Oberlandesgericht München Beschluss, 20. Dez. 2018 - 25 W 962/18

Gründe:

A.

1

Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegner ein Urteil des Gerichtshofs Den Haag, Niederlande, vom 31. Oktober 2000, durch welches die Antragsgegner verurteilt wurden, als Gesamtschuldner 6.808.248 NLG nebst Zinsen und Kosten an die Antragstellerin zu zahlen. Die Antragsgegner hatten sich in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht nicht eingelassen.

2

Mit Beschluss vom 2. August 2011 hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts angeordnet, das Urteil gemäß Art. 31 ff EuGVÜ mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Beschluss des Senats vom 24. September 2015 (IX ZB 91/13) hat das Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung bezüglich der Antragsgegnerin zu 2 aufgehoben und den Antrag der Antragstellerin insoweit zurückwiesen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin zu 1 die Aufhebung und Versagung der Vollstreckbarerklärung.

B.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG, Art. 41 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVÜ) statthaft und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.

4

Das Beschwerdegericht hat - soweit noch von Interesse - ausgeführt, die Vollstreckbarerklärung hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 sei zu Recht erfolgt. Ein Anerkennungsversagungsgrund gemäß Art. 27 EuGVÜ sei nicht gegeben.

5

Ein Verstoß gegen den ordre public liege nicht vor. Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht deshalb verletzt, weil der Vertrag eine Schiedsklausel enthalten habe. Ebensowenig verletze es den ordre public, dass die Abtretung der Ansprüche für wirksam gehalten worden sei, obwohl dies erst aus der fingierten Zustellung der Klageschrift folge. Schließlich sei die Einbeziehung der Antragsgegnerin zu 1 in den Rechtsstreit nicht unter Verstoß gegen den ordre public erfolgt.

6

Es liege kein Anerkennungshindernis nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ vor. Die Klageschrift sei der Antragsgegnerin ordnungsgemäß zugestellt worden. Da im Verhältnis zum Irak kein vorrangiges Abkommen Anwendung finde, richte sich die ordnungsgemäße Zustellung nach niederländischem Recht. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klageschrift der Antragsgegnerin zu 1 nicht so rechtzeitig zugestellt worden sei, dass sie sich nicht verteidigen konnte. Die Antragsgegnerin zu 1 habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Rechtzeitigkeit trage der Schuldner. Es genüge insoweit nicht, dass die Antragsgegnerin sich darauf berufe, dass in den Jahren 1998 und 1999 angesichts der gegen den Irak bestehenden Sanktionen eine Zustellung nicht oder allenfalls mit erheblicher Verzögerung erfolgt sei. Es stehe fest, dass auch in diesen Jahren der Postverkehr in den Irak über Jordanien per Bus oder Lastwagen erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund habe die Antragsgegnerin zu 1 ihr Vorbringen zu den Gründen für einen verspäteten Zugang der Klage präzisieren müssen und sich nicht darauf zurückziehen dürfen, sie könne trotz aufwändiger Nachforschungen nicht feststellen, ob, wann und in welcher Form ihr die Klage zugestellt worden sei.

II.

7

Das hält in einem Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

1. Nachdem die Entscheidung des Gerichtshofs Den Haag in einem vor dem 1. März 2002 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen ist und vor diesem Zeitpunkt erlassen worden ist, ist auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren gemäß § 66 Abs. 2 EuGVVO aF noch das EuGVÜ anwendbar.

9

2. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ nicht erfüllt ist. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nicht vor.

10

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 36 ff EuGVÜ von Amts wegen auch ohne entsprechende Rüge des Antragsgegners zu prüfen (BGH, Beschluss vom 10. September 2015 - IX ZB 39/13, ZIP 2015, 212 Rn. 9 mwN zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO). Die hierfür entscheidungserheblichen Tatsachen sind nicht von Amts wegen zu ermitteln , sondern nach dem insoweit anwendbaren autonomen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates aufgrund des in Deutschland geltenden Beibringungsgrundsatzes von dem Antragsgegner darzulegen (BGH, aaO Rn. 10 mwN). Das Beschwerdegericht hat die von der Antragsgegnerin zu 1 erhobenen Einwendungen geprüft und einen Verstoß gegen den ordre public verneint. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

11

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Sachvortrag auf, auf dessen Grundlage die Anerkennung des niederländischen Urteils gegen den deutschen ordre public verstoßen könnte. Soweit sie geltend macht, der Fall werfe die Frage auf, ob der deutsche ordre public verletzt sei, wenn sich das ausländische Gericht über eine wirksame Schiedsklausel hinwegsetze, kommt es hierauf nicht an. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt schon nicht auf, dass diese Frage Gegenstand des Verfahrens vor dem niederländischen Gericht gewesen ist. Eine Schiedsvereinbarung ist nach deutschem Recht nur auf Einrede zu berücksichtigen (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Daher steht eine wirksame Schiedsklausel einer Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils nicht entgegen, wenn der Schuldner es unterlassen hat, sie im Ausgangsverfahren geltend zu machen.

