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Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 16. Mai 2017 - 25 U 168/17

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16.05.2017

Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 16. Mai 2017 - 25 U 168/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 16. Mai 2017 - 25 U 168/17

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vorgehend

Landgericht München I, 26 O 6643/16, 16.12.2016

Landgericht München I, 26 O 6643/16, 13.02.2017

nachgehend

Oberlandesgericht München, 25 U 168/17, 13.06.2017

Gericht

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 16.12.2016, Az. 26 O 6643/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Einwendungen der Berufung sind nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen.

Die von der … Immobilienhandels GmbH (im Folgenden …GmbH) ausgesprochene Kündigung des streitgegenständlichen Rentenversicherungsvertrages ist im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter als wirksam zu behandeln, der Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufswertes ist durch die Zahlung an die … GmbH durch Erfüllung erloschen. Damit ist das Feststellungsbegehren der Klägerin unbegründet; es besteht auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Dabei kann offen bleiben, ob der Kaufvertrag zwischen der … GmbH und der Klägerin wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 32 KWG und/ oder §§ 3, 2 Abs. 2 RDG) gemäß § 134 BGB nichtig ist und ob die Nichtigkeit auch die vorliegende Abtretung erfassen würde. Denn die Beklagte kann sich, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden hat, jedenfalls auf den Schutz des § 409 Abs. 1 BGB berufen. Gegenüber der Beklagten als Schuldnerin galt die … GmbH nach dieser Vorschrift als berechtigt, über die an sie abgetretenen Ansprüche und Rechte aus dem Rentenversicherungsvertrag zu verfügen.

Nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB muss der Gläubiger, der dem Schuldner anzeigt, dass er die Forderung abgetreten hat, die angezeigte Abtretung - die hier auch das Recht der … GmbH zur Kündigung umfasste, § 413 BGB i.V.m. § 409 Abs. 1 BGB - gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Nach § 409 Abs. 1 Satz 2 BGB steht der Abtretungsanzeige gleich, wenn der Gläubiger dem neuen Gläubiger eine Urkunde über die Abtretung ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt.

Vorliegend hat die … GmbH der Beklagten mit Schreiben vom 25.08.2009 (Anlage BLD 2) die von der Klägerin unterschriebene Abtretungsanzeige vom 19.08.2009 (Anlage BLD 3) übersandt und im Anschluss daran mit Schreiben vom 08.09.2009 (Anlage BLD 4) u.a. die streitgegenständliche Versicherung gekündigt, welche sodann von der Beklagten mit Schreiben vom 29.09.2009 (Anlage BLD 5) abgerechnet und der Rückkaufswert ausbezahlt wurde. Die Abtretungsanzeige vom 19.08.2009 stellt eine im Sinne des § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, die von der S& K GmbH als Bote überbracht werden konnte (vgl. Roth/ Kieninger in MünchKomm BGB, 7. Aufl., § 409 Rn. 5); zudem erfüllt sie die Voraussetzungen einer Urkunde gemäß § 409 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach ihrem Wortlaut greift die Vorschrift also.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 409 Abs. 1 BGB hier deshalb nicht anwendbar sei, weil die Abtretung der Rechte aus dem Rentenversicherungsvertrag nichtig sei, da der der Abtretung zugrundeliegende, zwischen ihr und der … GmbH abgeschlossene Forderungskaufvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, § 134 BGB. Der Schuldnerschutz des § 409 Abs. 1 BGB besteht auch und gerade in einem solchen Fall. Der Senat hält insoweit an seiner den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannten Rechtsauffassung aus dem Urteil vom 07.04.2017 im Verfahren 25 U 4024/16 fest; das veröffentlichte Urteil des OLG Celle vom 06.04.2017 - 8 U 166/16 -, juris, sowie die von der Beklagten mit der Berufungserwiderung vorgelegten Entscheidungen zu vergleichbaren Parallelverfahren des OLG Celle vom 13.04.2017- 8 U 182/16 (Anlage BLD 16), des Hanseatischen OLG vom 02.03.2017 und 30.03.2017 - 9 U 265/16 - (Anlagenkonvolut BLD 17), des OLG Stuttgart vom 06.04.2017 - 7 U 188/16 - (Anlage BLD 18) und des OLG Hamm vom 03.05.2017 - I-20 U 175/16 - (Anlage BLD 19) bestätigen diese Rechtsauffassung des Senats.

Da den Entscheidungen in den zitierten Parallelverfahren offenbar im Wesentlichen eine ähnliche Argumentation der Klageseite zugrunde lag wie hier, wird zunächst auf deren Entscheidungsgründe Bezug genommen; zusammengefasst ist den Kernargumenten der Klägerin entgegenzutreten wie folgt:

„1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 12.07.2012 - IX ZR 210/11, Rn. 12 bei juris m.w.N.), auf die die von der Klägerin zitierte Kommentierung im Palandt Bezug nimmt (Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 409 Rn. 5), ist die Regelung des § 409 Abs. 1 ZPO zwar unanwendbar, wenn der angezeigten Abtretung ein Abtretungsverbot entgegensteht. Denn die Vorschrift geht davon aus, dass der Gläubiger, der die Abtretungsanzeige oder Abtretungsurkunde ausstellt, über die Forderung verfügen kann; nur dann ist es nämlich gerechtfertigt, ihn trotz der Unwirksamkeit der angezeigten Abtretung an seiner Erklärung festzuhalten (BGH aaO). Die Erklärung eines nicht verfügungsberechtigten Gläubigers kann diese Wirkung ebenso wenig haben wie eine Erklärung, die ein Nichtgläubiger abgibt. Danach ist § 409 Abs. 1 BGB z.B. nicht anwendbar, wenn der Forderungsgläubiger als Insolvenzschuldner infolge einer Anordnung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht mehr verfügungsbefugt war. Gleiches gilt grundsätzlich für unpfändbare Forderungen, weil für diese ebenfalls ein gesetzliches Abtretungsverbot besteht (§ 400 ZPO). Der Vertrauensschutz des Schuldners, den die Regelung gewährleisten soll, soll erst dann eingreifen, wenn der bisherige Gläubiger noch Inhaber der Forderung und als solcher befugt war, über die Forderung zu verfügen.“

Ein solcher Fall fehlender Verfügungsberechtigung aufgrund eines Abtretungsverbots liegt hier jedoch nicht vor. An der Verfügungsbefugnis der Klägerin als bisheriger Gläubigerin bestehen keine Zweifel. Gemäß § 13 Abs. 3 der Allgemeinen Bedingungen für die Rentenversicherung war sie ausdrücklich berechtigt, ihre Rechte aus dem Versicherungsvertrag abzutreten oder zu verpfänden. Die hierzu gemäß § 13 Abs. 4 der Bedingungen erforderliche schriftliche Abtretungsanzeige der Klägerin hat die Beklagte erhalten. Für ein etwaiges gesetzliches Abtretungsverbot fehlt es an Vortrag oder sonstigen Anhaltspunkten.

2. Der Fall einer - zugunsten der Klagepartei hier einmal unterstellten - Nichtigkeit der konkreten Abtretungsvereinbarung und des zugrundeliegenden Kausalgeschäftes gemäß § 134 BGB wegen Verstößen gegen die in Rede stehenden Vorschriften des KWG und/ oder des RDG ist damit nicht vergleichbar. Denn es steht einem Abtretungsverbot im eben beschriebenen Sinne nicht gleich, wenn der bisherige Gläubiger verfügungsbefugt war, aber „nur“ das konkrete Kausalgeschäft sowie infolgedessen auch die konkrete Abtretungsvereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB verstießen. Aus dem Verstoß gegen das Verbotsgesetz resultiert zwar die Nichtigkeit zunächst des Kausalgeschäftes und ggf. auch der betroffenen Verfügung, also der Abtretung. Dies führt jedoch nicht zum Verlust der Verfügungsbefugnis des Forderungsinhabers. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die geltend gemachte Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung nicht mit einem gesetzlichen Abtretungsverbot gleichgesetzt werden.

§ 409 Abs. 1 BGB ist in einem solchen Fall vielmehr sowohl nach seinem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der Regelung anwendbar.

Der Schuldner muss die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, „wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist“. Auch eine nichtige Abtretung ist eine „nicht wirksame“ Abtretung. Die Begriffe der Unwirksamkeit und der Nichtigkeit werden im BGB nicht als Gegensätze, sondern überschneidend, teils auch synonym verwendet (vgl. nur Palandt - Ellenberger, BGB, 76. Aufl., Vor § 104 Rn. 29). Grundsätzlich ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Unwirksamkeit der weitere Begriff, Nichtigkeit ein Unterfall davon. Der Gläubiger hat im Übrigen eine angezeigte Abtretung auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn diese schon von vornherein nicht erfolgt ist - Nichtigkeit bedeutet auch nicht mehr, als dass ein Rechtsgeschäft die nach seinem Inhalt bezweckten Rechtswirkungen von Anfang an nicht hervorbringen kann (Palandt-Ellenberger aaO Rn. 27).

