Oberlandesgericht München Beschluss, 13. Okt. 2017 - 27 U 688/17 Bau
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Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Memmingen vom 08.02.2017, Az.: 1 HKO 1976/12, wird durch einstimmigen Beschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch aus anderen Gründen nicht geboten.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieser Beschluss und das unter Ziffer 1 genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 88.342,44 € festgesetzt.
Gründe
I.
die Klage sei in Höhe von 88.342,44 € begründet, da der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 642 BGB in Höhe von 79.526,- € auf Entschädigung für unnütz bereitgehaltenes Kapital und unnütz bereitgehaltene Arbeitskraft, in Höhe von 4.500,- € auf Entschädigung für allgemeine Gemeinkosten und 1.621,- € für Baustellengemeinkosten zustehe. Des Weiteren habe die Klägerin einen restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 2.695,44 € für vereinbarungsgemäß erbrachte Bauleistungen.
1. Das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 08.02.2017, Az.: 1 HKO 1976/12, wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Klägerin.
1. Soweit die Berufungsführerin auf den Tenor des Hinweisbeschlusses des Senats, der dem Gesetzestext entspricht, verweist, ist dies als Berufungsangriff unbehelflich.
2. Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.
Von grundsätzlicher Bedeutung ist nur dann auszugehen, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH NJW 2003, 65 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben und werden von der Berufungsführerin in ihrer Stellungnahme vom 05.10.2017 auch nicht dargetan.
Der pauschale Hinweis der Berufung, es würden jährlich Hunderttausende von Bauverträgen abgeschlossen, die Bauwirtschaft sei ein wesentlicher Wirtschaftszweig in Deutschland, die Vertragssummen bei Bauverträgen dürften im dreistelligen Milliardenbereich jährlich liegen, bei nahezu jedem Bauvorhaben würden Subunternehmer beauftragt und es gebe Bauverträge mit verschiedenen Gewerken, durch die Komplexität der Bauvorhaben komme es nahezu bei jedem Bauvorhaben zu Bauzeitverzögerungen und die Auffassung der Berufungsführerin, § 642 BGB sei bis vor einiger Zeit in der Rechtswirklichkeit weitgehend nicht beachtet worden, vermögen eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zu begründen. Vielmehr hat der streitgegenständliche Sachverhalt keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen zum Inhalt, die in einer Vielzahl von Fällen zu erwarten sind und zu denen in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Wie bereits unter Ziffer 2. a) des Hinweisbeschlusses ausgeführt, ist das Landgericht der höchstrichterlichen Rechtsprechung und überwiegenden Literatur im Hinblick auf die Voraussetzungen und den Umfang des Entschädigungsanspruches nach § 642 BGB gefolgt. Grundsätzlich nicht höchstrichterlich geklärte, für eine unbestimmte Anzahl von Fällen bedeutende Rechtsfragen sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.
3. Mangels Divergenz ist zu anderer obergerichtlicher Rechtsprechung auch eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich (s. dazu unten Ziff. 5).
4. Vergeblich rügt die Berufung, das Erstgericht habe seinen Entschädigungsanspruch nicht hinreichend dargelegt.
Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin als Auftragnehmerin die Darlegungs- und Beweislast für die Grundlagen der Entschädigung trägt (vgl. Seite 20 des Ersturteils). Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Klägerin auch nachgekommen.
Unter Vorlage der kalkulatorischen Ausarbeitungen gemäß Anlage K 10 hat sie detailliert dargelegt, wie hoch die vertraglich vereinbarte Vergütung für ihre Soll-Leistungen war und in welcher Höhe hierbei Abzüge für Wagnis und Gewinn zugrundezulegen sind. Nach Beweisaufnahme ist das Landgericht - von der Berufung auch nicht angegriffen -zu dem Ergebnis gekommen, dass die Anlage K 10 die tatsächlich von der Klägerin für den konkreten, streitgegenständlichen Auftrag kalkulierten Preise enthält.
Des Weiteren hat das Landgericht im Detail dargelegt, welche Beträge für Wagnis und Gewinn abzuziehen sind, wie die Kostenbestandteile für Lohn und Geräte zu werten sind und wie sodann der Entschädigungsanspruch der Klägerin zu bemessen ist. Vergeblich rügt die Berufung hierbei, das Landgericht habe nicht die „Differenzhypothese“ durch Gegenüberstellung der Vermögenssituation mit und ohne Bauverzögerung angewandt.
