Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 28. Juli 2017 - 1 U 140/16

ECLI:ECLI:DE:OLGNAUM:2017:0728.1U140.16.00
bei uns veröffentlicht am28.07.2017

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2.11.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (9 O 915/12) einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 260.000, -- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beklagten zu 1) und zu 2) sind die Kranken- bzw. die Pflegeklasse des Zeugen N. T. . Der Zeuge befand sich im Zeitraum von November 2003 bis Oktober 2005 zu verschiedenen medizinischen Behandlungen bei der Beklagten. Im Zusammenhang mit diesen Behandlungen stehend behauptet die

2

Klägerin zu 1), Aufwendungen in Höhe von 159.617,07 Euro getätigt zu haben. Im Einzelnen:

3

(1) Stationäre Behandlung

- 30.3.2005 bis 17.6.2005

(K 1)

57.754, -- Euro

- 25.7.2005 bis 30.7.2005

(K 2)

1.286,96 Euro

- 5.8.2005 bis 20.10.2004

(K 4)

46.324,75 Euro

- 11.9.2006 bis 22.9.2006

(K 5)

4.739,01 Euro

- 24.12.2014 bis 5.1.2015

(K 6)

2.963,85 Euro

("H. Klinik ")

- 7.2.2015

(K 7)

864,16 Euro

("H. Klinik ")

- 7.2.2015 bis 13.2.2015

(K 8)

6.254,76 Euro

(2) Kurbehandlung

- 20.10.2005 bis 23.11.2005

(K 34)

4.931,36 Euro

(3) Hilfsmittel

-

(K 10)

408,91 Euro

-

(K 11)

395,84 Euro

-

(K 12)

101,77 Euro

-

(K 13)

-

(K 14)

-

(K 15)

834,69 Euro

-

(K 16)

393,43 Euro

-

(K 17)

321,15 Euro

-

(K 18)

192,36 Euro

-

(K 19)

249,90 Euro

-

(K 31)

1.137,45 Euro

 (Bl. 51 II)

(4) Häusliche Krankenpflege

-

(K 20)

11,07 Euro

44,28 Euro

(5) Heilmittel

-

(K 21)

1.534,36 Euro

 (Bl. 52 II)

(6) Fahrtkosten

-

(K 22)

5.623,46 Euro

 (Bl. 53 II)

(7) Härtefallkosten (§ 62 SGB V)

-

665,81 Euro

 (Bl. 53 II)

(8) Ambulante Behandlung

-

(K 24)

2.669,03 Euro

 (Bl. 54/55 II)

(9) Krankengeld

- 8.3.2005 bis 31.12.2005

(K 25/K 32)

15.976,38 Euro

 (Bl. 55 II)

- 1.1.2006 bis 31.1.2006

(K 25/K 32)

1.638,30 Euro

 (Bl. 56 II)

- 1.2.2006 bis 23.2.2006

(K 25/K 32)   

1.208,19 Euro

 (Bl. 56 II)

18.822,87 Euro

./. Rentenerstattung

599,57 Euro

 (Bl. 56 II)

18.223,30 Euro

(10) Arzneimittel

-

(K 26)

 (Bl. 56 - 58 II)

4

Die Klägerin zu 2) behauptet Aufwendungen in Höhe von insgesamt 70.844,24 Euro.

5

Im Einzelnen:

6

(1) Häuslicher Beratungseinsatz

-

(P 1)

(Bl. 59 II)

(2) Pflegehilfsmittel

-

(K 27/K28)   

(Bl. 59 II)

(3) Pflegegeld

-

(K 29)

(Bl. 60 II)

(4) Beitrag Rentenversicherung   
Pflegeperson

-

(K 30)

(Bl. 60 II)

7

Die Klägerinnen tragen vor, dass ihnen infolge einer (teilweise grob) fehlerhaften Behandlung des Zeugen sowie aus der Unterlassung einer gebotenen Aufklärung bei der Beklagten die vorstehend vereinzelten Aufwendungen entstanden seien. Die Klägerinnen stellen darüber hinaus einen Feststellungsantrag und verlangen Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.345,88 Euro.

8

Im Einzelnen tragen sie vor:

9

(1) 21.11.2003 bis 18.12.2004

10

In diesem Zeitraum sei der Zeuge mehrfach im Zusammenhang mit Beschwerden im Bereich

11

- Gallenblase und

12

- Bauchspeicheldrüse

13

bei der Beklagten in stationärer Behandlung gewesen. Dabei seien Teile von Polypen abgetragen worden, ohne dass ihre Beseitigung gelungen wäre.

14

Bei einer Kontrolluntersuchung am 16./17.12.2004 hätten sich im Gallengang erneut Polypenanteile gezeigt. Da eine weitere endoskopische Abtragung als nicht erfolgversprechend verworfen worden sei, habe man die Indikation für einen operativen Eingriff gestellt.

15

Bei Vorstellung des Zeugen am 19.1.2005 habe sich gezeigt, dass dieser infolge von koronaren Beschwerdebildern aktuell nicht operationsfähig gewesen sei, sodass der Eingriff verschoben worden sei.

16

Am 19.1.2005 sei nach einem Aufklärungsgespräch mit der Zeugin Dr. H. vom Zeugen ein Aufklärungsbogen betreffend

17

- Pankreasresektion

18

- Pankreatektomie

19

unterzeichnet worden. Handschriftlich seien einige seltene Risiken in den Bogen eingetragen worden. Über Behandlungsalternativen, nämlich

20

- endoskopische Papillotomie und

21

- transduodenale Papillotomie,

22

sei der Zeuge nicht aufgeklärt worden.

23

Am 31.3.2005 sei bei dem Zeugen ein Eingriff gemäß dem "Whipple-Kausch-Verfahren" durchgeführt worden.

24

Nach der Operation sei der Zeuge zunächst auf die Intensivstation verlegt worden, wobei sich die weitere Behandlung als schwierig erwiesen habe. Bei bestehender Restpankreatitis sei es zu einem Flüssigkeitsdefizit gekommen, sodass

25

- der Kreislauf medikamentös habe unterstützt werden müssen und

26

- ein Nierenersatzverfahren erforderlich geworden sei.

27

Der Zeuge sei darüber hinaus mit dem Antibiotikum Pazobac behandelt worden.

28

Insgesamt habe sich beim Zeugen unmittelbar postoperativ eine äußerst instabile Situation ergeben (dazu: Sachverständigengutachten PD Dr. Sch. S. 5/6 [Bl. 94f. I]), die zu einem Revisionseingriff (bei Entscheidung zur Relaparotomie) am 7.4.2005 geführt habe.

29

Am 17.6.2005 sei der Zeuge aus der stationären Behandlung entlassen worden.

30

In der Zeit vom 25.7.2005 bis 30.7.2005 und vom 5.8.2005 bis 12.8.2005 hätten sich kurzfristige stationäre Aufenthalte angeschlossen, während derer auch chirurgische Eingriffe vorgenommen worden seien.

31

Am 24.8.2005 habe sich der allgemeine Zustand des Zeugen erheblich verschlechtert. Er habe ein hirnorganisches Psychosyndrom erlitten. Ursache im konkreten Fall sei eine MRSA-Infektion mit einer Staphylokokkensepsis gewesen. Dies habe die Notwendigkeit einer einwöchigen Intensivtherapie mit

32

- Antibiotikumgabe,

33

- Bluttransfusion und

34

- unterstützender Flüssigkeits- und Ernährungsbehandlung

35

zur Folge gehabt.

36

Vom 1.10.2005 bis 20.10.2005 habe sich eine Behandlung in der geriatrischen Abteilung bei schwerer septischer Enzephalopathie mit hirnorganischer Funktionseinschränkung und Polyneuropathie und Muskelatrophie angeschlossen.

37

Vom 20.10.2005 bis 23.10.2005 habe sich weiter eine Rehabilitationsbehandlung in einer Klinik für Geriatrie angeschlossen.

38

Die Klägerinnen sind insoweit der Ansicht:

39

(1) Die Aufklärung vom 19.1.2005 (für den Eingriff vom 31.3.2005) sei unzureichend gewesen.

40

(1.1.) Es habe ein erhöhtes Mobilitäts- und Mortalitätsrisiko bestanden; dabei sei

41

(1.2.) der operative Eingriff nicht alternativlos gewesen. Tatsächlich sei bei Durchführung einer

42

- endoskopischen Papillektomie oder einer

43

- transduodenalen Papillenresektion

44

ein besseres Ergebnis bei geringerem Risiko erzielbar gewesen. Darüber sei der Zeuge aber nicht aufgeklärt worden.

45

(2) Da die tatsächlich durchgeführte Operation nicht indiziert gewesen sei, weil sie nicht geeignet gewesen sei, das Operationsziel zu erreichen, sei der Eingriff selbst grob fehlerhaft gewesen.

46

(3) Grob fehlerhaft sei darüber hinaus auch das postoperative Behandlungsgeschehen gewesen.

47

Es habe eine Indikation zu einer Revisionsoperation bereits vor dem 7.4.2005 bestanden. Die Revision erst am 7. postoperativen Tag sei chirurgisch nicht mehr verständlich.

48

Das gesamte weitere Geschehen (septisches Multiorganversagen/Langzeittherapie) sei auf dieses Unterlassen zurückzuführen und müsse dem Eingriff vom 31.3.2005 als kausale Folge zugeordnet werden.

49

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

50

Sie bestreitet sowohl einen Aufklärungs- als auch einen Behandlungsfehler:

51

Bei Berücksichtigung der Vorerkrankung und der bis dahin erfolgten Behandlung sei der Eingriff vom 31.3.2015

52

- (zu ergänzen: nach Whipple-Kausch) indiziert gewesen und auch

53

- lege artis durchgeführt worden.

54

Die Komplikationen seien schicksalhaft gewesen, wobei der Zeuge auf diese Risiken auch hingewiesen worden sei.

55

Die postoperative Behandlung sei ordnungsgemäß gewesen.

56

Die Beklagte bestreite zudem die Kausalität zwischen den

57

- behaupteten Behandlungsfehlern und der

58

- aufgetretenen Bauchspeicheldrüsenentzündung nebst den aufgetretenen Nachfolgekomplikationen.

59

Zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche fehle es an hinreichendem Vortrag dazu, warum die behaupteten Aufwendungen gerade den behaupteten Aufklärungs- und Behandlungsfehlern zuzuordnen seien.

60

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.

61

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 10.12.2012 (Bl. 65f. I) ein Sachverständigengutachten eingeholt, das PD Dr. R. Sch. mit Datum vom 2.7.2013 zunächst schriftlich erstattet (Bl. 90ff. I) und sodann im Termin vom 17.6.2015 (Bl. 32ff. II) mündlich erläutert hat. Das Landgericht hat weiter den Zeugen N. T. gehört (Bl. 167ff. II).

