Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Aug. 2018 - 34 Wx 67/18

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 5. Februar 2015 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass bis zum 30. September 2015 schriftliche Erklärungen der im Grundbuch (Erste Abteilung) des Amtsgerichts München von Hohenbrunn Bl. 3239 ausgewiesenen Mitgesellschafter der Eigentümerin vorzulegen sind, aus denen sich ergibt:

- die Erteilung oder Ablehnung der Zustimmung zur Übertragung der Gesellschaftsanteile der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte zu 4,

- die jeweilige Beteiligungsquote des/der Erklärenden und

- die Bestätigung der Fortgeltung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags, alternativ eine Erklärung über fehlende Kenntnis von einer Vertragsänderung.

II.

Das Grundbuchamt ist befugt, die in Ziff. I. gesetzte Frist auf Antrag nach eigenem Ermessen abzuändern.

III.

Die Beteiligten zu 1 bis 4 haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

IV.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.350 € festgesetzt.

V.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I. Die Beteiligten zu 1 bis 4 sind „in Erbengemeinschaft“ nach der am 3.10.2011 verstorbenen Gertraud E., der Alleinerbin eines von ursprünglich 12 Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), neben den übrigen Gesellschaftern bzw. deren Erben und Erbeserben mit dem weiteren Zusatz „als Gesellschafter des Bürgerlichen Rechts“ im Grundbuch eingetragen. Die Wirtschaftsart des Grundbesitzes mit einer Größe von 1,3 ha ist in Spalte 3 des Grundbuchs mit „Nadelwald“ angegeben.

Im privatschriftlichen Gesellschaftsvertrag (GV) vom 1.12.1971 haben die Gesellschafter die Nutzung des Grundstücks wie folgt geregelt (§ 2 GV):

1. Jedem Gesellschafter steht an dem Grundstück je ein gleich großer Anteil zur gesamten Hand zu.

2. Der beiliegende Lageplan soll die Anteile optisch bezeichnen. Im Falle einer Realteilung wird entsprechend verfahren.

Dem Gesellschaftsvertrag ist ein Lageplan beigefügt, wonach jedem Gesellschafter eine Teilfläche von etwa gleicher Größe zur alleinigen Nutzung zugewiesen ist. Eine Realteilung des Grundstücks ist nicht erfolgt.

Für den Fall des Versterbens eines Gesellschafters bestimmt § 4 Ziff. 6 GV:

Soweit ein Erbfall eintritt, wird die Gesellschaft mit dem oder den Erben fortgesetzt. Bei mehreren Erben haben diese einen Bevollmächtigten zu bestimmen.

§ 5 GV stellt die Übertragung von Gesellschaftsanteilen unter Zustimmungsvorbehalt und legt

fest:

1. Bei Übertragung von Anteilen ist die Zustimmung der übrigen Gesellschafter mit einer Mehrheit von 9/12 erforderlich.

2. Dies gilt nicht im Erbfall. Im Übrigen kann die Zustimmung nur aus einem wichtigen Grund versagt werden.

Zu notarieller Urkunde, bezeichnet als Erbanteilsübertragung, vom 13.5.2014 stellten die Beteiligten fest, dass der Nachlass nach der Erblasserin Gertraud E. in vollem Umfang auseinandergesetzt sei „mit Ausnahme des nachstehend aufgeführten Anteils an dem dort beschriebenen Grundbesitz“. Die aus den Beteiligten bestehende Erbengemeinschaft sei in den Gesellschaftsanteil der Erblasserin „bezüglich dieses Grundbesitzes“ eingetreten. Sodann vereinbarten die Beteiligten Überlassung und Übertragung in der Weise, dass die Beteiligten zu 1 bis 3 jeweils ihren vorbezeichneten Erbteil bezüglich des Anteils an der GbR mit allen Rechten und Pflichten an die Beteiligte zu 4 zur Alleinberechtigung überlassen, der jeweilige Veräußerer den jeweiligen Erbteil auf die Erwerberin mit sofortiger dinglicher Wirkung überlässt sowie überträgt und die Erwerberin die Übertragung annimmt.

Gleichzeitig bewilligten und beantragten die Beteiligten die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der Erbteilsübertragung. Dem Urkundsnotar erteilten sie Vollmacht, (unter anderem) Grundbuchbewilligungen jeder Art abzugeben sowie Anträge zu stellen und zu ändern.

Der Notar hat für die Beteiligten den Vollzug der Berichtigung im Grundbuch beantragt.

Nachdem das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 19.8.2014 zunächst beanstandet hatte, dass der Gesellschafteranteil nicht zum Nachlass der Erblasserin gehöre und eine Erbteilsübertragung somit nicht stattfinden könne, stellte der Notar unter Bezugnahme auf die ihm erteilte Vollmacht zur Urkunde vom 26.1.2015 namens der Beteiligten fest, diese hätten mit dem beurkundeten Rechtsgeschäft das Ziel verfolgt, dass Berechtigte des Gesellschaftsanteils der Erblasserin allein die Beteiligte zu 4 sein solle. Die zur Vorurkunde abgegebenen Erklärungen seien daher so zu verstehen, dass die Beteiligten zu 1 bis 3 ihre durch Sondererbfolge entstandenen Berechtigungsanteile an der GbR auf die Beteiligte zu 4 übertragen und abtreten. Namens der Beteiligten wurde die Eintragung der Beteiligten zu 4 mit einem Gesellschaftsanteil von 1/12 und diesbezüglich Berichtigung des Grundbuchs auf die Beteiligte zu 4 allein bewilligt und beantragt.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 5.2.2015 hat das Grundbuchamt nun als Eintragungshindernis - soweit im Beschwerdeverfahren noch von Bedeutung - die fehlende Zustimmung der übrigen Mitgesellschafter mit einer Mehrheit von 9/12 angeführt. Gleichzeitig hat es dem Notar aufgegeben, die Gesellschafter zur Angabe ihrer Beteiligungsquote anzuhalten, da mit das Erreichen des erforderlichen Quorums überprüft werden könne. Außerdem solle er angeben, dass kein weiterer „Gesellschaftervertrag“ geschlossen wurde.

Gegen die Zwischenverfügung richtet sich die Beschwerde der Beteiligten.

Sie machen geltend, dass der Grundbuchinhalt im Widerspruch zu ihrer quotalen Beteiligung an der Gesellschaft stehe. Darüber hinaus sei der Gesellschaftsvertrag dahingehend auszulegen, dass eine Zustimmung der übrigen Mitgesellschafter zur Übertragung von Anteilen jedenfalls dann nicht erforderlich sei, wenn diese unter den Miterben einer Erbengemeinschaft stattfinde. Würde sich § 5 Ziff. 1 GV nur auf die Sondererbfolge im Erbfall selbst beziehen, hätte die Bestimmung keinen Anwendungsbereich.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen; das von den Beteiligten präferierte Verständnis sei nicht hinreichend sicher aus dem Gesellschaftsvertrag ableitbar.

II. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Gegen die ergangene Zwischenverfügung (§18 Abs. 1 GBO) ist die unbeschränkte Beschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO; Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 1 und 12). Als Beschwerdeführer sind sämtliche Antragsteller laut der dem Berichtigungsantrag zugrundeliegenden Notarurkunde und somit die Beteiligten zu 1 bis 4 anzusehen (Demharter § 15 Rn. 20). Die in zulässiger Weise durch den urkundlich bevollmächtigten Notar vertretenen Beteiligten sind auch beschwerdeberechtigt, da sie teils als verlierender, teils als gewinnender Part der erstrebten Grundbuchberichtigung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO antragsberechtigt sind.