Das Landgericht sehr wohl detailliert dargelegt, dass die Klägerin während des Behinderungszeitraumes keine zusätzlichen Aufträge ausführen konnte. Weiter hat das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme gerade nicht festgestellt, dass Aufträge vorgezogen wurden und eine Vollauslastung der Klägerin im fraglichen Zeitraum bestanden hatte. Zweifel gehen hierbei zu Lasten der Beklagten, die die Beweislast für anderweitigen Erwerb der Klägerin trägt. Somit hat das Landgericht die Vermögenslage ohne Behinderung der mit Behinderung gegenübergestellt.
Der Auffassung der Berufungsführerin, der Klägerin falle ein Zufallsgeschenk in den Schoß und ihr sei kein auszugleichender Schaden entstanden, ist aufgrund dieser äußerst sorgfältigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Entschädigungsanspruches nicht zu folgen.
Der entschädigungsfähige Anspruch der Klägerin ist gerade darin begründet, dass ihr für den Zeitraum der Behinderung die Fixkosten verbleiben, ohne dass diesen ein durch Einsatz von Personal und Material im Rahmen der Durchführung eines Auftrages erwirtschafteter Erfolg gegenübersteht.
5. Das streitgegenständliche Urteil steht nicht in Widerspruch zu den Entscheidungen des OLG Dresden (1 U 13/10), des OLG Köln (17 U 35/14) und des Kammergerichts Berlin (21 U 14/16).
Zu den Entscheidungen des OLG Köln und des OLG Dresden hat der Senat bereits auf Seite 6 des Hinweises Stellung genommen. Hierauf wird Bezug genommen. Bei dem dem Kammergericht Berlin zugrundeliegenden Fall wurde von Klageseite Entschädigung nur dafür begehrt, dass aufgrund von Verzögerungen im Bauablauf gestiegene Personal- und Materialkosten angefallen seien. Diese Entscheidung ist mit dem streitgegenständlichen Fall, dem zugrundeliegt, dass die Klägerin während des Verzögerungszeitraumes keine zusätzlichen Aufträge durchführen konnte und deshalb ohne zusätzliche Gewinnmöglichkeiten Material und Personal vorhalten musste, nicht vergleichbar.
Im Übrigen steht auch die Rechtsauffassung des Kammergerichts Berlin nicht in Widerspruch zu der des Landgerichts Memmingen und des Senats.
Nach alledem erweist sich das Ersturteil als zutreffend.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Tenor
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist zur einstimmigen Überzeugung des Senats nicht geboten.
Gem. § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO der Beurteilung durch den Senat zugrunde zu legenden Tatsache eine andere Entscheidung. Die mit den Entscheidungsgründen im landgerichtlichen Urteil vorgenommenen Würdigungen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs aus § 1 I ProdHaftG sind nicht zu beanstanden.
1
1.
3Die Kläger haben einen Schaden an ihrem Eigentum erlitten. Das Pferd erkrankte infolge einer Kontamination der auf dem Hof des Beklagten durch ihn und seine Mitarbeiter gewonnenen Silage, nachdem es damit durch den Beklagten bzw. dessen Erfüllungsgehilfen gefüttert worden war.
4Dass insoweit der Haftungstatbestand des § 1 I ProdHaftG grundsätzlich erfüllt ist, weil die Silage einen bestimmungswidrigen Fehler im Sinne von § 3 I ProdHaftG aufwies, hat das Landgericht aufgrund sorgsamer und ausführlicher Würdigung der im ersten Rechtszug erhobenen Beweise zutreffend festgestellt. Der Beklagte wendet sich dagegen mit seiner Berufung, soweit ersichtlich, auch nicht. Der Senat hat dementsprechend gem. § 529 ZPO von diesem festgestellten Kausalzusammenhang auszugehen.
52.
6Auf dieser Grundlage ergibt sich eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung des Beklagten. Das landgerichtliche Urteil ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte als Hersteller im Sinne von § 4 ProdHaftG anzusehen ist.