62

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

63

Es liege grundsätzlich ein Aufklärungsfehler vor, weil die Beklagte den Zeugen vor dem Eingriff vom 31.3.2005 - unstreitig - nicht über Behandlungsalternativen aufgeklärt habe. Als Alternativen hätten zum Operationszeitpunkt drei Varianten zur Verfügung gestanden, die für den Patienten mit

64

- unterschiedlichen Belastungen und

65

- unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen

66

verbunden gewesen seien, und zwar

67

- die endoskopische Behandlung,

68

- die transduodenale chirurgische Papillenresektion und

69

- der Eingriff nach "Whipple-Kausch".

70

Dabei sei der Eingriff nach "Whipple-Kausch" mit dem größten Risiko behaftet, biete aber auch die größte Chance zur definitiven Sanierung des Gallengangs. Zwar habe sich der Meinungsstand nach dem streitgegenständlichen Eingriff in Richtung auf den "Whipple-Kausch-Eingriff" verdichtet. Bezogen auf den Zeitpunkt des Eingriffs selbst hätten aber beide Eingriffsmöglichkeiten ("Whipple-Kausch" und transduodenale Papillenresektion) zur Behandlung eines Papillenadenoms noch als gleichwertig alternativ nebeneinander gestanden. Damit liege bezogen auf den Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs ein Aufklärungsmangel vor.

71

Die Anhörung des Zeugen T. habe auch ergeben, dass er sich bezogen auf die Behandlungsalternativen im Zeitpunkt der Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden habe.

72

Da er

73

- grundsätzlich Angst vor Operationen habe,

74

- hätte er bei grundsätzlich gleichwertigen Methoden die Risikoärmere gewählt, und zwar

75

- auch dann, wenn man ihm klar gemacht hätte, dass

76

- die Chance auf einen Behandlungserfolg bei der risikoärmeren Methode geringer und

77

- das Risiko einer bösartigen Entartung höher sei.

78

Da ein Aufklärungsmangel anzunehmen sei, schulde die Beklagte den Ersatz sämtlicher kausal daraus entstandener Kosten und Folgekosten. Unter Berücksichtigung von § 287 ZPO sei nicht erkennbar, dass die Klägerinnen Kosten geltend machen würden, die sich nicht kausal auf das streitgegenständliche Operationsgeschehen zurückführen ließen, zumal die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt habe. Gerade die Beklagte sei in der Lage gewesen, die einzelnen Positionen substantiiert zu bestreiten.

79

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet:

80

1. Aufklärungsmangel

81

(1) Es könne der Behandlerseite (theoretisch gesprochen) im Hinblick auf den Umfang der Aufklärungspflicht nicht angelastet werden, wenn eine Behandlungsmethode angewendet worden sei, die im Zeitpunkt der Behandlung zwar nicht ordnungsgemäß gewesen sei (was bezogen auf den konkreten Fall nicht einmal zutreffe), sich aber durch einen späteren Wechsel der medizinischen Auffassung - im Nachhinein - als richtig herausgestellt habe.

82

Diese Ansicht (unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literaturstellen; BB S. 3/Bl. 21 II), die zur Problematik der Änderung des Behandlungsstandards vertreten werde, müsse unmittelbar auch auf den Aufklärungsumfang angewendet werden, da beide Gesichtspunkte nicht isoliert voneinander betrachtet werden könnten. Neben der Wahrung des Selbstbestimmungsrechts diene die Aufklärung gerade dem Informationsbedürfnis des Patienten (dazu auch Schriftsatz vom 13.7.2017 [S. 6]), der aber kein Interesse daran haben könne, über eine vermeintliche Alternative aufgeklärt zu werden, die tatsächlich (nach besserer medizinischer Erkenntnis) überhaupt nicht bestanden habe, vorliegend also, dass sich die "Whipple-Kausch-Methode" (zumindest im nachhinein) als alternativlos herausgestellt habe.

83

(2) Festzuhalten sei, dass

84

(2.1.) die (vom Landgericht erwähnte) endoskopische Papillektomie nach den Bekundungen des Sachverständigen schon zum Operationszeitpunkt keine Alternative mehr dargestellt habe.

85

(2.2.) Für die transduodenale Papillenresektion habe dies, jedenfalls bezogen auf den konkreten Fall des Zeugen T. , ebenfalls gegolten. So habe der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht (Bl. 32R II) bekundet, dass eine konservative Vorgehensweise nicht mehr möglich gewesen, sondern eine Operation erforderlich gewesen sei. Dann aber könne die transduodenale Papillenresektion keine (zu ergänzen: aufklärungsbedürftige) Alternative zum Eingriff nach "Whipple-Kausch" darstellen. Da die Ausführungen des Sachverständigen - jedenfalls, wenn man ihnen den Aussagewert wie es das Landgericht tue, beimesse (unter Hinweis auf Bl. 33 II) - einen Wertungswiderspruch enthielten, sei eine erneute Anhörung des Sachverständigen zwingend erforderlich gewesen.

86

(3) Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen einen Entscheidungskonflikt des Zeugen T. bewiesen hätten. Der Sachverständige habe bekundet, dass in 83% der Fälle mit einer bösartigen Entartung eines Adenoms zu rechnen sei. Auf diesen Vorhalt habe der Zeuge bekundet, dass er nicht wisse, wie er sich dann entschieden haben würde. Auch der Hinweis auf die bestehende "Operationsangst" überzeuge im Hinblick auf einen Entscheidungskonflikt nicht. Es werde daher die erneute Vernehmung des Zeugen beantragt.

87

2. Kausalität:

88

Das Landgericht habe zudem fehlerhaft die Kausalität bejaht. Die Klägerinnen müssten den Nachweis führen, dass die eingetretenen Komplikationen, also die Bauchspeicheldrüsenentzündung und ihre Folgen, auf die Operationsmethode als solche und nicht auf die Operation insgesamt zurückzuführen seien. Zu dieser Frage verhalte sich der Beweisbeschluss des Landgerichts indes überhaupt nicht, sodass die Frage vom Sachverständigen auch nicht beantwortet worden sei.

89

3. Schadenshöhe:

90

Völlig unzureichend seien die Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe, zumal sich der Vortrag der Klägerseite in der schlichten Behauptung erschöpfe, dass sämtliche Aufwendungen auf die vermeintlich fehlerhafte bzw. rechtswidrige Operation zurückzuführen sei.

91

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 9.2.2017 (Bl. 27ff. III) und den Schriftsatz vom 13.7.2017 (Bl. 77ff. III).

92

Die Beklagte beantragt,

93

1. das am 2.11.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (9 O 915/12) abzuändern und die Klage abzuweisen,

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und hilfsweise

95

2. das am 2.11.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (9 O 915/12) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

96

Die Klägerinnen beantragen,

97

die Berufung zurückzuweisen.

98

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz.

99

Mit dem Landgericht müsse davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich des Inhalts der Aufklärung auf den Zeitpunkt der Aufklärung bzw. den Zeitpunkt des Eingriffs abgestellt werden müsse. Das Landgericht habe auch zutreffend das Vorliegen eines Entscheidungskonfliktes für den Zeugen T. bejaht.

100

Mit dem Sachverständigen könne man allenfalls die Aussage treffen, dass eine transduodenale Papillenresektion entweder endoskopisch oder offen-chirurgisch (gemeint also nach "Whipple-Kausch") entfernt werde könne, die Wahl indes maßgeblich von Lage und Größe des Adenoms und seiner Neigung zur Malignität beeinflusst werde. Der Sachverständige habe insoweit aber ausgeführt, dass Kenntnisse über die Größe des Adenoms vor dem Eingriff überhaupt nicht vorgelegen hätten, und die Entscheidung zur Methode offensichtlich im Hinblick auf die Meinung des Internisten getroffen worden sei, dass der Befall des Gallengangs endoskopisch nicht mehr abtragbar sei. Zudem hätten sich keine Hinweise auf ein malignes Adenom ergeben.

101

Die Unkenntnis darüber, in welcher Länge der Gallengang befallen gewesen sei, "beweist gerade das unsachgemäße Vorgehen der Beklagten". Es werde daher bestritten, dass die Whipple-Kausch-Operation überhaupt indiziert gewesen sei, ohne Erhebung von Befunden zur Gallengangstruktur.

102

Der Berufung könne vor diesem Hintergrund auch insoweit nicht gefolgt werden, soweit dort behauptet werde, dass die transduodenale Papillenresektion überhaupt nicht in Betracht gekommen wäre.

103

Es werde zudem die Aussagekraft von statistischen Werten, dass sich in 63% bzw. 83% der Fälle aus einem benignem ein malignes Adenom entwickle, bestritten, die daher auch keine Bewertungsgrundlage für einen Entscheidungskonflikt beim Zeugen T. darstellen könnten.

104

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den klägerischen Vortrag zur Höhe des Schadens nicht substantiiert bestritten habe.

105

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 6.4.2017 (Bl. 63ff. III).

106

Im Termin vom 28.7.2017 haben die Klägerinnen erklärt, dass ihr Berufungsvorbringen nicht so verstanden werden könne, dass sie erstinstanzlich gerügte Behandlungsfehler fallen lassen wollten (Bl. 93 III).

II.

107

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auf den gestellten Hilfsantrag der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

108

Das Urteil des Landgerichts beruht auch aus seiner materiellen Sicht auf wesentlichen Verfahrensmängeln. Da letztlich überhaupt keine Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt getroffen wurden, entbehrt das angefochtene Urteil einer Tatsachengrundlage, die es dem Berufungsgericht ermöglichen würde, die Einwände der Berufung anhand von § 513 Abs. 1 ZPO zu überprüfen. Das Urteil des Landgerichts ist daher - einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens - aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

109

Als Haftungstatbestand nimmt das Landgericht (allein) einen Aufklärungsmangel an.

110

Zum Zeitpunkt des Eingriffs vom 31.3.2005 habe neben dem beim Zeugen T. tatsächlich durchgeführten Eingriff nach "Whipple-Kausch" als echte Behandlungsalternative auch die Möglichkeit einer transduodenalen Papillenresektion bestanden, worüber der Zeuge - was als solches unstreitig ist - nicht aufgeklärt worden sei.

