Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Okt. 2015 - 5 U 4375/13

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke in L. . Am 11./13. April 2006 schloss sie mit der K. mbH einen Mietvertrag über das auf diesen Grundstücken zu errichtende Geschäftshaus samt Tiefgarage. Diese Gesellschaft war als Zwischenmieterin tätig und vermietete das Objekt ihrerseits an die K. W. GmbH. Mit einem am 29./30. September 2008 abgeschlossenen dritten Nachtrag zu dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Zwischenmieterin trat die A. AG, vormals K. AG, anstelle der K. mbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 ein.

2

Über das Vermögen der A. AG (nachfolgend: Schuldnerin) ist auf Eigenantrag vom 9. Juni 2009 mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. G. als Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser ist mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens aus dem Amt entlassen und an seiner Stelle Rechtsanwalt J. zum Verwalter bestellt worden.

3

Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten, der das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2009 gekündigt hat, aus der Masse im Wege des Urkundenprozesses der Höhe nach unstreitige offene restliche Mietforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung vom September 2009 bis einschließlich Dezember 2009 in Höhe von 664.415,40 € für September, 655.310,44 € für Oktober, 652.770,22 € für November und 652.478,98 € für Dezember , zusammen 2.624.975,04 €, jeweils zuzüglich Zinsen. In Höhe von weiteren 462.989,33 € hat die Klägerin die Klage einseitig für erledigt erklärt.

4

Die Klägerin ist eine von fünf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Warenhausimmobilien an die K. mbH vermietet hatten. Dachgesellschaft dieser fünf Gesellschaften ist die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH). Diese schloss am 13. Dezember 2002 mit der Schuldnerin, damals noch firmierend als K. AG, einen Mietverschaffungsvertrag. Danach hatte die Schuldnerin gegenüber der F. GmbH dafür einzustehen, dass die spätere Mieterin, die K. mbH, sämtliche Verpflichtungen aus dem Mietvertrag erfüllt.

5

Der Beklagte macht gegen die Klageforderung die Anfechtbarkeit des Eintritts der Schuldnerin in das bestehende Mietverhältnis unter dem Gesichtspunkt der Schenkungs- (§ 134 InsO) und der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO) geltend.

6

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung.

8

Mit dem Wechsel des Insolvenzverwalters im laufenden Zulassungsbeschwerde - und Revisionsverfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 241, 246 ZPO ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 Rn. 6; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 17). Dies führte nicht zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits, weil der zunächst als Beklagter auftretende Insolvenzverwalter anwaltlich vertreten war. Der neue Insolvenzverwalter hat die Aussetzung des Verfahrens nicht beantragt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, aaO; vom 26. April 2012, aaO).

I.

9

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Klägerin stehe die geltend gemachte Mietzinsforderung zu, weil die Schuldnerin wirksam in das Mietverhältnis eingetreten sei. Die Eintrittsvereinbarung sei nicht nach § 134 Abs. 1 oder § 133 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO anfechtbar, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Zwar werde die Insolvenzmasse aufgrund der Übernahme des Mietvertrags insofern verkürzt, als die Masse nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschuldeten Mieten hafte, während ohne die Vertragsübernahme aufgrund der im Mietverschaffungsvertrag vereinbarten Mithaftung der Schuldnerin für die Verbindlichkeiten der früheren Mieterin lediglich eine Insolvenzforderung bestünde. Diese Besserstellung der Klägerin dürfe jedoch nicht isoliert betrachtet werden. Hier stehe eine zu berücksichtigende Massemehrung durch die Gewährung des Gebrauchs der Mietsache entgegen. Dass die vertraglich vereinbarte Miete überhöht sei, habe der Beklagte nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nachgewiesen. Der Einwand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung greife jedenfalls mangels eingetretener Schädigung nicht durch.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

11

Der Klage kann nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts stattgegeben werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass bereits im Urkundenprozess von einer wirksa- men Anfechtung des dritten Nachtrags zum Mietvertrag vom 28./29. September 2008 auszugehen ist.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die nach § 129 Abs. 1 InsO für alle Anfechtungstatbestände erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung generell verneint. Es hat nicht danach unterschieden, ob eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich ist oder ob eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht. Für die vom Berufungsgericht erwogene Anfechtung nach § 134 und § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung , für die ebenfalls in Erwägung gezogene Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO ist demgegenüber eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 19).

13

a) Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

14

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert, oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

15

Für eine mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteiligung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess ergibt, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 22).

16

Das gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgeblichen Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen waren oder zwar erst in der Berufung vorgetragen , aber zugelassen oder zuzulassen waren oder wenn es sich um Vorgänge handelt, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 23).

17

Daher kann auch jemand, der zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung noch nicht benachteiligt oder noch nicht einmal Gläubiger war, durch eine Rechtshandlung mittelbar benachteiligt sein. Der eingetretene weitere Umstand muss nicht seinerseits durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht worden sein. Es reicht aus, dass die Benachteiligung objektiv jedenfalls auch durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht wurde (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 24).

18

bb) Die angefochtene Vertragsübernahme führte zu einer mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Insolvenzanfechtung wird erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermöglicht. Im Insolvenzverfahren sind die Kosten des Verfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 53 InsO vorweg zu begleichen, während die Insolvenzgläubiger nach Maßgabe der §§ 38, 87, 187 ff InsO gleichmäßig und quotal befriedigt werden. Wird eine Forderung, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geworden wäre, durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens so verändert, dass sie im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit zu begleichen ist, wird die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch benachteiligt, dass diese Forderung vor ihren Forderungen befriedigt wird. Denn durch die Verminderung der Masse verringert sich ihre Quote und damit ihre Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 26).

19

Die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 führte dazu, dass die Insolvenzmasse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gemäß §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Schuldnerin zwar aus dem Mietverschaffungsvertrag ebenfalls für die von der K. mbH geschuldeten Mieten einzustehen gehabt. Insoweit hätte es sich aber lediglich um eine Insolvenzforderung gehandelt, die zur Tabelle hätte angemeldet werden müssen und die quotal wie alle anderen Insolvenzforderungen befriedigt worden wäre. Durch die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehende Verminderung der Befriedigungsmöglichkeit der anderen Insolvenzgläubiger ist deshalb eine - durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mitverursachte - mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger eingetreten (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 27).

20

b) Die für § 133 Abs. 2 InsO erforderliche unmittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht demgegenüber im Ergebnis zutreffend verneint. Diese setzt voraus, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befriedigungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen bereits durch die angefochtene Rechtshandlung beeinträchtigt wurden (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, WM 2009, 1333 Rn. 18; vom 26. April 2012, aaO Rn. 28).

21

aa) Durch den Eintritt in den Mietvertrag ist die Schuldnerin unmittelbar zur Zahlung der Miete verpflichtet worden. Im Gegenzug hat sie jedoch die Rechte aus dem Mietvertrag erhalten und ist zudem von der Verpflichtung aus der Garantiehaftung nach dem Mietverschaffungsvertrag frei geworden. War der Mietpreis angemessen, ist durch diesen Vertragseintritt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten.

22

bb) Dem steht das Urteil des Senats vom 9. Juli 2009 (IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe Handlung nicht nur die Schuldenmasse, sondern auch die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist anfechtungsrechtlich nicht zulässig (BGH, aaO Rn. 36 f).

23

Die Entscheidung betrifft allerdings einen Fall der Anfechtung einer Rechtshandlung, die rein positive (Wertschöpfung durch das Brauen von Bier) wie negative (Entstehung von Biersteuer und Sachhaftung des Bieres für die Steuer) Auswirkungen auf das Schuldnervermögen hatte, ohne dass diese in zurechnungsrelevanter Weise voneinander abhingen. Bei der Feststellung der objektiven Gläubigerbenachteiligung sind aber solche Folgen zu berücksichtigen , die ihrerseits an die angefochtenen Rechtswirkungen einer Handlung anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 31).

24

Wird die Willenserklärung auf Abschluss eines gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrages insolvenzrechtlich angefochten, so kann die gläubigerbenachteiligende Rechtsfolge nicht allein der Leistungspflicht des Schuldners ent- nommen werden, die sich aus dem durch die Willenserklärung zustande gekommenen Vertrag ergibt, während die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung des Anfechtungsgegners unberücksichtigt bleibt. Besteht der anfechtungsrechtlich rückabzuwickelnde Vorgang nicht lediglich in einer durch den Abschluss des Vertrages hergestellten Aufrechnungslage, sondern in der Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung selbst, ist Gegenstand der Anfechtung die Willenserklärung, die auf Eingehung der vertraglichen Verpflichtung gerichtet ist. Die insolvenzrechtliche Anfechtung führt zwar nicht zur Nichtigkeit der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung, sondern gemäß § 143 Abs. 1 InsO lediglich zu einer Rückgewährverpflichtung. Bei einer durch die angefochtene Rechtshandlung begründeten schuldrechtlichen Verpflichtung hat dies aber zur Folge, dass sich der Anfechtungsgegner nicht auf die angefochtene, den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages bewirkende Willenserklärung berufen kann (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 32).

25

Damit entfallen mit der Anfechtung einer Erklärung auf Abschluss eines Vertrages auch alle Ansprüche des Schuldners aus dem durch die angefochtene Rechtshandlung zustande gekommenen Vertrag. Für die objektive Gläubigerbenachteiligung ist deshalb in solchen Fällen der Anspruch auf die Gegenleistung in die Beurteilung einzubeziehen.

26

cc) Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist hier selbst dann nicht eingetreten, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen wäre, dass der in dem Mietvertrag vereinbarte Mietzins überhöht war und nicht dem Wert der Gegenleistung der Klägerin entsprach. Die Pflicht der Schuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, war bereits in § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungsvertrages entgeltlich begründet worden. Hiernach hatte die Schuldnerin uneingeschränkt dafür einzustehen, dass die Mieterin ihre Verpflichtungen erfüllt. Dazu gehörte auch die Pflicht zur Zahlung einer - gegebenenfalls überhöhten - Miete.

27

Diese Verpflichtung bestand zwar gegenüber der F. GmbH, durfte von dieser aber gemäß § 2 Abs. 2 des Mietverschaffungsvertrages an die Vermieterin abgetreten werden. Die Einstandspflicht ging dahin, dass die Schuldnerin für die Erfüllung sämtlicher Pflichten der Mieterin einzustehen hatte. Wirtschaftlich hatte die Schuldnerin damit schon damals - entgeltlich - die Verpflichtung übernommen, in vollem Umfang für die Erfüllung des Mietvertrages einzustehen, ohne dass ihr selbst mietvertragliche Rechte zugestanden hätten. Auch für einen überhöhten Mietzins hatte sie danach schon vor Eintritt in den Mietvertrag aufzukommen. Bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtung hat sich ihre Vermögenslage deshalb durch den Eintritt in den Mietvertrag nicht unmittelbar verschlechtert.

