des Einkaufs von Waren jedenfalls am 14. September 1991 funktionalen Eigenkapitalersatzcharakter angenommen hatten und deswegen von ihnen nicht mehr durchgesetzt werden konnten.
Im übrigen überspannt es die Anforderungen an den Umfang der Darlegung des Bestehens einer Krise i.S. der Eigenkapitalersatzregeln, wenn es von dem Kläger verlangt, er habe die Möglichkeit ausräumen müssen, daß sich die Notwendigkeit, einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, erst aufgrund eines kurzfristig, nämlich zwischen dem Tag der Entnahme (14. September 1991) und dem Sequestrationsbeschluß (23. September 1991) eingetretenen Ereignisses ergeben habe. Angesichts der eingehenden Darlegungen über die Entwicklung der finanziellen Lage der Ge-
meinschuldnerin ist es ebenso verfehlt zu fordern, der klagende Insolvenzver- walter habe dartun müssen, daß der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens nicht allein deswegen habe gestellt werden müssen, weil Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei, sondern weil die Gesellschaft auch über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen nicht mehr verfügt habe. Denn nach dem Vortrag des Klägers, der sich dabei naturgemäß allein auf die von ihm vorgefundenen Geschäftsunterlagen - hier vor allem die betriebswirtschaftlichen Auswertungen - hat stützen können, befand sich die Gemeinschuldnerin von Anfang an in einer schwierigen finanziellen Lage, in der nicht nur die Hausbank schon zum 31. Januar 1991 die Geschäftsverbindung gekündigt hatte, sondern in der die Verluste von Anbeginn der Geschäftstätigkeit von Monat zu Monat stetig zunahmen und bereits zum Ende des Monats Juli - mit einer Steigerung von mehr als 400.000,00 DM binnen eines Monats - die Millionengrenze überschritten hatten.
Damit ist der Kläger der ihn treffenden Darlegungslast nachgekommen (Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770 ff.), und es ist an den Beklagten , die im Rechtsstreit - abweichend von ihrem vorprozessualen Verhalten - das Bestehen eines Rückgewähranspruchs in Abrede gestellt haben, darzutun , daß die Gemeinschuldnerin bis zu der wenige Tage vor Erlaß des Sequestrationsbeschlusses veranlaßten Zahlung an die Beklagten sich nicht in der das Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln begründenden Krisensituation befunden hat. Mit dem Eintritt der Krise ist der durch die Wareneinkäufe aus dem Gründungsstadium entstandene Erstattungsanspruch der Beklagten von selbst aus dem Gesichtspunkt des Stehenlassens in funktionales Eigenkapital umqualifiziert worden; einer ausdrücklichen Stundungsabrede, wie sie von den Beklagten im dritten Rechtszug vermißt worden ist, bedurfte es nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats nicht (Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, WM 1992, 187).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen von Unterbilanz- haftungsansprüchen verneint. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers läßt sich nicht ausschließen, daß im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Unterbilanz bestand, welche die Beklagten zumindest - solange nicht die Voraussetzungen für eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erfüllt sind - entsprechend der Beteiligung der Beklagten zu 1 an der Gemeinschuldnerin , also hälftig auszugleichen haben.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, daß nach den allgemeinen Regeln die Gesellschaft - bzw. im Falle ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter - darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen ist (Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008 f.; Scholz/K.Schmidt, 9. Aufl. § 11 Rdn. 128; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. § 11 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. § 11 Rdn. 60; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 28; a.A. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 18). Den Schwierigkeiten, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, entsprechend substantiierten Vortrag zu halten, wenn eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden ist oder wenn nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen (vgl. Sen.Urt. ZIP aaO S. 2009 unter II. 1.). Ergeben sich unter den bezeichneten Voraussetzungen aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste
entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, daß eine Unterbilanz nicht bestanden hat.