111

Diesen materiellen Ausgangspunkt des Landgerichts hat der Senat (unabhängig von der Frage, ob dies zutreffend ist oder nicht, wozu das Landgericht im Verlauf des Verfahrens weitere Feststellungen zu treffen haben wird) im Rahmen der Prüfung eines wesentlichen Verfahrensmangels zu unterstellen. Die Frage, ob das Verfahren des ersten Rechtzuges an einem wesentlichen Mangel leidet, ist vom materiell-rechtlichen Standpunkt des erstinstanzlichen Richters aus zu beurteilen (allg. Meinung; z.B. Zöller/Heßler ZPO, 31. Aufl., § 538, Rn. 10 m.w.N.). Verfahrensfehlerhaft wird das Vorgehen des erstinstanzlichen Richters dann, wenn er den Kern des Parteivorbringens verkennt und eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt (BGH, Urteil vom 5.4.1990 - III ZR 4/89 - [NJW-RR 1990, 1500, 1501]; Urteil vom 19.3.1998 - VII ZR 116/97 - [NJW 1998, 2053]; Wieczorek/Schütze/Gerken ZPO, 4. Aufl., § 538, Rn. 18). Ist daher in erster Instanz aufgrund des Verfahrensfehlers die Aufklärung des streitigen Sachverhalts unterblieben und wäre deshalb in der Berufungsinstanz ein solcher Aufwand zu betreiben, dass das Berufungsgericht in seiner rechtsfehlerkorrigierenden Aufgabe beeinträchtigt würde, ist es keineswegs ermessensfehlerhaft, die Sache an die erste Instanz zurückzugeben (Senat, Urteil vom 21.11.2013 - 1 U 28/13 - [BauR 2014, 1361 - LS -]).

112

Das Landgericht verkennt vollständig, dass der Aufklärungsmangel an sich nicht haftungsbegründend ist. Besteht die Pflichtverletzung in einer Unterlassung,

113

vorliegend also in der unterbliebenen Aufklärung über die (nach Ansicht des Landgerichts bestehende) Alternative einer transduodenalen Papillenresektion,

114

ist dies für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens,

115

der doch sämtlich (oder doch überwiegend) in der Verschlechterung des Gesundheitszustands beim Zeugen T. in der Zeit nach dem 24.8.2005 liegen soll,

116

verhindert hätte. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt regelmäßig der Geschädigte (= Klägerinnen) (BGH, Urteil vom 7.2.2012 - VI ZR 63/11 - [z.B. BGHZ 192, 298]; Rn. 10 in der Zitierung nach juris).

117

Dazu hat das Landgericht keinerlei Feststellungen getroffen, obgleich die Beklagte in erster Instanz mehrfach vorgetragen hat (Klageerwiderung S. 14 [Bl. 45 I]; Schriftsatz vom 16.9.2013, S. 5 [Bl. 137 I]), dass die von den Klägerinnen behaupteten Folgen auch bei Durchführung der transduodenalen Papillenresektion (also der von den Klägerinnen behaupteten Alternative) eingetreten wären. Damit hat das Landgericht die Stoßrichtung des Verteidigungsvorbringens der Beklagten "im Kern" verkannt und hat dazu unter Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör jegliche Sachaufklärung unterlassen. Dazu hätte aber jeder Anlass bestanden. Denn: Grund für die gravierende Gesundheitsverschlechterung ab dem 24.8.2005 war nach den Feststellungen des Sachverständigen (SV S. 8 a.E. - Bl. 97 I -) eine Staphylococcen Sepsis mit Multiorganversagen. Die Ursache dafür ist ungeklärt. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt:

118

Die Gründe für die Entstehung der zweiten Staphylokokkensepsis mit Intensivpflichtigkeit und erneuter Beatmung ca. 2 Monate nach primärer Entlassung bleibt(en) relativ unklar (SV S. 21, unterer Abs. ).

119

Die an sich schon schwierige postoperative Behandlung nach dem Eingriff vom 31.3.2005 (Revisionseingriff vom 7.4.2005) war am 17.6.2005 beendet. Es folgten zwei weitere stationäre Aufenthalte bei der Beklagten, nämlich:

120

- 25.7.2005 bis 30.7.2005:

121

Bei nachgewiesener Anastomoseninsuffizienz erfolgte die Drainage eines Pleuraergusses mit Pleurodese mittels Doxycylin (SV S. 8 Oben).

122

- 5.8.2005 bis 12.8.2005:

123

(SV S. 8 - mittlerer Absatz): Befunde (insbesondere Sepsismarker) unauffällig.

124

- ab 12.8. 2005

125

Internistische Behandlung bei der Beklagten mit folgender Entwicklung:

126

- steigende Entzündungsparameter,

127

- antibiotische Monotherapie,

128

- Entzündungsfokus nicht feststellbar;

129

- keine Abszendierung nachgewiesen.

130

Erst dann folgt das Geschehen ab dem 24.8.2005.

131

Der (kausale) Zusammenhang mit dem Eingriff vom 31.3.2005 ist damit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht geklärt. Oder genauer bezogen auf den Aufklärungsmangel gefragt: Wären die Folgen (alle oder einige?) bei unterstellter

132

- Aufklärung auch über die Alternative "transduodenale Papillenresektion"

133

- und Durchführung dieses Eingriffs

134

verhindert worden?

135

In diesen Zusammenhang gehört auch der Einwand der Berufung, dass beim Zeugen T. rein tatsächlich am 31.3.2005 die Möglichkeit zu einer duodenalen Papillenresektion überhaupt nicht (mehr) bestanden habe. Dies rückt - bezogen auf einen Aufklärungsmangel - die Problematik in den Mittelpunkt, ob eine Aufklärungspflicht über eine (theoretisch bestehende) Alternative auch dann anzunehmen ist, wenn sie rein tatsächlich bei einer ex-post-Betrachtung nicht gegeben war.

136

Die Berufung bezieht sich dabei (BB S. 3 - Bl. 21 II -) auf Urteile des

137

OLG Köln (Urteil vom 20.7.2011 - 5 U 83/09 - [z.B. MedR 2012, 405]; Rn. 26 in der Zitierung nach juris; Urteil vom 18.4.2012 - 5 U 172/11 - [z.B. ArztR 2013, 44]; Rn. 29 in der Zitierung nach juris) im Verhältnis zu: BGH, Urteil vom 18.3.2002 - VI ZR 266/02 - [z.B. MDR 2003, 685]; Rn. 19 in der Zitierung nach juris) - Stichworte: Subjektive Entscheidungsfreiheit vs. objektives Informationsbedürfnis.

138

Dazu wird das Landgericht Feststellungen zu treffen haben (dazu auch die Beklagte im Schriftsatz vom 13.7.2017; S. 6).

139

Das Landgericht wird im Hinblick auf die Erklärung der Klägerinnen im Termin vom 28.7.2017 (Bl. 93 III) im Blickfeld zu behalten haben, dass weiter auch Behandlungsfehler (z.B. Indiziertheit des Eingriffs) geltend gemacht werden. Da allerdings nicht gänzlich klar ist, worin diese Behandlungsfehler (auch vor dem Hintergrund der Ausführungen im bislang vorliegenden Sachverständigengutachten dazu [dort S. 18ff.]) aus Sicht der Klägerinnen genau liegen sollen, werden die Klägerinnen ihren Vortrag dazu zu präzisieren haben.

140

Völlig unzureichend sind weiter die bisherigen Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe (bei einer unterstellten Haftung dem Grunde nach). Das Landgericht führt aus (LGU S. 9):

141

Die Klägerinnen haben nach Hinweis der Kammer zur Schadenshöhe und den einzelnen Kostenpositionen weiter vorgetragen und entsprechende Belege vorgelegt. Aus dem Vortrag und dem Inhalt der vorgelegten Unterlagen lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Klägerinnen mit den hier geltend gemachten Beträgen Schadenspositionen beziffert haben, die sich nicht kausal auf das streitgegenständliche Schadensereignis zurückführen lassen.

142

Das ist zur Feststellung eines kausal auf dem Eingriff vom 31.3.2005 beruhenden Schadens gänzlich unzureichend, wofür beispielhaft angeführt sei:

143

Die Klägerin zu 1) macht (Bl. 44/45 II) in einer Größenordnung von 110.000, -- Euro (das sind nahezu 70% ihrer Klageforderung) die Rückzahlung von Behandlungskosten geltend, die an die Beklagte gezahlt wurden. Verletzt der Arzt seine ärztliche Aufklärungspflicht (und das ist der materielle Standpunkt des Landgerichts), bleibt sein Vergütungsanspruch grundsätzlich bestehen, wenn der Eingriff erfolgreich verläuft (zur Problematik Martis/Winkhard Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Anm. R 28ff.). Der Eingriff war (offensichtlich) aus der bisherigen Sicht des Landgerichts erfolgreich. Die postoperativ eingetretenen Folgen beruhten nicht auf einem Behandlungsfehler, und die postoperativen Maßnahmen waren offenbar auch nicht fehlerhaft oder wurden verspätet ergriffen (dazu: SV S. 18ff. - Bl. 107/108 I -). Jedenfalls hat das LG dazu keinerlei - entgegenstehenden - Feststellungen getroffen.

144

Auch der bisherige Sachvortrag der Klägerinnen zur Schadenshöhe ist (selbst gemessen an § 287 ZPO) unzureichend. Der Vortrag erschöpft sich in der Vorlage von Abrechnungen, die sich auf den Zeugen T. beziehen. Es sind aber nur solche Schadenspositionen ersatzfähig, die kausal auf dem Eingriff vom 31.3.2005 beruhen sollen. Das können auch Kosten im Zusammenhang mit der aufwändigen Nachbehandlung sein, müssen es aber nicht automatisch. Den Klägerinnen wird Gelegenheit zu geben sein, ihren bisherigen Vortrag grundlegend zu ergänzen. Das Landgericht wird sodann zu prüfen haben, ob (bei Annahme einer Haftung dem Grunde nach) insoweit weitere - gutachterliche (Kausalität) - Feststellungen zu treffen sind.

145

Dass eine aufwändige Beweisaufnahme durchzuführen wäre, wenn der Senat die erforderliche Sachaufklärung selbst betreiben würde, versteht sich nach den vorstehenden Ausführungen von selbst und bedarf keiner weiteren Ausführungen.

146

Zwar soll auch das zugrundeliegende Verfahren nur dann aufgehoben werden, wenn die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen - weil sie ihrerseits fehlerhaft zustande gekommen sind - nicht weiterhin Entscheidungsgrundlage sein können (Zöller/Heßler a.a.O., Rn. 57). Dies trifft isoliert betrachtet auf die Feststellungen des Sachverständigen nicht zu. Nur: Die an ihn gerichtete Fragestellung im Beweisbeschluss vom 10.12.2012 (Bl. 65f. I) verkürzt bezogen auf die Aufklärungsfrage die rechtliche Problematik, sodass sich eine Ergänzung unter anderer Blickrichtung quasi als "Nachbesserung" (bezogen auf die Fragestellung, nicht bezogen auf die bisherige Tätigkeit des Sachverständigen) der Feststellungen darstellen würde, sodass es zweckmäßiger erscheint, die Feststellungen unter umfassender Fragestellung insgesamt neu zu treffen.