28

2. Die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.

29

a) Eine Leistung der Schuldnerin liegt vor. Die Regelungen des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Leistungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet nicht nur eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10), sondern auch des Begriffes der Leistung (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 37).

30

Der Abschluss von Verträgen mit der Übernahme von Leistungspflichten durch den Schuldner ist als Leistung im Sinne des § 134 InsO anzusehen (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 38). Erfasst werden nicht nur Verfügungen , sondern auch verpflichtende Rechtsgeschäfte (BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - IX ZR 275/91, BGHZ 121, 179, 182). Ausreichend ist, dass die Handlung das Vermögen des Schuldners mindert. Das ist bei der Übernahme vertraglicher Verpflichtungen der Fall (BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO).

31

b) Unentgeltlich ist eine Leistung, hier die Einräumung vertraglicher Rechte gegen die Schuldnerin, wenn für sie vereinbarungsgemäß keine Gegenleistung , sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten, erbracht wird, der Leistungsempfänger also keine eigene Rechtsposition aufgibt, die der Leistung des Schuldners entspricht. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412 Rn. 11).

32

Im Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Leistung als unentgeltlich anzusehen , wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht , dem Leistenden also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem aufgegebenen Vermögenswert (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8) oder der eingegangenen Verpflichtung entspricht. Übernimmt der spätere Insolvenzschuldner die Verpflichtung eines Dritten aus einem Vertrag, indem er an dessen Stelle in diesen Vertrag eintritt, kommt es für die Beurteilung der zu erbringenden Gegenleistung darauf an, welche Leistung der Vertragspartner des Insolvenzschuldners diesem künftig nach den übernommenen Vertrag zu erbringen hat. Hat der Vertragspartner für die Vertragsübernahme als solche eine gesonderte Gegenleistung erbracht, ist diese bei der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung zusätzlich zu berücksichtigen. Der Umstand, dass für die Vertragsübernahme selbst keine gesonderte Gegenleistung erbracht wurde, macht diese jedoch nicht unentgeltlich.

33

Durch den dritten Nachtrag zum Mietvertrag ist die Schuldnerin in den Mietvertrag anstelle der K. mbH eingetreten und hat deren sämtliche Verpflichtungen übernommen, gleich aus welchem Rechtsgrund , auch soweit sie bereits in der Vergangenheit entstanden waren (§ 1). Eine gesonderte Gegenleistung allein für die Vertragsübernahme hat die Schuldnerin nicht erhalten. Deshalb kommt es auf die Leistungen an, die die Klägerin nach dem Mietvertrag schuldete. Hiernach hat sie sich dazu verpflichtet , ihre Pflichten aus dem Mietvertrag nunmehr gegenüber der Schuldnerin zu erfüllen und die vormalige Mieterin aus allen Pflichten zu entlassen. Damit hatte die Klägerin nunmehr der Schuldnerin, der hierauf zuvor kein Anspruch zustand , obwohl sie für alle Pflichten der vormaligen Mieterin einzustehen hatte, die Mietsache zur Nutzung zu überlassen, und zwar auch für die Zeit, in der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Mietvertrag mit Wirkung für die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO fortbestand.

34

Keine ausreichende Gegenleistung der Klägerin ergibt sich allein aus dem Nachtrag zum Mietvertrag allerdings im Hinblick auf die Verpflichtung der Schuldnerin, bereits in der Vergangenheit entstandene Ansprüche der Klägerin zu erfüllen. Zu berücksichtigen aber ist insoweit die zuvor schon bestehende Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Mietverschaffungsvertrag. Unabhängig davon, ob die vorherige Mieterin im Zeitpunkt des Vertragseintritts noch zahlungsfähig oder die Miete überhöht war, hatte die Schuldnerin für die jetzt übernommenen Pflichten ohnehin einzustehen. Ihr wurden aber erstmals auch die vertraglichen Ansprüche der bisherigen Vermieterin eingeräumt.

35

Soweit die Revision meint, für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit sei ausschließlich auf das Verhältnis der im Rahmen des übernommenen Vertrages ausgetauschten Werte abzustellen, zuvor abgeschlossene Verträge dürften keine Berücksichtigung finden, übersieht sie den Regelungszweck des § 134 InsO. Hat der Schuldner durch Vertrag eine eigene Verpflichtung übernommen, die er als Mitverpflichteter aus einem früheren Vertrag ohnehin zu erfüllen hatte, hat er der Masse nichts entzogen, was er nicht ohnehin hätte leisten müssen.

36

Durch die Vertragsübernahme hat sich die Klägerin zwar für ein mögliches Insolvenzverfahren der Schuldnerin insoweit einen Vorteil verschafft, als sie nunmehr nach Maßgabe des § 108 Abs. 1 InsO Massegläubigerin wurde. Für die Frage der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung ist aber auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156 Rn. 11). Dies war hier der Zeitpunkt der Begründung der vertraglichen Verpflichtungen. Eine sich erst später in einem Insolvenzverfahren für die Klägerin ergebende günstigere Situation hat bei der Beurteilung der Frage der Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO unberücksichtigt zu bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012, aaO Rn. 43).

III.

37

Die Sache ist nicht zu Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO keine Feststellungen getroffen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11, WM 2012, 1079 Rn. 8 f). Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit 2001 Eigentümerin mehrerer Grundstücke in P. und vermietete diese mit Vertrag vom 6./7. Oktober 2004 an die K. V. GmbH. Diese war als Zwischenmieterin tätig und vermietete das Objekt ihrerseits an die K. W. GmbH weiter, die dort ein Warenhaus und ein Parkhaus betrieb. Mit einem am 29./30. September 2008 abgeschlossenen vierten Nachtrag zu dem Mietvertrag trat die A. AG, vormals K. -Q. AG, anstelle der K. V. GmbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 ein.

2

Über das Vermögen der A. AG (nachfolgend: Schuldnerin) ist auf Eigenantrag vom 9. Juni 2009 mit Beschluss des Amtsgerichts E. vom 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. G. als Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser ist am 1. Dezember 2011 während des Revisionsverfahrens aus dem Amt entlassen und an seiner Stelle der Beklagte zum Verwalter bestellt worden.

3

Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten aus der Masse im Wege des Urkundenprozesses der Höhe nach unstreitige offene Mietforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung vom September 2009 bis einschließlich Dezember 2009.

4

Die Klägerin ist eine von fünf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Warenhausimmobilien an die K. V. GmbH vermietet hatten; weitere Gesellschaften gibt es in K. , L. , M. und W. . Dachgesellschaft dieser fünf Gesellschaften ist die J. GmbH. Diese schloss am 4. Dezember 2001 mit der Schuldnerin , damals noch firmierend als K. -Q. AG, einen Mietverschaffungsund Einstandspflichtvertrag. Danach hatte die Schuldnerin gegenüber der J. GmbH dafür einzustehen, dass die Mieterin sämtliche Verpflichtungen aus dem Mietvertrag erfüllt.

5

Am 25. Mai 2005 war Vorstandsvorsitzender der Schuldnerin Dr. M. , der zuvor seit Mai 2004 ihr Aufsichtsratsvorsitzender war. Er war seit 2001 zugleich an der Klägerin wie auch an den vier Schwestergesellschaften beteiligt, an der Klägerin mit 11 v.H.

6

Der Mietzins gemäß § 4 des Mietvertrages vom 6./7. Oktober 2004 sowie § 3 des ersten Nachtrags betrug jährlich, zahlbar in zwölf gleichen Monatsbeträgen , 7.413.700 € brutto. Daneben waren monatliche Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 18.598,67 € brutto zu entrichten. Für September 2009 bis Dezember 2009 zahlten die K. W. GmbH und die A. AG jeweils verspätet Teilbeträge, welche die Klägerin zunächst auf Nebenkosten, Verzugszinsen und Kosten verrechnete. Die der Höhe nach unstreitigen offenen Differenzbeträge macht die Klägerin geltend, nämlich nach einer Teilrücknahme in erster Instanz für September 390.245,79 €, für Oktober 433.896,93 €, für November 432.497,35 € und für Dezember 396.372,05 €, insgesamt 1.653.012,22 € zuzüglich Zinsen.

7

Der Beklagte macht gegen die Klageforderung die Anfechtbarkeit des Eintritts der Schuldnerin in das bestehende Mietverhältnis unter dem Gesichtspunkt der Schenkungs- und der Vorsatzanfechtung geltend. Der Eintritt der Schuldnerin sei eine unentgeltliche Leistung gewesen, die allein den Zweck verfolgt habe, der Klägerin eine ihr ansonsten nicht zustehende Sonderbehandlung für den Fall der sich abzeichnenden Insolvenz der Schuldnerin zu verschaffen. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei der Klägerin bekannt gewesen, weil insbesondere Dr. M. als Vorstandsvorsitzender der Schuldnerin deren finanzielle Lage gekannt habe.

8

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren im Urkundsprozess weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

11

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2011, 1974 veröffentlicht ist, hat gemeint, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Mietzinsanspruch zu, weil die Schuldnerin wirksam in das Mietverhältnis eingetreten sei. Die Eintrittsvereinbarung vom 29./30. September 2008 sei weder nach § 134 Abs. 1 InsO noch nach § 133 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO anfechtbar.

12

Im Hinblick auf eine Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO sei bereits zweifelhaft, ob eine vermögensmindernde Verhaltensweise der Schuldnerin vorliege, denn diese habe bereits aufgrund ihrer Einstandspflicht nach dem Mietverschaffungsvertrag für die Zahlung des Mietzinses gehaftet. Indem sie durch den vierten Nachtrag selbst in die Stellung der Mieterin eingerückt sei, hätten sich ihre Verbindlichkeiten nicht erhöht. Außerdem sei die Schuldnerin zugleich in die Rechte der Mieterin aus dem Mietvertrag eingetreten mit der Folge, dass sie selbst das Recht auf Gebrauchsüberlassung und zur Weitervermietung erworben habe. Jedenfalls sei die Leistung des Eintritts in den Mietvertrag nicht unentgeltlich gewesen, denn als Gegenleistung habe die Klägerin die Pflicht zur Einräumung des Besitzes an der Mietsache und die Erfüllung aller anderen Leistungspflichten aus dem Mietvertrag übernommen. Zugleich ha- be die Klägerin die bisherige Mieterin aus ihren bestehenden Pflichten entlassen. Die Forderungen gegen die bisherige Mieterin seien auch nicht wertlos gewesen; dies habe der Beklagte nicht konkret dargelegt, zumindest nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln unter Beweis gestellt.