2. In der Sache ist die Beschwerde im Wesentlichen unbegründet. Der Erlass einer fristsetzenden Zwischenverfügung zur Behebung der aufgezeigten Hindernisse war verfahrensrechtlich zulässig. Alle noch gegenständlichen Beanstandungen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht beschränkt ist (BayObLGZ 1967, 408), stehen der Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der Beteiligten zu 4 als Gesellschafterin entgegen. Veranlasst ist lediglich eine Klarstellung im Hinblick auf die teils missverständliche Fassung der Zwischenverfügung, die nicht zweifelsfrei erkennen lässt, ob die Mitwirkung von Beteiligten und Mitgesellschaftern erforderlich ist oder Angaben des Notars genügen, um den Mangel auszuräumen (vgl. Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 18).

a) Wegen eines Eintragungshindernisses darf eine Zwischenverfügung (§18 Abs. 1 Satz 1 GBO) nur ergehen, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann; denn andernfalls würde dem Antrag infolge der rangwahrenden Wirkung der Zwischenverfügung (Wilke in Bauer/von Oefele § 18 Rn. 21a) ein Rang zugewiesen, der ihm nicht zukommt (BGH Rpfleger 2014, 580/581; NJW 2014, 1002; Senat vom 2.4.2015, 34 Wx 482/14, juris Rn. 15; OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1137/1138; Demharter § 18 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der Beanstandungen des Grundbuchamts erfüllt. Nachträgliche Zustimmungserklärungen (§ 182 Abs. 1 BGB) von Mitgesellschaftern zur dinglichen Übertragung von Gesellschaftsanteilen (§§ 413, 398 BGB) wirken gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Sie verleihen der bis dahin schwebend unwirksamen (BGH NJW 1954, 1155; Palandt/Sprau BGB 74. Aufl. § 719 Rn. 6; Keller MittBayNot 2007, 96/98) Anteilsübertragung Rechtswirkung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Anteilsabtretung (MüKo/Schäfer BGB 6. Aufl. § 719 Rn. 38; OLG München - 31. Zivilsenat - Rpfleger 2008, 643).

b) Das Grundbuch kann auf der Basis von Berichtigungsbewilligungen bei lediglich schlüssiger Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit (§ 19 GBO) oder aufgrund grundsätzlich lückenlosen, besonders formalisierten Nachweises der die Unrichtigkeit des Grundbuchs bedingenden Tatsachen (§ 22 GBO) berichtigt werden (Kohler in Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 7). Vorliegend sind weder die Voraussetzungen der ersten noch die der zweiten Alternative erfüllt.

(1) Für den ersten Weg fehlt es an den erforderlichen Bewilligungen der übrigen im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter der GbR, deren Beteiligung an der Gesellschaft wegen § 899a BGB (Art. 229 § 21 EGBGB) vermutet wird (Senatvom 7.9.2010, 34 Wx 100/10 = FGPrax 2010, 279; vom 14.1.2011, 34 Wx 155/10 = FGPrax 2011, 66; OLG Karlsruhe FGPrax 2012, 247 m. w. N.; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 4269); die von den Beteiligten zu 1 bis 4 abgegebenen Bewilligungen stellen keine ausreichende Eintragungsgrundlage dar.

aa) In formeller Hinsicht ist für die (berichtigende) Grundbucheintragung die Bewilligung (§ 19 GBO) auch derjenigen erforderlich, deren grundbuchmäßige Rechtsstellung von der Eintragung formell mitbetroffen wird, mithin auch die Bewilligung derjenigen Betroffenen, deren Buchposition durch die Berichtigung nur möglicherweise eine Beeinträchtigung erfährt (allg. M.; BGHZ 91, 343/346 m. w. N.; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 19 Rn. 35 ff., § 22 Rn. 105, 107; Kohler in Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 18). Das sind jedenfalls bei Eintragung eines Gesellschafterwechsels, der sich durch rechtsgeschäftliche Übertragung des Gesellschaftsanteils vollzogen hat, sämtliche Gesellschafter, wie sie im Grundbuch verlautbart sind (Senat vom 1.12.2010, 34 Wx 119/10 = ZIP 2011, 466; OLG Zweibrücken NJW 2010, 384/385; FGPrax 2012, 247; OLG Frankfurt vom 31.5.2011, 20 W 444/10 Rn. 15, juris; ähnlich OLG Köln FGPrax 2013, 150; Schöner/Stöber Rn. 4270 und 4272; Demharter § 47 Rn. 30; Hügel/Reetz BeckOK Stand 1.4.2015 § 47 Rn. 101; Böhringer Rpfleger 2013, 433/439).

Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - der Gesellschaftsanteil nicht an einen außenstehenden Dritten, sondern an einen Mitgesellschafter übertragen wurde (OLG Zweibrücken NJW 2010, 384/385 und FGPrax 2012, 247; a. A. KG MDR 2015, 719). Die gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO vorzunehmende Eintragung aller Gesellschafter in das Grundbuch dient nicht lediglich der Identifizierung der grundbesitzenden Gesellschaft, sondern bildet gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO Grundbuchinhalt mit den sich hieran anknüpfenden verfahrens- und materiellrechtlichen Konsequenzen. Die Eintragung begründet eine materiellrechtliche (gemäß § 899a Satz 1 BGB positive und negative) Vermutung hinsichtlich der Gesellschafterstellung, so dass an die Eintragung die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 892 ff. BGB geknüpft werden kann (vgl. BT-Drucks. 16/13437 Seite 24). Für die grundbuchmäßige Behandlung von Änderungen im Gesellschafterbestand trifft § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO eine Regelung, mit der nach der Vorstellung des Gesetzgebers die frühere, vor Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR geübte Grundbuchpraxis im Wesentlichen unverändert beibehalten werden kann (BT-Drucks. 16/13437 Seite 24). Nach alledem bekundet wie bisher die Buchposition der eingetragenen Gesellschafter nicht nur deren Identität, sondern auch deren Zusammenschluss als Gesellschafter in einer GbR. Bereits aus der Buchposition ergibt sich daher die rechtliche Betroffenheit aller übrigen Mitgesellschafter, die darin gründet, dass materiellrechtlich für eine rechtsgeschäftliche Übertragung eines Gesellschaftsanteils die vorherige oder nachträgliche Zustimmung aller Mitgesellschafter erforderlich ist (MüKo/Schäfer § 719 Rn. 27; Staudinger/Habermeier BGB Bearb. 2003 § 719 Rn. 8 - 10; Palandt/Sprau § 719 Rn. 6a; § 736 Rn. 1, 7 f.). Ist aber nach materiellem Recht für die Rechtsänderung die Zustimmung des dinglich Berechtigten notwendig, so bedarf es auch grundbuchrechtlich dessen Eintragungsbewilligung (BGHZ 91, 343/346). Daran, dass im Grundbuchberichtigungsverfahren neben der Berichtigungsbewilligung des übertragenden sowie des übernehmenden Gesellschafters auch die Bewilligungen aller übrigen Mitgesellschafter vorzulegen sind (vgl. aus der früheren Rechtsprechung OLG Frankfurt FGPrax 1996, 126 f.; auch Demharter GBO 27. Aufl. § 22 Rn. 15; Wenz MittRhNotK 1996, 377/384; Zimmermann BWNotZ 1995, 73/82), hat sich durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR (BGHZ 146, 341 ff.) mithin nichts geändert.