147

Auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinne aufweist, denn die angefochtene Entscheidung tritt bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft (§ 717 Abs. 1 ZPO), ist das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da gemäß §§ 775 Nr. 1 und 776 ZPO das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (vgl. OLG München, NZM 2002, 1032; Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl., Rdn. 59 zu § 538 ZPO).

148

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

149

gez. Dr. Holthaus              gez. Lanza-Blasig              gez. Dr. Tiemann


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(1) Versicherte haben während jedes Kalenderjahres nur Zuzahlungen bis zur Belastungsgrenze zu leisten; wird die Belastungsgrenze bereits innerhalb eines Kalenderjahres erreicht, hat die Krankenkasse eine Bescheinigung darüber zu erteilen, dass für den Rest des Kalenderjahres keine Zuzahlungen mehr zu leisten sind. Die Belastungsgrenze beträgt 2 vom Hundert der jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt; für chronisch Kranke, die wegen derselben schwerwiegenden Krankheit in Dauerbehandlung sind, beträgt sie 1 vom Hundert der jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 2 beträgt die Belastungsgrenze 2 vom Hundert der jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt für nach dem 1. April 1972 geborene chronisch kranke Versicherte, die ab dem 1. Januar 2008 die in § 25 Absatz 1 genannten Gesundheitsuntersuchungen vor der Erkrankung nicht regelmäßig in Anspruch genommen haben. Für Versicherte nach Satz 3, die an einem für ihre Erkrankung bestehenden strukturierten Behandlungsprogramm teilnehmen, beträgt die Belastungsgrenze 1 vom Hundert der jährlichen Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt. Der Gemeinsame Bundesausschuss legt in seinen Richtlinien fest, in welchen Fällen Gesundheitsuntersuchungen ausnahmsweise nicht zwingend durchgeführt werden müssen. Die weitere Dauer der in Satz 2 genannten Behandlung ist der Krankenkasse jeweils spätestens nach Ablauf eines Kalenderjahres nachzuweisen und vom Medizinischen Dienst, soweit erforderlich, zu prüfen; die Krankenkasse kann auf den jährlichen Nachweis verzichten, wenn bereits die notwendigen Feststellungen getroffen worden sind und im Einzelfall keine Anhaltspunkte für einen Wegfall der chronischen Erkrankung vorliegen. Die Krankenkassen sind verpflichtet, ihre Versicherten zu Beginn eines Kalenderjahres auf die für sie in diesem Kalenderjahr maßgeblichen Untersuchungen nach § 25 Abs. 1 hinzuweisen. Das Nähere zur Definition einer schwerwiegenden chronischen Erkrankung bestimmt der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92.

(2) Bei der Ermittlung der Belastungsgrenzen nach Absatz 1 werden die Zuzahlungen und die Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt des Versicherten, seines Ehegatten oder Lebenspartners, der minderjährigen oder nach § 10 versicherten Kinder des Versicherten, seines Ehegatten oder Lebenspartners sowie der Angehörigen im Sinne des § 8 Absatz 4 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte jeweils zusammengerechnet, soweit sie im gemeinsamen Haushalt leben. Hierbei sind die jährlichen Bruttoeinnahmen für den ersten in dem gemeinsamen Haushalt lebenden Angehörigen des Versicherten um 15 vom Hundert und für jeden weiteren in dem gemeinsamen Haushalt lebenden Angehörigen des Versicherten und des Lebenspartners um 10 vom Hundert der jährlichen Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches zu vermindern. Für jedes Kind des Versicherten und des Lebenspartners sind die jährlichen Bruttoeinnahmen um den sich aus den Freibeträgen nach § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes ergebenden Betrag zu vermindern; die nach Satz 2 bei der Ermittlung der Belastungsgrenze vorgesehene Berücksichtigung entfällt. Zu den Einnahmen zum Lebensunterhalt gehören nicht Grundrenten, die Beschädigte nach dem Bundesversorgungsgesetz oder nach anderen Gesetzen in entsprechender Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes erhalten, sowie Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Körper und Gesundheit gezahlt werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist bei Versicherten,

1.
die Hilfe zum Lebensunterhalt oder Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Zwölften Buch oder die ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundesversorgungsgesetz oder nach einem Gesetz, das dieses für anwendbar erklärt, erhalten,
2.
bei denen die Kosten der Unterbringung in einem Heim oder einer ähnlichen Einrichtung von einem Träger der Sozialhilfe oder der Kriegsopferfürsorge getragen werden
sowie für den in § 264 genannten Personenkreis als Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt für die gesamte Bedarfsgemeinschaft nur der Regelsatz für die Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches maßgeblich. Bei Versicherten, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch erhalten, ist abweichend von den Sätzen 1 bis 3 als Bruttoeinnahmen zum Lebensunterhalt für die gesamte Bedarfsgemeinschaft nur der Regelbedarf nach § 20 Absatz 2 Satz 1 des Zweiten Buches maßgeblich. Bei Ehegatten und Lebenspartnern ist ein gemeinsamer Haushalt im Sinne des Satzes 1 auch dann anzunehmen, wenn ein Ehegatte oder Lebenspartner dauerhaft in eine vollstationäre Einrichtung aufgenommen wurde, in der Leistungen gemäß § 43 oder § 43a des Elften Buches erbracht werden.

(3) Die Krankenkasse stellt dem Versicherten eine Bescheinigung über die Befreiung nach Absatz 1 aus. Diese darf keine Angaben über das Einkommen des Versicherten oder anderer zu berücksichtigender Personen enthalten.

(4) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Januar 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Halle einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht Halle zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Restwerklohn der Klägerin für Installationsleistungen auf den Gebieten Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro im Bauvorhaben I. Straße 153 in B., das die Beklagte als Generalunternehmerin und Auftraggeberin betrieb.

2

Im Sommer 2008 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ihre Angebote, denen eine Baubeschreibung (Leistungsverzeichnis) mit detaillierten Ausführungsplänen der Architekten zugrunde lag. Die Parteien einigten sich im Jahr 2009 für die dort enthaltenen Leistungen auf Nettopauschalpreise von 100.000,00 EUR und 330.000,00 EUR. In den Vertrag wurde die VOB/B einbezogen. Ihre Schlussrechnungen über die vereinbarten Pauschalpreise legte die Klägerin am 30.8.2010. Die Beklagte bezahlte, sodass insoweit kein Streit besteht.

3

Mit Rechnung vom 13.7.2010 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten 28.567,40 EUR für Mehrleistungen auf Grund von Sonderwünschen geltend (Anlage B9), die die Beklagte ausglich. Am 21.7.2010 stellte die Klägerin weitere Zusatzleistungen zusammen (Anlage K1), die mit einem Nettobetrag von 72.760.72 EUR endeten. Unter Bezugnahme hierauf berechnete die Klägerin der Beklagten am 5.8.2010 (Anlage K2) netto 53.487,16 EUR und am 20.9.2010 (Anlage K3) 15.646,93 EUR. Hierauf zahlte die Beklagte am 6.10.2010 30.000,00 EUR. Ein weiterer Teilbetrag von 836,78 EUR erlosch durch eine von Seiten der Klägerin erklärte Aufrechnung. Der noch offene Restbetrag von 38.297,31 EUR ist Gegen-stand der Klage. Mit E-Mail vom 10.2.2010 äußerten sich die Architekten gegenüber der Beklagten zur Forderung der Klägerin und erklärten, diese nicht nachvollziehen zu können (Anlage B10).

4

Im Hinblick auf zusätzliche Leistungen hatte die Beklagte die Klägerin angewiesen, keine Aufträge von den Wohnungseigentümern entgegen zu nehmen. Dies hatte über die Beklagte zu erfolgen.

5

Nachdem die Klägerin erfolglos mahnte, beauftragte sie ihren Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung. Hierfür wendete sie 1.419,19 EUR auf (vgl. Bl. 14 d.A.).

6

Die Klägerin hat behauptet, sie mache ausschließlich Leistungen geltend, die sie in einzelnen Wohn- und Gewerbeeinheiten auf Grund geänderter Ausführungsplanungen erneut oder zusätzlich habe erbringen müssen. Insoweit sei sie von der Beklagten bzw. den von der Beklagten bevollmächtigten Architekten nach Absprache mit den besondere Wünsche äußernden Wohnungserwerbern beauftragt worden. Auch die Architekten seien bevollmächtigt gewesen, für die Beklagte Zusatzaufträge zu erteilen. Die Architekten hätten die aus den Wünschen der Erwerber oder aus anderen Gründen folgenden Änderungen in die Wohnungspläne und -protokolle übertragen. Die Pläne seien anschließend auf der Baubesprechung zwischen den Architekten, der Klägerin und einem Vertreter der Beklagten abgestimmt worden. Die so abgestimmten Pläne seien dann, einschließlich der daraus hervorgehenden Zusatzleistungen für die Klägerin verbindlich erklärt worden. Insoweit habe die Beklagte die Klägerin jeweils angewiesen, die Zusatzleistungen auszuführen. Für die zusätzlichen Leistungen habe die Klägerin Nachtragsangebote gefertigt und der Beklagten übergeben. In der Zeit vom 1.3. bis 7.7.2010 habe die Klägerin gegenüber der Beklagten die änderungsbedingten Nachträge ständig fortgeschrieben (Anlagen K43, 49-54). Darüber hinaus habe die Klägerin den zur Entgegennahme bevollmächtigten Architekten jeweils angezeigt, dass die Zusatzleistungen nicht zum geschlossenen Vertrag gehören würden und zusätzlich zu vergüten seien. Diese hätten wiederum anhand der neuen Ausführungspläne und Wohnungsprotokolle die vergütungspflichtigen Zusätze mit der Beklagten, insbesondere Herrn G. J., abgestimmt.

7

Die berechneten Zusatzleistungen, denen im Wesentlichen keine entfallenen Arbeiten aus den bestehenden Verträgen gegenüber gestanden hätten, habe die Klägerin zu üblichen und angemessenen Preisen erbracht.

8

Die Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin schon für nicht prüffähig gehalten und gemeint, eine Mehrvergütung sei nur nach den Bestimmungen der VOB/B möglich, was die Klägerin vorzutragen habe. Insoweit habe die Klägerin ihre Vergütung anhand der vertraglichen Grundlagen zu ermitteln und darzulegen, dass es sich wirklich um zusätzliche Leistungen handele. Die jetzt verlangten Preise seien exorbitant hoch. Aber die Änderungswünsche der Wohnungserwerber würden schon nicht das Verhältnis der Parteien zueinander betreffen. Nach dem Vorbringen der Klägerin seien es die Bauherren und deren Architekten gewesen, die unter Umgehung der Beklagten gehandelt hätten. Zudem sei vereinbart gewesen, dass Zusatzaufträgen ein Nachtragsangebot vorauszugehen hatte und der dann folgende Auftrag der Schriftform bedurfte. So erteilte Aufträge, wie sie der Rechnung der Klägerin vom 13.7.2010 zugrunde gelegen hätten, habe die Beklagte auch vergütet.