12

Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 2465/96 des Rates vom 17. Dezember 1996 über die Unterbrechung der wirtschaftlichen und finanziellen Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Irak (ABl. 1996, Nr. L 337/1) die Antragsgegnerin zu 1 in ihren Möglichkeiten, sich gegen die Klage in den Niederlanden zu verteidigen , eingeschränkt haben. Es obliegt der Antragsgegnerin zu 1, die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen, unter denen eine Entscheidung des niederländischen Gerichts trotz dieser Einschränkung einen Verstoß gegen den deutschen ordre public begründen könnte. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, die entsprechenden Darlegungen seien ohne Substanz und auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, sind rechtsfehlerfrei. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor.

13

Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1 aufgrund dieser Bestimmungen praktisch nicht in der Lage gewesen sein sollte, anwaltliche Honorarforderungen zu begleichen, verstößt die Anerkennung des niederländischen Urteils nicht gegen den ordre public. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt nicht auf, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, diesen Gesichtspunkt im Verfahren vor dem nie- derländischen Gericht geltend zu machen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin zu 1 unmöglich gewesen ist, einen Rechtsbeistand zu finden. Unterlässt der Beklagte es, sich im Ausgangsverfahren zu verteidigen und ihm mögliche Einwände geltend zu machen, folgt allein daraus, dass das Gericht des Ausgangsverfahrens solche Einwände nicht von Amts wegen berücksichtigt hat, kein Verstoß gegen den ordre public. Dass der Einwand, sie könne sich aufgrund der genannten Beschränkungen nicht wirksam verteidigen, in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht von vornherein keinen Erfolg gehabt hätte, zeigt die Antragsgegnerin zu 1 nicht auf.

14

3. Hingegen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Versagungsgrund des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht erfüllt sei. Gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten , der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.

15

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Hingegen richtet sich die Art und Weise der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung nach dem nationalen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 20, zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; vom 12. Dezember 2007, aaO Rn. 26).

16

Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist das verfahrenseinleitende Schriftstück der Antragsgegnerin zu 1 gemäß Art. 55 der niederländischen Zivilprozessordnung durch Zusendung an die Staatsanwaltschaft Dordrecht (sog. remise au parquet) am 9. Oktober 1998 zugestellt worden. Der zuständige Gerichtsvollzieher habe zudem die Versendung weiterer Ausfertigungen der Klageschrift nebst englischer Übersetzung per Einschreiben unmittelbar an die Antragsgegnerin veranlasst. Der Postverkehr in den Irak sei möglich gewesen , jedoch seit dem 2. Juli 1991 über Jordanien und von dort per Autobus oder Lastwagen in den Irak erfolgt. Das Beschwerdegericht hat weder festgestellt , dass die Antragsgegnerin zu 1 das Schriftstück tatsächlich erhalten hat, noch ob und zu welchem Zeitpunkt sie die Möglichkeit hatte, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Vor diesem Hintergrund hält seine Folgerung, dass gleichwohl kein Versagungsgrund gegeben sei, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17

b) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass der Antragsgegnerin zu 1 die Klageschrift ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Insoweit ist auf das Zustellungsrecht im Urteilsstaat abzustellen. Soll die Zustellung an einen in einem anderen Staat ansässigen Schuldner erfolgen, sind die Zustellungsregeln maßgeblich, die der Urteilsstaat im Verhältnis zum Wohnsitzstaat des Schuldners zu beachten hat (EuGH, Urteil vom 3.Juli 1990 - L-305/88, Lancray, IPrax 1991, 177, 178 f; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 24 ff; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 Rn. 72; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 34-36 EuGVVO Rn. 11). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts bestanden keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Niederlanden und dem Irak. Daher konnte die Zustellung entsprechend dem niederländischen Zustellungsrecht erfolgen. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zum niederländischen Recht greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Auf Art. 15 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (fortan: HZÜ) kommt es entgegen der Rechtsbeschwerde nicht an. Der Irak ist kein Vertragsstaat des HZÜ.