13

Die Anfechtungstatbestände des § 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO seien schon deshalb nicht erfüllt, weil es an der objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Zwar habe der Vertragseintritt bewirkt, dass die Masse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die streitigen Mieten hafte. Darin liege aber weder eine Vermehrung der Passiva noch eine Minderung des Aktivvermögens der Schuldnerin. Der Umstand, dass die Klägerin möglicherweise früher eine finanzschwächere Schuldnerin gehabt habe, sei unerheblich, weil dies die Zugriffsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger nicht verändert habe.

II.

14

Die Revision macht demgegenüber geltend, die streitgegenständliche Vertragsübernahme aus dem September 2008 habe zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt, weil die Ansprüche aus der Garantiehaftung bloße Insolvenzforderungen gewesen wären, die Vertragsübernahme aber zu Masseverbindlichkeiten geführt habe. Sie ergebe sich zudem daraus, dass die vereinbarte und mit der vorliegenden Klage geforderte Miete überhöht gewesen sei und nicht dem Wert der Gegenleistung entsprochen habe. Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände des § 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO, zu denen das Berufungsgericht nichts festgestellt habe, sei der Rechtsstreit gegebenenfalls zurückzuverweisen.

15

Es lägen auch die Voraussetzungen des § 134 InsO vor. Der Begriff der Leistung sei weit zu fassen. Diese sei auch unentgeltlich erfolgt, weil die Klägerin keine ausgleichende Gegenleistung erbracht habe; denn sie habe lediglich wie zuvor die Mietsache zur Verfügung stellen müssen. Für sie mache es keinen Unterschied, ob sie die Mietsache der Schuldnerin oder der K. V. GmbH überlasse. Darin, dass sie die K. V. GmbH aus der vertraglichen Schuld entlassen habe, liege kein Vermögensopfer , weil deren Vermögen unstreitig im Wesentlichen ohnehin nur in Forderungen gegen die Schuldnerin bestanden habe, weshalb die Entlassung derK. V. GmbH aus der Haftung keinen nennenswerten Nachteil bedeutet habe.

III.

16

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

17

Mit dem Wechsel des Insolvenzverwalters im laufenden Revisionsverfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 241, 246 ZPO ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - IX ZR 133/10, ZIP 2011, 1220 Rn. 6). Dies führte nicht zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits, weil der zunächst als Beklagter auftretende Insolvenzverwalter anwaltlich vertreten war. Der neue Insolvenzverwalter hat die Aussetzung des Verfahrens nicht beantragt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011, aaO).

18

Der Klage kann nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts stattgegeben werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass bereits im Urkundenprozess von einer wirksamen Anfechtung des vierten Nachtrags zum Mietvertrag vom 6./7. Oktober 2004 auszugehen ist.

19

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die nach § 129 Abs. 1 InsO für alle Anfechtungstatbestände erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung generell verneint. Es hat nicht danach unterschieden, ob eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich ist oder ob eine mittelbare ausreicht. Für die vom Berufungsgericht erwogene Anfechtung nach § 134 und § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, für die ebenfalls in Erwägung gezogene Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO ist demgegenüber eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich (HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 42 mwN).

20

a) Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

21

aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 25; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 8; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 6 mwN).

22

Für eine mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteiligung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess ergibt, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 - IX ZR 102/97, BGHZ 143, 246, 253 f; vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, ZIP 2009, 1285 Rn. 29).

23

Das gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgeblichen Tatsachen bereits in erster Instanz vorgetragen waren oder zwar erst in der Berufung vorgetragen , aber zugelassen oder zuzulassen waren oder wenn es sich um Vorgänge handelt, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - IX ZR 16/06, ZIP 2007, 1326 Rn. 17; vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, aaO).

24

Daher kann auch jemand, der zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung noch nicht benachteiligt oder noch nicht einmal Gläubiger war, durch eine Rechtshandlung mittelbar benachteiligt sein. Der eingetretene weitere Umstand muss nicht seinerseits durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht worden sein. Es reicht aus, dass die Benachteiligung objektiv jedenfalls auch durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht wurde (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 - IX ZR 102/97, aaO S. 254).

25

bb) Die angefochtene Vertragsübernahme führte zu einer mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung.

26

Die Insolvenzanfechtung wird erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermöglicht. Im Insolvenzverfahren sind die Kosten des Verfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 53 InsO vorweg zu begleichen, während die Insolvenzgläubiger nach Maßgabe der §§ 38, 87, 187 ff InsO gleichmäßig und quotal befriedigt werden. Wird eine Forderung, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geworden wäre, durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens so verändert, dass sie im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit zu begleichen ist, wird die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch benachteiligt, dass diese Forderung vor ihren Forderungen befriedigt wird. Denn durch die Verminderung der Masse vermindert sich ihre Quote und damit ihre Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren.

27

Die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30. September 2008 führte dazu, dass die Insolvenzmasse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gemäß §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Schuldnerin zwar aus dem Mietverschaffungs - und Einstandspflichtvertrag ebenfalls für die von der K. V. GmbH geschuldeten Mieten einzustehen gehabt. Insoweit hätte es sich aber lediglich um eine Insolvenzforderung gehandelt, die zur Tabelle hätte angemeldet werden müssen und die quotal wie alle anderen Insolvenzforderungen befriedigt worden wäre. Durch die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehende Verminderung der Befriedigungsmöglichkeit der anderen Insolvenzgläubiger ist deshalb eine - durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mitverursachte - mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger eingetreten.

28

b) Die für § 133 Abs. 2 InsO erforderliche unmittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht demgegenüber im Ergebnis zutreffend verneint. Diese setzt voraus, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befriedigungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen bereits durch die angefochtene Rechtshandlung beeinträchtigt wurden (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, WM 2009, 1333 Rn. 18; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 43).

29

aa) Durch den Eintritt in den Mietvertrag ist die Schuldnerin unmittelbar zur Zahlung der Miete verpflichtet worden. Im Gegenzug hat sie jedoch die Rechte aus dem Mietvertrag erhalten und ist zudem von der Verpflichtung aus der Garantiehaftung nach dem Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag frei geworden. War der Mietpreis angemessen, ist durch diesen Vertragseintritt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten.

30

bb) Dem steht das Urteil des Senats vom 9. Juli 2009 (IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe Handlung nicht nur die Schuldenmasse, sondern auch die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist insolvenzanfechtungsrechtlich nicht zulässig (BGH, aaO Rn. 36 f).

31

Die Entscheidung betrifft allerdings einen Fall der Anfechtung einer Rechtshandlung, die rein tatsächlich positive (Wertschöpfung durch das Brauen von Bier) wie negative (Entstehung von Biersteuer und Sachhaftung des Bieres für die Steuer) Auswirkungen auf das Schuldnervermögen hatte, ohne dass diese in zurechnungsrelevanter Weise voneinander abhingen (BGH, aaO Rn. 26 f). Bei der Feststellung der objektiven Gläubigerbenachteiligung sind aber solche Folgen zu berücksichtigen, die ihrerseits an die angefochtenen Rechtswirkungen einer Handlung anknüpfen (BGH, aaO Rn. 36 f mwN).

32

Wird die Willenserklärung auf Abschluss eines gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrages insolvenzrechtlich angefochten, so kann die gläubigerbenachteiligende Rechtsfolge nicht allein der Leistungspflicht des Schuldners entnommen werden, die sich aus dem durch die Willenserklärung zustande gekommenen Vertrag ergibt, während die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung des Anfechtungsgegners unberücksichtigt bleibt. Besteht der anfechtungsrechtlich rückabzuwickelnde Vorgang nicht lediglich in einer durch den Abschluss des Vertrages hergestellten Aufrechnungslage (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 33 mwN), sondern in der Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung selbst, ist Gegenstand der Anfechtung die Willenserklärung , die auf Eingehung der vertraglichen Verpflichtung gerichtet ist. Die insolvenzrechtliche Anfechtung führt zwar nicht zur Nichtigkeit der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung (BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 Rn. 10, 14), sondern gemäß § 143 Abs. 1 InsO lediglich zu einer Rückgewährverpflichtung. Bei einer durch die angefochtene Rechtshandlung begründeten schuldrechtlichen Verpflichtung hat dies aber zur Folge, dass sich der Anfechtungsgegner nicht auf die angefochtene, den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages bewirkende Willenserklärung berufen kann (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 143 Rn. 4).

33

Damit entfallen aber mit der Anfechtung einer Erklärung auf Abschluss eines Vertrages auch alle Ansprüche des Schuldners aus dem durch die angefochtene Rechtshandlung zustande gekommenen Vertrag. Für die objektive Gläubigerbenachteiligung ist deshalb in solchen Fällen der Anspruch auf die Gegenleistung in die Beurteilung einzubeziehen.

34

cc) Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist hier selbst dann nicht eingetreten, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen wäre, dass der in dem Mietvertrag vereinbarte Mietzins überhöht war und nicht dem Wert der Gegenleistung der Klägerin entsprach. Die Pflicht der Schuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, war bereits durch § 2 Abs. 1 des Mietverschaffungs - und Einstandspflichtvertrages entgeltlich begründet worden. Hiernach hatte die Schuldnerin uneingeschränkt dafür einzustehen, dass die Mieterin ihre Verpflichtungen erfüllt. Dazu gehörte die Pflicht zur Zahlung einer gegebenenfalls auch überhöhten Miete.

35

Diese Verpflichtung bestand zwar gegenüber der J. GmbH, durfte von dieser aber gemäß § 2 Abs. 2 des Mietverschaffungsund Einstandspflichtvertrages an die Vermieterin abgetreten werden. Die Einstandspflicht ging dahin, dass die Mieterin sämtliche Pflichten erfüllte. Wirtschaftlich hatte die Schuldnerin damit schon damals - entgeltlich - die Verpflichtung übernommen, in vollem Umfang für die Erfüllung des Mietvertrages einzustehen , ohne dass ihr selbst mietvertragliche Rechte zugestanden hätten. Auch für einen überhöhten Mietzins hatte sie danach schon vor Eintritt in den Mietvertrag aufzukommen. Bei der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtung hat sich ihre Vermögenslage deshalb durch den Eintritt in den Mietvertrag nicht unmittelbar verschlechtert.

36

2. Die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

37

a) Entgegen den Zweifeln des Berufungsgerichts kann nicht schon eine Leistung der Schuldnerin verneint werden. Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Leistungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10), aber auch des Begriffes der Leistung (vgl. Schäfer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung , § 134 Rn. 19 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 280).

38

Der Abschluss von Verträgen mit der Übernahme von Leistungspflichten durch den Schuldner ist deshalb als Leistung im Sinne des § 134 InsO anzusehen (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 134 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 134 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl., § 134 Rn. 3). Erfasst werden nicht nur, wie es der Wortlaut des § 32 KO nahezulegen schien, Verfügungen (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 5). Schon dieser Begriff war weit ausgelegt worden und betraf nicht lediglich dingliche Rechtsänderungen, sondern auch verpflichtende Rechtsgeschäfte (BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - IX ZR 275/91, BGHZ 121, 179, 182). Ausreichend ist demnach, dass die Handlung das Vermögen des Schuldners mindert (Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2010, § 134 Rn. 33). Das ist bei der Übernahme vertraglicher Verpflichtungen der Fall.