9

Die Beklagte hat zudem bestritten, dass die Leistungen der Klägerin überhaupt den Planvorgaben entsprächen.

10

In der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2012 hat das Landgericht die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Der Klägerin wurde auf den Schriftsatz der Beklagten vom 9.11.2012 ein Schriftsatz nachgelassen. In diesem, am 19.12.2012 eingegangen Schriftsatz hat die Klägerin bestritten, mit der Beklagten einen Bauvertrag mit dem aus den Anlagen B1 und B5 hervorgehenden Inhalt geschlossen zu haben. Es handele sich nur um nicht unterzeichnete Entwürfe, die die Beklagte erst übersandt habe, als das Bauvorhaben fast beendet gewesen sei.

11

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 11.1.2013, auf das wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und trägt vor:

12

Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass sich die abgerechneten Leistungen nicht im Leistungsverzeichnis fänden und die Beklagte andere Zusätze vergütet habe. Auch habe die Kammer die Anlagen B1 und B5 nicht berücksichtigen dürfen, da die Klägerin Verträge mit diesem Inhalt im nachgelassenen Schriftsatz bestritten habe. Zumindest sei die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen gewesen. Schon im Schriftsatz vom 11.1.2012 habe sich die Klägerin auf den Abschluss zusätzlicher Vereinbarungen berufen. Die Architekten hätten, wie sich aus dem Hergang der Bauberatungen ergebe, zumindest Anscheins- und Duldungsvollmacht besessen. Unstreitig habe die Beklage jedenfalls Änderungen der Wohnung 22 und der Gewerbeeinheit gewünscht.

13

Die Klägerin beantragt,

14

unter Abänderung des am 11.1.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.297,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.9.2010 sowie weitere 1.192,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

15

hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens. Die Klägerin habe im Schriftsatz vom 11.1.2012 die Anlage B1 und B5 als Vertragsgrundlage unstreitig gestellt, sodass das Landgericht zu Recht auf deren Inhalt zurückgegriffen habe. Ihr nachfolgendes Bestreiten sei zu spät gekommen. Zusätzliche Vergütungsansprüche seien außerdem nicht schlüssig vorgetragen und die Rechnungen der Klägerin nicht prüffähig. Die Architekten seien nicht bevollmächtigt gewesen, Aufträge für die Beklagte zu vergeben. Aus einer Korrespondenz mit ihnen lasse sich nichts anderes herleiten. Die bezahlten Zusatzleistungen seien von der Beklagten in Auftrag gegeben worden. Für die übrigen von der Klägerin abgerechneten Arbeiten gelte das aber nicht.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

II.

20

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Sie führt auf den Hilfsantrag der Klägerin zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und des zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Im Verfahren des ersten Rechtszuges wurde der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in mehrfacher Hinsicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt, sodass es an der umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme fehlt, mit der in erster Instanz die Grundlagen für eine instanzbeendende Entscheidung hätten geschaffen werden müssen.

21

Das Landgericht hat ausgeführt, das Vorbringen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen, die nicht den Bauleistungsverträgen (Anlagen B1 und B5) entsprächen, sei nicht zu berücksichtigten, da insoweit keine Schriftsatzfrist eingeräumt gewesen sei. Der Sachvortrag der Klägerin gebe die Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 f. VOB/B nicht her. Nach den Bauleistungsverträgen B1 und B5 sei ein Pauschalpreisvertrag geschlossen worden. Die Pauschalierung ginge gemäß Ziff. 3 Abs. 3 so weit, dass sie auch Abweichungen vom ursprünglich vereinbarten Leistungsprogramm erfasse. Danach habe es für eine Änderung des Preises einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung bedurft. Ziff. 3 Abs. 3 schließe auch eine Vollmacht der Architekten aus, die sowieso angesichts der fehlenden vertraglichen Beziehung der Beklagten zu den Architekten - auch aus Sicht der Klägerin - kaum für die Beklagte hätten handeln wollen. Deshalb könne die Klägerin, soweit der Auftrag durch die Architekten erteilt worden sei, schon nichts verlangen. Ihr Vorbringen zu den Baubesprechungen sei nicht ausreichend substantiiert. Inwieweit dem die erforderlichen Nachtragsangebote zugrunde gelegen hätten, könne dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnommen werden. Die Daten der vorgetragenen Nachtragsangebote würden nicht nahe legen, dass sie vor Ausführung der Arbeiten vorgelegen hätten. Soweit die Beklagte selbst Änderungen gewünscht habe, scheitere eine zusätzliche Vergütung daran, dass keine über die vertragliche Pauschalierung hinausgehende Vereinbarung nach Ziff. 3 Abs. 3 der Bauleistungsverträge herbeigeführt worden sei. Zumindest habe die Klägerin nicht vorgetragen, die zusätzliche Vergütung vor Ausführung der Arbeiten angekündigt zu haben. Inwieweit die Beklagte selbst Änderungswünsche gegenüber den Bauherren oder Eigentümern abgerechnet habe, sei nicht entscheidend. Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten, habe die Kammer nicht, die Klägerin habe mehr als ein Jahr Zeit gehabt, sich zu den Anlagen B1 und B5 zu äußern, zumal ihr Schriftsatz vom 11.1.2012 (Bl. 39 d.A.) den diesen Bedingungen entsprechenden Vertrag nahe lege.

22

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung schon aus prozessualen Gründen nicht stand.

23

Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf der Annahme, die Parteien hätten in Ziff. 3 Abs. 3 der von der Beklagten vorgelegten Bauleistungsvertragstexte einen Pauschalpreis vereinbart, der auch bei Änderungswünschen nur durch eine ausdrücklich getroffene schriftliche Vereinbarung habe modifiziert werden können (vgl. zur Unwirksamkeit einer solchen Bestimmung in AGB - OLG Koblenz NZBau 2010, 439). Eine solche Vereinbarung trage die Klägerin nicht vor. Das berücksichtigt allenfalls den Wortlaut des Sachvortrages der Klägerin, übergeht aber den darin enthaltenen Kern, insbesondere das Vorbringen in Ziff. 1. des Schriftsatzes vom 6.6.2012 (Bl. 68 ff. d.A.). Außerdem nimmt das Landgericht, worauf die Berufung zutreffend hinweist, unstreitiges Vorbringen ebenso wenig zur Kenntnis.

24

Die Klägerin trägt schlüssig zumindest mündliche Vereinbarungen zu Zusatzleistungen vor und behauptet insoweit die Vollmacht der teilweise handelnden Architekten. All das ist unter Zeugenbeweis gestellt. Damit ist auch die konkludente Aufhebung der vereinbarten Schriftform dargelegt, denn nach dem Vorbringen der Klägerin sollte das mündlich Abgesprochene uneingeschränkt Geltung erlangen (vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 1673, 1674; OLG Koblenz a.a.O.; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 125 Rdn. 19 m.w.N.). Diese fast in jedem Bauprozess, in dem es um Nachträge geht, anzutreffende Standardkonstellation erörtert das Landgericht nicht. Selbst wenn man die Bauleistungsverträge und dort die Ziff. 3 Abs. 3 zugrunde legt, trägt die Klägerin Vereinbarungen zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und dem Bauherren vor. Dies wird vom Landgericht in gleicher Weise nicht zur Kenntnis genommen, wie der Hinweis der Klägerin auf die für Zusatzleistungen erbrachten Zahlungen der Beklagten, insbesondere die eher pauschale Teilzahlung von 30.000,00 EUR. Wenn Zahlungen erfolgten, hat sich die Beklagte augenscheinlich auf die behauptete Verfahrensweise eingelassen, mithin nicht auf der Schriftform der Bauleistungsverträge bestanden. Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass im Umfang vergüteter Zusätze schriftliche Preisvereinbarungen vorlagen.

25

Das von der Klägerin behauptete rechtsgeschäftliche Handeln der Architekten wird durch die sich zu Änderungswünschen verhaltende Vertragsklausel der Ziff. 3 Abs. 3 nicht ausgeschlossen und das dahingehende Vorbringen der Klägerin ist keinesfalls so zu verstehen, dass es sich nur auf das Fordern im Vertrag nicht vorgesehener Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B bezieht. Hat ein Architekt Vollmacht, für den Generalunternehmer zu handeln, wofür angesichts der Zahlungen auch Einiges zu sprechen scheint, kann er selbst die Vereinbarung nach Ziff. 3 Abs. 3 der vorgeblich geschlossenen Bauleistungsverträge treffen (§§ 167, 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auf das dem zugrunde liegende Geschäft kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

26

Die Auffassung des Landgerichts, es habe keine den Pauschalpreis abändernde Abrede vorgelegen, findet daher im Sachvortrag der Klägerin keine Grundlage, sodass Beweis zu erheben war. Verschließt sich das Gericht mit einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn erfassenden Wahrnehmung dem wesentlichen Kern des Parteivortrags, verletzt es die betroffene Partei in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGH NJW 2009, 2137; NZG 2010, 954, 955).

27

Außerdem hätte die Kammer auf den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen. Dies zu unterlassen, war eine weitere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs. Zutreffend ist noch der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können (§ 296a Satz 1 ZPO). Dazu gehört auch Sachvortrag, der über die Erklärung zum Vorbringen des Gegners i.S.v. § 283 ZPO hinaus geht (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 283 Rdn. 5). Dennoch war das Landgericht verpflichtet, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in Erwägung zu ziehen (§§ 296a Satz 2, 156 ZPO). Dies hat die Kammer auch nicht verkannt. Ihre Begründung, weshalb die mündliche Verhandlung nicht nochmals eröffnet werde, trägt allerdings nicht.