18

c) Rechtlicher Überprüfung hält jedoch nicht stand, soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, dass die Antragsgegnerin zur Nichtwahrung des Rechtzeitigkeitserfordernisses nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe und daher nicht festgestellt werden könne, dass die Klageschrift erst so spät zugegangen sei, dass die Antragsgegnerin zu 1 sich nicht verteidigen konnte. Vielmehr trifft den Antragsteller nach Sinn und Zweck und Bedeutung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht nur die Beweislast für eine ordnungsgemäße Zustellung, sondern auch für die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme.

19

aa) Die Bestimmungen des Übereinkommens bringen insgesamt das Bestreben zum Ausdruck sicherzustellen, dass im Rahmen der Ziele des Übereinkommens die Verfahren, die zum Erlass gerichtlicher Entscheidungen führen , unter Wahrung des rechtlichen Gehörs durchgeführt werden (EuGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - 125/79, Denilauler, RIW 1980, 510, 512; vom 2. April 2009 - C-394/07, Gambazzi, IPRax 2010, 164 Rn. 23). Dabei darf der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in irgendeiner Weise beeinträchtigt werden (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 10; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178; vom 28. März 2000 - C-7/98, Krombach, IPRax 2000, 406 Rn. 43; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 34).

20

Das Übereinkommen soll dem Beklagten einen wirksamen Schutz seiner Rechte gewährleisten, ohne die unterschiedlichen für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland geltenden Systeme zu harmonisieren (EuGH, Urteil vom 15. Juli 1982 - 228/81, Pendy Plastic, Slg. 1982, 2723 Rn. 13; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178). Die zweite in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ genannte Voraussetzung soll gewährleisten, dass dem Beklagten ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um seine Verteidigung vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Säumnisentscheidung erforderlichen Schritte einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 18). Dabei hat neben dem Gericht des Urteilsstaats auch das Gericht des Vollstreckungsstaats zu prüfen, ob diese Rechte gewährleistet sind (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1990, aaO; vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 23, 26; vom 6. September 2012 - C-619/10, Trade Agency, IPRax 2013, 427 Rn. 44 für die EuGVVO aF). Es ist daher befugt, eine eigenständige Beurteilung sämtlicher Beweise vorzunehmen und gegebenenfalls nachzuprüfen, ob diese Beweise ausreichen, um zu beurteilen, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück zugestellt worden ist und ob diese Zustellung so rechtzeitig und in einer Weise erfolgt ist, dass er sich verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 6. September 2012, aaO Rn. 38 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO nF Rn. 60).

21

bb) Hat der Beklagte sich nicht auf das Verfahren eingelassen, muss das Gericht des Vollstreckungsstaats gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ feststellen, ob das Schriftstück so rechtzeitig zugegangen ist, dass sich der Beklagte verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C-39/02, Maersk, IPRax 2006, 262 Rn. 61). Dies wird im Regelfall erfüllt sein, soweit eine ordnungsge- mäße Zustellung erfolgt ist (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 30 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Dies setzt jedoch voraus, dass diese Zustellung - auch wenn sie ordnungsgemäß war - eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Eine Zustellung, die keine solche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet, kann jedenfalls gegenüber einem Beklagten, dessen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, nicht als rechtzeitig im Sinne des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ angesehen werden. Denn damit würde dem Beklagten das rechtliche Gehör abgeschnitten. Der Versagungsgrund ist daher erfüllt, wenn der Beklagte sich entweder infolge des Zeitpunkts oder infolge der Art und Weise der Zustellung nicht verteidigen konnte (Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht , 9. Aufl., Art. 34 EuGVO Rn. 33).

22

(1) Zwar verlangt Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht den Nachweis, dass der Beklagte tatsächlich von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis genommen hat (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 19). Die Prüfung, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist, verlangt eine Wertung tatsächlicher Art (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 27). Das Gericht hat im Einzelfall zu prüfen, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Annahme nahelegen, dass die Zustellung, obgleich ordnungsgemäß erfolgt, dennoch nicht genügte, den Beklagten in die Lage zu versetzen, Schritte zu seiner Verteidigung einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Denn die Bestimmung trägt der Tatsache Rechnung, dass es in den verschiedenen Vertragsstaaten Systeme fiktiver Zustellungen gibt, die in unterschiedlichem Maße fiktive Rechtsfolgen vorsehen (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 11). Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagte von der Zustellung tatsächlich Kenntnis erhalten und somit über den erforderlichen Zeitraum verfügt hat, um seine Verteidigung vorzubereiten, kann je nach dem in jeder Rechtsordnung vorgesehenen System fiktiver Zustellungen erheblich variieren (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO; vgl. auch Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierbei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, einschließlich der Art und Weise der Zustellung, der Beziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner und der Art der Maßnahmen, die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung einzuleiten waren (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 20; Kropholler/von Hein, aaO Art. 34 EuGVO Rn. 36).