Anderes mag gelten für ein - bereits im Gesellschaftsvertrag bedachtes - Ausscheiden eines Gesellschafters unter Anwachsen seines Anteils bei den verbliebenen Gesellschaftern (vgl. hierzu Senat vom 29.1.2013, 34 Wx 370/12 = FGPrax 2013, 64; KG MittBayNot 2012, 219; OLG Jena NJW-RR 2011, 1236; a. A. Hügel/Reetz § 47 Rn. 103). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

bb) Nur eine solche einzelobjektbezogene Anteilsübertragung gemäß §§ 413, 398 BGB, nicht hingegen eine Erbteilsübertragung gemäß § 2033 Abs. 1 BGB kann Grundlage eines Anteilserwerbs der Beteiligten zu 4 sein. Die Erbteilsübertragung als solche war zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung schon deshalb inhaltsleer, weil gesamthänderisch gebundener Nachlass zu diesem Zeitpunkt infolge der bereits zuvor durchgeführten Auseinandersetzung des Gesamthandvermögens nicht mehr existierte. Eine Erbteilsübertragung ist aber in zeitlicher Hinsicht nur so lange möglich, als hinsichtlich mindestens eines Gegenstands noch eine gesamthänderische Bindung besteht (BGH NJW 1969, 92; OLG Hamm DNotZ 66, 745/746 f.; OLG Düsseldorf NJW 1977, 1828; MüKo/Gergen § 2033 Rn. 7; Palandt/Weidlich § 2033 Rn. 1; Keller MittBayNot 2007, 96). Der Anteil an der GbR gehörte, obwohl er als Teil des von der Erblasserin hinterlas-senen Vermögens in den Nachlass fiel (BGHZ 108, 187/192; BGH NJW 1996, 1284/1285), nicht zum Gesamthandvermögen der Erbengemeinschaft. Vielmehr erwarben die Beteiligten zu 1 bis 4 aufgrund der einfachen erbrechtlichen Nachfolgeklausel des Gesellschaftsvertrags je persönlich einen ihrer Erbquote entsprechenden Teil der Gesellschaftsbeteiligung im Wege der Sondererbfolge (BGH NJW 1986, 2432; NJW-RR 1991, 837/839; NJW 1999, 571; OLG Hamburg vom 22.1.2008, 2 U 35/04, juris Rn. 255 mit BGH vom 15.7.2009, IV ZR 29/08, juris; MüKo/Schäfer § 727 Rn. 31 - 33; Palandt/Weidlich § 2032 Rn. 8 und § 1922 Rn. 18 f.; Ivo ZEV 2004, 499 ff.; Böhringer Rpfleger 2013, 433/437 f.).

An dieser materiellen Rechtszuordnung ändert sich nichts durch die hiervon abweichende fehlerhafte Eintragung der Beteiligten als Erbengemeinschaft im Grundbuch. Mit der Vorlage des privatschriftlichen, eine erbrechtliche Fortsetzungsklausel enthaltenden Gesellschaftsvertrags ist - trotz des grundsätzlich strengen Formerfordernisses gemäß § 29 GBO im Grundbuchverfahren (vgl. BayObLGZ 1991, 301/305; zum Streitstand Böhringer Rpfleger 2013, 433/434 m. w. N.) -der Nachweis geführt, dass die Erben des ursprünglichen Gesellschafters gemäß ihrer Erbquote in die Gesellschafterstellung nachgerückt sind. Der Senat entnimmt dies trotz des Alters des Gesellschaftsvertrags von mehr als 40 Jahren dem Umstand, dass in allen Erbfällen seit Gesellschaftsgründung - das sind 12 Erbfälle im Zeitraum von 1978 bis 2014 - in dieser Weise verfahren wurde und kein Gesellschafter der Behandlung widersprochen oder die Richtigkeit des Grundbuchs in Zweifel gezogen hat.

cc) Dass es sich bei dem beurkundeten Rechtsgeschäft der Sache nach um eine rechtsgeschäftliche Übertragung der durch Singularsukzession entstandenen Gesellschaftsanteile der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte zu 4 und bei der Bezeichnung als Erbteilsübertragung um eine unschädliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio) handelt, ergibt sich durch Auslegung der beurkundeten Erklärungen gemäß § 133 BGB unter Berücksichtigung des von den Beteiligten übereinstimmend verfolgten Ziels. Die vom Notar für die Beteiligten abgegebene Erklärung zur Auslegung stimmt hiermit überein.

Zur Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Gesellschaftsanteile bedarf es bei dieser Sachlage mithin der Bewilligung aller (übrigen) Gesellschafter.

(2) Auch die Voraussetzungen für den zweiten Weg sind nicht erfüllt. Die Berichtigung des Grundbuchs aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 Abs. 1 GBO setzt neben dem Nachweis der Unrichtigkeit voraus, dass der Antragsteller alle Möglichkeiten ausräumt, die der Richtigkeit der beantragten neuen Eintragung entgegenstehen würden (BayObLGZ 1991, 301/302; BayObLG Rpfleger 1992, 19; OLG Hamm Rpfleger 1989, 148; Demharter § 22 Rn. 37; Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 171 und 174). Das unrichtig gewordene Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt (BayObLG NJW-RR 1995, 272; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62 Leitsatz 1). Zwar wurde das Grundbuch infolge der erbrechtlichen Nachfolge in das Vermögen der Erblasserin (§ 1922 Abs. 1 BGB) und des Weiteren infolge der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses unter den Verfahrensbeteiligten (§ 47 Abs. 1 GBO) als Erbengemeinschaft unrichtig. Hingegen ist nicht nachgewiesen, dass die Beteiligte zu 4 die Gesellschaftsanteile der Beteiligten zu 1 bis 3 rechtswirksam erworben hat.

aa) Die gegenständliche Alteintragung im Grundbuch weist gemäß § 47 Abs. 2 GBO i. V. m. Art. 229 § 21 EGBGB die GbR als unmittelbare Rechtsträgerin aus (BGH NJW 2006, 3716), welche gemäß dem Gesellschaftsvertrag unberührt vom Ausscheiden einzelner Gesellschafter fortgesetzt wird und somit Eigentümerin geblieben ist. Das Grundbuch wird aber wegen § 47 Abs. 2 GBO bei unzutreffender Bezeichnung der Gesellschafter (§ 899a BGB) als unrichtig (§ 22 GBO, § 894 BGB) behandelt mit der Folge, dass die Berichtigung des Gesellschafterbeschriebs im Grundbuch entsprechend § 22 GBO zulässig ist (Senatvom 29.1.2013, 34 Wx 370/12 = FGPrax 2013, 64; Kohler in Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 118 und 120 - 122).

bb) Der Nachweis eines Gesellschafterwechsels von den Beteiligten zu 1 bis 3 auf die Beteiligte zu 4 als Voraussetzung für die beantragte Berichtigungseintragung ist nicht geführt. An dessen Erbringung sind strenge Anforderungen zu stellen; ein gewisser Wahrscheinlichkeitsgrad genügt nicht. Freilich brauchen ganz entfernte Möglichkeiten, welche die Richtigkeit der begehrten Eintragung in Frage stellen könnten, nicht widerlegt zu werden (BayObLGZ 1995, 413/416; Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 171). Hier aber besteht die naheliegende und nicht ausgeräumte Möglichkeit, dass eine Anteilsübertragung nur mit anlassbezogener Zustimmung eines Quorums von 9/12 der aktuellen Gesellschafter rechtswirksam möglich ist (vgl. Schöner/Stöber Rn. 4272; Keller MittBayNot 2007, 96/97 f.).

Die Übertragung der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft gemäß §§ 413, 398 BGB bedarf als dingliches Grundlagengeschäft der Zustimmung aller Mitgesellschafter, wenn sie nicht bereits im Gesellschaftsvertrag selbst in genereller Form oder für besondere Fälle zugelassen ist (BGH NJW 1954, 1155/1156 für die GbR; BGHZ 81, 82/84 für die KG; MüKo/Schäfer § 719 Rn. 27; Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 105 Rn. 70; DNotI-Report 1997, 59/60). Der Gesellschaftsvertrag kann dabei auch - wie hier - Mehrheitsklauseln vorsehen (MüKo/Schäfer § 719 Rn. 27 f.; Baumbach/Hopt a. a. O.). Mit einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag ist die Zustimmung der verbleibenden Gesellschafter zur Anteilsübertragung für den Erbfall in allgemeiner Form erteilt (MüKo/Schäfer § 719 Rn. 27). An diese Zustimmung sind

auch die Gesellschaftererben gebunden, § 1922 BGB.