Diesen Erfordernissen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Nach dem Vortrag des Klägers, welcher weitgehend von dem in erster Instanz eingeschalteten Gerichtssachverständigen als zutreffend bestätigt worden ist, existierte bei der Gemeinschuldnerin weder eine ordnungsgemäße Kassenführung , noch ist zum Ende des Jahres 1990 eine Inventur vorgenommen worden. Die Ansätze in der von dem Steuerberater der Gesellschaft zusammengestellten sog. "Arbeitsbilanz" können danach nicht ohne weiteres als zutreffend zugrunde gelegt werden. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat jedoch aus diesem Umstand nicht die gebotenen Folgerungen gezogen. Vielmehr hat es von dem Kläger, der sich bei seinem Klagevortrag allein auf die von ihm vorgefundenen Unterlagen hat stützen können, zu Unrecht weitergehende und substantiiertere Darlegungen gefordert, die er schlechthin nicht bringen kann, weil er - anders als die Gesellschafter - die Geschäftsvorfälle selbst nicht erlebt hat und angesichts der Unzulänglichkeit der nach der Bestellung vorgefundenen Aufzeichnungen der Gesellschaft das von dem Berufungsgericht vermißte Zahlenwerk nicht nachträglich erstellen kann.
Auf der Grundlage der genannten "Arbeitsbilanz", der jedenfalls zugunsten des Klägers entnommen werden kann, daß die Gesellschaft zum Ende des Jahres 1990 nicht über ein größeres Aktivvermögen verfügt hat, als dort ausgewiesen worden ist, und dem von dem Kläger darüber hinaus zusammen gestellten Zahlenwerk ist das Bestehen einer Unterbilanz hinreichend dargelegt. Denn der für den 31. Dezember 1990 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ist nach den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen in den nachfolgenden Monaten angestiegen. Die spätere Gemein-
schuldnerin hat nur Verluste erwirtschaftet. Nach den genannten Unterlagen kann nicht davon ausgegangen werden, daß diese Verluste durch Wareneinkäufe - wie die Beklagten geltend gemacht haben - ausgeglichen worden sind. Denn im Januar und Februar 1991 kann sich der Warenbestand - fortbestehende Werthaltigkeit der Vorräte unterstellt - um lediglich gut 77.000,00 DM erhöht haben, womit der für Ende Februar 1991 ausgewiesene Verlust von gut 187.000,00 DM nicht ausgeglichen worden sein kann. Nach den oben genannten Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast war es danach Sache der Beklagten darzulegen, daß die Gesellschaft in Form von nicht erfaßten Vorräten oder anderen Vermögensgegenständen am 21. Februar 1991 über ein Vermögen verfügte, das die Stammkapitalziffer von 200.000,00 DM deckte. In diesem Zusammenhang gewinnt obendrein der Umstand Bedeutung, daß in der genannten "Arbeitsbilanz" offenbar die "Markthalle" mit einem Wert von mehr als 344.000,00 DM ausgewiesen worden ist, nach der insofern rechtskräftigen, die Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 DM verurteilenden Entscheidung des Berufungsgerichts aber diese Markthalle überhaupt nicht in das Eigentum der Gemeinschuldnerin gelangt ist.
3. Damit das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, daß die Beklagten - falls aufgrund der neuen Verhandlung das Bestehen einer Unterbilanz festgestellt wird - für deren Ausgleich nur pro rata ihrer Beteiligung, also in Höhe von 50% haften (BGHZ 80, 129, 141). Will der Kläger die Beklagten auch für die ausstehende Einlage ihrer früheren, zwischenzeitlich wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin in Anspruch nehmen, reicht der Hinweis auf § 24 GmbHG nicht aus; vielmehr hat der Kläger außer der Nichterfüllung der Einlagepflicht darzulegen, daß die für eine auf diese Vorschrift gestützte
Ausfallhaftung erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 21 ff. GmbHG erfüllt sind, insbesondere also der Geschäftsanteil der Gl. T. und Partner GmbH wirksam kaduziert worden ist (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO, § 24 Rdn. 5 ff.; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 4 a ff.).
Röhricht Goette Kurzwelly
Kraemer Graf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 65/04 Verkündet am:
16. Januar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Ermittlung der Unterbilanzhaftung kann auch bei einem sog.
"Start-up"-Unternehmen von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden
strukturierten Organisationseinheit während des Stadiums der VorGmbH
nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden,
wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept
seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. BGHZ 140, 35).

b) Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung ist grundsätzlich wie ein Anspruch auf
Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben
strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld
(vgl. BGHZ 124, 282, 286).