§ 409 Abs. 1 BGB weist dem Schuldner in derartigen Fällen auch nicht etwa die Rechtsmacht zu, die Wirksamkeit eines nichtigen Rechtsgeschäfts herbeizuführen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt in einer Konstellation, in der sich der Schuldner auf die Nichtigkeit berief, BGH, Urteil vom 11.01.2017 - IV ZR 340/13, VersR 2017, 277, Rn. 36). Die Wirkung der Regelung beschränkt sich vielmehr darauf, dass der Schuldner zu seinen Gunsten die mitgeteilte Abtretung als wirksam behandeln kann, auch wenn sie das nicht ist. Er kann also mit befreiender Wirkung an den angezeigten Scheinzessionar leisten (Roth/Kieninger in MünchKomm BGB § 409 Rn. 11-13) bzw. darauf bezogene Gestaltungsrechte wie eine Kündigung ausüben. An der aus dem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot folgenden Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ändert das nichts. Der Schuldner, der den zur Unwirksamkeit führenden Sachverhalt regelmäßig nicht kennt bzw. nicht sicher rechtlich zu bewerten vermag, soll sich auf die Richtigkeit der angezeigten Abtretung, für die der verfügungsbefugte bisherige Gläubiger einen zurechenbaren Rechtsschein gesetzt hat, verlassen können und an den neuen Gläubiger schuldbefreiend leisten dürfen. Der BGH hat zudem in der zitierten Entscheidung (aaO Rn. 35) hervorgehoben, dass ggf. auch zu berücksichtigen sei, dass das betroffene Verbotsgesetz (§ 2 Abs. 2 RDG) auch dem Schutz des Schuldners diene. Dem Schuldner könne bei der als eigenständiges Geschäft betriebenen Forderungseinziehung auf fremde Rechnung nicht das Risiko aufgebürdet werden, an einen Nichtberechtigten zu leisten und im Ergebnis doppelt zahlen zu müssen. Zu einer solchen ungerechtfertigten Risikoverlagerung würde die von der Klägerin hier vertretene Rechtsauffassung aber gerade führen.

Gerade gegen eine Vergleichbarkeit der hiesigen Konstellation mit der eines Abtretungsverbots für den bisherigen Gläubiger spricht auch die von der Berufungsbegründung (zu Unrecht) für ihre Auffassung herangezogene Entscheidung des BAG vom 06.02.1991 - 4 AZR 348/90 -, NJW 1991, 2038. Dort wurde eine Vergleichbarkeit mit einem gesetzlichen Abtretungsverbot verneint und § 409 Abs. 1 BGB auch in dem Fall für anwendbar erklärt, wenn eine Abtretung sittenwidrig und damit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig sei. Dabei hat das BAG maßgeblich darauf abgestellt, dass für den Schuldner klar ersichtlich sein müsse, dass die Abtretung unwirksam sei, was dann der Fall sei, wenn der Rechtsverstoß klar erkennbar sei. Ob eine Abtretung möglicherweise wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei, könne aber erst nach Feststellung der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BAG aaO Rn. 15 bei juris).

Ähnlich liegt der Fall hier. Schon zur Beurteilung der Frage, ob das Kausalgeschäft zwischen der Klägerin und der … GmbH wegen Verstößen gegen das KWG und/ oder das RDG gemäß § 134 BGB nichtig ist, sind schwierige Rechtsfragen zu beantworten, bei denen es maßgeblich auf eine umfassende Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt; erst recht gilt dies für die sich anschließende Frage, ob sich die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts, die in der Regel die Gültigkeit des Erfüllungsgeschäfts unberührt lässt, ausnahmsweise auch auf dieses - also hier auf die Abtretung - erstreckt. Entgegen der Behauptung der Berufungsbegründung kann daher nicht die Rede davon sein, dass es bei der Nichtigkeit einer Abtretung gemäß § 134 BGB (stets oder in Konstellationen wie vorliegend) an der Schutzbedürftigkeit des Schuldners fehlen würde, weil die fehlende Legitimation des Scheinzessionars offensichtlich wäre und der Schuldner bei einer Verweigerung der Leistung praktisch keinerlei Risiko einginge (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. November 2009 - IV ZR 134/08 -, VersR 2010, 375, Rn. 15 bei juris, zur Anwendbarkeit des § 409 Abs. 1 ZPO bei Unwirksamkeit einer Abtretungsvereinbarung gemäß § 307 BGB).

3. Die Legitimationswirkung der Abtretungsanzeige entfällt vorliegend schließlich nicht wegen einer von der Klägerin behaupteten Prüfpflicht der Beklagten. Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner den Schutz des § 409 Abs. 1 BGB verlieren kann, wenn er die Unwirksamkeit der Abtretung kennt (vgl. dazu Palandt-Grüneberg, aaO, § 409 Rn. 5) oder ggf. auch aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kennt. Denn vorliegend hat die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, schon nicht hinreichend zu einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Beklagten vorgetragen. Der Beklagten war unstreitig lediglich die Abtretungsanzeige vom 19.08.2009 bekannt, nicht der dieser zugrundeliegende Forderungskauf- und Abtretungsvertrag zwischen der Klägerin und der … GmbH. Aus der Anzeige war eine etwaige Nichtigkeit des Kausalgeschäfts weder erkennbar noch musste sie sich aufdrängen. Zu einer fehlenden Prüfungspflicht im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

II.

Sonstige Gründe stehen einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, liegen nicht vor. Insbesondere behauptet die Klägerin zu Unrecht, dass die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 10.02.2010 - IV ZR 53/09 -, und vom 27.02.2007 - XI ZR 195/05 - entschieden hätten, dass der Schuldnerschutz des § 409 BGB bei Nichtigkeit einer Abtretung gemäß § 134 BGB entfalle. Diese Urteile befassen sich zwar mit § 134 BGB, nicht aber mit § 409 BGB. Ebensowenig verhält sich das Urteil des BGH vom 11.01.2017 - IV ZR 340/13 -, das im Übrigen eine gegenläufige Konstellation betrifft - Berufung des Schuldners auf Nichtigkeit -, zur Vorschrift des § 409 BGB. Soweit aus dieser Entscheidung Rückschlüsse für die hiesige gezogen werden könnten, wurde oben dargelegt, dass sich der Senat mit den dortigen Rechtsprechungsgrundsätzen im Einklang befindet. Dass eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur hier betroffenen speziellen Problematik bislang nicht vorliegt, rechtfertigt für sich nicht die Zulassung der Revision. Die maßgeblichen rechtlichen Grundsätze, wann und warum ein Abtretungsverbot einer Anwendbarkeit des § 409 BGB entgegensteht, sind höchstrichterlich geklärt, insbesondere durch die Entscheidung des BGH vom 12.07.2012; auf dieser Grundlage lässt sich der hier zur Entscheidung stehende konkrete Einzelfall, wie dargelegt, beurteilen. Von anderen Oberlandesgerichten liegen bislang, soweit dem Senat bekannt (und oben zitiert), nur Entscheidungen vor, die mit der Rechtsauffassung des Senats übereinstimmen, so dass auch keine Divergenzvorlage in Betracht kommt.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

GKG

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Kreditwesengesetz - KWG

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. (2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einzieh

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen finden auf die Übertragung anderer Rechte entsprechende Anwendung, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Soweit diese Geschäfte durch eine Erlaubnis nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes gedeckt sind, tritt dahinter der Erlaubnisvorbehalt nach Satz 1 zurück und gilt das Unternehmen nicht als Institut im Sinne dieses Gesetzes bis zu dem Tag, an dem

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

Gegebenenfalls ist der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach Satz 1 unverzüglich nachzuholen. War das Unternehmen zu dem Zeitpunkt, da es oder die Gruppe die in Satz 2 bestimmte Grenze überschreitet, nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes erlaubt tätig, darf es im Rahmen dieser Erlaubnis sein Wertpapiergeschäft fortsetzen, bis die Aufsichtsbehörde über den Erlaubnisantrag bestandskräftig entschieden hat. Der Erlaubnisantrag muß enthalten

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.

Die nach Satz 2 einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen sind durch Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 näher zu bestimmen. Die Pflichten nach Satz 2 Nr. 6 Buchstabe d und e bestehen nicht für Finanzdienstleistungsinstitute. Die Aufsichtsbehörde berücksichtigt im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens in angemessener Weise die aufgrund der bestehenden Erlaubnis nach dem Wertpapierinstitutsgesetz bereits vorliegenden Angaben.