28

Aus § 156 Abs. 2 ZPO ergab sich die Pflicht des Landgerichts, die Wiedereröffnung anzuordnen. Eine solche Pflicht wird insbesondere durch die Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflichten oder des Anspruchs auf rechtliches Gehörs ausgelöst (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der zur Wiedereröffnung zwingende Verfahrensfehler muss nicht bereits zur Zeit der Entscheidung über die Wiedereröffnung vorliegen. Es genügt, wenn er, wie hier, mit dem Unterlassen der Wiedereröffnung unterläuft. Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz auch auf die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung, die in Übereinstimmung mit § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgte, reagiert. Sie gab zu erkennen, die Entscheidungsrelevanz der durch die Beklagte vorgelegten Vertragstexte verkannt zu haben (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ihr musste daher Gelegenheit gegeben werden, sich hierzu zu äußern (§§ 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO), sollte die Erörterung nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO ihren Zweck erfüllen. Dies konnte wirksam nur über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erreicht werden, wozu das Landgericht dann auch verpflichtet war (Zöller/Greger, § 139 Rdn. 14; PG/Prütting, ZPO, 5. Aufl., § 139 Rdn. 18; so auch vor etwas anderem Hintergrund BGH NJW 2009, 2378, 2379; NJW-RR 2007, 412). Das Vorbringen der Klägerin bezog sich aus der Sicht des Landgerichts auf den entscheidungserheblichen Punkt und es war auch nicht ersichtlich aus der Luft gegriffen. Schließlich sind die von der Beklagten vorgelegten Kopien von keiner Partei unterzeichnet. Das Landgericht hat zudem weder ein Teilgeständnis (zu den Elektroarbeiten) noch Verspätung angenommen, die auch ersichtlich nicht vorlagen. War die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen und hat das Gericht davon keinen Gebrauch gemacht, sieht sich der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

29

Die schwerwiegenden Verfahrensfehler des Landgerichts nimmt der Senat zum Anlass, dem Hilfsantrag der Klägerin stattzugeben und von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO Gebrauch zu machen. Er verkennt dabei nicht den aus § 538 Abs. 1 ZPO folgenden Grundsatz, wonach das Berufungsgericht die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat. Die Schaffung der tatsächlichen Grundlagen für die Sachentscheidung sind im Zivilprozess aber in erster Instanz zu schaffen, während das Berufungsgericht vorwiegend für die Rechtsfehlerkontrolle und -korrektur zuständig ist. Ist daher in erster Instanz auf Grund des Verfahrensfehlers jegliche Aufklärung des streitigen Sachverhalts unterblieben und wäre deshalb in der Berufungsinstanz ein solcher Aufwand zu betreiben, der das Berufungsgericht in seiner rechtsfehlerkorrigierenden Aufgabe beeinträchtigen würde, ist es keineswegs ermessensfehlerhaft, die Sache an die erste Instanz zurückzugeben. So liegen die Dinge auch hier.

30

Dementsprechend könnte die notwendige Sachaufklärung im vorliegenden Fall erst spät begonnen werden. Die Parteien hätten also zeitlich nichts gewonnen, wenn sich der Senat der Sache annähme. Hinzu kommt der tatsächliche Verlust einer Tatsacheninstanz, den zumindest die Klägerin, wie ihr Antrag zeigt, nicht riskieren will.

31

Das Landgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die von der Klägerin behaupteten Vereinbarungen zustande gekommen sind. Falls nicht, käme es auf den weiteren Inhalt der Bauverträge an. Dabei wird zu erwägen sein, dass nach den Vorstellungen des Gesetzes der Werkunternehmer für vom Auftraggeber verlangte Leistungen zu vergüten ist (§ 632 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Das gilt auch im Falle einer Pauschalpreisvereinbarung (OLG Koblenz NJW-RR 2013, 528, 529; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.4.2010, 4 U 146/08 - zitiert in juris). Es ist zu vermuten, dass nicht vor Vertragsabschluss festgelegte, also über den bisher konkret bestimmten Leistungsinhalt hinaus gehende Leistungen, im Zweifel nicht mit dem Pauschalpreis abgegolten sind (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 597 m.w.N.). Die Ziff. 3 Abs. 3 der Bauleistungsvertragstexte, die eher die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringt, dass Änderungswünsche der Bauherren nicht geeignet sind, für sich Einfluss auf den Vertrag der Parteien zu nehmen, wird vor diesem Hintergrund zumindest eng auszulegen sein. Änderungswünsche des Bauherren sind jedenfalls keine auf die Beklagte zurückgehenden Änderungen des Bauentwurfs, Anordnungen oder Forderungen i.S.v. § 2 Nrn. 5, 6 u. 7 Abs. 2 VOB/B 2006. Hat also die Beklagte selbst oder durch Bevollmächtigte etwas geändert, gefordert oder angeordnet, bedarf es keiner Nachtragsvereinbarungen nach Ziff. 3 Abs. 3. Außerdem steht der Vertragstext keiner Vergütung nach § 2 Nr. 8 Abs. 2, Abs. 3 VOB/B 2006 entgegen.

32

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (BGH NJW 2006, 3413, 3414).

33

Die Ankündigung oder Anzeige der zusätzlichen Vergütung i.S.v. § 2 Nr. 7 Abs. 2, Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2006 konnte gegenüber den Architekten erfolgen, wenn sie, was unter Beweis gestellt ist, zur Entgegennahme bevollmächtigt waren. Außerdem gibt es Fälle, die eine Ankündigung entbehrlich erscheinen lassen, weil der Auftraggeber nicht schutzbedürftig ist (BGH NJW 1996, 2158 f.). Ob die Klägerin den neuen Preis anhand der Urkalkulation zu ermitteln hat oder sich für die Zusatzleistungen auf neue Einheitspreise stützen kann, wird leistungsbezogen unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses zu prüfen sein. Es kann jedenfalls nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ein Preisnachlass auch für Nachträge gilt (OLG Köln NJW-RR 2003, 667, 668).

34

Die Prüffähigkeit der Rechnungslegung ist keine erhebliche Einwendung mehr (§ 16 Nr. 3 Satz 2 VOB/B).

III.

35

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

36

Aufhebende- und zurückverweisenden Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller/Heßler, § 538 Rdn. 59).

37

Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).


BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 63/11 Verkündet am:
7. Februar 2012
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 823 Aa; § 249 Bb; ZPO § 286 A, G

a) Besteht die Pflichtverletzung in einer Unterlassung, ist diese für den Schaden
nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens
verhindert hätte. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt regelmäßig der
Geschädigte.

b) Die haftungsbegrenzende Rechtsfigur des hypothetischen Kausalverlaufs bei
rechtmäßigem Alternativverhalten kommt erst dann zum Tragen, wenn die
Ursächlichkeit der durchgeführten rechtswidrigen Behandlung für den behaupteten
Schaden festgestellt und mithin die Haftung grundsätzlich gegeben
ist.
BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11 - OLG Köln
LG Köln
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll
und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die Beklagten für durch seine Geburt entstandene Gesundheitsschäden in Anspruch.
2
Die Mutter des Klägers suchte in der 25. Schwangerschaftswoche aufgrund der Überweisung mit der Therapieempfehlung "Tokolyse und Cerclage" durch den die Schwangerschaft betreuenden niedergelassenen Gynäkologen das örtliche Krankenhaus auf. Nach einer Erstversorgung wurde sie am 17. Mai 1993 in die Frauenklinik der Beklagten zu 1 verlegt. Dort wurden bis zum 19. Mai 1993 eine intravenöse Tokolyse und eine Celestan-Prophylaxe durch- geführt. Am 19. Mai 1993 untersuchte der Beklagte zu 2 die Mutter des Klägers zur Klärung der Indikation für eine Cerclage. Wegen einer Infektion wurde von der Cerclage abgesehen und strikte Bettruhe verordnet. Ab dem 24. Mai 1993 war die Infektion abgeklungen. Die bisherige Behandlung wurde trotzdem fortgesetzt. Am 30. Mai 1993 um 21.30 Uhr musste die Schwangerschaft durch sectio beendet werden. Der Kläger wurde um 22.26 Uhr in schlaffem, zyanotischem Zustand ohne Eigenatmungsbestrebungen geboren. Das Geburtsgewicht betrug 960 g bei einer Körperlänge von 38 cm und einem Kopfumfang von 26 cm. Der Kläger wurde in das Perinatalzentrum verlegt. Am 31. Mai 1993 trat bei ihm eine Hirnblutung 4. Grades auf. Der Kläger stützt, nachdem er anfänglich den Beklagten Behandlungsfehler angelastet hatte, nunmehr sein Schadensersatzbegehren auf eine wegen unterbliebener Aufklärung seiner Mutter über die Möglichkeit der Cerclage rechtswidrige Fortführung der konservativen Behandlung.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert, den Schmerzensgeldanspruch dem Grunde nach zugesprochen und die Ersatzpflicht der Beklagten für entstandene und künftig entstehende materielle Schäden unter Vorbehalt der auf Dritte übergegangenen Ansprüche festgestellt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
5
Die Behandlung der Mutter des Klägers sei jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 wegen einer mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksamen Einwilligung in die Fortsetzung der konservativen Behandlung rechtswidrig gewesen. Zwar sei anfänglich eine Cerclage aufgrund der bei der Schwangeren aufgetretenen Infektion kontraindiziert gewesen. Nach dem Abklingen der Infektion wäre eine solche aber in Frage gekommen. Darüber hätte die Mutter des Klägers aufgeklärt werden müssen. Die konservative Behandlung einerseits und die Cerclage andererseits hätten unterschiedliche Chancen und Risiken mit sich gebracht und seien beide als Mittel in Betracht gekommen, den Frühgeburtsbestrebungen bei der Mutter des Klägers entgegenzuwirken. Die Cerclage habe die Möglichkeit einer Stabilisierung mit der Folge der Verlängerung der Tragezeit geboten. Allerdings hätten die Risiken einer Verletzung der Fruchtblase und des Wiederaufflammens der Infektion bestanden. Eine Tragezeitverlängerung sei bei der konservativen Behandlung, die eine geringere mechanische Stabilisierung geboten habe, nicht ausgeschlossen. Zwar habe der Sachverständige betont, dass er persönlich eine Cerclage auch in der Zeit ab dem 24. Mai 1993 wegen des hohen Risikos der Verletzung der Fruchtblase und der aus seiner Sicht fehlenden Vorteile gegenüber der konservativen Behandlung nicht vorgenommen hätte. Doch hätte die weitere Verfahrensweise unter Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mit der Patientin besprochen werden müssen. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten hätten nicht dargelegt und bewiesen, dass die Mutter des Klägers sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für die Fortsetzung der konservativen Behandlung entschieden hätte. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Mutter des Klägers sei plausibel, dass diese im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Die Behandlung der Mutter des Klägers sei dementsprechend jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 nicht mehr von ihrer Einwilligung gedeckt und damit rechtswidrig.
6
Es sei auch davon auszugehen, dass die Frühgeburt des Klägers und die damit verbundenen gravierenden gesundheitlichen Schäden zumindest mit auf der rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter beruhen. Mit dem konservativen Behandlungsregime sollte zwar den Frühgeburtsbestrebungen entgegengewirkt und erreicht werden, dass die Tragezeit so lange wie möglich verlängert würde. Dazu sei dieses Behandlungsregime allerdings letztlich nicht geeignet gewesen. Es sei vielmehr trotz des konservativen Behandlungsregimes zu der Frühgeburt des Klägers mit den damit verbundenen gravierenden Folgen gekommen. Der Annahme der Kausalität der rechtswidrigen Behandlung für den eingetretenen Schaden stehe nicht entgegen, dass die Geburt des Klägers auch bei Durchführung einer Cerclage möglicherweise bereits am 30. Mai 1993 eingetreten wäre. Insoweit liege die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens zugrunde, für den die Behandlerseite beweispflichtig sei. Die Beklagten trügen das Beweisrisiko dafür, dass es auch nach einer Cerclage in gleicher Weise zu der Frühgeburt des Klägers gekommen wäre. Ein solcher Beweis sei nicht geführt. Der Beklagte zu 2 hafte für die Behandlung der Mutter des Klägers als verantwortlicher und an der Behandlung beteiligter Oberarzt. Die Beklagten hätten ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin ab dem 19. Mai 1993 nicht mehr persönlich untersucht und behandelt habe , nicht aufrechterhalten und nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Beklagte zu 2 als zuständiger Oberarzt für die Behandlung der Mutter des Klägers auch nach dem 19. Mai 1993 verantwortlich gewesen sei.