Auch bei der Unterbilanzhaftung ist nach dem entsprechend geltenden
Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ein automatisches Erlöschen des
Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung
des Haftungsfonds ausgeschlossen.
Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend
geltenden § 19 GmbHG nicht einseitig mit Forderungen, die er
gegen die GmbH besitzt, aufrechnen.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 16. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn
und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, Verwalter in dem am 3. September 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), nimmt den Beklagten aus Unterbilanzhaftung in Anspruch.
2
Die Schuldnerin wurde am 13. August 1997 unter der Firmierung "Gl. GmbH" mit einem Stammkapital von 451.000,00 DM gegründet, von dem der Beklagte als einer ihrer Gründungsgesellschafter einen Anteil von 41,8 % übernahm. Seit Gründung der Schuldnerin, deren Geschäftsgegenstand Dienst- und Werkleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation und Informationsverarbeitung waren, verfolgten deren Gesellschafter als Geschäftskonzept die Einrichtung so genannter "Teleports" (Ausrüstung von Bürogebäuden mit Telekommunikationsanlagen und deren Betrieb), mit denen sie eine "Unique Selling"-Position in der Bundesrepublik Deutschland erreichen wollten. Dieses "Gl. Teleport-Konzept" präsentierte die Schuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mehreren Unternehmen, darunter der M. AG, der D. AG, der I. AG und der W. AG; zudem führte sie mit der L.bank H. vorbereitende Gespräche für die - später auch erfolgte - Teilnahme am Ausschreibungsverfahren des Projekts "M. -T. " in F. mit einem Investitionsvolumen von ca. 700 Millionen DM. Noch vor ihrer Eintragung bemühte sie sich ferner um die Kooperation mit anderen Unternehmen und um Beteiligungen Dritter an ihrem Stammkapital. Seinerzeit unterhielt sie Büros in Mü. und Sch. , in denen neben den drei Geschäftsführern zwei Angestellte tätig waren. Am 8. Oktober 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Mü. eingetragen; eine Vorbelastungsbilanz auf diesen Stichtag hat die Geschäftsführung der Schuldnerin nicht erstellt.
3
Am 4. Dezember 1997 schlossen die Gründungsgesellschafter, die Gesellschaft sowie die P. GmbH (im Folgenden: P. ) einen Beteiligungsvertrag, in dem sich die P. bereit erklärte, anlässlich einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin eine neue Stammeinlage über nominal 198.000,00 DM zu übernehmen und zudem ein Aufgeld von 851.000,00 DM in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu leisten. Durch Gesellschafterbeschluss vom 9. Dezember 1997 wurde das Stammkapital der Schuldnerin um 349.000,00 DM auf 800.000,00 DM erhöht, wobei die neu gebildeten Stammeinlagen vereinbarungsgemäß in Höhe von 198.000,00 DM von der P. und im Übrigen von den bisherigen Gesellschaftern der Schuldnerin übernommen wurden; die Beteiligung des Beklagten lag danach weiterhin bei 41,8 %. Die P. erfüllte in der Folgezeit sowohl die Einlage- als auch die Aufgeldverbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin. Der Beklagte zahlte später am 10. Juni, 13. September und 8. Dezember 1999 insgesamt 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin.
4
Der Kläger trägt vor, entsprechend der in seinem Auftrag von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. am 14. März 2002 nach Substanzwerten aufgestellten Vorbelastungsbilanz habe im Eintragungszeitpunkt - zu dem die Schuldnerin noch keine Organisationseinheit gebildet habe - eine Unterbilanz in Höhe von 427.976,17 DM bestanden, für die der Beklagte entsprechend seiner Beteiligungsquote im Umfang von 178.894,04 DM (= 91.467,07 €) einzustehen habe. Demgegenüber meint der Beklagte, eine solche Organisationseinheit sei seinerzeit bereits vorhanden gewesen, so dass die Schuldnerin im Eintragungszeitpunkt nach der Ertragswertmethode zu bewerten und demzufolge ein Unternehmenswert von mindestens 3,5 Mio. DM in die Vorbelastungsbilanz einzustellen gewesen sei. Hilfsweise macht er geltend, eine etwaige Verbindlichkeit aus Unterbilanzhaftung sei bereits durch die Aufgeldzahlung der P. , spätestens aber durch seine aus Eigenmitteln geleisteten Zahlungen von 342.700,00 DM in die Kapitalrücklage der Schuldnerin erloschen.