(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es auch, wenn ein Institut, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 erteilt wurde, eigene Finanzinstrumente vertreibt, soweit dies nicht ohnehin bereits als Betreiben eines Bankgeschäfts oder als Erbringen einer Finanzdienstleistung nach Absatz 1 Satz 1 oder als Betreiben des Eigengeschäfts nach Satz 1 unter Erlaubnisvorbehalt steht. Ein Unternehmen, das nach Satz 2 der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 und die Absätze 2, 4 und 5 sowie die §§ 33 bis 38 sind entsprechend anzuwenden.

(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.

(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.

(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

Das Nähere zu Inhalt und Form des Erlaubnisantrages regeln die technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards gemäß Artikel 27d Absatz 4 und 5 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist Instituten und Trägern einer inländischen Börse, die eine Börse, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem betreiben, die Tätigkeit als Datenbereitstellungsdienst gestattet, sofern festgestellt wurde, dass sie den Anforderungen des Titels IVa der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 genügen. Diese Dienstleistungen sind in ihre Erlaubnis eingeschlossen.

(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.

(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.

(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.

(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.

(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 3 Befugnis zur Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 2 Begriff der Rechtsdienstleistung

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.: die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.: die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.: die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.: die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.: die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.: die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(1) Zeigt der Gläubiger dem Schuldner an, dass er die Forderung abgetreten habe, so muss er dem Schuldner gegenüber die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist. Der Anzeige steht es gleich, wenn der Gläubiger eine Urkunde über die Abtretung dem in der Urkunde bezeichneten neuen Gläubiger ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt.

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 413 Übertragung anderer Rechte

Die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen finden auf die Übertragung anderer Rechte entsprechende Anwendung, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Apr. 2017 - 7 U 188/16

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.10.2016, Az. 16 O 117/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 23.726,40 EUR.

Gründe

Die Klägerin begehrt die Feststellung des Fortbestehens eines mit der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsvertrages.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten einen Lebensversicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeitsvorsorge, der mit Versicherungsschein vom 11.11.1981 (Anl. B 3, Bl. 75 bis 80) unter der Versicherungsnr. ... policiert wurde. Der Vertrag sah einen Versicherungsbeginn zum 01.11.1981, eine Laufzeit von 44 Jahren sowie eine Ablaufleistung von 29.658,00 EUR vor. Die Klägerin zahlte an die Beklagte eine monatliche Prämie in Höhe von 89,29 EUR.

Mit einem „Kaufvertrag“ vom 18.02.2010 mit Nachtrag vom 09.04.2010 (Anl. K 2, Bl. 36) übertrug die Klägerin sämtliche Rechte und Pflichten aus der bezeichneten Versicherung auf die Firma ... (nachfolgend: …). Nach dem Inhalt der Vereinbarung erhielt die Klägerin für die Übertragung keine sofortige Gegenleistung. Vielmehr sollte die Firma ... die Kündigung des Versicherungsvertrages erklären. Nach Auszahlung des Rückkaufswertes sollte die Klägerin hiervon einen Teilbetrag und nach Ablauf von acht Jahren den - verdoppelten - Differenzbetrag erhalten.

Mit Datum vom 24.02.2010 zeigte die Firma ... der Beklagten an, dass sie im Wege der Abtretung Inhaberin der Versicherung geworden sei (Anl. B 1, Bl. 72). Der Mitteilung beigefügt war eine „Anzeige der Abtretung einer bestehenden Versicherungspolice“ vom 12.02.2010 bzw. 18.02.2010 (Anl. B 2, Bl. 73/74). Die Beklagte bestätigte mit Datum vom 12.03.2010 der Klägerin und der Firma ..., dass die Abtretung vermerkt worden sei.

In der Folge kündigte die Firma ... den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag und beanspruchte die Auszahlung des Guthabens. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 26.03.2010 die Kündigung und zahlte den Rückkaufswert an die Firma ... aus.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.01.2016 (Anl. K 4, Bl. 40 bis 47) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf den 03.02.2016 zur Erklärung auf, dass das Versicherungsverhältnis unverändert fortbestehe. Eine entsprechende Erklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,

die Veräußerung und Abtretung der Rechte und Pflichten aus der Lebensversicherung sei gemäß §§ 134, 139 BGB nichtig.

Zum einen liege nach dem Inhalt des mit der Firma ... geschlossenen Vertrages ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG vor, wofür die Firma... die erforderliche Erlaubnis nicht besessen habe. Der darin liegende Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG führe nicht nur zur Nichtigkeit der Vereinbarung über die Modalitäten der Zahlungen der Firma..., sondern darüber hinaus zur Nichtigkeit des Vertrages insgesamt. Denn das Vertrauen in die Stabilität des Finanzsystems sei generell belastet, wenn es zur Disposition der jeweiligen Vertragsparteien stünde, die Rechtsgeschäfte trotz fehlender Erlaubnis über einen längeren Zeitraum fortzuführen. Hinsichtlich der Nichtigkeitsfolgen könne der Vertrag nach der Interessenlage der Vertragsparteien und der Verkehrssitte nicht in einzelne Elemente aufgespalten werden, weshalb von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen sei.

Zum anderen liege ein Verstoß gegen § 3 RDG vor. Die zwischen dem Kläger und der Firma ... geschlossene Vereinbarung stelle keinen echten Forderungskauf, sondern vielmehr eine Inkassozession und damit eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 RDG dar, weil nicht die Firma..., sondern vielmehr die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen das Bonitätsrisiko der Beklagten getragen habe. Die ohne die erforderliche Erlaubnis vorgenommene Rechtsdienstleistung bewirke ebenfalls die Nichtigkeit des gesamten Vertrages.

Auf die Regelung des § 409 BGB könne sich die Beklagte nicht berufen. Der mit dieser Norm bezweckte Schutz des Schuldners komme nicht zum Tragen, wenn - wie hier - die Abtretung gegen ein gesetzliches Verbot verstoße. Dabei komme es nicht darauf an, ob das Verbotsgesetz explizit die Abtretung der Forderung verbiete. Es genüge, dass ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB vorliege und demzufolge die Abtretung nichtig sei. Im Hinblick auf den Wortlaut des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB sei auch eine Trennung zwischen einer - im Gesetz ausdrücklich genannten - Unwirksamkeit und einer - hier vorliegenden - Nichtigkeit vorzunehmen.

Für die Beklagte streite auch nicht die Legitimationswirkung des Versicherungsscheins (§ 808 Abs. 1 BGB). Die Beklagte habe den Rückkaufswert gegen Treu und Glauben an die Firma ausgezahlt. Für die Beklagte hätten aufgrund entsprechender Presseberichterstattung und des Umstandes, dass die Versicherung gekündigt und die Auszahlung des Rückkaufswertes beansprucht worden sei, Anhaltspunkte bestanden, dass die Abtretung nichtig sei. Die Beklagte habe deshalb die Vertragsunterlagen anfordern und die Wirksamkeit der Abtretung prüfen müssen, was ihr ohne weiteres möglich gewesen sei. Bei einer entsprechenden Prüfung habe sie die Gesetzesverstöße und damit die Nichtigkeit der Abtretung erkennen müssen.

Der Anspruch der Klägerin sei nicht verwirkt. Es fehle bereits am Zeitmoment, da die Klägerin die erforderlichen Rechtskenntnisse erst 2015/2016 erlangt und in zeitlichem Zusammenhang damit den Anspruch geltend gemacht habe. Auch das Umstandsmoment sei nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass sie nicht mehr in Anspruch genommen werde. Im Übrigen sei sie nicht schutzwürdig, da sie selbst treuwidrig gehandelt habe, indem sie die Kündigung des Versicherungsvertrages akzeptiert habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin als Versicherungsnehmer geschlossene Kapitalversicherung mit der Nummer ... unverändert zwischen den Parteien mit allen zu Gunsten der Klägerin damit verbundenen Ansprüchen fortbesteht und insbesondere nicht durch die Kündigung der ... AG erloschen ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 EUR freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten,

die Abtretung sei nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn ein verbotenes Einlagengeschäft ohne die erforderliche Erlaubnis vorgenommen worden sei, führe der darin liegende Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG nicht zu einer Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sondern allenfalls der Regelungen über die Fälligkeit der von der Firma... zu erbringenden Gegenleistung. Das Verbot richte sich nur gegen eine Vertragspartei (Firma ... ) und nicht gegen die rechtlichen Wirkungen des Vertrages. Weiter liege eine unzulässige Rechtsdienstleistung nicht vor, da die Firma ... uneingeschränkt materiell Berechtigte geworden sei. Selbst ein Verstoß gegen § 3 RDG führe nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages, da sich auch dieses Verbot lediglich an den Dienstleister wende.