39

b) Unentgeltlich ist eine Leistung, hier die Einräumung vertraglicher Rechte gegen die Schuldnerin, wenn für sie vereinbarungsgemäß keine Gegen- leistung, sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten, erbracht wird, der Leistungsempfänger also keine eigene Rechtsposition aufgibt, die der Leistung des Schuldners entspricht. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412 Rn. 11). Leistung und Gegenleistung müssen allerdings nicht durch ein vertragliches Synallagma verknüpft sein; es genügt für die Entgeltlichkeit auch eine freiwillige Leistung. Denn nur der Empfänger einer freigiebigen Zuwendung ist nach § 134 InsO weniger schutzwürdig als derjenige, der für die erhaltene Leistung oder durch diese eine eigene Rechtsposition aufgibt (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, aaO Rn. 13).

40

Im Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Leistung als unentgeltlich anzusehen , wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht , dem Leistenden also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem aufgegebenen Vermögenswert (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8) oder der eingegangenen Verpflichtung entspricht. Übernimmt der spätere Insolvenzschuldner die Verpflichtung eines Dritten aus einem Vertrag, indem er an dessen Stelle in diesen Vertrag eintritt, kommt es für die Beurteilung der zu erbringenden Gegenleistung darauf an, welche Leistungen der Vertragspartner des Insolvenzschuldners diesem künftig nach dem übernommenen Vertrag zu erbringen hat. Hat der Vertragspartner für die Vertragsübernahme als solche eine gesonderte Gegenleistung erbracht, ist diese bei der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung zusätzlich zu berücksichtigen. Der Umstand, dass für die Vertragsübernahme selbst keine gesonderte Gegenleistung erbracht wurde, macht diese jedoch nicht unentgeltlich.

41

Durch den vierten Nachtrag zum Mietvertrag ist die Schuldnerin in den Mietvertrag anstelle der K. V. GmbH eingetreten und hat deren sämtliche Verpflichtungen übernommen, gleich aus welchem Rechtsgrund , auch soweit sie bereits in der Vergangenheit entstanden waren (§ 1). Eine gesonderte Gegenleistung allein für die Vertragsübernahme hat die Schuldnerin nicht erhalten. Deshalb kommt es auf die Leistungen an, welche die Klägerin nach dem Mietvertrag schuldete. Hiernach hat die Klägerin sich dazu verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Mietvertrag gegenüber der Schuldnerin zu erfüllen und die vormalige Mieterin aus allen Pflichten zu entlassen. Damit hatte die Klägerin nunmehr der Schuldnerin, der hierauf zuvor kein Anspruch zustand, obwohl sie für alle Pflichten der vormaligen Mieterin einzustehen hatte, die Mietsache zur Nutzung zu überlassen, und zwar auch für die Zeit, in der nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Mietvertrag mit Wirkung für die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO fortbestand.

42

Keine ausreichende Gegenleistung der Klägerin war allerdings für die Verpflichtung der Schuldnerin vereinbart, bereits in der Vergangenheit entstandene Ansprüche der Klägerin zu erfüllen. Zu berücksichtigen ist aber insoweit die zuvor schon bestehende Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Mietverschaffungs - und Einstandspflichtvertrag. Unabhängig davon, ob die vorherige Mieterin im Zeitpunkt des Vertragseintritts noch zahlungsfähig oder die Miete überhöht war, hatte die Schuldnerin für die jetzt übernommenen Pflichten ohnehin einzustehen. Ihr wurden aber erstmals auch die vertraglichen Ansprüche der bisherigen Mieterin eingeräumt.

43

Durch die Vertragsübernahme hat sich die Klägerin zwar für ein mögliches Insolvenzverfahren der Schuldnerin insoweit einen Vorteil verschafft, als sie nunmehr nach Maßgabe des § 108 Abs. 1 InsO Massegläubigerin wurde. Für die Frage der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung ist aber auf den Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1156 Rn. 11 mwN). Dies war hier der Zeitpunkt der Begründung der vertraglichen Verpflichtungen. Eine sich erst später in einem Insolvenzverfahren für die Klägerin ergebende günstigere Situation hat bei Beurteilung der Frage der Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO unberücksichtigt zu bleiben, ebenso wie früher bereits erbrachte Gegenleistungen an Dritte (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006, aaO). Demgemäß entscheidet der Senat in ständiger Rechtsprechung, dass die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Leistung angefochten werden kann (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841 Rn. 10 f). Dies gilt auch dann, wenn diese dem Gläubiger in einem späteren Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eine abgesonderte Befriedigung vor den Insolvenzgläubigern verschafft.

IV.

44

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. K. (fortan: Schuldnerin).

2

Am 18. Juni 2003 stellte der Beklagte, gestützt auf Steuerforderungen in Höhe von 70.839,78 €, einen ersten Insolvenzantrag gegen die Schuldnerin. Daraufhin beauftragte diese einen Rechtsanwalt, mit ihren Gläubigern zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens über eine einverständliche Schuldenbereinigung zu verhandeln. Im Rahmen dieses Auftrages vereinbarte der Rechtsanwalt namens der Schuldnerin mit dem Beklagten, dass bei sofortiger Zahlung eines Teilbetrages von 30.000 € auf die offene Steuerschuld der Insolvenzantrag zurückgenommen werde. Die Schuldnerin war nicht in der Lage, diesen Teilbetrag zu zahlen. Deswegen bat sie ihren Lebensgefährten, ihr das Geld zur Verfügung zu stellen. Entsprechend der zunächst mündlich, am 15. September und 22. Oktober 2003 auch schriftlich getroffenen Vereinbarung überwies der Lebensgefährte das Geld auf ein Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsanwalts , damit dieser es an den Beklagten weiterleite. Das Geld ging beim Beklagten am 17. September 2003 ein. Dieser erklärte daraufhin am 19. September 2003 den Insolvenzantrag für erledigt.

3

Am 20. Oktober 2004 stellte der Beklagte wegen Abgabenrückständen in Höhe von 115.361,61 € erneut Insolvenzantrag. Am 3. Mai 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger focht die Zahlung an den Beklagten wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung (§ 133 Abs. 1 InsO) an.

4

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Rückgewähranspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Der Rechtsstreit ist in der Sache jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

6

Das Oberlandesgericht hat angenommen, der vom Lebensgefährten darlehensweise zur Verfügung gestellte Betrag sei nicht aus dem Schuldnervermögen geleistet, weswegen die nach § 133 Abs. 1 InsO erklärte Anfechtung in Ermangelung einer Rechtshandlung zulasten des Schuldnervermögens ins Leere gehe. Zwar gehöre der Anspruch des Insolvenzschuldners aus einem Darlehensvertrag trotz des vereinbarten Zwecks, den Kreditbetrag nur an einen bestimmten Gläubiger auszuzahlen, grundsätzlich zur Insolvenzmasse; das gelte jedoch nicht, wenn der Zweckbindung ein treuhänderischer Charakter zukomme. Dies sei im Verhältnis von Schuldnerin, Lebensgefährten und Rechtsanwalt der Fall: Es habe hinsichtlich des auf das Fremdgeldkonto überwiesenen Geldbetrages ein Treuhandverhältnis nicht nur zwischen dem Rechtsanwalt und der Schuldnerin, sondern auch zwischen dem Rechtsanwalt und dem Lebensgefährten bestanden.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

1. Zutreffend gehen Land- und Oberlandesgericht davon aus, dass nach § 129 Abs. 1 InsO jede Anfechtung eine Rechtshandlung voraussetzt, welche die späteren Insolvenzgläubiger benachteiligt. Eine solche objektive Gläubigerbenachteiligung tritt ein, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten. Dies kann geschehen durch eine Verringerung des Aktivvermögens oder durch eine Vermehrung der Passiva (BGH, Urteil vom 11. No- http://www.juris.de/jportal/portal/t/4yuk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR286600994BJNE015001160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - vember 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 80 f; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18).

9

2. Das Aktivvermögen der Schuldnerin wurde entgegen der Annahme der Vorinstanzen durch die Zahlung an den Beklagten gläubigerbenachteiligend verkürzt.

10

Die a) nach § 143 Abs. 1 InsO zurückzugewährenden Werte müssen nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Schuldners stammen. Anfechtbar können vielmehr auch solche Rechtshandlungen des Schuldners sein, durch die er Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsperson an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu treten. Für den Dritten muss hierbei erkennbar gewesen sein, dass es sich um eine Leistung des Schuldners gehandelt hat (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 14 mwN). Um eine derartige mittelbare Zuwendung handelt es sich auch hier. Die Schuldnerin hatte gegen den Lebensgefährten zwar keinen Anspruch auf Abschluss des Darlehensvertrages. Die mittelbare Zuwendung konnte aber nur infolge und nach Einräumung des von der Schuldnerin erbetenen Kredits bewirkt werden. Dieser unmittelbar aus dem Vermögen des Lebensgefährten herrührende Zahlungsfluss ist deshalb der Schuldnerin zuzurechnen (vgl. BGH, aaO). So hat auch der Beklagte die über das Fremdgeldkonto des eingeschalteten Rechtsanwalts erfolgte Zahlung des Lebensgefährten als Leistung der Schuldnerin in Erfüllung der im Ratenzahlungsvergleich vereinbarten Bedingungen verstanden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/4yuk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314882003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -

11

anfechtungsrechtlicher In Wertung kann eine solche Direktzahlung grundsätzlich nicht anders behandelt werden als wenn Geldmittel, auf die der Schuldner keinen Anspruch hatte, ihm durch ein neu gewährtes Darlehen zunächst überlassen und sodann zur Deckung von Verbindlichkeiten verwendet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Mai 2003, BGHZ 155, 75, 81 f; vom 6. Oktober 2009, aaO). Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt (BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 25). Die objektive Gläubigerbenachteiligung bei der Direktauszahlung des Kredits liegt gerade darin, dass die Kreditmittel nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt beziehungsweise nicht dort für den Zugriff der Gläubigergesamtheit verblieben sind. Denn was einem Gläubiger zugewendet wird, kann für die Befriedigung der anderen nicht eingesetzt werden (vgl. Raebel, FS Ganter , 2010, S. 339, 342 f).

12

Die gegen die Annahme eines Darlehensvertrages und damit einer mittelbaren Zuwendung gerichtete Gegenrüge der Revisionserwiderung, mit der eine Verletzung des § 286 ZPO geltend gemacht wird, greift nicht durch. Der Beklagte gesteht selbst zu, dass der Lebensgefährte die im Streit stehende Summe der Schuldnerin nach der zwischen beiden getroffenen Abrede zur Verfügung stellen und diese sie später zurückzahlen sollte. Damit sind diejenigen gegenseitigen Pflichten vereinbart gewesen, die für einen zinslosen Darlehensvertrag gemäß § 488 BGB wesentlich sind.