7Er unterfällt schon deshalb dem Herstellerbegriff, weil er in seinem landwirtschaftlichen Betrieb das verarbeitete Gras produziert, gemäht und gesammelt hat. Als Hersteller haftet gem. §§ 1 I, 4 I S. 1 ProdHaftG auch der Grundstoffproduzent. Grundstoffe sind Materialien, die zu Teil- oder Endprodukten weiterverarbeitet werden und im Zuge der Weiterverarbeitung ihre Beschaffenheit ändern, so dass auch das bloße Ernten und Sammeln sowie Abbau und Förderung von Naturprodukten als „Herstellung“ im Sinne des ProdHaftG zu qualifizieren sind. Nach dem Wegfall des Haftungsprivilegs für Naturprodukte sind nunmehr auch die von Landwirten erzeugten Grundstoffe für Nahrungsmittel in die Produkthaftung einbezogen (MüKo/Wagner, BGB, 6. Aufl., § 4 ProdHaftG Rn. 16, m.w.N.).
8Darüber hinaus verarbeitete der Beklagte das von ihm selbst produzierte und geerntete Gras zwecks Herstellung der Silage gezielt im Rahmen eines komplexen Prozesses weiter. Dieser Prozess erforderte, wie in der Berufungserwiderung zutreffend beschrieben wird, die handwerkliche Bearbeitung des Grundstoffs unter Zuhilfenahme von Maschinen und weiterer Materialien. Im Ergebnis änderte sich dadurch die Beschaffenheit des Naturprodukts, das zu einem länger haltbaren Futtermittel wurde.
9Hersteller ist jeder, in dessen Organisationsbereich eine bewegliche Sache entstanden ist (BGH NJW 2014, 2106, 2108). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Art und Weise das Produkt angefertigt oder erzeugt wurde, so dass Industrie und Handwerk ebenso erfasst werden wie Landwirtschaft und Urproduktion. Herstellung im Sinne von § 4 I ProdHaftG ist daher z.B. auch die reine Zubereitung von Speisen aus Naturprodukten (MüKo/Wagner, a.a.O., Rn. 6, 8). Der Beklagte ist daher sowohl als Grundstoffproduzent als auch als infolge der Zubereitung eines bestimmten Futtermittels als Hersteller anzusehen.
103.
11Ein Ausschlusstatbestand im Sinne von § 1 II ProdHaftG ist nicht erfüllt. Auch insoweit weisen die umfassenden und auch im Detail zutreffend begründeten Ausführungen des Landgerichts keinen Rechtsfehler auf. Sie berücksichtigen insbesondere in angemessener Weise, dass Art. 7 RL 85/374/EWG, auf dem die Enthaftungstatbestände beruhen, eng auszulegen ist (BGH NJW 2014, 2106, 2109).
12a)
13Der Beklagte hat die von ihm produzierte Silage in den Verkehr gebracht, indem er damit u.a. das im Eigentum der Kläger stehende Pferd Q fütterte bzw. füttern ließ. Er hat insofern willentlich das Produkt bestimmungsgemäß verwendet und dabei seiner Herrschafts- und Einflusssphäre begeben, denn das Pferd gehörte nicht ihm, sondern war aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Abrede von ihm gegen Entgelt auch mit Nahrung zu versorgen. Es ist dementsprechend kein anerkannter Ausnahmefall gegeben, wie der gegen den Willen des Herstellers erfolgte Diebstahl oder die unbefugte Weitergabe eines nur zu Testzwecken überlassenen Produkts (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 1 ProdHaftG Rn. 14). Die Kläger führen in der Berufungserwiderung zu Recht aus, dass die Wertung insofern nicht davon abhängen kann, ob das Futtermittel erst an die Pferdehalter übergeben und dann durch diese verfüttert oder unmittelbar durch den Beklagten in die Futterbehälter gefüllt wird. Elektrischer Strom ist als Produkt in dem Moment in den Verkehr gebracht, in dem er am Netzanschluss des Verbrauchers zur Verfügung steht (BGH, a.a.O.). Dort wird er durch elektrische Verbraucher unmittelbar genutzt. Nichts anderes kann für den Verbrauch des Futtermittels durch die auf dem Hof des Beklagten eingestellten Pferde gelten.
14Vor dem Hintergrund der gegen Entgelt übernommenen Vertragspflicht stellte das Füttern mit der selbst produzierten Silage auch eine wirtschaftliche Nutzung der Produktion mit Gewinnerzielungsabsicht dar. Jedenfalls erfolgte die Gewinnung der Silage unstreitig im Rahmen der selbständigen unternehmerischen Tätigkeit des Beklagten in seinem landwirtschaftlichen Betrieb. Da die Haftung gem. § 1 II Nr. 3 ProdHaftG nur bei kumulativem Vorliegen beider Merkmale entfällt (Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 18), kommt ein Haftungsausschluss hier nicht in Betracht.