Ungeachtet dessen könne sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 409 BGB berufen. Die Klägerin müsse deshalb die Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn diese nicht wirksam gewesen sein sollte. Nur in den Fällen, in denen die Forderung aufgrund eines bestehenden gesetzlichen Abtretungsverbots nicht abgetreten werden könne, verdiene der Schuldner keinen Schutz, weil er aufgrund des Forderungsgegenstandes die Unwirksamkeit der Abtretung erkennen könne und müsse. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Eine Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 134 BGB könne dem nicht gleichgestellt werden, da der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vom Schuldner nicht zuverlässig erkannt werden könne.

Weiter könne die Beklagte auch die Legitimationswirkung des Versicherungscheins für sich in Anspruch nehmen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, weitere Erkundigungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Abtretung einzuholen und deren Wirksamkeit zu überprüfen.

Schließlich sei der Anspruch der Klägerin verwirkt. Das Verhalten der Klägerin sei widersprüchlich und stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar. Die Klägerin habe aus freien Stücken ein ihr lukrativ erscheinendes Geschäft mit der Firma ... abgeschlossen, welches auch tatsächlich umgesetzt worden sei. Der Klägerin sei es deshalb verwehrt, nach mehreren Jahren wieder am ursprünglichen Vertrag mit der Beklagten festhalten zu wollen. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin die Abtretung als verbindlich akzeptiere, und durch Auszahlung des Rückkaufswertes auch entsprechend disponiert.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 05.10.2016 (Bl. 188 bis 195) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem bezeichneten Urteil die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Beklagte könne sich vorliegend auf § 409 BGB berufen.

Die Vorschrift komme lediglich dann nicht zur Anwendung, wenn ein gesetzliches Abtretungsverbot bestehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, selbst wenn ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG bzw. § 3 RDG vorliege. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB stehe dem nicht gleich. Die Norm des § 409 BGB setze lediglich voraus, dass der Zedent berechtigt sei, über die Forderung zu verfügen. Diese Verfügungsberechtigung sei jedoch auch im Falle des § 134 BGB gegeben.

Weiter sei anerkannt, dass die Anwendung des § 409 BGB lediglich dann ausgeschlossen sei, wenn die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Abtretung für den jeweiligen Schuldner klar ersichtlich sei, was bei einem Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) jedoch nicht der Fall sei. Aus diesem Grund sei § 409 BGB deshalb im Falle eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts anwendbar. Für den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) könne nichts anderes gelten.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie hinsichtlich seiner rechtlichen Erwägungen ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre geltend gemachten Ansprüche weiter verfolgt.

Sie wendet unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages insbesondere ein, dass sich die Beklagte nicht auf den Schutz des § 409 BGB berufen könne. Die bezeichnete Norm sei bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nicht anwendbar, selbst dann, wenn das Verbotsgesetz kein spezielles Abtretungsverbot beinhalte. Eine diesbezügliche Kenntnis des Schuldners sei nicht erforderlich, wenngleich bei der Beklagten eine positive Kenntnis, zumindest jedoch eine grob fahrlässige Unkenntnis vorgelegen habe.

Die Klägerin beantragt deshalb im Berufungsverfahren:

Unter Abänderung des am 05.10.2016 verkündeten Urteils des LG Stuttgart, Az. 16 O 117/16,

1. wird festgestellt, dass die zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin als Versicherungsnehmer geschlossene Kapitalversicherung mit der Nummer ... unverändert zwischen den Parteien mit allen zu Gunsten der Klägerin damit verbundenen Ansprüchen fortbesteht und insbesondere nicht durch die Kündigung der ... AG erloschen ist,

2. wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.430,38 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil. Ergänzend weist sie darauf hin, dass § 409 BGB lediglich dann nicht zur Anwendung gelange, wenn ein gesetzliches Abtretungsverbot vorliege, was hier jedoch nicht der Fall sei. Im Rahmen des § 409 BGB sei keine Differenzierung zwischen einer Unwirksamkeit und einer Nichtigkeit der Abtretung vorzunehmen. Auf eine mögliche Kenntnis der Beklagten komme es nicht an.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Jedoch muss die Berufungsbegründung auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, Beschluss vom 23.10.2012 - XI ZB 25/11 -, NJW 2013, 174, Tz. 10).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung vom 05.01.2017 (Bl. 211 bis 225) gerecht. Die Klägerin setzt sich darin konkret mit der Auffassung des Landgerichts auseinander, wonach zu Gunsten der Beklagten vorliegend § 409 Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung finde, und stellt dieser Argumentation die konkrete eigene Rechtsauffassung gegenüber. Dass die Argumente der Klägerin mit denen im erstinstanzlich gehaltenen Vortrag identisch sind, steht der Zulässigkeit der Berufung ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Berufungsbegründung auch Ausführungen beanstandet, die das angefochtene Urteil nicht enthält und die möglicherweise einem parallel geführten Rechtsstreit mit der gleichen rechtlichen Problematik geschuldet sind. Der Bezug zur angefochtenen Entscheidung ist jedenfalls noch gegeben.

III.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich als nicht begründet.

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom 05.10.2016 (Bl. 188 bis 195) die zulässige Feststellungsklage für unbegründet erachtet.

Die Feststellung in dem von der Klägerin begehrten Sinn kann bereits deshalb nicht erfolgen, weil sich die Beklagte auf den Vertrauensschutz des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB berufen kann mit der Folge, dass die Klägerin die von der Firma... erklärte Kündigung sowie die daraufhin erfolgte Auszahlung des Rückkaufswertes durch die Beklagte gegen sich gelten lassen muss. Ein weitergehender Zahlungsanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte deshalb nicht (mehr) zu.

§ 409 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt eine Abtretungsanzeige des bisherigen Gläubigers (Zedenten), die den neuen Gläubiger (Zessionar) erkennen lässt. Eine Anzeige durch den neuen Gläubiger genügt nicht (vgl. Busche in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, Rn. 13 zu § 409 BGB). Dieser Anzeige steht es gemäß § 409 Abs. 1 S. 2 BGB gleich, wenn der Gläubiger (Zedent) eine Urkunde über die Abtretung dem in der Urkunde bezeichneten neuen Gläubiger (Zessionar) ausgestellt hat und dieser sie dem Schuldner vorlegt. Dabei ist gleichgültig, ob die Abtretung durch die Urkunde vollzogen oder in der Urkunde eine bereits früher vollzogene Abtretung bescheinigt wird (Busche, a. a. O., Rn. 23).

Diesen Anforderungen wird die „Anzeige der Abtretung einer bestehenden Versicherungspolice“ vom 12.02.2010 bzw. 18.02.2010 (Anl. B 2, Bl. 73/74) gerecht. In dieser, sowohl vom Zedenten (Klägerin) als auch von der Zessionarin (Firma ... ) unterzeichneten Anzeige wird der Beklagten mitgeteilt, dass die Klägerin mit Wirkung vom 12.02.2010 ihre Rechte aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag an die Firma ... abgetreten hat. Diese Anzeige hat die Firma ... der Beklagten mit Schreiben vom 24.02.2010 (Anl. B 1, Bl. 72) vorgelegt.

Auf der Grundlage der der Beklagten vorgelegten Abtretungsurkunde kann sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB berufen.

Die Anzeige nach § 409 Abs. 1 S. 1 BGB (und dem gleichgestellt die Vorlage der Abtretungsurkunde gemäß § 409 Abs. 1 S. 2 BGB) hat zwar keine konstitutive Wirkung in dem Sinn, dass sie auch eine nicht vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Der Zedent muss jedoch dem Schuldner gegenüber die Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie unwirksam ist. Deshalb darf sich der Schuldner sich auf die Richtigkeit der Abtretungsanzeige verlassen, ohne die materiellen Berechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2008 - V ZR 114/07 -, NJW 2008, 2852, Tz. 35; Busche, a. a. O., Tz. 4).

Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Zedent, der die Abtretungsanzeige oder Abtretungsurkunde ausstellt, über die abgetretene Forderung auch verfügen kann. Nur dann ist es gerechtfertigt, ihn trotz der Unwirksamkeit der angezeigten Abtretung an seiner Erklärung festzuhalten (BGH, Beschluss vom 12.07.2012 - IX ZR 210/11 -, NJW-RR 2012, 1130, Tz. 12).