13

b) Der Lebensgefährte der Schuldnerin hat den Geldbetrag nicht unmittelbar an den Beklagten, sondern auf das Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsanwalts überwiesen. Er hatte mit der Schuldnerin als Verwendungszweck vereinbart, dass die Darlehensvaluta an den Beklagten auf die beste- http://www.juris.de/jportal/portal/t/2m24/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE106802301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2om4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE106802301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2om4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE106802301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - henden Steuerschulden der Schuldnerin gezahlt werden sollte. Mit der Zahlung sollte der Beklagte bewegt werden, den Insolvenzantrag zurückzunehmen. Diese Abreden stellen die objektive Gläubigerbenachteiligung nicht in Frage.

14

aa) Allerdings gehören Forderungen des Schuldners, die nicht der Vollstreckung unterliegen, grundsätzlich nicht zur Insolvenzmasse, § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO. Vereinbarte Zweckbindungen können gemäß § 851 Abs. 1 ZPO die Unpfändbarkeit der sie betreffenden Forderungen bewirken. Ob diese Rechtsfolge ganz allgemein oder nur unter der zusätzlichen Voraussetzung eintritt , dass der Zweckbindung treuhänderischer Charakter zukommt, hat der Senat bisher offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, NZI 2001, 539, 540) und braucht auch hier nicht entschieden zu werden. Durch die Leistung der Schuldnerin ist die Masse nämlich selbst dann verkürzt worden, wenn der Anspruch aus dem Darlehen infolge der Zweckbindung zunächst unpfändbar war.

15

Der Senat hat bereits entschieden, dass die Unpfändbarkeit einer Forderung nicht in jedem Fall zur Massefreiheit führt. Dies gilt insbesondere für Schuldbefreiungsansprüche. Sie gehören, obwohl sie nur an den Drittgläubiger abgetreten werden können (§ 399 Fall 1 BGB) und deshalb gemäß § 851 Abs. 1 ZPO unpfändbar sind, zur Insolvenzmasse. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Befreiungsgläubigers wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch in Höhe der zu tilgenden Schuld um. Die aus der Unabtretbarkeit folgende Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs dient nicht dem Schutz des Schuldners. Der Anspruch hat auch nicht zum Ziel, dem Drittgläubiger eine insolvenzfeste haftungsrechtliche Zuweisung zu verschaffen. Deshalb muss der Vermögenswert dieses Anspruchs im Falle der Insolvenz desjenigen, dem der Befreiungsan- spruch zusteht, der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO S. 540).

16

Auch der Anspruch eines Schuldners aus einem Darlehensvertrag mit der Zweckbindung, den Kreditbetrag einer bestimmten Person zuzuwenden, kann zur Insolvenzmasse gehören. In der Auszahlung des zweckgebundenen Kredits an den Begünstigten hat der Senat eine objektive Gläubigerbenachteiligung gesehen, wenn dadurch sichergestellt werden sollte, dass mit dem Kreditbetrag ein Darlehen des Begünstigten bei der die Zahlung vermittelnden Bank getilgt wurde. Dem Begünstigten ist dabei keine über diesen Zweck hinausgehende insolvenzfeste Sicherung verschafft worden (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO).

17

bb) Ähnlich liegt auch der Streitfall. Mit der Überweisung des Kreditbetrages durch den Lebensgefährten auf das Fremdgeldkonto des beauftragten Rechtsanwalts, dem sowohl von der Schuldnerin wie auch dem Lebensgefährten das Geld treuhänderisch anvertraut worden war, sollte die geplante Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Beklagten abgesichert werden. Sowohl die Zweckbindung wie auch die Treuhandabreden sollten mithin dem Beklagten nicht ein veräußerungshinderndes Recht gemäß § 771 ZPO, ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543) oder eine insolvenzfeste Sicherung verschaffen. Das Interesse von Schuldnerin und Lebensgefährten, dass das Geld an den Beklagten ausgezahlt wird und bei ihm verblieb, war spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weggefallen. Auf die Zweckvereinbarung kann es deswegen anfechtungsrechtlich nicht mehr ankommen. Das Interesse des Beklagten, gerade wegen der Insolvenz der Schuldnerin die Teilzahlung behalten zu dürfen , ist nicht schützenswert. Denn wenn die Teilzahlung der Schuldnerin mas- sefrei wäre, würde der Beklagte gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt. Das würde dem im Insolvenzrecht geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung ebenso widersprechen wie eine schuldbefreiende Drittzahlung an einen Insolvenzgläubiger auf Kosten der Masse, der eine Erfüllungsübernahme zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 27).

18

Der Beklagte kann aus dem Darlehensvertrag für sich keine Rechtfertigung für die bevorzugte Gläubigerbefriedigung herleiten. Der Lebensgefährte hätte, um das angestrebte Ziel zu erreichen, sich gegenüber der Schuldnerin auch verpflichten können, sie von der Verbindlichkeit gegenüber dem Beklagten zu befreien. Dann hätte der Beklagte nach § 329 BGB allenfalls einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Lebensgefährten gehabt, nicht jedoch ein Ausoder Absonderungsrecht an dem Anspruch auf Auszahlung des Darlehens, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, NJW 1994, 49, 50 f). Demgegenüber haben der Lebensgefährte und die Schuldnerin die Gläubigerbefriedigung noc h nicht einmal zum Vertragsinhalt gemacht, diese war nur Geschäftsgrundlage. Dann aber gibt es noch weniger einen Grund, den Beklagten gegenüber den anderen Gläubigern zu bevorzugen.

19

Zudem wäre ein Schuldner, wenn die Zahlung des Mittlers hier nicht anfechtbar wäre, regelmäßig in der Lage, eigene Vermögenswerte einem Einzelgläubiger unanfechtbar zu übertragen, indem er lediglich eine Zwischenperson einschaltet, für die von dieser zu erbringende Leistung als Zweckbindung die Befriedigung des von ihm ausgewählten Gläubigers vereinbart und die Auszahlung über ein Fremdgeldkonto eines von Schuldner und Zahlungsmittler beauftragten Treuhänders vornehmen lässt. Damit könnte die Durchsetzung von Rückgewähransprüchen, wie sie durch die Anfechtungsvorschriften begründet sind, weitgehend unterlaufen werden (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, aaO S. 540).

III.

20

Das Berufungsurteil kann wegen dieses Rechtsfehlers keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), muss sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO). Land- und Berufungsgericht haben - auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung folgerichtig - bislang keine Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung getroffen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 2006 auf einen Gläubigerantrag vom 13. September 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte ihre Kundenforderungen mit Verträgen vom 8. Mai 1996 (Buchstaben L bis Z) und vom 16. Februar 2004 (Buchstaben A bis
K) im Wege der Globalzession an die S. V. zur Sicherung von deren Ansprüchen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung abgetreten. Am 20. September 2006 vereinbarte die Schuldnerin mit der Beklagten zur Erfüllung eines Vergütungsanspruchs, welcher der Beklagten gegen die Schuldnerin zustand, die Abtretung einer Werklohnforderung der Schuldnerin gegen das Straßenbauamt P. in Höhe eines Teilbetrags von 75.500 €. Das Straßenbauamt zahlte auf eine entsprechende Abtretungsanzeige am 26. Oktober 2006 an die Beklagte einen Betrag von 58.000 €.

2

Der Kläger hat die Abtretung und die Zahlung an die Beklagte angefochten und verlangt von der Beklagten die Erstattung des vereinnahmten Betrags zur Masse. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch, weil es an der hierfür erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Die Zahlung des Straßenbauamtes habe das den Gläubigern der Schuldnerin haftende Vermögen nicht verkürzt, weil die Forderung aufgrund der Globalzession der S. V. zugestanden habe. Die Forderung sei durch die Zahlung an die Beklagte auch nicht erloschen, weil die Ermächtigung der Schuldnerin, an einen Dritten zu leisten, mangels Verfügungsbefugnis der Schuldnerin nicht wirksam gewesen sei.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

1. Der Insolvenzanfechtung unterliegen gemäß § 129 Abs. 1 InsO nur Rechtshandlungen, welche die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 12; vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, WM 2011, 803 Rn. 8; jeweils mwN).

7

2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Insolvenzgläubiger der Schuldnerin wurden durch die Zahlung des Straßenbauamts an die Beklagte benachteiligt, weil dadurch die Forderung gegen das Straßenbauamt aus dem Werkvertrag mit der Schuldnerin erlosch.

8

a) Inhaberin der Forderung, auf welche das Straßenbauamt zahlte, war zwar aufgrund der Globalzession die S. V. . Die spätere Abtretung an die Beklagte vermochte daran mangels Verfügungsberechtigung der Schuldnerin nichts zu ändern. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schließt dies eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger der Schuldnerin aber nicht aus. Bei der Globalzession handelte es sich um eine Sicherungsabtretung. In der Insolvenz der Schuldnerin war die S. deshalb gemäß § 51 Nr. 1, § 50 Abs. 1 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Das Recht zur Einziehung oder anderweitigen Verwertung steht jedoch ausschließlich dem Insolvenzverwalter zu (§ 166 Abs. 2 InsO), solange er die Forderung nicht dem Sicherungsgläubiger zur Verwertung überlässt (§ 170 Abs. 2 InsO). Das der Insolvenzmasse zustehende Recht verkörpert einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652; vom 9. Februar 2006 - IX ZR 121/03, ZIP 2006, 818 Rn. 16; entsprechend für den Fall einer Sicherungsübereignung: BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372; vom 29. März 2007 - IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126 Rn. 26).

9

b) Dieser Vermögenswert entging der Masse, weil das Straßenbauamt durch die Zahlung an die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts von seiner Leistungspflicht frei wurde. Wird eine abgetretene Forderung von dem ursprünglichen Gläubiger nochmals an einen Dritten abgetreten, muss der Erstzessionar eine Leistung, die der Schuldner nach der erneuten Abtretung an den Dritten bewirkt, gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Leistung kennt (§ 408 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dass das Straßenbauamt zum Zeitpunkt der Zahlung an die Beklagte von der Sicherungszession an die S. gewusst habe, ist weder festgestellt noch von der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten vorgetragen. Auch im Verhältnis zur Schuldnerin wurde das Straßenbauamt frei, weil jene ihm die - unwirksame - Abtretung der Forderung an die Beklagte angezeigt hatte (§ 409 Abs. 1 Satz 1 BGB ).

III.

10

Das Berufungsurteil beruht danach auf einem Rechtsfehler (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig; vielmehr ist die Klage in vollem Umfange begründet (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger kann die Zahlung an die Beklagte als inkongruente Deckung gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechten und von ihr Rückgewähr der erlangten Zahlung nach § 143 Abs. 1 InsO verlangen.