5
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 91.467,07 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil es die Schuldnerin bereits im Eintragungszeitpunkt als Unternehmenseinheit angesehen und demzufolge unter Berücksichtigung des bei der Bewertung nach der Ertragswertmethode in die Wertermittlung einfließenden Unternehmenswertes eine Unterbilanz verneint hat. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht der Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben und - ausgehend von einem um Gründungskosten von 4.000,00 DM reduzierten Fehlbetrag von 427.976,17 DM - den Beklagten zur Zahlung von 90.612,19 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner - vom Senat zuge- lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.
7
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8
Der Beklagte hafte als Gründungsgesellschafter der Schuldnerin nach den Rechtsprechungsgrundsätzen über die Unterbilanzhaftung in Höhe seiner Beteiligungsquote für die in der Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. zutreffend unter Zugrundelegung von Fortführungswerten festgestellten - nur um den Gründungsaufwand reduzierten - Unterbilanz der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister. Es habe keine Veranlassung bestanden, entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (BGHZ 140, 35) an Stelle der Einzelbewertung der Vermögensbestandteile der Schuldnerin den Wert des Unternehmens als ganzes anzusetzen und in diesem Rahmen einen Geschäfts- bzw. Firmenwert zu berücksichtigen, weil auf der Grundlage der dem Kläger zugänglichen Erkenntnisquellen nach Aktenlage kein Anhaltspunkt dafür bestanden habe, dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme einer Geschäftstätigkeit ausnahmsweise bereits als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens anzusehen gewesen sei. Die vom Beklagten vorgetragenen - unstreitigen - Umstände wie Einstellung von Personal, Anmietung von Büroräumen, Aufwendungen für Werbemaßnahmen und der Anfall von Reisekosten hätten ebenso wie das Bemühen um Kooperationspartner und Präsentationen des Unternehmenskonzepts als bloße Vorbereitungshandlungen im Vorstadium werbender Tätigkeit letztlich erst die Basis für eine künftige Aufnahme des operativen Geschäfts schaffen sollen. Auch bei einem Start-up-Unternehmen, als das sich die Schuldnerin bezeichnet habe, verbleibe es dabei, dass in einer Vorbelastungsbilanz ein Unternehmenswert noch nicht für die Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts, sondern erst dann angesetzt werden könne, wenn sich die von den Initiatoren verfolgte innovative Idee "am Markt bewährt" habe. Bis zur Eintragung in das Handelsregister seien aber keine auf die Realisierung des Gesellschaftszwecks gerichteten Vereinbarungen mit Dritten zustande gekommen. Der erst später im Dezember gefasste Kapitalerhöhungsbeschluss und der in diesem Zusammenhang mit der P. geschlossene Beteiligungsvertrag hätten nur die nachträgliche Veränderung der Gesellschafterstruktur und der Eigenkapitalausstattung betroffen. Den vom Kläger substantiiert dargelegten Bilanzansätzen, die zu dem Fehlbetrag geführt hätten, sei der Beklagte trotz der ihm - angesichts der von der Schuldnerin unterlassenen obligatorischen Aufstellung einer zeitnahen Vorbelastungsbilanz - obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten. Schließlich sei die Haftung des Beklagten auch nicht dadurch automatisch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag, wie unterstellt werden könne, in der Folgezeit anderweitig - etwa durch die Zahlungen der P. oder des Beklagten in die Kapitalrücklage - ausgeglichen worden sei. Eine Tilgungsbestimmung zu jenen Zahlungen in die Rücklage existiere - jedenfalls in Bezug auf die Unterbilanzhaftung des Beklagten und/oder anderer Gesellschafter - nicht.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
10
Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 41,8 % gemäß der im Auftrag des Klägers erstellten Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. vom 14. März 2002 für den - um satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwand reduzierten (vgl. dazu Sen.Urt. v. 29. September 1997 - II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) - im Zeitpunkt der Eintragung der Schuldnerin bestehenden Fehlbetrag von 427.976,17 DM angenommen.