23

In der Regel kann das Gericht des Vollstreckungsstaats davon ausgehen , dass der Beklagte nach einer ordnungsgemäßen Zustellung Maßnahmen zur Verteidigung seiner Interessen schon von dem Zeitpunkt an einleiten kann, zu dem das Schriftstück zugestellt wird (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Dies beruht darauf, dass mit einer ordnungsgemäßen Zustellung regelmäßig auch die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme verbunden ist. Eine Vermutung der Rechtzeitigkeit der Zustellung besteht aber nicht, wenn der Kläger im Falle einer fiktiven Zustellung wusste, wo der Beklagte tatsächlich erreicht werden konnte (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 31). Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, allein auf der Grundlage der fiktiven Zustellung anzunehmen, dass diese auch rechtzeitig erfolgt sei. Vielmehr muss der Kläger, der schon im Rahmen der fiktiven Zustellung hätte dafür Sorge tragen können, dass der Beklagte tatsächlich von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erfuhr (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 27 f), im Rahmen der Vollstreckbarerklärung bei einer fiktiven Zustellung auch die Umstände darlegen und beweisen, aufgrund derer das Gericht des Vollstreckungsstaats sich davon überzeugen kann, dass der Beklagte die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte.

24

(2) Bereits das EuGVÜ stellt - zusätzlich zur ordnungsgemäßen Zustellung - entscheidend darauf ab, ob der Beklagte tatsächlich von dem eingeleiteten Verfahren Kenntnis nehmen konnte und daher in der Lage war, sich zu verteidigen. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF zeigt diese Zielsetzung nunmehr noch deutlicher (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-283/05, ASML, IPRax 2008, 519 Rn. 20; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 38). Gemäß Art. 33 Abs. 3 EuGVÜ muss der Antragsteller die in den Art. 46, 47 EuGVÜ genannten Urkunden vorlegen (ebenso Art. 53, 54 EuGVVO aF). Daraus folgt, dass er den Beweis für eine ordnungsgemäße Zustellung zu führen hat (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 27 mwN zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; OLG Karlsruhe, EWS 1996 109, 110; OLG Hamburg, OLGR 2009, 188, 190; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - IX ZB 154/01, WuM 2005, 203 unter II.2.b.aa.). Diese den Antragsteller treffende Beweislast soll den Beklagten schützen und dem Gericht des Vollstreckungsstaats eine verlässliche Grundlage für die Feststellung bieten , dass der Beklagte tatsächlich in der Lage war, sich zu verteidigen. Da dies letztlich davon abhängt, ob eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, hat der Antragsteller auch dies zu beweisen (Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO Rn. 60; vgl. auch Schlosser/Hess, EUZivilprozessrecht , 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO, Rn. 28; aA Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., vor Art. 33 EuGVO Rn. 7).

25

Im Allgemeinen genügt der Antragsteller seiner Beweislast für die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die ordnungsgemäße Zustellung. Aus einer ordnungsgemäßen Zustellung folgt regelmäßig, dass der Beklagte die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn weder die Art der Zustellung noch die sie veranlassenden Umstände eine solche Vermutung rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund ist bei fiktiven Zustellungen zu prüfen, ob sie tatsächlich die Möglichkeit einer Verteidigung eröffnen und in diesem Sinne rechtzeitig sind (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 31 zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; Roth, IPRax 2008, 501, 502; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierzu ist unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen den schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen (BGH, aaO).