11

1. Die gläubigerbenachteiligende Zahlung des Straßenbauamts verschaffte der Beklagten eine Befriedigung, die sie nicht in der Art zu beanspruchen hatte. Aus ihrem Werkvertrag mit der Schuldnerin hatte sie keinen Anspruch auf eine Direktzahlung durch das Straßenbauamt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2348; vom 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, WM 2003, 398, 400; vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1034; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, ZIP 2008, 2324 Rn. 13). Auch die Abtretung der gegen das Straßenbauamt gerichteten Forderung an die Beklagte scheidet als kongruenzbegründender Schuldgrund für die Zahlung aus, weil sie wegen der zeitlich vorgehenden Globalzession an die S. ins Leere ging und zudem vom Kläger als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wirksam angefochten wurde.

12

Ein Anspruch der Beklagten auf die Abtretung der Forderung ergab sich insbesondere nicht aus § 648a BGB in der hier noch anwendbaren, bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung (Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB). Diese Vorschrift gab dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht, jedoch keinen durchsetzbaren Anspruch auf Gewährung einer Sicherheit (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Sie begründet nicht die Kongruenz einer nachträglichen Vereinbarung über die Abtretung einer Werklohnforderung des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn an den Subunternehmer (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806; vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 Rn. 8).

13

2. Die Zahlung erfolgte nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Weiteres setzt die Anfechtbarkeit nach § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht voraus.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 30. Juni 2006 am 4. September 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W - GmbH (fortan: Schuldnerin). Seit ihrer Gründung im Jahre 1992 stand sie mit der beklagten S. in laufender Geschäftsverbindung. Am 13. Juni 1997 erließ das zuständige Finanzamt, das die von der Schuldnerin für sich in Anspruch genommene Gemeinnützigkeit nicht anerkannte, sofort vollziehbare Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 1993 über 954.138,14 DM und 1994 über 327.030 DM, jeweils zuzüglich Zinsen. Hiervon hatte die Beklagte Kenntnis. Gegen diese Bescheide erhob die Schuldnerin Sprungklage vor dem Finanzgericht. Bei der Finanzverwaltung beantragte sie, die Vollziehung der Bescheide auszusetzen. Jene versuchte, mangels Deckung jedoch vergeblich, die Steuerforderung im Wege des Lastschrifteinzugs bei der Beklagten und durch Pfändung des bei der Beklagten geführten Kontos der Schuldnerin durchzusetzen.

2

Am 8. September 1997 setzte die Finanzverwaltung die Vollziehung der Steuerbescheide wegen ernsthafter Zweifel an deren Rechtmäßigkeit aus. Mit Urteil vom 11. April 2001 wies das Finanzgericht die Klage der Schuldnerin ab und ließ die Revision gegen das Urteil wegen Grundsatzbedeutung zu. Die Schuldnerin legte gegen das Urteil Revision ein und beantragte die weitere Aussetzung der Vollziehung, die ihr von der Finanzverwaltung bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofes gewährt wurde. Mit Urteil vom 26. Februar 2003, welches der Schuldnerin am 11. Juni 2003 bekanntgegeben wurde, wies der Bundesfinanzhof die Revision als unbegründet zurück. Mit Schreiben vom 1. September 2003 mahnte das Finanzamt die jedenfalls ab dem 12. Juli 2003 fälligen Steuerforderungen von nunmehr 738.818,88 € zuzüglich Zinsen an. Auf Antrag vom 24. Juni 2003 stundete es den Betrag unter Auflagen am 28. Oktober 2003 bis Ende Juni 2004. Weitere Stundungsanträge lehnte das Finanzamt im Oktober 2004 zunächst ab. Am 16. Januar 2006 bewilligte es rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 die Stundung der inzwischen auf 1.110.611,57 € angewachsenen Rückstände.

3

In der Zeit von 2001 bis zum 30. Juni 2006 leistete die Schuldnerin zur Rückführung ihrer Darlehensverbindlichkeiten bei der beklagten S. an diese insgesamt 685.792,72 €, die der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung zurückverlangt. Von den im Zeitraum August 2001 bis Juni 2006 monatlich geleisteten Zahlungen der Schuldnerin entfielen 216.075,01 € auf die Zeit von August 2001 bis zum 11. Juli 2003, 166.682,60 € auf die Zeit vom 12. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 und 303.035,11 € auf die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006. Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe von 290.243,08 € nebst anteiliger Zinsen und Kosten stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein restliches Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte mit ihrer Revision weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

A.

4

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2013, 941 veröffentlicht ist, hat hinsichtlich der im Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2004 und dem 30. Juni 2006 geleisteten Zahlungen, deren Höhe es mit insgesamt 290.243,08 € angegeben hat, einen Anspruch auf Rückzahlung wegen Vorsatzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO bejaht.

5

Es hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin sei ab dem 1. Juli 2004 durchgehend zahlungsunfähig gewesen. Seit diesem Zeitpunkt sei es zwingend geboten gewesen, die später zur Insolvenztabelle angemeldeten Steuerforderun- gen von über 800.000 € in die Betrachtung derZahlungsunfähigkeit einzubeziehen. Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte seien Rechtshandlungen , welche diese in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen habe. Die Schuldnerin habe anlässlich sämtlicher ab dem 1. Juli 2004 geleisteter Zahlungen den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehabt, weil ihr bekannt gewesen sei, dass sie die im Stundungsbescheid vom 28. Oktober 2003 auf 738. 818,88 € bezifferten Steuerschulden nicht habe begleichen können. Dies habe sie selbst bereits in ihrem Schreiben an das Finanzamt vom 28. Mai 2003 zum Ausdruck gebracht. Die am 16. Januar 2006 rückwirkend bewilligte Steuerstundung über den Betrag von gut 1,1 Millionen € ändere hieran nichts. Auf Grund des Bescheidesvom 28. Oktober 2003 und des Zeitablaufs habe festgestanden, dass die Schuldnerin seit dem 1. Juli 2004 die zunächst gestundeten Beträge zurückzuzahlen gehabt hätte. Damit sei für die gesamte Zeit bis zum 16. Januar 2006 zunächst die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben gewesen. Die rückwirkende Stundung, führe nicht dazu, dass die Schuldnerin seit dem 1. Juli 2004 als zah- lungsfähig angesehen werden könne. Der hier gewährten Stundung im Sinne des § 222 AO komme nicht die gleiche Bedeutung zu wie einer zivilrechtlichen Stundung. Ihre Wirkung erschöpfte sich darin, die Pflicht zur Zahlung von Stundungszinsen gemäß § 234 Abs. 1 AO an Stelle von Verspätungszuschlägen zu statuieren. Die Ernsthaftigkeit des Einforderns der Steuerschulden werde dadurch nicht berührt.

6

Ein früherer Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sei demgegenüber nicht festzustellen. Die Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide im Jahre 1997 habe zur Folge gehabt, dass die Schuldnerin die Steuerschulden für die Dauer des Verfahrens nicht als fällig im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO habe ansehen können. Aufgrund der ungeklärten steuerrechtlichen Situation im Hinblick auf ihre Gemeinnützigkeit und die Zustimmung des Finanzamts zu ihrer Sprungklage wegen ernsthafter Zweifel an der Wirksamkeit der Steuerbescheide habe sie mit dem Erfolg ihrer Anfechtung der Steuerbescheide rechnen dürfen. Entsprechendes gelte für das folgende Verfahren vor dem Bundesfinanzhof. Die Aussetzung der Vollziehung komme einer zivilrechtlichen Vereinbarung , einen Anspruch für eine bestimmte Zeit nicht geltend zu machen, nahezu gleich. Die Steuerforderungen seien bis zum Ende der Aussetzungsfrist bei der Betrachtung der Zahlungsfähigkeit nicht in Ansatz zu bringen. Nach dem Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens habe zunächst die mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 bewilligte Stundung bis zum 1. Juli 2004 eingegriffen.

7

Soweit seit dem 1. Juli 2004 objektiv Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe, sei vom Vorsatz der verantwortlichen Vertreter der Schuldnerin, durch an die Beklagte geleistete Zahlungen andere Gläubiger zu benachteiligen, auszugehen. Der Schuldnerin sei bekannt gewesen, dass sie die Steuerschuld auf- grund ihrer Vermögensverhältnisse nicht habe erfüllen können. Dies lasse auf den Vorsatz schließen, durch Zahlung an einzelne Gläubiger andere zu benachteiligen. Die Kenntnis der Beklagten als Leistungsempfängerin von dieser Gläubigerbenachteiligungsabsicht werde vermutet, weil die Beklagte gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die Beklagte habe schon auf Grund der an sie als Drittschuldnerin gerichteten Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 4. September 1997 die Steuerschuld dem Grunde nach gekannt. Dass sie zwischenzeitlich davon ausgegangen sei, die Steuerschuld sei erfüllt oder auf andere Weise erledigt worden, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie habe die Problematik noch im Oktober 2005 zum Anlass genommen, eine weitere von der Schuldnerin beantragte Tilgungsaussetzung abzulehnen.

B.

8

Die zulässige Revision der Beklagten hat keinen Erfolg, die des Klägers ist teilweise begründet und führt zur weitergehenden Verurteilung der Beklagten.

I.

9

Die Revision der Beklagten

10

Die Revision der Beklagten, mit der sie sich gegen den Rückforderungsanspruch des Klägers bezüglich der Zahlungen aus der Zeit ab dem 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 wendet, ist unbegründet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so- weit es einen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO hinsichtlich der in dieser Zeit erfolgten Darlehensrückzahlungen angenommen hat. Während dieses Zeitraums war die Schuldnerin durchgehend zahlungsunfähig oder wenigstens drohend zahlungsunfähig und die Beklagte wusste hiervon.

11

1. Mit Ablauf der Stundung der Steuerforderungen Ende Juni 2004 war die Schuldnerin zahlungsunfähig, weil sie ihre Zahlungen eingestellt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109 Rn. 8 ff mwN). Bei der Finanzverwaltung bestanden zu diesem Zeitpunkt offene Steuerforderungen in Höhe von 800.000 €, welche die Schuldnerin dauerhaft nicht begleichen konnte, so dass diese später zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Ihre Durchsetzung hätte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts dazu geführt, dass die Schuldnerin Insolvenz hätte anmelden müssen. Die Schuldnerin hatte schon in ihrem Stundungsantrag vom 24. Juni 2003 erklärt, die Forderungen des Finanzamts nicht begleichen zu können und im Fall der Vollstreckung einen Insolvenzantrag stellen zu müssen. Hieran hatte sich auch nach Ablauf der am 28. Oktober 2003 gewährten Stundung nichts geändert. Dies ergibt sich auch aus der Ablehnung der weiteren Stundungsanträge durch die Finanzbehörde im Oktober 2004. Soweit das Finanzamt am 16. Januar 2006 dann doch die Stundung rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 bewilligte, konnte dies an der vorangehenden Zahlungseinstellung nichts mehr ändern. Dies ist schon dem Umstand zu entnehmen , dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Finanzbehörde bis zu diesem Zeitpunkt auf 1.110.611,57 € angewachsen waren. Die Schuldnerin war damit nicht einmal zur Erfüllung ihrer laufenden Zahlungen in der Lage. Ernsthafte Aussichten, dass die Schuldnerin ihre Verbindlichkeiten in der Zeit der nachfolgenden Stundung im ersten Halbjahr 2006 würde zurückführen können, gab es nicht. Schon die vorangehende Stundung der Steuerforderungen hatte nicht zu einer Verringerung der Steuerforderungen geführt.