Es kommt deshalb darauf an, ob die in § 5 Ziff. 2 Satz 1 GV „für den Erbfall“ generell erteilte Zustimmung auch den vorliegenden Sachverhalt der Anteilsübertragung unter Miterben umfasst. Grundsätzlich lassen sich Gesellschaftsverträge hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, welche - wie hier § 5 Ziff. 2 Satz 1 GV - das personalistische Element der Gesellschaft betreffen, individuell nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB auslegen (BGH NJW-RR 1991, 837/839; NJW 1993, 3193/3194; MüKo/Ulmer § 705 Rn. 171 ff.), was es nahelegen könnte, nicht streng am formalen Wortlaut zu haften, welcher den Regelungssachverhalt eng als „Erbfall“ beschreibt. Im Grundbuchverfahren sind allerdings der Ermittlung des Parteiwillens mit Blick auf den verfahrensbeherrschenden Bestimmtheitsgrundsatz und das grundsätzliche Erfordernis urkundlich belegter Eintragungsunterlagen Grenzen gesetzt (BayObLGZ 1984, 122/124; Senat vom 28.7.2014, 34 Wx 240/14 = FamRZ 2015, 1139). Danach darf auf die Auslegung nur zurückgegriffen werden, wenn sie zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führt. Bei der Auslegung ist auf Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt. Entsprechend dürfen für die Auslegung Umstände außerhalb der schriftlich niedergelegten Vertragsfassung nur insoweit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles für jedermann ohne Weiteres erkennbar sind (vgl. BGHZ 92, 351/355; BGHZ 113, 374/378; BGH ZWE 2013, 402/403; Senat a. a. O.; Demharter § 19 Rn. 28 m. w. N.).

Nach diesen Maßstäben kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass die im Gesellschaftsvertrag erteilte Zustimmung die vorliegende Anteilsübertragung umfasst.

Der Wortlaut des Gesellschaftsvertrags betrifft diese Konstellation nicht. Die Bestimmung in § 5 Ziff. 2 Satz 1 GV gibt einen Sinn auch in der Weise, dass die Gesellschafter ihr lediglich eine klarstellende Funktion beigemessen haben, um den Konflikt zwischen der einfachen erbrechtlichen Nachfolgeklausel gemäß § 4 Ziff. 6 GV und dem Zustimmungserfordernis gemäß § 5 Ziff. 1 GV unmissverständlich zu regeln. Bei Abschluss des Vertrags im Jahr 1971 waren die sich aus der Verzahnung von Gesellschafts- und Erbrecht bei der erbrechtlichen Nachfolge in den Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft ergebenden rechtlichen Probleme weit weniger durchdrungen als heute; die Meinungsbildung in Literatur und Rechtsprechung befand sich offensichtlich in einem nicht abgeschlossenen Stadium der Entwicklung (vgl. Schmidt BWNotZ 1983, 102). Dass die Gründungsgesellschafter, zu denen auch ein Rechtsanwalt gehörte, eine Klarstellung als zweckmäßig angesehen haben, liegt deshalb nicht fern. Dass sie darüber hinaus die rechtsgeschäftliche Übertragung unter Miterben einer Regelung unterwerfen wollten, erscheint demgegenüber schon deshalb eher zweifelhaft, weil dieser Sachverhalt mit dem Begriff des „Erbfalls“ nicht zutreffend beschrieben, sondern - auch nach dem Verständnis der Beteiligten - allenfalls angedeutet ist. Hätten die Gründungsgesellschafter eine generelle Zustimmung

nicht nur zur Nachfolge des/der Erben in den Gesellschaftsanteil, sondern auch zur Übertragung unter den Miterben erteilen wollen, hätte es nahegelegen, eine entsprechend ausführlichere Sachverhaltsbeschreibung zu wählen und genau darzustellen, welche Übertragungfälle unter Miterben als generell zulässig angesehen werden.

Auch über eine im Grundbuchverfahren nicht gänzlich ausgeschlossene (vgl. BGH NJW 2004, 3413; Demharter § 19 Rn. 29, § 53 Rn. 4) ergänzende Vertragsauslegung wird kein anderes Ergebnis erzielt. Eine solche erscheint vielmehr als unzulässig, weil eine Regelungslücke nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann. Voraussetzung wäre, dass die Gründungsgesellschafter bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung, nämlich eine Beerbung durch mehrere Miterben, nicht in Betracht gezogen haben und die unterlassene Regelung hierauf beruht. Da aber der Eintritt einer solchen Situation in § 4 Ziff. 6 Satz 1 Alt. 2 GV angesprochen und des weiteren in § 4 Ziff. 6 Satz 2 GV dahingehend geregelt ist, dass die mehreren [5] Miterben einen Bevollmächtigten zu bestellen haben, fehlen schon Anhaltspunkte für eine „planwidrige Unvollständigkeit“ (BGHZ 127, 138/142). Daher ist es keineswegs ausgeschlossen, dass die Vertragsparteien eine weiterreichende generalisierende Regelung dazu bewusst unterlassen haben.

Die im Grundbuchverfahren verbleibenden Unklarheiten und Zweifel gehen zulasten der Antragsteller (Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 174).

cc) Aus diesen Gründen bedarf es eines Nachweises über das Erreichen des Zustimmungsquorums (vgl. Schöner/Stöber Rn. 4272; Kohler in Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 212). Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts bezeichnet die hierfür notwendigen Unterlagen, nämlich die Zustimmungserklärungen selbst nebst Angaben über die Größe des jeweiligen Gesellschaftsanteils, zutreffend.

dd) Darüber hinaus sind bei dem vorliegenden Sachverhalt Bestätigungserklärungen der aktuellen Gesellschafter (selbst) hinsichtlich des unveränderten Fortbestands des Gesellschaftsvertrags erforderlich.

In der Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten darüber vertreten, welche tatsächlichen Umstände Anlass für eine Fortgeltungsbestätigung geben. Während das Amtsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 28.3.1967 das Verlangen eines Fortbestehensnachweises bei einem notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag für „überspitzt“ gehalten hatte (BWNotZ 1967, 214), entschied das Landgericht Tübingen am 22.12.1981, dass bei einem ca. drei Jahre alten, notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag schon wegen des seit Vertragsabschluss verstrichenen Zeitraums ein formgerechter Nachweis über die Fortgeltung zu erbringen sei (BWNotZ 1982, 168/169). In Abrenzung hierzu befand das Landgericht Tübingen am 15.1.1986 in Bezug auf eine kapitalistisch organisierte GbR, dass eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags in Anbetracht der faktischen Schwierigkeiten einer Vertragsänderung, resultierend aus dem Erfor

dernis der Einstimmigkeit aller Gesellschafter, und unter Berücksichtigung der Interessenlage der Gesellschafter als äußerst entfernt liegende und daher nur theoretische Möglichkeit anzusehen sei (BWNotZ 1986, 69 f.).

Die letztgenannten Entscheidungen wurden in der Literatur teils positiv aufgenommen. Ausgehend von einem Erfahrungssatz, wonach Gesellschaftsverträge wegen eines fortlaufenden Anpassungsbedarfs an die aktuellen personellen und finanziellen Verhältnisse einem häufigeren Wandel unterworfen seien, dürfe nach allgemeiner Lebenserfahrung ein unverändertes Fortbestehen des Gesellschaftsvertrags nach Ablauf von „mehreren Jahren“ nicht mehr angenommen werden (Meikel/Böttcher § 22 Rn. 124; Kohler im Bauer/v. Oefele § 22 Rn. 212; DNotI-Report 2001, 80/81). Demgegenüber wird aber auch die Ansicht vertreten, dass ein Fortgeltungsnachweis nur verlangt werden könne, wenn wegen konkreter Tatsachen und nicht schon wegen der bloß theoretischen Möglichkeit einer - nur einstimmig möglichen - Vertragsänderung Zweifel am unveränderten Fortbestand bleiben (Hügel/Wilsch GBO 2. Aufl. § 35 Rn. 143; Knothe in Bauer/v. Oefele § 29 Rn. 59a a. E.; Jaschke DNotZ 1992, 160/163; vgl. auch Senat vom 24.10.2014, 34 Wx 176/14 = Rpfleger 2014, 198/199; BayObLGZ 1997, 307/310 m. w. N., jeweils für den Nachweis der Bewilligungsberechtigung).