Die Wirkung des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB entfällt deshalb, wenn dem bisherigen Gläubiger (Zedent) die Verfügungsbefugnis über die Forderung fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2012 - IX ZR 210/11 -, NJW-RR 2012, 1130, Tz. 12, zu § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO; BGH, Urteil vom 05.02.1987 - IX ZR 161/85 -, NJW 1987, 1703, Tz. 35) oder wenn der angezeigten Abtretung ein gesetzliches Abtretungsverbot entgegensteht, mithin die Forderung nicht abtretbar ist (BGH, Beschluss vom 12.07.2012 - IX ZR 210/11 -, NJW-RR 2012, 1130, Tz. 12; BGH, Urteil vom 05.07.1971 - II ZR 176/68 -, BGHZ 56, 339, Tz. 14; BGH, Beschluss vom 04.11.1964 - IV ZB 369/64 -, MDR 1965, 119, Tz. 4; BSG, Urteil vom 08.07.1959 - 4 RJ 115/58 -, NJW 1959, 2087, Tz. 22; BAG, Urteil vom 27.11.1986 - 6 AZR 598/84 -, DB 1987, 2314, Tz. 16; BAG, Urteil vom 06.02.1991 - 4 AZR 348/90 -, NJW 1991, 2038, Tz. 15; OLG Oldenburg, Urteil vom 23.06.1993 - 2 U 84/93 -, NJW-RR 1994, 479, Tz. 9; Busche, a. a. O., Rn. 9; Schreiber in Soergel, BGB, 13. Auflage, Rn. 7 zu § 409; Roth/Kieninger in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, Rn. 10 zu § 409).

Dies betrifft lediglich diejenigen Fallgestaltungen, in denen bereits die Abtretung als solche gesetzlich untersagt ist, weil auch nur in diesen Fällen letztlich der Zedent kraft Gesetzes nicht befugt ist, über die Forderung zu verfügen:


-		In der Entscheidung vom 05.07.1971 (II ZR 176/68 -, BGHZ 56, 339) hatte sich der Bundesgerichtshof mit einem - dort nicht angenommenen - Verstoß gegen das gesetzliche Abtretungsverbot des § 156 VVG a. F. zu befassen.


-		Das Bundessozialgericht (Urteil vom 08.07.1959 - 4 RJ 115/58 -, NJW 1959, 2087) hatte ebenfalls zu prüfen, ob die Abtretung gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot verstößt, was dort im Hinblick auf die gemäß § 119 Abs. 2 RVO a. F. erteilte Genehmigung nicht der Fall war. Deshalb billigte das Bundessozialgericht dem dortigen Schuldner den Vertrauensschutz gemäß § 409 Abs. 1 S. 1 BGB zu.


-		In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.11.1964 (IV ZB 369/64 -, MDR 1965, 119) kam der dortigen Beklagten der Schutz des § 409 BGB zugute, nachdem die Abtretung des dort in Rede stehenden Anspruchs auf Haftentschädigung nicht gesetzlich verboten war.


-		Schließlich hat das OLG Oldenburg (Urteil vom 23.06.1993 - 2 U 84/93 -, NJW-RR 1994, 479) den Vertrauenschutz gemäß § 409 BGB versagt, weil die dort in Rede stehenden Ansprüche aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung grundsätzlich nach §§ 850 b Abs. 1 Nr. 1, 850 c ZPO unpfändbar und demzufolge gemäß § 400 BGB nicht abtretbar waren.

Ein derartiges gesetzliches Abtretungsverbot besteht vorliegend hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche aus der streitgegenständlichen Lebensversicherung nicht. Ein bezüglich der Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bestehendes Abtretungsverbot (§ 850 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 400 BGB) erfasst nicht die Abtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung sowie die Übertragung des Kündigungsrechts für den gesamten Vertrag auf die Firma... (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - IV ZR 39/08 -, NJW 2010, 374).

Selbst wenn - dies zu Gunsten der Klägerin unterstellend - die zwischen der Klägerin und der Firma ... geschlossene vertragliche Vereinbarung vorliegend wegen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 KWG und/oder § 3 RDG gemäß § 134 BGB nichtig wäre und die Nichtigkeit auch die hier in Rede stehende Abtretung erfassen würde (§ 139 BGB), steht dies einer Anwendung des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB zu Gunsten der Beklagten nicht entgegen. Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) kann insoweit einem gesetzlichen Abtretungsverbot nicht gleichgestellt werden:

aa)

In den Fällen, in denen nicht die Abtretung als solche einem gesetzlichen Verbot zuwiderläuft, sondern sich der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot aus anderen Gründen (insbesondere dem Inhalt der zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung) ergibt, bleibt der Zedent grundsätzlich berechtigt, über die abgetretene Forderung zu verfügen, weshalb er auch den Vertrauensschutz gemäß § 409 Abs. 1 S. 1 BGB für sich in Anspruch nehmen kann.

bb)

Für einen der Beklagten auch bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) zustehenden Vertrauensschutz spricht weiter die Erwägung, dass die Anwendung des § 409 BGB lediglich dann ausgeschlossen ist, wenn für den Schuldner die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Abtretung klar ersichtlich ist (BAG, Urteil vom 06.02.1991 - 4 AZR 348/90 -, NJW 1991, 2038, Tz. 15). Das ist zwar bei einer fehlenden Verfügungsbefugnis und auch bei einem gesetzlichen Abtretungsverbot - weil unmittelbar der jeweiligen gesetzlichen Vorschrift zu entnehmen - der Fall, nicht jedoch z. B. bei einem Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB). Ob ein solcher vorliegt, kann erst nach Feststellung der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden, wozu der Schuldner in aller Regel nicht in der Lage ist (BAG a. a. O.). Ebenso wird auch bei einer Unwirksamkeit einer Abtretungsvereinbarung gemäß § 307 BGB der Vertrauensschutz des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB nicht versagt (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - IV ZR 134/08 -, VersR 2010, 375, Tz. 15).

Auch bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB), das - wie die in Rede stehenden Normen des § 32 Abs. 1 KWG und § 3 RDG - kein Abtretungsverbot zum Gegenstand hat, ist die Nichtigkeit der Abtretung für den Schuldner (die Beklagte) nicht klar ersichtlich.

Die Frage, ob hier ein der Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1 KWG unterliegendes Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) vorliegt, ist nicht vorrangig nach Maßgabe einer rechtsdogmatischen Einordnung der zugrunde liegenden Verträge, sondern aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (VGH Hessen, Urteil vom 20.05.2009 - 6 A 1040/08 -, WM 2009, 1889, Tz. 40; VG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.07.2011 - 9 K 646/11.F -, BKR 2011, 427, Tz. 30; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Auflage 2016, Rn. 40 zu § 1). Bei der Beurteilung, ob vorliegend ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 S. 1 RDG vorliegt, kommt es maßgeblich darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zugute kommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten, ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet. Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d. h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (BGH, Urteil vom 11.12.2013 - IV ZR 46/13 -, NJW 2014, 847, Tz. 18; BGH, Urteil vom 11.12.2013 - IV ZR 136/13 -, Tz. 18, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 11.01.2017 - IV ZR 340/13 -, WM 2017, 228, Tz. 18).

Mithin erfordern die bezeichneten und von der Klägerin behaupteten Verstöße gegen ein gesetzliches Verbot letztlich die Würdigung aller Umstände des Einzelfalles, zu der der Schuldner regelmäßig nicht in der Lage ist. Von einer diesbezüglichen Prüfungspflicht wird der Schuldner jedoch gerade durch § 409 Abs. 1 S. 1 BGB befreit.

cc)

Auf die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10.02.2010 - VIII ZR 53/09 -, NJW 2010, 2509; Urteil vom 27.02.2007 - XI ZR 195/05 -, NJW 2007, 2106) und des OLG Koblenz (Urteil vom 03.04.2014 - 2 U 553/13 -, VersR 2014, 965) lässt sich die vom Kläger vertretene abweichende Auffassung nicht stützen.

In den bezeichneten Entscheidungen hat sich die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung jeweils mit der Frage befasst, ob eine Abtretung gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt (dort insbesondere § 203 StGB bzw. § 28 BDSG). Die weitergehende Frage, ob die Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 134 BGB - sofern eine solche angenommen wurde - dazu führt, dass sich der Schuldner nicht mehr auf den Vertrauensschutz des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB berufen kann, war jedoch jeweils nicht Gegenstand des zugrunde liegenden Rechtsstreits.