12

Die Auffassung der Revision, die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit müsse die rückwirkende Stundung vom 16. Januar 2006 einbeziehen, geht fehl. Maßgebend für die Beurteilung der Anfechtungsvoraussetzungen ist nach § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung des Schuldners eintreten. Ist zu diesem Zeitpunkt - wie dies vorliegend bei allen bis zum 16. Januar 2006 geleisteten Zahlungen der Fall war - noch keine Stundung erfolgt, so liegt eine Zahlungseinstellung vor. Die später rückwirkend bewilligte Stundung war nicht geeignet, die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

13

2. In der Zeit nach dem 16. Januar 2006 war trotz der rückwirkenden Stundung der Steuerforderungen weiterhin zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO gegeben. Dies reicht aus, um die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 9 f mwN). Aufgrund der Befristung der Stundung bis zum 30. Juni 2006 musste die Schuldnerin davon ausgehen, dass die Finanzbehörde ihre Forderungen - wenn auch mit einem kurzen zeitlichen Aufschub - weiter geltend machen würde. Frühere Zweifel an der Berechtigung der Forderung waren seit der Entscheidung des Bundesfinanzhofs ausgeräumt. Die Forderung, deren Durchsetzung die Schuldnerin gezwungen hätte, einen Insolvenzantrag zu stellen, war deshalb bei einer im Januar 2006 anzustellenden Liquiditätsprognose zu berücksichtigen. Auf die vom Berufungsgericht für streitentscheidend gehaltene Frage, welche Wirkungen die Stundung der Steuerforderungen gemäß § 222 AO hatte und ob diese einer zivilrechtlichen Stundung gleichzusetzen ist, kommt es deshalb letztlich nicht an.

14

3. Unter Berücksichtigung dessen sind die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben. Bei den Zahlungen der Schuldnerin auf die offenen Darlehensforderungen der Beklagten handelt es sich um Rechtshandlungen der Schuldnerin, welche diese in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag vorgenommen hat. Diese Zahlungen benachteiligten die Gläubiger der Schuldnerin, denn deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 14 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 12). Hiergegen hat die Revisionserwiderung der Beklagten nichts einzuwenden. Die subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

15

a) Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 76 Rn. 7; vom 5. Dezember 2013, aaO Rn. 9 mwN).

16

Nach dem Inhalt ihres Schreibens an das Finanzamt vom 28. Mai 2003 war der Schuldnerin bekannt, dass sie nach Ablauf der Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide nicht mehr in der Lage sein würde, ihre Gläubiger vollständig zu befriedigen. Sie wusste danach, dass sie im Fall der Durchsetzung der Ansprüche der Finanzverwaltung Insolvenz anmelden musste. Damit nahm sie bei der nachfolgenden Befriedigung einzelner Gläubiger - so auch der Beklagten - in Kauf, dass andere leer ausgehen würden. Konkrete Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer Vermögenslage hatte sie nicht. Sie musste ab dem Ende der Aussetzung der Vollziehung bis zur Insolvenzantragstellung vielmehr ununterbrochen von ihrem Unvermögen ausgehen, die Steuerforderungen der Finanzverwaltung zu erfüllen. Dies reicht aus, um den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin anzunehmen.

17

b) Die Beklagte als Zahlungsempfängerin hatte nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, wobei nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO diese Kenntnis vermutet wird, wenn der Gläubiger die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kennt und weiß, dass die Handlung des Schuldners andere Gläubiger benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 15 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 14). Diese Kenntnis ergab sich für die Beklagte aus dem 1997 erfolglos von der Finanzverwaltung vorgenommenen Versuch, die Steuerforderungen per Lastschrift einzuziehen und der anschließenden Zustellung der Pfändungsund Einziehungsverfügung an die Beklagte als Drittschuldnerin. Ihre Kenntnis ist ferner der im Oktober 2005 im Hinblick auf die nicht geklärte Problematik der Befriedigung der Steuerforderungen abgelehnten Tilgungsaussetzung der Darlehenszahlungen zu entnehmen. Von einer Bereinigung der ihr bekannten Steuerverbindlichkeiten der Schuldnerin ist die Beklagte zu keinem Zeitpunkt ausgegangen.

18

Die Beklagte kann ihre Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes nicht damit in Abrede stellen, dass sie darauf vertraut habe, der Schuldnerin könne es gelingen, durch künftige Erlöse, Grundstücksverkäufe und möglicherweise auch den Erlass der Steuerforderungen die (ihr drohende) Zahlungsunfähigkeit zu überwinden. Sie wusste bei Entgegennahme der Leistungen der Schuldnerin , dass diese aufgrund (drohender) Zahlungsunfähigkeit nicht mehr imstande war, ihre Gläubiger vollständig zu befriedigen und hätte deshalb anhand konkret vorgetragener Umstände darlegen und beweisen müssen, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der einzelnen Rechtshandlungen die (drohende) Zahlungsunfähigkeit überwunden hatte und wieder auf Dauer zahlungsfähig geworden war. Diesen ihr obliegenden Beweis hat sie weder angetreten noch geführt. Dass es Liquiditätspläne gab, nach denen die Schuldnerin unter Berücksichtigung der zeitweise gestundeten Steuerverbindlichkeiten ihren Zahlungspflichten vollständig nachkommen konnte, trägt sie nicht vor. Ihr Vertrauen auf entsprechende Aussagen der Schuldnerin ist unerheblich, weil dieses nicht auf entsprechende nachvollziehbare und überprüfbare Prognoserechnungen gestützt ist. Ob der Erlass der Steuerforderungen denkbar gewesen wäre, hat keine Bedeutung, solange es hierfür keine greifbaren Anhaltspunkte gibt.

II.

19

Die Revision des Klägers

20

1. Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass die Körperschaftsteuerverbindlichkeiten bei der Feststellung der Indiztatsachen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erst ab dem 1. Juli 2004 berücksichtigt worden sind. Die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO lagen schon nach Ablauf der Aussetzung der Vollziehung am 12. Juli 2003 vor. Hieran änderte auch die mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 rückwirkend auf diesen Zeitpunkt bewilligte Stundung nichts.

21

a) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Schuldnerin in dem Zeitraum zwischen der Aussetzung der Vollziehung und der Stundung am 28. Oktober 2003 zahlungsunfähig war, weil sie in dieser Zeit ihre Zahlungen eingestellt hatte.

22

aa) Das Ende der Aussetzung der Vollziehung hatte die Zahlungseinstellung der Schuldnerin zur Folge (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 7; siehe ferner BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 12 f; vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976 Rn. 8 ff; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 16 ff; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, ZInsO 2013, 1419 Rn. 14 ff). Diese konnte die von der Finanzverwaltung geltend gemachten Steuerforderungen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zurückführen. Sie war nach dem Inhalt ihres wenige Tage vor Ablauf der Aussetzung gestellten Stundungsantrags vom 24. Juni 2003 nicht in der Lage, die offenen Steuerforderungen zu begleichen und hätte im Fall einer negativen Entscheidung Insolvenz anmelden und die erforderlichen Schritte zu ihrer Auflösung einleiten müssen. Hieraus war für die Zeit ab Ende der Aussetzung der Vollziehung die Zahlungseinstellung der Schuldnerin abzuleiten. Dies folgt auch aus weiteren Indizien. Ab dem für die Rechtshandlung maßgeblichen Zeitpunkt bis zur Verfahrenseröffnung war sie nicht in der Lage, einen erheblichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten auszugleichen. Im Übrigen deuteten auch ihre Ausführungen in ihrem eigenen Antrag zum ansonsten unumgänglichen Insolvenzantrag auf eine Zahlungseinstellung hin, woran auch die gleichzeitig geäußerte Stundungsbitte nichts änderte (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM 2001, 2181, 2182; vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312, 2313; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZInsO 2008, 273 Rn. 21).

23

bb) Die Stundung der Steuerforderungen ist für die Feststellung der Zahlungseinstellung unerheblich, soweit sie rückwirkend erfolgt ist, weil es gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die tatsächlichen Verhältnisse zu dem Zeitpunkt ankommt , in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eingetreten sind, also die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt hat (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 357; vom 9. Juli 2008 - IX ZR 86/08, ZInsO 2009, 1585 Rn. 35). Danach konnte die Stundung vom 28. Oktober 2003 auf die im Zeitpunkt der Zahlungen vom 30. Juli, 30. August und 30. September 2003 vorliegende Zahlungseinstellung keinen Einfluss mehr haben.

24

b) Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Stundung der Steuerverbindlichkeiten am 28. Oktober 2003 hätten diese Verbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. In der Entscheidung des Berufungsgerichts wird jedoch übersehen, dass nicht nur die festgestellte Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen, sondern auch eine vom Schuldner erkannte nur drohende Zahlungsunfähigkeit ausreichen kann, um zu einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu führen.

25

aa) Nach dem Ende der Aussetzung der Vollziehung war die Schuldnerin durchgehend zumindest drohend zahlungsunfähig, weil die Steuerforderungen in die bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit vorzunehmende Prognose (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10) mit einzubeziehen waren und die Schuldnerin diese bei Fälligkeit aller Voraussicht nach nicht erfüllen konnte. Mit dem Ende der Aussetzung der Vollziehung der Forderungen am 12. Juli 2003 endete auch der Zeitraum, in dem das Finanzamt die Forderungen aus den Körperschaftsteuerbescheiden für 1993 und 1994 nicht ernsthaft eingefordert hat. Dies ergab sich für die Schuldnerin sowohl aus dem Zeitablauf als auch aus dem Schreiben des Finanzamts vom 21. August 2003, in dem die Beträge wieder zur Zahlung fällig gestellt wurden.