11
1. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorbelastungsbilanz des Wirtschaftsprüfers Prof. Dr. K. ist entsprechend den Vorgaben der ständigen Senatsrechtsprechung als Vermögensbilanz der Gesellschaft mit ihren wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen aufgestellt worden (Sen.Urt. v. 29. September 1997 aaO S. 2009; BGHZ 124, 282, 285). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats muss zwar dann, wenn die Ingangsetzung der VorGmbH in der Zeit zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits ausnahmsweise zu einer Organisationseinheit geführt hat, die als Unternehmen anzusehen ist, das - über seine einzelnen Vermögenswerte hinaus - einen eigenen Vermögenswert repräsentiert , für die Zwecke der Unterbilanzhaftung das Unternehmen im Ganzen nach einer hierfür betriebswirtschaftlich anerkannten, vom Tatrichter auszuwählenden (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160) Bewertungsmethode bewertet werden (BGHZ 140, 35; Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 11/01, GmbHR 2002, 545, 546).
12
a) Einen solchen Sonderfall der Qualifizierung der Schuldnerin als bereits in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen Errichtung und Eintragung in das Handelsregister nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertungsfähiges, strukturiertes und in das Marktgeschehen integriertes Unternehmen hat das Oberlandesgericht jedoch - im Einklang mit den Leitent- scheidungen des Senats - in revisionsrechtlich einwandfreier tatrichterlicher Würdigung verneint.
13
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Schuldnerin nämlich in diesem Zeitraum weder auf die werbende Tätigkeit gerichtete Rechtsgeschäfte abgeschlossen noch sonst ihr operatives Geschäft anderweitig in einer sie als Organisationseinheit im Sinne eines Unternehmens kennzeichnenden Weise aufgenommen. Vielmehr bewegten sich nach Einschätzung des Berufungsgerichts sämtliche Aktivitäten - wie Präsentationen des Unternehmenskonzepts und Bemühungen um Kooperationspartner - noch im Vorstadium werbender Tätigkeit und sollten letztlich erst die Basis dafür schaffen, dass in Zukunft das operative Geschäft aufgenommen werden konnte.
14
Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht die unstreitigen Gesamtumstände auch nicht deshalb anders beurteilen, weil die Schuldnerin sich - schlagwortartig - als "Start-up-Unternehmen" bezeichnete, das auf dem Gebiet des damaligen "Neuen Marktes" agieren wollte. Auch für ein so bezeichnetes Unternehmen, das sich - wie im vorliegenden Fall - bis zur Eintragung in das Handelsregister noch in der Phase der Vorbereitung des operativen Geschäfts befunden hat, verbleibt es dabei, dass bei der Ermittlung der Unterbilanzhaftung von einer als bewertbares Unternehmen anzusehenden strukturierten Organisationseinheit nur in engen Ausnahmefällen und erst dann ausgegangen werden kann, wenn das von den Gründungsgesellschaftern verfolgte innovative Geschäftskonzept seine Bestätigung am Markt gefunden hat (vgl. zur Berücksichtigung des Geschäftswertes nach Bestehen des sog. "Markttests" auch: Hennrichs, ZGR 1999, 837, 845).
15
An einer derartigen erforderlichen Bewährung des Geschäftsmodells fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts; das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ein von der Gl. GmbH entwickeltes Geschäftsmodell verfolgte, sich ihre Betätigung als Vor-GmbH aber gleichwohl erst im Vorbereitungsstadium zur vollen operativen Tätigkeit befand.
16
b) Das Berufungsurteil beruht in Bezug auf die Ablehnung der Anerkennung der Unternehmenseigenschaft der Schuldnerin - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.
17
Das Berufungsgericht hat das hierfür maßgebliche Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin vor Eintragung in das Handelsregister seiner Bewertung als unstreitig zugrunde gelegt, so dass jedenfalls insoweit nicht einmal eine Beweislastentscheidung vorliegt.