Nichts anderes gilt, soweit die Klägerin das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.01.2017 (IV ZR 340/13, VersR 2017, 277) für die von ihr vertretene Auffassung in Bezug genommen hat. Die bezeichnete Entscheidung enthält zwar Ausführungen zu einem Verstoß der dortigen Abtretungsvereinbarung gegen die §§ 2 Abs. 2 S. 1 Fall 2, 3 RDG und einer hieraus folgenden Nichtigkeit der Abtretung gemäß § 134 BGB. Mit der Frage der Anwendbarkeit des § 409 BGB auf diese Fallgestaltung musste sich der Bundesgerichtshof jedoch bereits deshalb nicht befassen, weil der dortige Beklagte (Versicherer) Leistungen an den neuen Gläubiger (die dortige Klägerin) aufgrund der Abtretungsvereinbarung noch nicht erbracht hatte.

Der Anwendbarkeit des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB im vorliegenden Fall steht weiter nicht entgegen, dass der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB zurNichtigkeit der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung führt, wohingegen § 409 Abs. 1 S. 1 BGB den Schuldner (auch) beiUnwirksamkeit der Abtretung schützt.

Die Nichtigkeit einer Abtretung steht in diesem Sinne der Unwirksamkeit gleich. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Abtretung, die gegen die guten Sitten verstößt und deshalb gemäß § 138 BGB nichtig ist, nicht zu einem Ausschluss der Anwendbarkeit des § 409 BGB führt (vgl. BAG, Urteil vom 06.02.1991 - 4 AZR 348/90 -, NJW 1991, 2038, Tz. 15).

Schließlich besteht der Vertrauensschutz des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB nach h. M. unabhängig von einer eventuellen Kenntnis des Schuldners (der Beklagten) von der Unwirksamkeit der Abtretung (BGH, Urteil vom 13.03.1975 - VII ZR 69/74 -, NJW 1975, 1160, Tz. 17; BGH, Urteil vom 06.04.1956 - I ZR 159/54 -, BB 1956, 639, Tz. 20; einschränkend Roth/Kieninger in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, Rn. 12 zu § 409; Busche a. a. O., Rn. 29 - auch mit Nachweisen zur Gegenansicht). Es bedarf indes keiner Entscheidung, welcher der vertretenen Ansichten der Vorzug zu geben ist, da sich aus dem Vortrag der Parteien keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine positive Kenntnis der Beklagten von einem evtl. gesetzlichen Verbot ergeben.

Darüber hinaus ist die Anwendung des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB in den - hier nicht vorliegenden - Fällen des § 826 BGB oder eines arglistigen Handelns des Schuldners (BGH, Urteil vom 06.04.1956 - I ZR 159/54 -, BB 1956, 639, Tz. 20) ausgeschlossen.

Im Ergebnis muss deshalb die Klägerin gemäß § 409 Abs. 1 S. 1 BGB die von der Firma... erklärte Kündigung der streitgegenständlichen Lebensversicherung sowie die erfolgte Auszahlung des Rückkaufswertes gegen sich gelten lassen.

Auf die Frage, ob tatsächlich ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG und/oder § 3 RDG vorliegt, kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Beklagte (auch) im Hinblick auf die Legitimationswirkung des vorgelegten Versicherungscheins (§ 808 Abs. 1 BGB) schuldbefreiend an die Firma leisten konnte und ob eventuelle Ansprüche der Klägerin vorliegend verwirkt sind (§ 242 BGB).

Ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin nicht zu.

Mangels eines Anspruchs auf Feststellung des Fortbestehens des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages befindet sich die Beklagte mit der Abgabe einer entsprechenden Erklärung nicht im Verzug (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB). Ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 280 Abs. 1 BGB) steht der Klägerin bereits mangels einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu, weil zu Gunsten der Beklagten der Vertrauensschutz des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB eingreift und diese deshalb die Kündigung akzeptieren und den Rückkaufswert an die Firma... zur Auszahlung bringen durfte.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegt nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Divergierende (ober-)gerichtliche Entscheidungen zur Frage der Anwendbarkeit des § 409 Abs. 1 S. 1 BGB liegen - soweit ersichtlich - nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war gemäß § 3 ZPO in Höhe der vereinbarten Ablaufleistung von 29.658,00 EUR abzüglich eines Feststellungsabschlages von 20 % festzusetzen (BGH, Beschluss vom 23.07.1997 - IV ZR 38/97 -, NJW-RR 1997, 1562; Schneider in Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 14. Auflage 2016, Rn. 3495).

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2012 - IX ZR 210/11

Diese Vorschrift geht davon aus, dass der Gläubiger, der die Abtretungsanzeige oder Abtretungsurkunde ausstellt, über die Forderung verfügen kann; nur dann ist es nämlich gerechtfertigt, ihn trotz der Unwirksamkeit der angezeigten Abtretung an seiner Erklärung festzuhalten. Die Erklärung eines nicht verfügungsberechtigten Gläubigers kann diese Wirkung ebenso wenig haben wie eine Erklärung, die ein Nichtgläubiger abgibt (BGH, Urteil vom 5. Februar 1987 - IX ZR 161/85, BGHZ 100, 36, 46). Die Regelung des § 409 BGB ist also unanwendbar , wenn der angezeigten Abtretung ein Abtretungsverbot entgegensteht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1971 - II ZR 176/68, BGHZ 56, 339, 345). Im Streitfall ist § 409 Abs. 1 BGB danach nicht anwendbar, weil der Schuldner in- folge der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht mehr verfügungsbefugt war (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, aaO; Piekenbrock, aaO; BK-InsO/v. Olshausen , aaO; aA Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 82 Rn. 10).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 409 Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

(1) Wenn ein Sachverständiger nicht erscheint oder sich weigert, ein Gutachten zu erstatten, obgleich er dazu verpflichtet ist, oder wenn er Akten oder sonstige Unterlagen zurückbehält, werden ihm die dadurch verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt. Im Falle wiederholten Ungehorsams kann das Ordnungsgeld noch einmal festgesetzt werden.

(2) Gegen den Beschluss findet sofortige Beschwerde statt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 400 Befugnisse des mit der Beweisaufnahme betrauten Richters

Der mit der Beweisaufnahme betraute Richter ist ermächtigt, im Falle des Nichterscheinens oder der Zeugnisverweigerung die gesetzlichen Verfügungen zu treffen, auch sie, soweit dies überhaupt zulässig ist, selbst nach Erledigung des Auftrages wieder aufzuheben, über die Zulässigkeit einer dem Zeugen vorgelegten Frage vorläufig zu entscheiden und die nochmalige Vernehmung eines Zeugen vorzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2017 - IV ZR 340/13

b) Der Beklagten ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Abtretung zu berufen. Die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages kann in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, unter II 3 a m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere kommt der Beklagten, anders als die Revision meint, nicht die Rechtsmacht zu, durch die Verweigerung der Bestätigung über die Wirksamkeit der Vereinbarung zu entscheiden. Die Nichtigkeit desRechtsge- schäftes folgt - wie dargelegt - aus dem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 2 Begriff der Rechtsdienstleistung

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.: die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.: die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.: die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.: die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.: die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.: die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2009 - IV ZR 134/08

4. Auf die Frage, ob die Vereinbarung vom 5. Februar 2003 aufgrund § 307 BGB als unwirksam anzusehen ist, kommt es nicht an, denn der Kläger hat mit Schreiben vom 8. Februar 2003 diese Abtretung gegenüber der Beklagten angezeigt. Nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB muss er daher der Beklagten gegenüber die angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 409 Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

(2) Gegen den Beschluss findet sofortige Beschwerde statt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 409 Abtretungsanzeige

(2) Die Anzeige kann nur mit Zustimmung desjenigen zurückgenommen werden, welcher als der neue Gläubiger bezeichnet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2007 - XI ZR 195/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 195/05 Verkündet am:

27. Februar 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 134, 399 Alt. 2, HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1 a.F., § 5 Abs. 1

a) Der wirksamen Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts stehen

weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen.

b) Arbeitsplatz i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. (§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers.

c) Zu den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 HWiG (§ 312f Satz 2 BGB), wenn der

Bürge seine Bürgschaftserklärung am Arbeitsplatz des persönlichen Schuldners

abgibt.

BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - OLG Stuttgart

LG Ravensburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 3) wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel der Beklagten zu
1) und 2) das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Juni 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 3) erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der Raiffeisenbank F. (im Folgenden: Zedentin) von den Beklagten zu 1) und 2) im Rahmen einer Teilklage die Rückzahlung eines Darlehens; den Beklagten zu 3) nimmt sie als Bürgen in Anspruch.