Schon der Umstand, dass die gegenständliche GbR - wie ihrem Wesen entsprechend üblich -personalistisch geprägt ist, rechtfertigt nach einem gewissen Zeitablauf nicht mehr die Annahme, dass der Gesellschaftsvertrag unverändert fortbesteht. Während die jahrzehntelange Beibehaltung der erbrechtlichen Fortsetzungsklausel aus dem Grundbuchinhalt selbst hervorgeht und insoweit Zweifel an der unveränderten Fortgeltung nicht angezeigt sind (siehe oben zu 2. b) (1) bb)), bestehen doch wegen gleichfalls aus dem Grundbuch ersichtlichen tatsächlichen Umständen Bedenken gegen die Annahme, der Gesellschaftsvertrag gelte auch in seinem übrigen Inhalt unverändert fort. An die Stelle der ursprünglich 12 Gesellschafter sind in der Zwischenzeit infolge mehrfacher Erbgänge 30 Personen getreten. Schon die mit dieser Entwicklung verbundene Vermehrung der Gesellschaftsanteile, welche das Zusammenwirken der Gesellschafter zunehmend erschwert, können nach der Lebenserfahrung Anlass dafür geben, die Gesellschaftsgrundlage neu zu regeln. Aus der Grundakte ist zudem nichts dafür ersichtlich, dass die Gesellschafter nach der Bestimmung in § 5 Satz 2 GV verfahren. Auch die Beteiligten selbst haben offenbar keinen Bevollmächtigten bestellt. Dass der Gesellschaftsvertrag vollständig mit dem ursprünglichen Inhalt fortbestehe, kann bei dieser Sachlage aus tatsächlichen Gründen nicht angenommen werden. Deshalb bedarf es einer Erklärung aller eingetragenen ursprünglichen Gesellschafter sowie der Erben und Erbeserben (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/63) über den aktuellen Inhalt des Gesellschaftsvertrags. Da dessen ursprünglicher Inhalt mit dem privatschriftlichen Vertrag hinreichend nachgewiesen ist und bei Fehlen einer nachträglichen Abänderung fortgilt, wäre es allerdings auch ausreichend, wenn die Gesellschafter übereinstimmend erklären, von einer Änderung keine Kenntnis zu haben.

Die Zustimmungserklärungen und die weiteren Erklärungen über tatsächliche Umstände sind in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO, also durch öffentliche Urkunde, nachzuweisen, da es sich nicht um Erklärungen i. S. v. § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO handelt (Senatvom 7.9.2010, 34 Wx 100/10 = FGPrax 2010, 279/280; vgl. zum Formerfordernis beim Nachweis der - abgeänderten -Vertretungsbefugnis eines GbR-Gesellschafters OLG Celle MDR 2013, 770).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Ihre - klarstellende - Notwendigkeit folgt aus § 25 GNotKG.

Den Geschäftswert bestimmt der Senat nach §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG. Der Wert einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung bemisst sich zwar nach dem Schwierigkeitsgrad der Beseitigung des Hindernisses. Der Senat begrenzt den Wert aber nach dem Wert der beantragten Eintragung, wie er sich hier aus der Angabe in der Notarsurkunde ergibt

IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, weil die obergerichtliche Rechtsprechung an die Eintragung eines Gesellschafterwechsels im Grundbuch unterschiedliche Anforderungen stellt. Die Frage, ob und in welchem Umfang ein nicht in der Form des § 29 GBO geschlossener Gesellschaftsvertrag im Grundbuchverfahren den Nachweis erbringt, dass er seinem Inhalt nach unverändert fortbesteht, ist ebenfalls höchstrichterlich bisher ungeklärt (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 GBO).

Dazu ergeht folgende Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 78 Abs. 3 GBO, § 71 FamFG ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht - dies ist der Bundesgerichtshof in 76133 Karlsruhe, Herrenstraße 45 a, Postanschrift: 76125 Karlsruhe - einzulegen. Die Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und

2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Beteiligten müssen sich durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

Oberlandesgericht München

34 Wx 47/14

Beschluss

vom 22.9.2015

34. Zivilsenat

... Grundbuchamt

In der Teileigentumsgrundbuchsache

Beteiligte:

1) D.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

2) M.

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

3) G.

- Antragsteller und Beschwerdeführer

4) G.

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigter zu 1 bis 4: Notar ...

wegen Zwischenverfügung (Nachweis der Bewilligungsberechtigung)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler und den Richter am Oberlandesgericht Kramer am 22.09.2015 folgenden Beschluss

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts ... - Grundbuchamt - vom 20. November 2013 (Buchstabe b) wird zurückgewiesen.

II.

Der Beschwerdewert wird auf 4.500 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Beteiligte zu 1 und der am 26.10.1993 verstorbene Ehemann der Beteiligten zu 2 sind als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts seit 22.9.1988 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

Der Beteiligte zu 1 und sein Mitgesellschafter hatten mit notariellem Bauträgervertrag vom 5.8.1988 das damals noch zu errichtende Teileigentum an die Ehegatten G., die Beteiligten zu 3 und 4, verkauft und eine Eigentumsvormerkung bewilligt, die zu deren Gunsten am 28.9.1988 auch eingetragen wurde.

Ein zwischen der Beteiligten zu 2 und ihrem Ehemann geschlossener Ehe- und Erbvertrag, der zur Niederschrift des Nachlassgerichts am 2.12.1993 eröffnet wurde, enthält in Ziff. IV. die Vereinbarung:

Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu unseren unbeschränkten Alleinerben ein und nehmen diese Erbeinsetzung hiermit gegenseitig an.

Am 8.5.2013 errichteten die Beteiligten zu 3 und 4 eine notarielle Urkunde, in der sie im eigenen Namen und zugleich für die Beteiligten zu 1 und 2 die Auflassung des Vertragsbesitzes erklärten und die Eintragung im Grundbuch bewilligten und beantragten.

Ziff. IV. der Urkunde lautet:

Herr ... (Beteiligter zu 1) und Frau ... (Beteiligte zu 2) versichern, dass seit Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Eigentümer) keine Änderung der Gesellschafter stattgefunden hat - von der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Erbfolge abgesehen-, dass nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft mit Erben eines Gesellschafters fortgeführt wird, und dass Frau ... (Beteiligte zu 2) unmittelbar unbeschränkte Alleinerbin nach ihrem Ehemann wurde.

Die Genehmigung der Urkunde durch die Beteiligten zu 1 und 2 liegt in grundbuchmäßiger Form vor.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 20.11.2013 hat das Grundbuchamt u. a. beanstandet, dass der Gesellschaftsvertrag in schriftlicher Form oder, wenn ein solcher nicht existiere, die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 1 über den entsprechenden Inhalt des Gesellschaftsvertrags vorzulegen sei. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten, mit der sie geltend machen, denkbar sei nach dem Tod des einen Gesellschafters allein die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben oder eine Auflösung der Gesellschaft nach § 727 BGB. In beiden Fällen hätten die maßgeblichen Personen gehandelt. Zudem enthalte die notarielle Urkunde vom 8.5.2013 in Ziff. IV. eine solche Versicherung.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 GBO) ist nach § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO statthaft und in zulässiger Form (§ 73 i. V. m. § 15 Abs. 2 GBO) eingelegt. Der Notar hat zwar nicht angegeben, für wen er die Beschwerde einlegt; ersichtlich sind dies aber die Antragsberechtigten als Veräußerer und Erwerber des belasteten Grundbesitzes, somit die Urkundsbeteiligten (Demharter GBO 29. Aufl. § 15 Rn. 20), deren Beschwerdeberechtigung nicht zweifelhaft ist (Demharter § 71 Rn. 57 f.).