26

bb) Aufgrund der Stundung der Steuerverbindlichkeiten am 28. Oktober 2003 bis zum 1. Juli 2004 waren diese zwar im Stundungszeitraum als nicht fällig anzusehen, eine dauerhafte Verbesserung der Liquiditätslage der Schuldnerin war mit der Stundung aber nicht verbunden. Zweifel an der Berechtigung der Steuerforderungen bestanden nach Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht mehr. Ein Erlass der Forderungen ist nicht erfolgt. Die Schuldnerin musste deshalb ab dem Ende der Aussetzung der Vollziehung am 12. Juli 2003 die Forderungen für die Jahre 1993/1994 in die Prognose ihrer künftigen Zahlungsfähigkeit einstellen. Von einer Erfüllbarkeit der Steuerforderungen konnte sie nicht ausgehen, weil für künftige Zuflüsse zu ihrem Vermögen, die sie in die Lage versetzt hätten, die Forderungen zu begleichen, nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich ist. Die Stundung konnte deshalb allenfalls zu einem kurzfristigen Aufschub des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit führen, der jedoch keinen Einfluss auf die drohende Zahlungsunfähigkeit hatte. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass trotz der mehrfachen Stundung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine nennenswerte Veränderung des Umfangs der Forderungen der Finanzverwaltung eintrat. Soweit in den Stundungsbedingungen unter anderem die vollständige Rückführung der gestundeten Steuern bis zum 1. Juli 2004 vorgesehen war, konnte die Schuldnerin diese Bedingung von vornherein nicht erfüllen. Die Stundung durfte der Schuldnerin nach dem Wortlaut des § 222 Satz 1 AO zwar nur gewährt werden, wenn der Anspruch durch diese nicht gefährdet erschien. Hieran hat sich die Finanzbehörde jedoch nicht gehalten, weil sie die beantragte Stundung trotz des Hinweises der Schuldnerin auf ihre Insolvenzreife gewährt hat. An der drohenden Zahlungsunfähigkeit bestanden deshalb trotz Stundung keine Zweifel.

27

c) Die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückgewähr der im Zeitraum vom 12. Juli 2003 bis 1. Juli 2004 geleisteten Zahlungen sind entsprechend den Ausführungen zur Revision der Beklagten gegeben. Die Schuldnerin handelte aufgrund ihrer Kenntnis der bereits eingetretenen und der jedenfalls trotz Stundung drohenden Zahlungsunfähigkeit bei dem Ausgleich der Darlehensforderungen der Beklagten mit dem Vorsatz, ihre übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Spiegelbildlich wusste die Beklagte aufgrund ihrer Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit, dass die Rechtshandlungen der Schuldnerin deren Gläubiger benachteiligten und dass die Schuldnerin dies auch wollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 18; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, ZInsO 2013, 2378 Rn. 13). Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die in der fraglichen Zeit geleisteten Zahlungen in Höhe von 166.682,60 € zurück zu gewähren.

28

2. Die Revision des Klägers hat ferner Erfolg, soweit er sich dagegen wendet, dass ihm das Berufungsgericht für die Zeit ab 12. Juli 2004 nur einen Betrag von 290.243,08 € anstatt der sich aus seiner Zahlungsaufstellung rechnerisch ergebenden 303.035,11 € zugesprochen hat. Nach den mit der Revisi- on nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die in der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 22. Juli 2010 tabellarisch aufgeführten Zahlungen unstreitig. Der Kläger hat danach ab 12. Juli 2004 Zahlungen in Höhe von 303.035,11 € geleistet. Der vom Berufungsgericht abweichend zuge- sprochene Betrag beruht offensichtlich auf einem Additions- und Übertragungsfehler ; dass das Berufungsgericht andere Beträge feststellen wollte, ist nicht ersichtlich.

29

3. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, dass es sich bei den Darlehensrückzahlungen der Schuldnerin an die Beklagte, welche diese während der Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide bis zum 11. Juli 2003 geleistet hat, nicht um der Vorsatzanfechtung unterliegende Zahlungen handelt, weil die Steuerforderungen zu dieser Zeit von der Finanzverwaltung nicht ernsthaft eingefordert worden waren und die Schuldnerin in diesem Zeitraum im Blick hierauf weder zahlungsunfähig noch drohend zahlungsunfähig war. Die von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners regelmäßig ausgehenden Indizwirkungen für dessen Benachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon greifen deshalb nicht ein.

30

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Steuerverbindlichkeiten seien für die Dauer der Aussetzung bei der Feststellung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht als fällige Forderungen im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO zu bewerten seien, trifft zu. Zwar ändert die Aussetzung der Vollziehung nichts an der Wirksamkeit des angefochtenen Bescheids , dessen weitere Vollziehung lediglich gehemmt ist (vgl. BVerwG, NJW 1983, 776, 777; Klein/Brockmeyer, AO, 11. Aufl., § 361 Rn. 19) und dessen Wirkungen nur für die Zukunft eintreten (BFH/NV 1994, 4). Die Verwaltungsbehörde gibt aber mit der Aussetzung zu erkennen, dass sie nicht beabsichtigt, den Bescheid durchzusetzen, solange dessen Rechtmäßigkeit im Streit steht. Ungeachtet ihrer rechtlichen Möglichkeiten sieht sie sich - aus autonomen Gründen - an der Durchsetzung ihrer Forderung gehindert und bringt dies mit der Aussetzungsentscheidung auch zum Ausdruck. In gleicher Weise wie bei einer stundungsähnlichen Vereinbarung wird für den Zeitraum der Aussetzung der Vollziehung eine Begleichung der fälligen Forderung durch den Schuldner nicht erwartet.

31

Im Streitfall hat die Aussetzung der Vollziehung bewirkt, dass die Forderungen der Finanzverwaltung aus den Jahren 1993 und 1994 bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bis zum Ende der Aussetzung, die bis zum 11. Juli 2003 andauerte, nicht zu berücksichtigen sind. Bis zur Entscheidung des Finanzgerichts am 11. April 2001 war ungewiss, ob die Schuldnerin die Steuerbefreiung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 18 KStG für sich in Anspruch nehmen konnte. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils blieb diese Ungewissheit zunächst weiter erhalten, weil das Finanzgericht die Revision im Hinblick auf die Grundsatzbedeutung der in der Sache zu beantwortenden Rechtsfrage zugelassen hatte. Endgültige Klarheit wurde erst durch die Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 26. Februar 2003 geschaffen, mit der das Gericht die Revision der Schuldnerin zurückgewiesen hat. Weil die Schuldnerin gegenüber anderen Gläubigern zuvor nicht in erheblicher Weise in Rück- stand geraten war, kann Zahlungsunfähigkeit nicht vor dem 12. Juli 2003 angenommen werden.

32

b) Die Auffassung der Revision des Klägers, die Vorsatzanfechtung sei gleichwohl für die ab August 2001 geleisteten Darlehensrückzahlungen der Schuldnerin begründet, weil während des gesamten Zeitraums zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO vorgelegen habe, geht fehl. Für die Dauer der Aussetzung der Vollziehung sind die Forderungen aus den Körperschaftsteuerbescheiden für 1993 und 1994 auch bei der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen.

33

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Um dies festzustellen, ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, in die auch solche Zahlungspflichten einzubeziehen sind, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, aber überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10 mwN). So können Verbindlichkeiten aus einem Darlehen nicht nur dann eine drohende Zahlungsunfähigkeit begründen, wenn der Anspruch auf Rückzahlung durch eine bereits erfolgte Kündigung auf einen bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt fällig gestellt ist, sondern auch dann, wenn aufgrund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass eine Fälligstellung im Prognosezeitraum erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 76 Rn. 15; vom 5. Dezember 2013, aaO). Dementsprechend sind auch streitbefangene Verbindlichkeiten nur dann in die Prognoseberechnung einzubeziehen, wenn aufgrund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie im Prognosezeitraum uneingeschränkt durchsetzbar werden. Bestehen bezüglich ihrer Berechtigung dagegen ernsthafte Zweifel, die sie als offen erscheinen lassen, und ist deshalb eine Aussetzung der Vollziehung erfolgt oder ein Stillhalteabkommen geschlossen worden, so sind sie bei der Prognoseberechnung nicht zu berücksichtigen. Die Wertung kann nicht anders ausfallen, als bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit , bei der die Verbindlichkeiten mangels ernsthaften Einforderns außer Betracht zu lassen sind. Sie können dann auch im Rahmen der Prognoseentscheidung nach § 18 InsO nicht in Rechnung gestellt werden. Insoweit kann die drohende Zahlungsunfähigkeit nicht weiter gehen, als die Zahlungsunfähigkeit. Soweit erwogen wird, streitbefangene Forderungen mit einem Abschlag in dem aufzustellenden Liquiditätsplan zu berücksichtigen (FKInsO /Schmerbach, 7. Aufl., § 18 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 18 Rn. 9), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Gläubiger - wie hier - zu erkennen gibt, dass er auf die Durchsetzung der rechtlich umstrittenen Forderung bis zum Abschluss des anhängigen Rechtsstreits verzichtet. Die Steuerforderungen für die Jahre 1993 und 1994 durften deshalb in die Prognoseentscheidung nach § 18 Abs. 2 InsO nicht als Verbindlichkeiten eingestellt werden. Damit braucht auf die umstrittene Frage, welcher Zeitraum der Prognose zugrunde zu legen ist (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 18 Rn. 8; Pape/Uhländer/Sikora, InsO, § 18 Rn. 19; Uhlenbruck, aaO Rn. 18 f; jeweils mwN) hier nicht eingegangen zu werden.

34

c) Hieran ändert auch der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand des Klägers, der Bestand der Forderung sei ungeachtet des finanzgerichtlichen Verfahrens überwiegend wahrscheinlich gewesen, nichts. Die Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Einschätzung der Erfolgsaussichten der von der Schuldnerin gegen die Entscheidung des Finanzgerichts eingelegten Revision die nach § 291 ZPO offenkundige Tatsache außer Acht gelassen, dass Rechtsmittel gegen Entscheidungen von Finanzgerichten nur in weniger als der Hälfte aller Verfahren Erfolg hätten, deshalb sei drohende Zahlungsunfähigkeit zu Unrecht abgelehnt worden, ist unzulässig. Verfahrensrügen muss der Revisionskläger gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO mit der Revisionsbegründung erheben. Das Nachschieben einer Verfahrensrüge oder ihrer Begründung ist nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ausgeschlossen (BAG, NJW 2004, 1683, 1684; Hk-ZPO/Kayser/Koch, 5. Aufl., § 551 Rn. 11; Zöller /Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 551 Rn. 14). Zu den Verfahrensrügen gehört auch die Rüge, offenkundige Tatsachen übergangen zu haben. Im Übrigen sagt der Umstand, dass Revisionen gegen finanzgerichtliche Entscheidungen im Durchschnitt nur in weniger als der Hälfte aller Verfahren Erfolg haben, nichts über die Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsmittels im Einzelfall aus.

III.

35

Das Berufungsurteil kann aus den vorstehenden Gründen nicht in vollem Umfang Bestand haben. Es ist teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und insgesamt neu zu fassen. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).