26

Ist eine ladungsfähige Anschrift des Beklagten bekannt, genügt entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts für die Rechtzeitigkeit der Zustellung bei fiktiven Zustellungen nicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Beklagte das Schriftstück erhalten haben könnte. Es ist in diesen Fällen angesichts der Zielsetzung des EuGVÜ, das rechtliche Gehör des Beklagten zu wahren, Aufgabe des Antragstellers, die Umstände darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer das Gericht die Überzeugung gewinnen kann, dass der Antragsgegner die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ergibt sich mittelbar auch aus der Formulierung des Versagungsgrundes in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ. Dieser zeigt, dass das Fehlen von Versagungsgründen eine negative Tatbestandsvoraussetzung darstellt (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25). Daher muss das Beschwerdegericht in Fällen der fiktiven Zustellung durch remise au parquet die Überzeugung gewinnen, dass für den Schuldner die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand. Hierbei genügt es, wenn aus den einzelnen Indizien die tatrichterliche Überzeugung gewonnen wird, dass dem Beklagten die Möglichkeit der Verteidigung offen stand (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - IX ZB 23/06, NJW-RR 2007, 638 Rn. 5). Erst wenn feststeht, zu welchem Zeitpunkt die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand, muss der Antragsgegner beweisen, dass das Schriftstück erst so spät zugestellt worden ist, dass er sich nicht mehr verteidigen konnte.

27

4. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Es liegt ein sogenannter acte éclairé vor, der eine Vorlagepflicht ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Cilfit, NJW 1983, 1257 Rn. 13 ff), weil die Anforderungen an die Feststellung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs abschließend und zweifelsfrei geklärt werden können.

III.

28

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Beschwerdegericht hat sich - von seiner Rechtsauffassung konsequent - nicht mit der Frage auseinandergesetzt , ob die von der Staatsanwaltschaft Dordrecht vorgenommene Zustellung auf diplomatischem Weg und die vom Gerichtsvollzieher abgesandten Schreiben der Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet haben. Insoweit wird das Beschwerdegericht den Parteien Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben. Es wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtumstände den Schluss zulassen, dass die Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit hatte, von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin beansprucht von den beiden in der Volksrepublik China ansässigen Beklagten aus einem Kooperationsvertrag vom 15. Juli 2005, mit dem die Produkte der Beklagten zu 1 auf dem deutschen Markt vertrieben werden sollten, Ersatz des entgangenen Gewinns wegen Nichtbelieferung nach erfolg- ter Bestellung in Höhe von 423.634,36 €, Mängelbeseitigungskosten von 190.940 € sowie Erstattung von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln bei Endkunden in Höhe von 37.078,53 €.

2

Die Klageschrift vom 30. Dezember 2008 nimmt zum Beweis des Klagevortrags auf 29 Anlagen (K 1 bis K 29) Bezug. Der Kooperationsvertrag vom 15. Juli 2005 bildet die Anlage K 1. Die Anlagen K 2 bis K 20 betreffen Maschi- nenbestellungen und Verkaufsbestätigungen. Als Anlage K 21 ist (exemplarisch ) ein von der Klägerin eingeholtes Sachverständigengutachten zu einer von der Beklagten zu 1 gelieferten Maschine beigefügt, in dem der Sachverständige Mängel bestätigt. Die Anlagen K 22 bis K 27 bestehen aus Rechnungen, mit denen die Klägerin gegenüber der Beklagten Mängelbeseitigungskosten in Hö- he von 190.940 € abrechnet. Die Anlage K 29 betrifft eine Rechnung der Kläge- rin vom 31. Mai 2006 über entgangenen Gewinn.

3

Nachdem das Landgericht von der Klägerin für die Übersetzung von insgesamt 108 Seiten in die chinesische Sprache einen Betrag von 8.640 € angefordert hatte, hat die Klägerin mit Schreiben vom 3. März 2009 auf die Zustellung der Anlagen zur Klageschrift verzichtet. Daraufhin sind nur die Klageschrift, die am 3. Februar 2009 erfolgte Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens sowie die Aufforderung, binnen vier Wochen einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen oder einen Prozessbevollmächtigten zu bestellen, anderenfalls spätere Zustellungen durch Aufgabe zur Post bewirkt werden könnten, ins Chinesische übersetzt worden. Ausweislich der Zustellungszeugnisse der für internationale Rechtshilfe zuständigen Zentralstelle in Peking vom 1. September 2009 ist die Zustellung der genannten Unterlagen an beide Beklagte am 17. Juni 2009 durch einfache Übergabe an den "personal service" der Beklagten erfolgt.

4

Nach Reduzierung des Klageantrags von 684.277,88 € auf 651.652,88 € hat das Landgericht am 9. November 2009 antragsgemäß ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen, das laut zwei dem Urteil nachgehefteten Aktenvermerken der Urkundsbeamtin jeweils am 10. November 2009 unter der korrekten Anschrift der Beklagten zur Post gegeben worden ist.