15b)
16Der erstinstanzlich vom Beklagten eingewandte Ausschluss gem. § 1 II Nr. 5 ProdHaftG kommt bei einem Fabrikationsfehler, wie er hier vorliegt, nicht in Betracht, sondern vermag den Hersteller nur bei einem Konstruktions- oder Instruktionsfehler zu entlasten, weil lediglich Entwicklungsrisiken ausgeschlossen werden sollen, also die Haftung für Risiken eines Produktes, die im Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht erkennbar waren (BGH NJW 2009, 2952, 2955; OLG München, Urteil v. 11.01.2011, Az. 5 U 3158/10, BeckRS 2011, 10312; Wellner in Geigel, Haftpflichtprozess, 27. Aufl., 14. Kap. Rn. 305).
17Die Gefahr einer Kontamination von Silage, die zur Entstehung von Botulintoxin führt, war indes zum maßgeblichen Zeitpunkt allgemein bekannt und auch dem Beklagten nach seinem eigenen Vortrag bewusst. Auf die Feststellbarkeit der Kontamination mit vertretbarem Aufwand kommt es nicht an, weil die Gefährdungshaftung nach dem ProdHaftG auch sogenannte „Ausreißer“ umfasst (BGH, a.a.O.; NJW 1995, 2162, 2164; Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 21; Fuchs/Baumgärtner, Ansprüche aus Produzentenhaftung und Produkthaftung, JuS 2011, 1057, 1062).
184.
19Die Anwendbarkeit von § 1 I ProdHaftG ist auch keinesfalls wegen eines Vorrangs des vertraglichen Gewährleistungsrechts ausgeschlossen, denn gem. § 15 II ProdHaftG bleibt die Haftung aufgrund anderer Vorschriften, zu denen sowohl die vertragliche Gewährleistung als auch deliktische Anspruchsnormen gehören, grundsätzlich unberührt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 15 ProdHaftG Rn. 4; MüKo/Wagner, a.a.O., § 15 Rn. 2; Erman/Schiemann, BGB, 14. Aufl., § 15 ProdHaftG Rn. 3).
205.
21Die angegriffene Entscheidung weist hinsichtlich der Anwendung von § 251 II BGB keinen Rechtsfehler auf. Auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2015 ergibt sich keine Begrenzung des zuerkannten Schadensersatzanspruchs unter dem Gesichtspunkt unverhältnismäßiger Behandlungskosten.
22Der ersatzfähige Schaden ist insbesondere nicht von Vornherein auf das Dreifache der jährlichen Unterhaltungskosten beschränkt. Die freiwillig aufgebrachten nicht unerheblichen Kosten der Tierhaltung können zwar ein Indiz für das Interesse an der Wiederherstellung der Tiergesundheit bieten und sind deshalb insoweit nicht als sachfremdes Kriterium anzusehen. Da es indes immer auf eine Gesamtbetrachtung aller Einzelfallumstände ankommt, kann eine im Einzelfall bei dem dreifachen Betrag der jährlichen Kosten gezogene Verhältnismäßigkeitsgrenze nicht schematisch auf andere Fälle übertragen werden (BGH, Urteil v. 27.10.2015, VI ZR 23/15 = r+s 2016, 45, 46). Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 251 II BGB vorliegen, ist vielmehr in erster Linie Angelegenheit tatrichterlicher Würdigung in Anwendung des § 287 I ZPO. Dabei können bei Tieren mit einem geringen materiellen Wert Behandlungskosten auch dann ersatzfähig sein, wenn sie ein Vielfaches dieses Wertes ausmachen, denn es bedarf stets einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalls. Für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze kommt es u.a. auf das Maß des Verschuldens des Schädigers, das individuelle Verhältnis zwischen dem Geschädigten und dem verletzten Tier sowie darauf an, ob die aufgewendeten Heilbehandlungskosten aus tiermedizinischer Sicht vertretbar gewesen sind (BGH, a.a.O.).