2: Beklagte Der zu 1) schloss mit der Zedentin am 23. Dezember 1996 einen Darlehensvertrag über 405.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der Darlehensauszahlung eröffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2), bei der Zedentin am 8. Januar 1997 außerdem ein Gemeinschaftskontokorrentkonto , das im Jahr 1998 ein Soll von ca. 125.000 DM aufwies. Am 14. Oktober 1998 unterzeichnete der Beklagte zu 3), der Vater der Beklagten zu 2), eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 150.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagten zu 1) und 2). Die Bürgschaftsurkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in Ziffer 9, dass jede Änderung oder Ergänzung des Bürgschaftsvertrages oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung, um Gültigkeit zu erlangen , der Schriftform bedürfe. Die weiteren Umstände des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages sind zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte zu 3) behauptet, er habe seine Bürgschaftserklärung bei einem unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der Zahnarztpraxis der Beklagten zu 2) abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden, dass er aus der Bürgschaft entlassen werde, sobald eine vom Beklagten zu 1) erwartete, inzwischen erfolgte Steuerrückerstattung von ca. 50.000 DM eingegangen sei.

3: Am 22./28. Oktober 1998 schlossen die Beklagten zu 1) und 2) mit der Zedentin einen Darlehensvertrag über 550.000 DM, der ein Altdarlehen von 424.000 DM und - zur Ablösung der Überziehung des Kontokor- rentkontos - eine Kreditaufstockung von 126.000 DM umfasste. Die Beklagten zu 1) und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des § 7 VerbrKrG a.F. entsprechende "Information über das Recht zum Widerruf". Der Darlehensvertrag enthielt ferner "Allgemeine Darlehensbedingungen" , deren Ziffer 11 mit "Refinanzierung" überschrieben ist und folgenden Inhalt hat: "Die Bank ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehensforderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten Sicherheiten an die Refinanzierungsstelle zu übertragen."

4: Nachdem über das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die Zwangsversteigerung angeordnet worden war, kündigte die Zedentin mit Schreiben vom 1. Oktober 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensvertrag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. November 2002 die Rückzahlung von 287.190,52 €.

5: Mit Vereinbarungen vom 25. September 2003 trat die Zedentin ihre Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) und die eingeräumten Sicherheiten, u.a. die von dem Beklagten zu 3) übernommene Bürgschaft , an die Klägerin ab.

6: Landgericht Das hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von 76.693,78 € zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) sind unbegründet. Die Revision des Beklagten zu 3) hat Erfolg und führt - soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Klägerin stehe der Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu
1) und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. Oktober 1998 und gegen den Beklagten zu 3) aus der Bürgschaft vom 14. Oktober 1998 zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. September 2003 wirksam sei; insbesondere könne aus dem Bankvertrag kein - stillschweigend vereinbartes - Abtretungsverbot hergeleitet werden.

10: Dem Beklagten zu 3) stehe kein Recht zum Widerruf seiner Bürgschaftserklärung zu, weil eine Bürgschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 1 HWiG falle. Außerdem sei er zur Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese nach seinem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag in den Praxisräumen der Beklagten zu 2) abgegeben habe. Seinen weiteren Tatsachenvortrag , eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung und nochmals am 9. Februar 2001 zugesagt, aus der Bürgschaftsverpflichtung entlassen zu werden, wenn eine von dem Beklagten zu 1) erwartete Steuerrückerstattung über ca. 50.000 DM - die unstreitig am 4. Februar 1999 in Höhe von 53.417,89 DM erfolgte - auf dem Kontokorrentkonto der Beklagten zu 1) und 2) eingehe, habe er im zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt.

II.

11: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

12: 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der Bürgschaftsforderung weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entgegen.

13: a) Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gemäß § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche "Vereinbarung mit dem Schuldner" nicht vorliegt.

14: Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Vertragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtretung geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2002 - VIII ZR 327/00, WM 2002, 1845, 1846; MünchKommBGB/Roth, 4. Aufl. § 399 Rdn. 30; Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54 jew. m.w.Nachw.). Dies beruht darauf, dass nach § 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des § 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf.

15: Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden erkennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert (vgl. OLG Köln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1123; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Bruchner BKR 2004, 394, 396; Cahn WM 2004, 2041, 2048; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Nobbe WM 2005, 1537, 1541; Schantz VuR 2006, 464, 465).

16: b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungsausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur (vgl. KG NZG 2006, 706; OLG Köln WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1122; LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Rohe, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 399 Rdn. 13; Palandt/Grüneberg aaO § 399 Rdn. 8; Staudinger/ Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 1 Rdn. 23 f.; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 38 ff.; Böhm BB 2004, 1641, 1642 f.; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 121 f.; Bütter/Tonner ZBB 2005, 165, 169 ff.; Bruchner BKR 2004, 394 ff.; Cahn WM 2004, 2041, 2048 ff.; Hofmann/Walter WM 2004, 1566, 1571 f.; Jobe ZIP 2004, 2415, 2416 ff.; Langenbucher BKR 2005, 333 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1540 ff.; Rinze/ Heda WM 2004, 1557, 1559; Rögner NJW 2004, 3230, 3232 f.; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029), die auch der Senat bereits gebilligt hat (Beschluss vom 27. Januar 1998 - XI ZR 208/97, nicht veröffentlicht). Die von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387) vorgebrachten Gegenargumente überzeugen nicht.

17: aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (vgl. BGHZ 27, 241, 246; Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, WM 2006, 380, 384 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 166, 84 vorgesehen). Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (Senatsurteil aaO, S. 385).

18: bb) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu be- dürfte es einer - wie oben ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.S. des § 399 Alt. 2 BGB.

19: Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwiegenheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach § 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflichtet , dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. Ein hiermit verbundener Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht kann jedoch lediglich auf schuldrechtlicher Ebene eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB i.V. mit § 241 Abs. 2 BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Forderungsabtretung nicht (LG Koblenz WM 2005, 30, 32; Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54; Nobbe WM 2005, 1537, 1541). Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts (vgl. OLG Frankfurt/Main WM 2004, 1386, 1387), spricht zudem, dass § 402 BGB zwar eine typisierende , aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern abbedungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist (vgl. Bütter/Tonner ZBB 2005, 165, 170; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029; siehe auch Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zur Veräußerung von Kundenforderungen im Rahmen von Asset- Backed Securities-Transaktionen vom 19. März 1997 unter III., WM 1997, 1821, 1822).

20: c) Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot gemäß § 134 BGB.

21: aa) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls nur auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387 f.) stützen kann, lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern und Vertretern ähnlicher Berufe (vgl. BGHZ 115, 123, 124 ff. betr. Arzt/Zahnarzt; BGHZ 122, 115, 117 betr. Rechtsanwalt; BGH, Urteil vom 22. Mai 1996 - VIII ZR 194/95, WM 1996, 1815, 1816 betr. Steuerberater ; ebenso OLG Dresden NJW 2004, 1464 betr. Verfahrenspfleger/ Sozialarbeiter) begründen.

22: Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Verstoß gegen § 134 BGB i.V. mit § 203 Abs. 1 StGB. Dieses Verbotsgesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in § 203 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossenschaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des § 203 Abs. 1 StGB scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein aus.

23: bb)Eingesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet (so z.B. Schwintowski/ Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 3 Rdn. 3; Klüwer/Meister WM 2004, 1157; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 474; Toth-Feher/Schick ZIP 2004, 491, 493).

24: Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.S. des § 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet (vgl. MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. § 134 Rdn. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine gewohnheitsrechtliche Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getragen werden muss (vgl. hierzu nur BVerfGE 28, 21, 28; BGHZ 37, 219, 222), dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksamkeit der Abtretung nach sich zieht.

25: cc) Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Abtretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes entgegen.

26: (1) Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 1 Abs. 2 i.V. mit § 3 Abs. 1 BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Geltendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an einen Dritten nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um Datenverarbeitung i.S. des § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG, die gemäß § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.B. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraussetzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen lässt sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein gesetzliches Abtretungsverbot i.S. des § 134 BGB herleiten.

27: In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass § 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßenden Abtretung nicht anwendbar sei (vgl. OLG Celle WM 2004, 1384, 1385; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 1 Rdn. 22; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 122; Bütter/ Tonner ZBB 2005, 165, 170; Cahn WM 2004, 2041, 2051; Früh WM 2000, 497, 501; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Stand: September 2006, Rdn. 3/138h; Nobbe WM 2005, 1537, 1543 f.; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; Theewen WM 2004, 105, 113). Die Gegenauffassung hält demgegenüber § 28 BDSG für ein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB, so dass im Falle eines Verstoßes gegen § 28 BDSG auch die Abtretung unwirksam sei (Küppers/Brause AG 1998, 413, 418; Kusserow/Dittrich WM 1997, 1786, 1791; Schantz VuR 2006, 464, 467).