18
Soweit im Übrigen dieses Vorbringen des Beklagten zu den geschäftlichen Aktivitäten der Vor-GmbH als nicht geeignet angesehen wurde, die Berücksichtigung eines Geschäfts- oder Firmenwertes in der Vorbelastungsbilanz zu rechtfertigen, ist der Beklagte allerdings - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast letztlich nicht hinreichend nachgekommen. Da von Seiten der Schuldnerin eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden war und sich für den Kläger aus den Geschäftsunterlagen der Schuldnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergaben, dass bereits vor Eintragung der Gesellschaft ein Unternehmen mit eigenständigem Vermögenswert bestanden hat, im Übrigen aber bei der dann gebotenen Einzelbewertung das Stammkapital der Gesellschaft im Gründungsstadium bereits verbraucht war, oblag es dem Beklagten als Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz wegen einer ausnahmsweise nach der Ertragswertmethode vorzunehmenden und dabei wegen der Prognoseentscheidung der Sache nach einen Geschäfts- oder Firmenwert einschließenden Bewertung nicht bestanden habe (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627).
19
2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch nicht insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, als es im Rahmen der Einzelbewertung der Vermögensgegenstände der Schuldnerin die von dem Wirtschaftsprüfer Prof. Dr. K. ermittelten Bilanzansätze seiner Entscheidung über das Bestehen einer Unterbilanz zugrunde gelegt hat. Zu Recht hat es dabei das pauschale Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser vom Kläger vorgetragenen Bilanzpositionen - etwa zur Höhe der Bilanzansätze und des daraus resultierenden Fehlbetrages oder zu den Ansätzen der Gewinn- und Verlustrechnung - durch den Beklagten als prozessual unzulässig angesehen. Angesichts des vom Kläger an Hand des bei der Schuldnerin vorgefundenen Tatsachenmaterials hinreichend substantiiert dargelegten Fehlbetrags einerseits und der Verletzung der Pflicht zur zeitnahen Aufstellung der Vorbelastungsbilanz durch die Schuldnerin andererseits hätte es dem Beklagten oblegen, den Bilanzansätzen des Klägers durch hinreichend konkreten Vortrag entgegenzutreten (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 aaO S. 627).
20
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch abgelehnt, das von der P. mit Beteiligungsvertrag vom 4. Dezember 1997 anlässlich der Kapitalerhöhung versprochene und entrichtete Aufgeld von 851.000,00 DM zugunsten des Beklagten bereits in der Vorbelastungsbilanz als Aktivum zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung ist dieser - erst für die spätere Kapitalerhöhung relevante Vorgang - auch dann ohne Belang, wenn, wie der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, zwischen der Schuldnerin und der P. bereits im Juli 1997 - also noch vor Gründung der Schuldnerin - vereinbart worden sein sollte, dass die P. im Wege der Kapitalerhöhung einen Geschäftsanteil und eine zusätzliche Aufgeldzahlung in Höhe von 851.000,00 DM übernehmen werde. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht insoweit zu Recht die fehlende Einhaltung der nach § 154 Abs. 2 BGB in Anbetracht der Gesamtumstände für erforderlich erachteten Schriftform beanstandet hat, hätte auch eine im Vorgründungsstadium etwa mündlich wirksam erklärte Beteiligungsabsicht anlässlich einer noch in der Zukunft liegenden etwaigen Kapitalerhöhung nicht zu einem bereits in der Vorbelastungsbilanz der Schuldnerin berücksichtigungsfähigen Aktivum geführt.
21
4. Die danach eingetretene Unterbilanzhaftung des Beklagten ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht dadurch entfallen, dass der bei der Schuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister vorhandene Fehlbetrag in der Folgezeit - wie vom Berufungsgericht unterstellt und wie daher auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist - im Verlauf der weiteren Geschäftstätigkeit, insbesondere etwa durch Zahlungen der P. oder noch spätere Leistungen des Beklagten selbst in die Kapitalrücklage der Schuldnerin, anderweitig ausgeglichen worden ist.
22
Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen - namentlich über nicht ausgeschüttete Gewinne oder über eine auflösungsfähige Kapitalrücklage im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB - verfügt (so zutreffend Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 363 f.; vgl. auch Senat, BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo - zur vergleichbaren Situation beim Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG; gegen eine automati- sche Tilgung ohne Beschluss der Gesellschafterversammlung in bilanzieller Hinsicht: Schulze-Osterloh, Festschrift Goerdeler, 531, 546 f.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 564; wohl auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 64 i.V.m. § 29 Rdn. 24 bezugnehmend auf Schulze/Osterloh, § 42 Rdn. 564 und § 42 a Rdn. 38; zutreffend Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, 363, 387 Fn. 93 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner davon abweichenden früheren Ansicht in: Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 87, siehe jetzt aber Ulmer, GmbHG 2005, § 11 Rdn. 105; a.A. mit näherer Begründung Priester, Festschrift Ulmer, 477, 489 ff., 491; ferner: Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 131 a).