2. Die Beschwerde ist unbegründet, da das Amtsgericht zu Recht einen Nachweis der Auflassungsbefugnis durch Vorlage des Gesellschaftsvertrags oder eine eidesstattliche Versicherung zu dessen Inhalt verlangt.

a) Im Fall der Veräußerung eines Grundstücks (oder eines gleichzubehandelnden Wohnungs-/Teileigentums; vgl. BGHZ 49, 250) durch Auflassung (§ 20 GBO, § 925 BGB) ist die Auflassungsberechtigung als sonstige Voraussetzung der Eintragung gemäß § 29 GBO nachzuweisen (vgl. Hügel/Otto GBO 2. Aufl. § 29 Rn. 108 ff.).

Einigungsberechtigt ist im Fall der Auflassung eines Grundstücks der Eigentümer als verlierender und der Erwerber als gewinnender Teil (Demharter § 20 Rn. 39 f.). Im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), wenn auch deren Gesellschafter, wie in „Altfällen“ üblich, noch als unmittelbar Berechtigte eingetragen sind (vgl. Demharter § 47 Rn. 34). Auch dann ist die Gesellschaft selbst Eigentümerin (BGH NJW 2006, 3716) und damit einigungsberechtigt; für sie handeln jedoch regelmäßig die Gesellschafter gemeinschaftlich, § 709 BGB. Als einigungsberechtigt sind daher grundsätzlich die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter anzusehen (vgl. § 899a BGB, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO; Art. 229 § 21 EGBGB).

Ist allerdings das Grundbuch hinsichtlich des Gesellschafterbestands unrichtig, etwa weil ein noch eingetragener Gesellschafter bereits verstorben ist, ist die Vermutung des § 899a BGB widerlegt. In diesem Fall setzt die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung des Rechtsnachfolgers des verstorbenen Gesellschafters voraus, dass entweder der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO geführt wird oder Berichtigungsbewilligungen unter schlüssiger Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit vorgelegt werden. Dies erfordert übereinstimmende Erklärungen der Gesellschafter und Erben in grundbuchmäßiger Form zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags (vgl. BayObLG NZG 2001, 124/125; BayObLGZ 1992, 259/261; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/63); denn das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt (BayObLG NJW-RR 1995, 272; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62 Leitsatz 1). Nichts anderes gilt, wenn das Grundbuch nicht erst durch Eintragung des Rechtsnachfolgers berichtigt werden soll, sondern das Grundstück sogleich an Dritte weiterveräußert wird (OLG Schleswig a. a. O.).

Vorliegend enthält die von den Beteiligten zu 1 und 2 genehmigte Urkunde zwar die Bewilligungserklärungen zur Eintragung der Beteiligten zu 3 und 4, nicht aber die schlüssige Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit einschließlich der Richtigkeit der erstrebten Eintragung. Durch die vorgelegte Eröffnungsniederschrift über den Erbvertrag steht zwar fest, dass das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung des Gesellschafters M. unrichtig ist (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 1 GBO). Mit dem ebenfalls vorgelegten Erbvertrag ist jedoch lediglich die Erbfolge nachgewiesen (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO). Aus diesen Unterlagen allein ergibt sich nicht ausreichend, ob die gesetzliche Regelung des § 727 Abs. 1 BGB eingreift oder durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist (OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/64). Dies ist jedoch erforderlich, da sich aus der Darlegung der Unrichtigkeit auch ergeben muss, wer durch die Berichtigung betroffen ist und daher die entsprechende Berichtigungsbewilligung abgeben muss (Hügel/Holzer § 22 Rn. 17).

b) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben weder einen Gesellschaftsvertrag in schriftlicher Form vorgelegt noch sich dazu erklärt, ob ein Gesellschaftsvertrag mit Nachfolgeklausel bestand und zum Eintritt der Beteiligten zu 2 in die Gesellschaft führen konnte.

Die notarielle Urkunde vom 8.5.2013, die die Beteiligten zu 3 und 4 auch namens der Beteiligten zu 1 und 2 errichteten, spricht zwar von einer Fortführung der Gesellschaft „mit Erben eines Gesellschafters“. Abgesehen davon, dass diese Erklärung schon nicht klar und eindeutig formuliert ist, stellt sie lediglich eine reine Wissenserklärung dar. Die Vorschriften über die Vertretung bei Willenserklärungen (§§ 164 ff. BGB) gelten für bloße Wissenserklärungen nur entsprechend. Dabei regelt § 166 BGB für Fälle der Stellvertretung lediglich die Wissenszurechnung und besagt, dass sich der Vertretene unter gewissen Umständen Wissen des Vertreters zurechnen lassen muss. Zwar ist -nicht nur im Versicherungsrecht - für Vorstellungsäußerungen anerkannt, dass entsprechend § 166 BGB eine Erklärung durch einen Wissenserklärungsvertreter abgegeben werden kann (Staudinger/Schilken BGB Bearb. April 2014 Vorbem zu § 164 Rn. 86). Diese Erklärungen können beweisrechtliche Auswirkungen haben. Sie sind jedoch nicht geeignet, im Grundbuchverfahren die Erklärung eines Beteiligten über das bei ihm vorhandene Wissen zu ersetzen (vgl. auch BayObLG NZG 2001, 124/125 zu einer vom Notar abgegebenen Wissenserklärung).

c) Es kann hier dahingestellt bleiben, unter welchen Umständen die Genehmigung der in der notariellen Auflassungsurkunde enthaltenen Erklärungen durch die Beteiligten zu 1 und 2 gegebenenfalls auch zur Darlegung des Inhalts des Gesellschaftsvertrags geeignet und ausreichend erscheinen. Jedenfalls kann das Grundbuchamt zur Glaubhaftmachung der vorgetragenen Umstände die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die relevanten Tatsachen verlangen.

(1) Zwar ist eine abgeschwächte Form des Nachweises durch eidesstattliche Versicherung im Grundbuchrecht im Allgemeinen ohne gesetzliche Ausnahme wie in § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO nicht zulässig (vgl. Senat vom 11.6.2014, 34 Wx 172/14 juris Rn. 18; OLG Jena vom 23.8.2013, 9 W 356/13 juris Rn. 5; Demharter § 29 Rn. 23). Allerdings ist anerkannt, dass eine solche Versicherung etwa dann ausreichen kann, wenn auch das Nachlassgericht keine andere Nachweismöglichkeit hätte (KG NJW-RR 2012, 847). Zum Teil wird eine eidesstattliche Erklärung auch zum Nachweis von Negativtatsachen für zulässig erachtet (vgl. OLG Köln FGPrax 2011, 13/16). Scheidet etwa bei nur mündlich geschlossenen Gesellschaftsverträgen der Nachweis in der Form des § 29 Abs. 1 GBO von vorneherein aus, so können zwar die übereinstimmenden Erklärungen der verbliebenen Gesellschafter und aller Erben in grundbuchmäßiger Form zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags genügen (vgl. BayObLGZ 1992, 259/261). Sind jedoch nicht in der Form des § 29 GBO nachweisbare Tatsachen frei zu würdigen, kann das Grundbuchamt auch in Erwägung ziehen, zur Glaubhaftmachung entsprechende eidesstattliche Versicherungen zu verlangen (BayObLG NZG 2001, 124/125; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/64).