28: (2) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

29: (a) Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Canaris, in: Großkomm. HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht I Rdn. 72; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionenschutz, S. 92) kann auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 1985 (III ZR 213/83, BGHZ 95, 362, 367) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlangen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verhältnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage aufgrund des Bankgeheimnisses nicht abschließend beantwortet werden kann.

30: Verhältnis Das zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird maßgeblich von § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Datenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine Auffangfunktion hat (Bergmann/Möhrle/Herb, Bundesdatenschutzgesetz , Stand: August 2006, § 1 Rdn. 23 f.; Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 25; Walz, in: Simitis, Bundesdatenschutzgesetz 6. Aufl. § 1 Rdn. 182 und § 28 Rdn. 134; Dörr/Schmidt, Neues Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 22; Fisahn CR 1995, 632, 634 f.; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 476; Koch MMR 2002, 504, 506 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1544; Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; a.A. Schaffland/Wiltfang, Bundesdatenschutzgesetz , Stand: Dezember 2006, § 1 Rdn. 35, die das Bankgeheimnis - ohne Begründung - nicht zu den Berufsgeheimnissen zählen). Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Wortes "unberührt" und wird von der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes bestätigt , wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Rechtsprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BTDrucks. 11/4306, S. 39 zu § 1 Abs. 5).

31: (b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz würde zudem zu einem untragbaren Wertungswiderspruch führen. Nach § 3 Abs. 1 BDSG fallen in dessen Anwendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Abtretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheimnis - und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kreditinstitut und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich (vgl. Nobbe WM 2005, 1537, 1544).

32: Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herangezogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig (vgl. Schantz VuR 2006, 464, 467), nicht überzeugen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrecht- lichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 43, 44 BDSG ausreichend sanktioniert.

33: Weiterhin (c) spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach § 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Stattdessen wäre nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweitergabe abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des § 354a HGB und des § 22d Abs. 4 KWG, nach denen unter den dort genannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gestärkt hat, nicht angenommen werden.

34: Entgegen (d) der Auffassung der Revision (so auch Kusserow/ Dittrich WM 1997, 1786, 1791) spricht auch die Sanktionierung von Verstößen gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gemäß § 43 BDSG oder die Eigenschaft des § 28 BDSG als Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschriften , die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutz- gesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze i.S. des § 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt (vgl. BGHZ 132, 313, 318; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. § 134 Rdn. 60 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall.

35: 2. Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend entschieden, dass der Beklagte zu 3) seine Bürgschaftserklärung nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hat.

36: a) Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) nicht schon daran, dass - wie das Berufungsgericht unter Berufung auf BGHZ 139, 21 gemeint hat - der durch die Bürgschaft gesicherte Vertrag nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen werden konnte. Wie der erkennende Senat - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. Januar 2006 (XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 366 ff. m.w.Nachw.) entschieden hat, kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG bzw. des § 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen, weil ein Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerblichen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, im Hinblick auf den Schutzzweck dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet (Senat aaO, S. 368 f.).

37: b)DasBerufungsgericht hat aber ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) mit der zutreffenden Begründung verneint, dass der Beklagte zu 3) bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des Bürg- schaftsvertrages nicht in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Der Beklagte zu 3) befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach und seine Bürgschaftserklärung unterschrieb, weder an seinem Arbeitsplatz noch im Bereich einer Privatwohnung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F., sondern in den Praxisräumen der Beklagten zu 2). Dort war er nicht beschäftigt.

38: aa) Unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. fällt grundsätzlich nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines Dritten, der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist, wird im Unterschied zur Privatwohnung eines Dritten vom Wortlaut der Nr. 1 ("seinem Arbeitsplatz") nicht erfasst (h.M.; vgl. nur MünchKommBGB /Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 37; Staudinger/Thüsing, BGB Neubearbeitung 2005 § 312 Rdn. 82; Ann, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 312 Rdn. 14; Palandt/ Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 312 Rdn. 14).

39: EineerweiterndeAu slegung dieses Merkmals kommt auch im Hinblick auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. Nr. L 372 S. 31) nicht in Betracht. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt den Anwendungsbereich ebenfalls auf Verträge, die anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher "an seinem Arbeitsplatz" geschlossen werden, während es für Vertragsschlüsse in der Wohnung ausreichend ist, wenn diese mit dem Verbraucher "in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers" zustande kommen.

40: bb) § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. findet vorliegend auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 HWiG a.F. Anwendung. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten zu 3) nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Dies würde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso überrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt wäre (MünchKommBGB/Ulmer, aaO § 312 Rdn. 37, 50). Es genügt - wie auch die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zeigt (vgl. BTDrucks. 10/2876, S. 9, 10) - nicht allein die "Überrumpelung" des Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatztypischen "Befangenheitssituation" befinden (Ann, aaO § 312 Rdn. 14).

41: Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Umgehungstatbestand vor. Der Beklagte zu 3) wurde in die Praxisräume der Beklagten zu 2) gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sphäre standen. Er hätte sich anders als bei einer Ansprache an seinem Arbeitsplatz dem Gespräch mit der Angestellten der Zedentin und deren Einwirkung jederzeit durch Rückkehr in seine in derselben Stadt befindliche Wohnung entziehen können. Die Überrumpelungssituation, in der sich der Beklagte zu 3) nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte nicht auf der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. vorausgesetzten arbeitsplatztypischen "Befangenheitssituation", sondern auf der Anwesenheit seiner Tochter, der Beklagten zu 2), und dem Wunsch oder Drängen, ihr zu helfen. Hiervor will § 1 HWiG nicht schützen.

42: 3. Mit Erfolg rügt die Revision des Beklagten zu 3) jedoch, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat (§ 286 ZPO).

43: a) Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Beklagte zu 3) in erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin habe bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages erklärt, dass die Bürgschaftsübernahme lediglich vorübergehend sei und er unter Aushändigung der Bürgschaftsurkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von dem Beklagten zu 1) erwartete - und später unstreitig erfolgte - Steuererstattung in Höhe von ca. 50.000 DM auf dem Kontokorrentkonto eingegangen sei. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, für das der Beklagte zu 3) Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwiderung Bezug genommen hat, verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt.

44: Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 3) im Berufungsrechtszug diese Einwendung nicht ausdrücklich wiederholt hat, lässt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schließen, dass er hieran nicht länger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungserwiderung grundsätzlich weitgehend auf sein Vorbringen in erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des angefochtenen Urteils beschränken (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, WM 2002, 2421, 2424 und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 40/04, WM 2006, 923, 926). Darüber hinaus lässt die Würdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten zu 3) durch das Berufungsgericht, zu dessen abweichender Bewertung der Senat befugt ist (vgl. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urteil vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, aaO), auch unberücksichtigt, dass für ihn kein Anlass bestand, sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das Landgericht hatte die Klage ohne Rücksicht auf dieses Vorbringen mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Der Beklagte zu 3) konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbringen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war hiermit nicht verbunden.

45: b) Der übergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich.

46: aa) Das Vorbringen des Beklagten zu 3) ist hinreichend substantiiert. Dass sich der Inhalt der behaupteten Nebenabrede nicht in der Bürgschaftsurkunde vom 14. Oktober 1998 wieder findet und auch zu dem vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrag von 150.000 DM in einem gewissen Widerspruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufklärung durch das Berufungsgericht und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Der Sachvortrag des Beklagten zu 3), dem insoweit die Beweislast obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 786), ist hierdurch aber nicht widersprüchlich oder unsubstantiiert.

47: bb) Die von dem Beklagten zu 3) behauptete Nebenabrede, die als Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gemäß § 4 AGBG vorginge, wäre auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haftung des Bürgen im Vergleich zu dem beschränkt, was sich aus der Urkunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird formlos gültig (BGH, Urteile vom 15. Juni 1988 - VIII ZR 316/87, WM 1988, 1122, 1123, und vom 17. März 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 785).

48: cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wäre die Nebenabrede auch nicht mangels Vertretungsmacht der für die Zedentin handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen Hinweis enthält, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass mündliche Erklärungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen (vgl. MünchKommBGB /Basedow, 4. Aufl. § 305b Rdn. 14; Staudinger/Schlosser, BGB Neubearbeitung 2006 § 305b Rdn. 50; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB Rdn. 35). Dann ist aber § 55 HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten zu 3) ist die Mitarbeiterin der Zedentin als deren Handlungsgehilfin i.S. der § 55 Abs. 1, § 59 HGB anzusehen. Die Nebenabrede wurde bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages vereinbart und stellt keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages i.S. des § 55 Abs. 2 HGB dar.

III.

49: Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) waren demnach als unbegründet zurückzuweisen. Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 3) gerichteten Klage war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 20.01.2005 - 6 O 399/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 U 34/05 -