23
Der Senat hat bereits durch Urteil vom 29. Mai 2000 (BGHZ 144, 336, 341 - Balsam/Procedo) für den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG unter Aufgabe seiner früher mit Urteil vom 11. Mai 1987 (II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113) vertretenen Zweckerreichungsthese entschieden, dass ein einmal wegen Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG nicht von Gesetzes wegen entfällt, wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. Danach dient der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist.
24
Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Situation bei der Unterbilanzhaftung, wenn die im Zeitpunkt des Stichtages beste- hende Unterbilanz später durch Wiederauffüllung des Haftungsfonds auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung - die gewährleisten soll, dass der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versprochene , in ihrer Satzung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsächlich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht (BGHZ 80, 129, 136 f.) - ist nach der Senatsrechtsprechung grundsätzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGHZ 124, 282, 286; h.M.: Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Lutter/Bayer aaO § 11 Rdn. 33; Hachenburg/Ulmer aaO § 11 Rdn. 84; Ulmer, GmbHG aaO § 11 Rdn. 101; Hueck/Fastrich aaO § 11 Rdn. 62). Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung - nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) - ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen. Der aus Unterbilanz haftende Gesellschafter kann nach dem ebenfalls entsprechend geltenden § 19 GmbHG auch nicht - ebenso wenig wie dies bei dem echten Einlageanspruch oder dem Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG in Betracht käme - einseitig mit Forderungen, die er gegen die GmbH besitzt, aufrechnen. Möglich ist allenfalls eine tatsächlich ausgesprochene und nicht lediglich unterstellte (so aber Priester aaO S. 491) Verrechnung seitens der Gesellschaft, die allerdings - wie stets bei § 19 Abs. 2 GmbHG - nur dann in Betracht kommen kann, wenn der zur Verrechnung gestellte Gegenanspruch des Gesellschafters vollwertig, fällig und liquide, also mit 100 % zu bewerten ist (vgl. auch Butzke aaO S. 364).
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Unter diesen engen Voraussetzungen kann dem auch in bilanzieller Hinsicht dadurch Rechnung getragen werden, dass die Gesellschafterversamm- lung den zwingend in der Jahresbilanz der Gesellschaft zu aktivierenden Unterbilanzhaftungsanspruch gegen den betreffenden Gesellschafter (vgl. dazu Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler aaO S. 544, 549; Scholz/K. Schmidt aaO § 11 Rdn. 128; Priester aaO 484 f.) mit dem ausgewiesenen Jahresüberschuss bzw. dem an seiner Stelle ausgewiesenen Bilanzgewinn durch Ergebnisverwendungsbeschluss (§§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG) oder durch Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses verrechnet (vgl. dazu Schulze/Osterloh in Festschrift Goerdeler aaO S. 46 f.; ders. in Baumbach/Hueck aaO § 42 Rdn. 224, 564 m.w.Nachw.).
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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine Verrechnung, die den vorstehenden Vorgaben entsprochen hätte, seitens der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin nicht stattgefunden, und zwar weder in Bezug auf die Leistungen des Aufgeldes der P. in die Kapitalrücklage noch hinsichtlich der späteren Zahlungen des Beklagten selbst in die entsprechende Rücklage im Jahre 1999. Jene Zahlungen des Beklagten waren auch nicht geeignet , den seit dem 8. Oktober 1997 fälligen Anspruch auf Ausgleich der Unterbilanz gemäß § 362 BGB unmittelbar zu erfüllen, da es an der erforderlichen entsprechenden Tilgungszweckbestimmung des Beklagten fehlte, dieser vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die gegenüber den Gesellschaftern übernommene Verpflichtung zur "Stärkung des Betriebskapitals" durch Zahlung in die Kapitalrücklage leisten wollte.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.07.2003 - 2 HKO 3081/02 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 U 1418/03 -

(1) Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.

(2) Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.