(2) Zutreffend geht das Grundbuchamt davon aus, dass entsprechende eidesstattliche Versicherungen bislang nicht vorliegen. Bei der in Ziff. 4. der Urkunde vom 8.5.2013 abgegebenen Versicherung handelt es sich nicht um eine Erklärung über eigene Erkenntnisse der Beteiligten zu 3 und 4 (vgl. Leipold in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. § 294 Rn. 19). Die Genehmigung der Urkunde vom 8.5.2013 durch die Beteiligten zu 1 und 2 enthält wiederum keine Erklärung, dass sie selbst die in der genehmigten Urkunde angegebenen Tatsachen an Eides statt versichern und sich über die Bedeutung und Strafbarkeit einer falschen Erklärung im Klaren sind (vgl. § 38 Abs. 2 BeurkG).

d) Der Hinweis der Beteiligten, außer einer Fortsetzung käme nur eine Liquidation der GbR in Betracht, so dass auch daher nur die Beteiligten zu 1 und 2 für die Abgabe der Auflassungserklärung in Betracht kämen und kein weiterer Nachweis erforderlich wäre, ist ebenfalls nicht zielführend. Falls die GbR nach dem Ableben eines ihrer Gesellschafter im Jahr 1993 aufgelöst worden sein sollte, erscheint es eher fernliegend, dass die Liquidationsgesellschaft mit diesem Zweck über 20 Jahre lang fortbestanden hat. Vielmehr kommt in Betracht, dass eine Liquidationsgesellschaft binnen eines so langen Zeitraums wieder in eine werbende GbR rückumgewandelt wurde, zumal die Eintragung im Grundbuch unverändert fortbestand. Auch dann kann auf eine Erklärung der Beteiligten zum Inhalt eines Gesellschaftsvertrags und zu den Gesellschaftern der GbR nicht verzichtet werden.

III. Der Senat weist noch darauf hin, dass nach der zitierten Rechtsprechung das Hindernis nicht zwingend schon durch die eidesstattliche Versicherung nur des Beteiligten zu 1 behoben ist. Vielmehr kann auch eine Erklärung der Erbin, hier also der Beteiligten zu 2, notwendig werden.

IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach den Schwierigkeiten für die Behebung des Hindernisses (Demharter § 77 Rn. 37); als Beziehungswert kann der Wert des Grundstücks herangezogen werden. Angemessen erscheint hier ein (verhältnismäßig niedriger) Bruchteil des Werts des zur Auflassung stehenden Grundbesitzes (10% von gerundet 45.000 €; § 36 Abs. 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 2 GBO liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am...

Auf die Beschwerde wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck - Grundbuchamt - vom 30. März 2017 aufgehoben.

I.

Im Grundbuch ist noch der am 7.9.2016 verstorbene Erblasser H. B. K. als Eigentümer von 8/80 Bruchteilen an einem mit dem Sondereigentum an einer Tiefgarage verbundenen Miteigentumsanteil eingetragen.

Dessen Ehefrau R. Bi. K. beantragte beim Grundbuchamt unter Bezugnahme auf ein an das Nachlassgericht gerichtetes und von dort an das Grundbuchamt gemäß § 83 GBO zur Kenntnisnahme übersandtes Schreiben vom 16.10.2016, in dem die Annahme der Erbschaft sowie die Entbehrlichkeit eines Erbscheins erklärt wurden, die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung ihrer Person unter Bezugnahme auf die beim gleichen Amtsgericht geführte Nachlassakte.

Die von der Rechtspflegerin des Grundbuchamts eingesehene Nachlassakte enthält die Eröffnungsniederschrift vom 11.10.2016 und zwei in diesem Termin eröffneten letztwilligen Verfügungen, nämlich:

– den notariellen Erbvertrag zwischen den Eheleuten vom 5.1.1977, in dem sich beide gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, vertragsmäßig (Ziff. VII.) zum alleinigen und unbeschränkten Erben einsetzten (Ziff. I.) und zu Erben des Längstlebenden die gemeinsamen Kinder bestimmt wurden (Ziff. III.). Nach dem Tod des Letztversterbenden ist Testamentsvollstreckung angeordnet, die mit Vollendung des 26. Lebensjahres eines namentlich bezeichneten Abkömmlings enden soll (Ziff. IV.).

– das gemeinschaftliche eigenhändige Testament der Eheleute vom 18.3.2014/12.7.2014, in dem bestimmt ist, dass sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und nach dem Ableben beider der Nachlass an die drei gemeinsamen Kinder fallen solle. Darüber hinaus wurde verfügt:

Mein Sohn … (der Beteiligte) soll Testamentsvollstrecker sein nach unserem jeweiligen Ableben.

Unter der augenscheinlich von H. B. K. handgeschriebenen letztwilligen Verfügung befindet sich der von R. Bi. K. handschriftlich gesetzte und unterschriebene Zusatz:

Dies soll auch mein letzter Wille sein.

Mit Zwischenverfügung vom 20.2.2017 beanstandete das Grundbuchamt als Eintragungshindernis das Fehlen eines Erbscheins und setzte Frist zur Behebung bis 1.5.2017. Der Ehevertrag sei durch das gemeinschaftliche Testament insoweit aufgehoben, als letzteres im Widerspruch zum Ehevertrag stehe. Dies sei hinsichtlich der für den ersten Sterbefall angeordneten Testamentsvollstreckung der Fall. Weil nach dem Gesetz (§ 52 GBO) die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der Erbin im Fall der Ernennung eines Testamentsvollstreckers nicht ohne entsprechenden Vermerk erledigt werden dürfe, die Anordnung der Testamentsvollstreckung jedoch nicht aus dem notariellen Ehevertrag hervorgehe, sei zur Grundbuchberichtigung die Vorlage eines die Testamentsvollstreckung verlautbarenden Erbscheins erforderlich.

Hierzu nahm R. Bi. K. mit Schreiben vom 13.3.2017 - auch im Auftrag ihres Sohnes, des Beteiligten, als Testamentsvollstrecker nach dem ersten Sterbefall - dahingehend Stellung, dass das Amt des Testamentsvollstreckers mit der vollständigen Erledigung aller Aufgaben durch Vollzug der letztwillig verfügten Anordnungen des Erblassers spätestens im Oktober 2016 geendet habe.

Daraufhin erließ das Grundbuchamt am 30.3.2017 eine Zwischenverfügung, mit der als Eintragungshindernis wiederum das Fehlen eines Erbscheins ohne Testamentsvollstreckungsanordnung beanstandet und Gelegenheit zur Behebung durch Vorlage eines entsprechenden Erbscheins bis 1.6.2017 gesetzt wurde. Einer Berichtigung des Grundbuchs ohne Rücksicht auf die im handschriftlichen Testament verfügte Vollstreckungsanordnung stehe das Fehlen eines formgültigen Nachweises darüber entgegen, dass der Grundbesitz nicht oder nicht mehr der Testamentsvollstreckung unterliege.

Hiergegen hat R. Bi. K. Beschwerde eingelegt, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 11.5.2017 nicht abgeholfen hat.

Am 19.9.2017 ist R. Bi. K. verstorben. Hierüber hat der Beteiligte den Senat mit Schreiben vom 7.12.2017, unterzeichnet mit dem Zusatz „i. V.“, unterrichtet. Darin hat er zugleich angezeigt, zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass nach dem Tode seiner Mutter berufen und deshalb vertretungsbefugt zu sein.

Der Senat hat die Nachlassakten nach H. B. K. und R. Bi. K. beigezogen. Gemäß Unterheft „Testamentsvollstreckung“ zum Nachlassverfahren nach R. Bi. K. hat der Beteiligte auf entsprechendes Anschreiben des Nachlassgerichts mit am 28.11.2017 dort eingegangenem Schreiben erklärt, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und jedenfalls mit Blick auf neue Tatsachen, die in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen sind, auch begründet. Dies führt zur - ersatzlosen - Aufhebung der Zwischenverfügung.

1. Die Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung vom 30.3.2017 ist von R. Bi. K. als antragsberechtigter Person in zulässiger Weise eingelegt (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1, § 73 GBO). Zur Ausübung ihrer aus der Erbenstellung folgenden Antragsberechtigung war R. Bi. K. unabhängig davon befugt, ob das geltend gemachte Eigentumsrecht der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterlegen hat (str.; Hügel/Reetz GBO 3. Aufl. § 13 Rn. 77 und Hügel/Zeiser § 52 Rn. 29).