23Dementsprechend kommt hier eine pauschalierende Betrachtung auf Grundlage der Kosten der Unterhaltung des Pferdes Qs, die sich nicht nur aus den Kosten der Verwahrung im Stall des Beklagten, sondern auch den weiteren Kosten für Fütterung und Pflege sowie Kosten regelmäßiger tierärztlicher Untersuchungen und Versicherungskosten zusammensetzen können, nicht in Betracht. Vielmehr ist das aus der Verantwortung für das Tier folgende immaterielle Interesse der Kläger vor dem Hintergrund ihrer emotionalen Bindung an das Pferd und des affektiven Interesses an der Wiederherstellung der Gesundheit und der körperlichen Integrität des von ihnen regelmäßig gerittenen Pferdes gegen das wirtschaftliche Interesse des Beklagten abzuwägen. Letzteres ist angesichts seiner Erklärung, wonach es auf die Höhe der Behandlungskosten nicht ankommen dürfe, als nachrangig zu bewerten. Dass die Behandlungskosten aus tiermedizinischer Sicht im Ergebnis insgesamt vertretbar waren, steht aufgrund der im ersten Rechtszug nach Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen gem. § 529 I ZPO bindend fest.
24Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs durch § 251 II BGB unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit ist eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGH r+s 2016, 45). Es stellt sich aber als nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB nicht schützenswertes widersprüchliches Verhalten dar, wenn der Beklagte vor Einleitung der tiermedizinischen Behandlungsmaßnahmen im Vertrauen auf das Bestehen von Versicherungsschutz erklärte, es solle alles zur Rettung der Tiere mögliche ohne Rücksicht auf die Kosten unternommen werden, sich aber, nachdem die Kosten angefallen sind und er diese tragen soll, gegenüber der Erstattungsforderung auf den Einwand beruft, die Behandlungskosten seien unverhältnismäßig hoch. Die erforderliche Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände führt daher zu dem Ergebnis, dass die vom Beklagten angenommene betragsmäßige Begrenzung des Schadensersatzes nicht geboten ist.
256.
26Auch im Übrigen vermag der Beklagte einen seine Inanspruchnahme wegen der tierärztlichen Behandlungskosten hindernden Umstand nicht darzutun.
27Soweit der Beklagte geltend macht, der Befreiungsanspruch der Kläger hinsichtlich der offenen Rechnungsforderung sei ausgeschlossen, weil diese aufgrund Eintritts der Verjährung nicht mehr gegen sie durchgesetzt werden könne, handelt es sich dabei um einen Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs. Ob eine spätere Verminderung oder der Wegfall der Vermögenseinbuße des Geschädigten wegen Eintritts der Verjährung schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen (BGH NJW 2007, 2695, 2696). Ein mit dem schädigenden Ereignis in unmittelbarem Zusammenhang stehender Vorteil des Geschädigten, der im Rahmen der Schadensersatzpflicht des Schädigers anspruchsmindernd zu berücksichtigen wäre, ist durch den Schädiger darzulegen und zu beweisen (Pardey in Geigel, Haftpflichtprozess, a.a.O., 9. Kap., Rn. 17, m.w.N.).
28Dazu reicht der Vortrag des Beklagten angesichts der seitens der Kläger vorgelegten Vertragsurkunde über den Verjährungsverzicht vom 3.12./ 10.12.2014 in Verbindung mit dem anwaltlichen Anschreiben vom 3.12.2014 sowie dem Schreiben des Tierarztes Dr. L vom 28.9.2015 nicht aus.
29Das rein pauschale Bestreiten des Beklagten ist angesichts dieses durch die Urkunden belegten Vortrags der Kläger, nach dem alle Voraussetzungen eines wirksamen Verzichts auf die Einrede der Verjährung gegeben sind, nicht ausreichend, um die Voraussetzungen eines notwendigen Vorteilsausgleichs schlüssig darzutun. An geeigneten Beweisantritten fehlt es. Allein die Erwähnung von Oberärzten auf dem Briefkopf der Rechnungen über die tierärztlichen Behandlungen begründet nicht die Vermutung, dass zwischen diesen und dem als Leiter benannten Zeugen Dr. L eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht. Stattdessen ist zunächst von der Richtigkeit der schriftlichen Erklärung auszugehen, dass jener nicht nur Leiter, sondern auch Inhaber der Tierklinik ist.
30II.
31Dem Beklagten wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.
Die Berufung wurde zurückgenommen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.