II.

7
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
8
1. Das Berufungsgericht hat den Ursachenzusammenhang zwischen der infolge der unterlassenen Aufklärung rechtswidrigen, aber aus ärztlicher Sicht vertretbaren Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter des Klägers und den geltend gemachten Schäden aufgrund einer unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast bejaht. Das rügt die Revision mit Recht.
9
a) Das Berufungsgericht hätte dem Vortrag des Klägers nachgehen müssen, dass bei Durchführung der Cerclage, in die seine Mutter bei pflichtgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, die extreme Frühgeburt und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden wären. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich dabei nicht um die Behauptung eines hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten, sondern um Darlegungen des Klägers zur Kausalität der infolge der unterbliebenen Aufklärung rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung für den geltend gemachten Schaden. Nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen trägt dafür der Kläger und nicht die Beklagtenseite die Darlegungs- und Beweislast.
10
aa) Nach gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen trifft in den Fällen, in denen aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes Schadensersatzansprüche hergeleitet werden, die Behauptungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung den Arzt. Der Patient trägt hingegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz verlangt, auch wirklich durch den eigenmächtigen Eingriff des Arztes verursacht worden ist und nicht auf anderes zurückgeht (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84, VersR 1986, 183 und vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667, 668; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Kap. C Rn. 147; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., Rn. 702 mwN). Der Beweis, dass der ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem Patienten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des Behandlungsfehlers Sache des Patienten. Es besteht kein Sachgrund, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit beweismäßig schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht über die Risiken eines Eingriffs wie auch über bestehende Behandlungsalternativen (Selbstbestimmungsaufklärung). Der Patient hat nicht nur in den Fällen, in denen die rechtswidrige Behandlung in einem Eingriff, beispielsweise in einer Operation, liegt, sondern auch in den Fällen der rechtswidrigen Fortsetzung konservativer Behandlungsmethoden trotz Bestehens gleichwertiger Behandlungsalternativen zu beweisen, dass die bei ihm vorgenommene Behandlung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Dies gilt auch dann, wenn - wie im Streitfall - Schadensersatzansprüche nicht aus der konservativen Behandlung hergeleitet werden, sondern daraus, dass weitergehende Behandlungsmaßnahmen unterblieben sind. Eine Unterlassung ist für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1961 - III ZR 225/59, BGHZ 34, 206, 215; vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 120 auch zur Umkehr der Beweislast im - hier nicht gegebenen Fall - eines groben Behandlungsfehlers; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 22. März 1990 - IX ZR 128/89, WM 1990, 1161, 1163 und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326 Rn. 11). Die bloße Möglichkeit , ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nach § 286 ZPO nicht.
11
bb) Im Streitfall besteht die Pflichtverletzung in der Unterlassung der Beklagten , die Mutter des Klägers nach dem Abklingen der Infektion über die Behandlungsalternative einer Cerclage aufzuklären. Mithin hat der Kläger darzule- gen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung seiner Mutter mittels der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert und der durch seine frühe Geburteingetretene Schaden vermieden worden wäre.
12
Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Mutter bei entsprechender Aufklärung sich ohne Zweifel für die Cerclage entschieden hätte. Bei Durchführung der Cerclage hätten die extreme Frühgeburt des Klägers und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Die Beklagten haben dem entgegen gesetzt, eine Cerclage hätte die Schwangerschaft nicht verlängert. Sie haben damit den Kausalzusammenhang bestritten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, aaO Rn. 12).
13
cc) Dieser Vortrag kann nicht als Einwand eines hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten verstanden werden, was das Berufungsgericht irrigerweise angenommen hat. Ein solcher Einwand setzt die Feststellung voraus, dass das vom Schädiger zu verantwortende Verhalten für den Schaden kausal geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, NJW 1996, 311, 312; Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO; Larenz, Schuldrecht Bd. I, 14. Aufl., S. 527; Staudinger/Schiemann (2005) BGB, § 249 Rn. 102, 107). Danach erst betrifft er die unter Umständen auftretende Frage, ob die auf der Pflichtverletzung beruhenden Folgen dem Schädiger billigerweise auch zugerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695; vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, aaO und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO).
14
Darum handelt es sich hier nicht. Der Vortrag des Klägers bezieht sich auf die den Anspruchsgrund betreffende Frage der Kausalität. Dafür ist der Klä- ger nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig, abgesehen von den Fällen der Beweislastumkehr wie beispielsweise bei einem groben Behandlungsfehler. Den Beklagten fällt hingegen die Beweislast für entlastenden Vortrag - wie etwa zum Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens - erst dann zu, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Schaden feststeht (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast Bd. I, 2. Aufl., Anh. § 282 BGB Rn. 30).
15
b) Das Urteil beruht mithin auf einer unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs - und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger, darzulegen und zu beweisen, dass - nachdem das Berufungsgericht die hypothetische Einwilligung der Mutter in die Cerclage angenommen hat - nach der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert worden wäre. Für eine Verlagerung der Beweislast für den Ursachenzusammenhang auf die Beklagten ist insoweit kein Raum. Mit seiner Auffassung kann sich das Berufungsgericht auch nicht auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15. März 2005 (VI ZR 313/03, VersR 2005, 836 f.) stützen. Dort wurde aus prozessrechtlichen Gründen für das Revisionsverfahren unterstellt, dass die geklagten Beschwerden (entsprechend dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung) zumindest mit auf der Fortsetzung der konservativen Behandlung beruhten (Senatsurteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, aaO unter 3. b aa). In dem von der Revisionserwiderung herangezogenen Senatsurteil vom 6. Dezember 1998 (VI ZR 132/88, BGHZ 106, 153 ff.) stand der Kausalzusammenhang im Revisionsverfahren nicht in Frage.
16
2. Das Berufungsurteil begegnet außerdem hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2 durchgreifenden Bedenken. Die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte zu 2 seine Verantwortlichkeit in der zweiten Instanz nicht mehr in Abrede gestellt habe, steht in Widerspruch zur Feststellung im Tatbestand des Berufungsurteils, dass die Beklagten ihren Vortrag in erster Instanz wiederholt und vertieft haben. Der Beklagte zu 2 hat im Schriftsatz vom 28. September 2009 vorgetragen, dass er die Mutter des Klägers nach dem 19. Mai 1993 nicht mehr behandelt habe. Am 19. Mai 1993 war jedenfalls die Cerclage medizinisch nicht indiziert, weil die Schwangere an einer Infektion litt. Somit traf den Beklagten zu 2 auch keine Aufklärungspflicht. Umstände, aus denen sich eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 im Übrigen ergibt, sind nicht festgestellt. Über den Vortrag des Beklagten zu 2, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt am 24. Mai 1993 nicht mit der Betreuung der Schwangeren befasst war, durfte das Berufungsgericht danach nicht hinweggehen.

III.

17
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung und erneuter Entscheidung zurückzuverweisen. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 07.01.2009 - 25 O 497/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 02.02.2011 - 5 U 15/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 266/02 Verkündet am:
18. März 2003
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja


b) Ergeben nachträgliche Befunde eine Indikation für einen medizinischen
Eingriff, der ohne wirksame Einwilligung vorgenommen wurde und deshalb
rechtswidrig ist, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Eingriff nicht.
Dies verbietet die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit des
Patienten, die nicht begrenzt werden darf durch das, was aus ärztlicher
Sicht oder objektiv erforderlich und sinnvoll wäre.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - VI ZR 266/02 - Pfälzisches OLG Zweibrücken
LG Landau
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 2. Juli 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens sowie die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für zukünftige Schäden , die als Folgen eines nach einer Operation durch den Beklagten am 5. Mai 1995 erlittenen Schlaganfalles auftreten werden. Im Frühjahr 1995 stellte der Beklagte bei der Klägerin anläßlich einer Krebsvorsorgeuntersuchung durch einen Abstrich eine Präkanzerose an der Gebärmutter fest. Am 21. April 1995 fand deshalb in der Praxis des Beklagten ein Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Ehemannes der Klägerin statt. Dabei wurde von dieser ein „perimed“-Merkblatt zur Aufklärung über die Entfernung der Gebärmutter mittels Bauchschnittes (Hysterektomie) unter-
zeichnet. Am 2. Mai 1995 begab sich die Klägerin stationär in das Städtische Krankenhaus in L., in dem der Beklagte Belegbetten hatte, wo am Folgetag durch den Beklagten die Hysterektomie vorgenommen wurde. Die feingewebliche Untersuchung des entnommenen Gewebes ergab leicht- bis mittelgradige Plattenepitheldysplasien der Portio vaginalis uteri, die vom Pathologen als eine cervikale intraepitheliale Neoplasie des Typs II (CIN II) gewertet wurde. Nach postoperativen Komplikationen wurde die Klägerin am Morgen des 5. Mai 1995 gegen 5 Uhr in ihrem Bett in der Pflegeabteilung des Krankenhauses mit einem Schlaganfall aufgefunden. Sie ist seitdem rechtsseitig gelähmt und auf die Betreuung durch ihren Ehemann angewiesen. Die Klägerin hat behauptet, eine Gebärmutterentfernung mittels eines Bauchschnittes sei nicht indiziert gewesen. Es hätte eine Konisation ausgereicht , um eine Gewebeprobe für eine histologische Untersuchung zu entnehmen. Erst wenn der Befund den Krebsverdacht bestätigt hätte, wäre eine Entfernung der Gebärmutter indiziert gewesen. Dies hätte der Beklagte um so mehr beachten müssen, als sie eine Risikopatientin gewesen sei. Bei einer Konisation hätte es nur einer wesentlich leichteren Narkose bedurft. Sie hätte deshalb danach höchstwahrscheinlich keinen Schlaganfall erlitten. Der Beklagte hafte für die eingetretenen Folgen der Operation, weil er sie unzureichend über deren Notwendigkeit und Risiken aufgeklärt habe. Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, weil die Aufklärung ordnungsgemäß und ausreichend gewesen sei und auch nicht von einer fehlenden Indikation für die Hysterektomie ausgegangen werden könne. Der erkennende Senat hat diese Entscheidung auf die Revision der Klägerin mit Urteil vom 22. Mai 2001 (- VI ZR 268/00 - VersR 2002, 120) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Indikation der Operation nicht frei von Verfahrensfehlern waren. Das Berufungsgericht hat ergänzende Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. eingeholt und diesen und Dr. S. mündlich angehört. Hierauf hat es durch das nunmehr angefochtene Urteil erneut die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt aus, aufgrund der weiteren Beweisaufnahme sei nicht erwiesen, daß der Beklagte die Klägerin fehlerhaft behandelt habe. Es könne dahinstehen, ob die sogleich durchgeführte Entfernung der Gebärmutter im konkreten Fall bei dem vor der Operation erhobenen Abstrichbefund Pap IVa medizinischem Standard entsprochen habe und die Methode der Wahl gewesen sei. Nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. und seinen Ausführungen bei den mündlichen Anhörungen sowie denen des Dr. S. sei jedenfalls im Nachhinein aufgrund des histologischen Befundes des entfernten Gewebes die Operation als primär präventive Maßnahme indiziert und vom Umfang her sachgerecht gewesen. Der Beklagte hafte auch nicht wegen unzureichender ärztlicher Aufklärung der Klägerin. Der Bundesgerichtshof habe die Ausführungen im Berufungsurteil vom 13. Juni 2000 - auf die Bezug genommen werde - zur Aufklärung als rechtsfehlerfrei gebilligt. Es sei in diesem Zusammenhang nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, daß sich die Hysterektomie - wohl - erst im Nachhinein aufgrund des pathologisch-
histologischen Befundes als behandlungsfehlerfrei erwiesen habe, weil die vom Beklagten der Klägerin empfohlene Entfernung der Gebärmutter jedenfalls der bei objektiver Sachlage gebotenen bzw. anzuratenden ärztlichen Vorgehensweise entsprochen habe.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe aufgrund unzureichender Sachaufklärung die bei der Klägerin durchgeführte Hysterektomie für medizinisch indiziert gehalten, bezieht sie sich ersichtlich auf die Auffassung des Berufungsgerichts, der histologische Befund nach der Uterusexstirpation habe diesen Eingriff nachträglich gerechtfertigt. Ob ihre Angriffe insoweit Erfolg haben könnten, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
a) Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob nach der Feststellung eines Pap IVa - Abstrichs die sogleich durchgeführte Entfernung der Gebärmutter im konkreten Fall, insbesondere angesichts des Alters und der sonstigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin medizinischem Standard entsprochen hat und die Methode der Wahl gewesen ist. Somit ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß dies nicht der Fall war.
b) Ersichtlich hat das Berufungsgericht diese Frage offengelassen, weil es durch das Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. und die Ausführungen des Gutachters im Schlichtungsverfahren Dr. S. bei seiner mündlichen Anhörung zur Auffassung kam, daß der histologische Befund nachträglich die Entfernung des Uterus gerechtfertigt habe. Diese Auf-
fassung beruht auf einem Mißverständnis der vom Berufungsgericht zitierten Rechtsmeinung (vgl. Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rdnrn. 65, 66; Staudinger/J. Hager, 1999, BGB, § 823 Rdnr. I 19; MüKo/Mertens, BGB, 3. Aufl., § 823 Rdnr. 367), wonach bei der rechtlichen Beurteilung des ärztlichen Handelns zwar grundsätzlich der medizinische Standard zum Zeitpunkt der Behandlung zugrunde zu legen ist, jedoch neuere Entwicklungen in der Medizin auch nicht völlig unerheblich sind. Nachträgliche Erkenntnisse könnten sich zugunsten des Arztes auswirken, soweit sie seine therapeutischen Maßnahmen rechtfertigen. Aus dem Zusammenhang der betreffenden Ausführungen ergibt sich, daß die nachträgliche Rechtfertigung des ärztlichen Handelns durch ein Fortschreiten der medizinischen Wissenschaft und hierdurch gewonnene Erkenntnisse gemeint ist.
c) Darum geht es im Streitfall nicht. Hier geht es um die Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, wenn der Arzt einen schwerwiegenden Eingriff - wie er mit der Entfernung der Gebärmutter durch Bauchschnitt gegeben ist - vornimmt , ohne zuvor einen wesentlich weniger belastenden und medizinisch gebotenen Eingriff in Form der Konisation oder eines weiteren Abstrichs durchzuführen. Die Abklärung des Befundes durch die Entnahme von Gewebeproben für eine weitere histologische Untersuchung haben sowohl der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. B. als auch der Gutachter im vorprozessualen Schlichtungsverfahren Dr. S. in den ergänzenden Gutachten und bei der mündlichen Anhörung für geboten erachtet und nach dem Kenntnisstand vor der Uterusentfernung als „Mittel der Wahl“ bezeichnet. Unter den Umständen des Streitfalls kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage einen Behandlungsfehler schon mit der Begründung verneinen durfte, daß der später erhobene histologische Befund die sofortige Entfernung des Uterus nachträglich als richtig erscheinen ließ.
2. Die Revision macht nämlich mit Erfolg geltend, daß die der Klägerin erteilte Aufklärung nicht ausreichend gewesen sei.
a) Soweit das Berufungsgericht meint, die Ausführungen, mit denen es die Aufklärung im ersten Berufungsurteil für hinreichend erachtet hatte, seien im Urteil des erkennenden Senats vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 – aaO als rechtsfehlerfrei gebilligt worden, trifft dies nicht zu. Der erkennende Senat hat sich hierbei lediglich zu der Frage geäußert, ob das Berufungsgericht unter den Umständen des Streitfalls den Beklagten als Partei habe vernehmen dürfen und seine Bekundungen ohne Verfahrensfehler gewürdigt habe. Auf den Inhalt der Aufklärung konnte nach dem damaligen Verfahrensstand gar nicht eingegangen werden, da der Umfang der Aufklärungspflicht maßgeblich von der Frage abhing, welches ärztliche Vorgehen in Betracht kam und das Berufungsgericht noch keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen hatte. Darauf weist die Revision zu Recht hin.
b) Nachdem die Ergänzung der Beweisaufnahme ergeben hat, daß zunächst eine Konisation geboten war und der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. B. bei seiner mündlichen Anhörung beschrieben hat, welchen Inhalt das Aufklärungsgespräch insoweit hätte haben müssen, kann die vom Beklagten der Klägerin erteilte Aufklärung nicht als ausreichend angesehen werden. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. B. hat es für erforderlich erachtet , daß der Klägerin die Konisation als Methode der Wahl dargestellt worden wäre und nur daneben ein Hinweis darauf erforderlich gewesen wäre, daß auf Grund der persönlichen Situation und gesundheitlichen Verfassung der Klägerin auch eine Hysterektomie in Betracht komme.
Dem entsprach die vom Beklagten erteilte Aufklärung nicht. Der erkennende Senat kann dies auf der Grundlage der vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil vom 13. Juni 2000 zum Aufklärungsgespräch vom 21. April 1995, auf die im vorliegenden Berufungsurteil Bezug genommen wird, selbst beurteilen. Der Beklagte hat danach die Klägerin auf die Alternativen Konisation oder Hysterektomie hingewiesen und ihr empfohlen, sich die Gebärmutter bis spätestens Herbst 1995 entfernen zu lassen. Selbst wenn aufgrund der persönlichen Situation und der gesundheitlichen Verfassung der Klägerin möglicherweise eine Hysterektomie auch schon zum Zeitpunkt der Operation in Betracht gezogen werden konnte, hätte der Beklagte jedenfalls darauf hinweisen müssen, daß die Hysterektomie nicht die Methode der Wahl sei, sondern zuerst der Befund durch eine Konisation abzuklären sei. War die Hysterektomie nur vertretbar, um der Klägerin eine weitere Operation zu ersparen, hätte sie in Wahrung ihres Selbstbestimmungsrechts darüber aufgeklärt werden müssen, daß und mit welchem Risiko ein Aufschieben oder gänzliches Unterlassen des Eingriffs verbunden ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1997 - VI ZR 30/96 - VersR 1997, 451, 452). Indem der Beklagte der Klägerin zwar die Konisation und die Hysterektomie als Alternativen dargestellt hat, zu letzterem Eingriff aber geraten und dabei Herbst 1995 als zeitlichen Rahmen genannt hat, hat er erkennbar den Kern der gebotenen Aufklärung verfehlt und insbesondere die Klägerin darüber im Unklaren gelassen, daß diese Operation nach dem vorliegenden Befund aus medizinischer Sicht nicht zwingend durchgeführt werden mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird dieser Mangel der Aufklärung auch nicht dadurch beseitigt, daß die Empfehlung zur Entfernung der Gebärmutter durch den nachoperativen histologischen Befund bestätigt wurde. Selbst bei einem aus ärztlicher Sicht sinnvollen Eingriff bleibt es stets dem Pati-
enten überlassen, ob er sich für ihn entscheidet und ihm zustimmt (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89 - VersR 1990, 1238 ff.). Ergeben - wie im Streitfall - nachträgliche Befunde eine Indikation für den Eingriff, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig nicht einen medizinischen Eingriff, der ohne wirksame Einwilligung vorgenommen wurde und deshalb rechtswidrig ist. Dies verbietet die Wahrung der persönlichen Entscheidungsfreiheit des Patienten, die nicht durch das, was aus ärztlicher Sicht oder objektiv erforderlich und sinnvoll wäre, begrenzt werden darf (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 1990 - VI ZR 289/89 – aaO S. 1239).

III.

Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher keine Feststellungen zum Ursachenzusammenhang zwischen der Operation, dem Schlaganfall und den darauf beruhenden Schäden getroffen. Die Sache ist deshalb erneut an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit nach § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Die Zwangsvollstreckung ist einzustellen oder zu beschränken:

1.
wenn die Ausfertigung einer vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass das zu vollstreckende Urteil oder seine vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben oder dass die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt oder ihre Einstellung angeordnet ist;
2.
wenn die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass die einstweilige Einstellung der Vollstreckung oder einer Vollstreckungsmaßregel angeordnet ist oder dass die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden darf;
3.
wenn eine öffentliche Urkunde vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass die zur Abwendung der Vollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt ist;
4.
wenn eine öffentliche Urkunde oder eine von dem Gläubiger ausgestellte Privaturkunde vorgelegt wird, aus der sich ergibt, dass der Gläubiger nach Erlass des zu vollstreckenden Urteils befriedigt ist oder Stundung bewilligt hat;
5.
wenn der Einzahlungs- oder Überweisungsnachweis einer Bank oder Sparkasse vorgelegt wird, aus dem sich ergibt, dass der zur Befriedigung des Gläubigers erforderliche Betrag zur Auszahlung an den Gläubiger oder auf dessen Konto eingezahlt oder überwiesen worden ist.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.