Die Beschwerde ist auch nicht nachträglich unzulässig geworden. Stirbt ein Antragsberechtigter, nachdem der Antrag mit dem Eingang bei Gericht wirksam geworden ist (vgl. Hügel/Reetz § 13 Rn. 103), so führt dies im Grundbuchverfahren - auch in der Beschwerdeinstanz - nicht zur Erledigung des Antrags (Bauer in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 13 Rn. 98). Vielmehr ist das Verfahren fortzuführen, sofern nicht die Erben den von dem Erblasser gestellten Eintragungsantrag zurücknehmen (OLG Köln FGPrax 2005, 103; Demharter § 13 Rn. 48 und § 71 Rn. 59; Bauer in Bauer/von Oefele § 13 Rn. 106). Letzteres ist jedenfalls bislang nicht geschehen.

Unabhängig von der streitigen Frage, ob im Grundbuchverfahren die zivilprozessualen Regelungen der §§ 239, 246 ZPO analoge Anwendung finden (hierzu: Staudinger/Kunz BGB [2017] § 1922 Rn. 654; Böhringer BWNotZ 2010, 2/7), hindert der Tod der Antragstellerin hier eine Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht. Indem der Beteiligte, nun in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Verstorbenen, das Anliegen zum Ausdruck gebracht hat, dass über den mit seinem Wissen und auch in seinem Auftrag eingelegten „Widerspruch“ möglichst zeitnah entschieden werde, hat er das Verfahren - seine Unterbrechung unterstellt - jedenfalls entsprechend § 239 Abs. 1, §§ 243, 241 ZPO, § 2212 BGB aufgenommen. Dass er dabei zugleich das Beschwerdegericht um Mitteilung über die Erfolgschancen des Berichtigungsantrags gebeten und eine potentielle Antragsrücknahme in den Raum gestellt hat, rechtfertigt keine andere Auslegung seines Begehrens, zumal Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht der Berichtigungsantrag selbst, sondern nur das vom Grundbuchamt laut Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis ist (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 34 und § 77 Rn. 12 bis 15). Die Unterzeichnung der Eingabe mit dem Zusatz „i. V.“ erklärt sich aus der Annahme einer „Vertretungsbefugnis“ als Testamentsvollstrecker und ändert nichts daran, dass der Testamentsvollstrecker, der - wie hier - ausdrücklich in dieser Funktion tätig wird, nach herrschender Meinung als Partei kraft Amtes handelt (vgl. Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. § 116 Rn. 2; Bengel/Reimann Handbuch der Testamentsvollstreckung 4. Aufl. Kap. 1 Rn. 11 f.) und somit hier als Verfahrensbeteiligter zu führen ist.

Seine auf die Berufung zum Testamentsvollstrecker sowie die gegenüber dem Nachlassgericht abgegebene Annahmeerklärung gestützte Befugnis (vgl. Bengel/Reimann Kap. 3 Rn. 224 und 228 ff.) zur Abgabe einer reinen Verfahrenserklärung in der Beschwerdeinstanz ist mit dem Inhalt der beigezogenen Nachlassakte einschließlich des Unterhefts Testamentsvollstreckung hinreichend nachgewiesen, weil es nicht um eine - gemäß § 35 GBO nachzuweisende - Eintragungsvoraussetzung geht (vgl. auch Demharter § 71 Rn. 62 zum Nachweis der Beschwerdeberechtigung und -befugnis).

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg, weil das mit der Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis jedenfalls aufgrund einer gemäß § 74 GBO in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigenden Änderung der Sachlage nicht besteht. Mit dem formulierten Ziel kann der Berichtigungsantrag unabhängig von der Frage der Anordnung sowie der Dauer von Testamentsvollstreckung nach dem ersten Sterbefall keinen Erfolg haben.

a) Gegenstand der Beschwerde ist - wie ausgeführt - nur das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis, nicht der erstinstanzlich gestellte Eintragungsantrag selbst.

b) Die Berichtigung des Grundbuchs wegen Versterbens des eingetragenen Berechtigten erfordert gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO, dass nicht nur die Unrichtigkeit des Grundbuchs, sondern auch die Richtigkeit der begehrten Eintragung in der Form der §§ 29, 35 GBO nachgewiesen wird (Demharter § 22 Rn. 37 mit 42 und § 35 Rn. 1), denn das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt (Senat vom 22.9.2015, 34 Wx 47/14 = Rpfleger 2016, 146; BayObLG NJW-RR 1995, 272).

Weil mit dem Versterben der Antragstellerin das Eigentum am Grundstück außerhalb des Grundbuchs auf deren Erben als nunmehr wahre Berechtigte übergegangen ist, § 1922 Abs. 1 BGB, kann ein Berichtigungsbegehren mit dem Ziel der Eintragung der Antragstellerin als Eigentümerin keinen Erfolg haben. Eine solche Eintragung würde das Grundbuch unrichtig machen (vgl. Demharter § 39 Rn. 12). Die mehrfache Rechtsnachfolge außerhalb des Grundbuchs ergibt sich (nur) aus den Eintragungsvermerken in Spalte 4 der ersten Abteilung (Grundlage der Eintragung; vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 272/273). Deshalb kommt es für die Behandlung des Berichtigungsantrags nicht mehr auf die Frage an, ob gemäß § 52 GBO zusammen mit der - nicht mehr erreichbaren - Eigentümereintragung ein Testamentsvollstreckervermerk in das Grundbuch aufzunehmen ist. Die Frage, ob für den ersten Sterbefall Testamentsvollstreckung angeordnet war, ist für die Entscheidung über den Berichtigungsantrag ebenso irrelevant geworden wie die Frage, ob dieses Amt durch Aufgabenerfüllung erloschen ist. Deshalb ist eine Zwischenverfügung, die das Fehlen eines diesbezüglichen Nachweises als Eintragungshindernis moniert, nicht (mehr) zulässig und wegen Entscheidungsreife des Antrags ersatzlos aufzuheben.

Gemäß § 74 GBO ist die veränderte Tatsachenlage bei der Beschwerdeentscheidung zu beachten. Es kommt für die Entscheidung somit nicht darauf an, ob das Grundbuchamt bei Erlass der Zwischenverfügung zutreffend angenommen hat, dass der begehrten Eintragung das angenommene Hindernis entgegenstehe. Kann das Berichtigungsbegehren jedenfalls nach der im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bestehenden Sachlage keinen Erfolg haben, so sind die Voraussetzungen für eine Zwischenverfügung nicht (mehr) gegeben.

c) Weil das Grundbuchamt auf die Stellungnahme zur Zwischenverfügung vom 20.2.2017 am 30.3.2017 eine Zwischenverfügung mit abweichendem Inhalt erlassen hat, geht der Senat davon aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung die vorausgegangene vom 20.2.2017 aufgehoben und ersetzt wurde. Eine Entscheidung über die - zudem formell nicht angefochtene - Zwischenverfügung vom 20.2.2017 ist daher nicht erforderlich.

III.

Eine Kostenentscheidung ist ebenso wenig veranlasst wie eine Festsetzung des Geschäftswerts.

BGB § 1922 Abs. 1

GBO §§ 18, 22 Abs. 1, § 35 Abs. 1, § 52

ZPO §§ 239, 243, 241, 246

1. Das Grundbuch darf nur in der Weise berichtigt werden, dass es den geänderten Rechtszustand insgesamt richtig wiedergibt. Stirbt der Erbe des im Grundbuch als Berechtigter eingetragenen Erblassers nach wirksamer Stellung eines Berichtigungsantrags, kann der Antrag - wenn er von den Erbeserben nicht zurückgenommen oder für erledigt erklärt wird - keinen Erfolg haben.

2. Die Frage, ob ein grundbuchrechtliches Verfahren bei Versterben des nicht anwaltlich oder notariell vertretenen Antragstellers entsprechend den zivilprozessualen Vorschriften unterbrochen wird, bleibt offen.