5

Nachdem die Klägerin Ende 2009 mit einer Vollstreckung des Urteils in das Vermögen der Beklagten in Deutschland begonnen hatte, sind die Beklagten am 31. Dezember 2009 unter Erwähnung des "default judgement" (Versäumnisurteil ) sowie unter kurzer Schilderung der bisherigen Prozessgeschichte an ihre damaligen Prozessbevollmächtigten herangetreten. Am 21. Januar 2010 haben die Beklagten, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist beantragt. Sie haben vorgetragen, die Beklagte zu 2 habe das Versäumnisurteil nicht erhalten. Die Beklagte zu 1 habe das Versäumnisurteil zwar erhalten; das Datum der Zustellung lasse sich aber nicht mehr nachvollziehen. Die Beklagte zu 1 sei weder in dem Versäumnisurteil noch in dem begleitenden Schreiben des Gerichts auf die Möglichkeit, Einspruch einzulegen, sowie die hierfür geltenden Form- und Fristvorschriften hingewiesen worden. Dies sei erstmals erfolgt, als die Beklagte zu 1 am 7. Januar 2010 das Versäumnisurteil per E-Mail an ihre Prozessbevollmächtigten übersandt habe.

6

Das Landgericht hat die Wiedereinsetzungsanträge der Beklagten ebenso wie die Einsprüche gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht zurückgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Das Landgericht habe den Einspruch der Beklagten zu Recht nach § 341 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen. Das Versäumnisurteil sei den Beklagten am 24. November 2009 wirksam nach § 184 ZPO zugestellt worden mit der Folge, dass die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO am 8. Dezember 2009 abgelaufen sei, weshalb die Einsprüche der Beklagten vom 21. Januar 2010 verspätet seien.

10

Die Verfahrensvoraussetzungen für eine vereinfachte Zustellung nach § 184 Abs. 1 ZPO seien gewahrt. Eine Zustellung nach § 184 ZPO setze voraus , dass die im Ausland wohnende Partei keinen Zustellungsbevollmächtigten bestellt habe, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen sei. Eine solche Prozessförderungspflicht bestehe allerdings erst nach der wirksamen Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses.

11

Sowohl die Klage (ohne Anlagen) als auch die Aufforderung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten seien beiden Beklagten zugestellt worden. Dies sei für die Beklagte zu 2 unstreitig und für die Beklagte zu 1 aufgrund des Zustellungszeugnisses der nach Art. 2 Abs. 1 des Haager Zustellungsübereinkommens zuständigen Zentralstelle in Peking gemäß § 418 Abs. 1 ZPO nachgewiesen. Dem stehe nicht entgegen, dass in dem Zustellungszeugnis als Empfangsperson nur "personal service" eingetragen sei. Die Beklagten seien unter derselben Geschäftsadresse ansässig und hätten eingeräumt, dass in derselben Posteingangsstelle für beide Beklagte ein bestimmter Mitarbeiter für die ein- und ausgehende Post zuständig sei. Den Beklagten sei daher klar gewesen , welche konkrete Person die Schriftstücke entgegengenommen habe.

12

Die Zustellung der Klage ohne Anlagen habe auch - unabhängig von der Frage, ob die Klagezustellung ordnungsgemäß und wirksam gewesen sei - ein für die Anwendung von § 184 ZPO ausreichendes Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den beiden Beklagten begründet.

13

Zwar sei nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (VII ZR 164/05) eine Klagezustellung grundsätzlich unwirksam, wenn die Klageschrift ohne die in Bezug genommenen Anlagen zugestellt werde, da die Zustellung auch der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beklagten diene. Dieser Grundsatz gelte jedoch auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht uneingeschränkt. Die Nichtzustellung von Anlagen zusammen mit der Klageschrift sei jedenfalls dann unschädlich und berühre die Wirksamkeit der Zustellung nicht, wenn das Informationsbedürfnis des Beklagten hierdurch nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werde. Dies sei beispielsweise angenommen worden, wenn die Anlagen der Klageschrift zwar nicht beigefügt gewesen, der beklagten Partei aber nahezu zeitgleich mit der Klageerhebung übersandt worden oder dieser ohnehin bekannt seien.

14

Ob die Beklagten vorliegend - was teilweise bestritten werde - die konkret mit der Klageschrift vorgelegten Anlagen K 1 bis K 29 gekannt hätten, könne dahinstehen. Jedenfalls sei auch ohne Zustellung der Anlagen von der wirksamen Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses auszugehen. Hierfür reiche es aus, dass die Verteidigungsrechte der Beklagten gewahrt seien, weil die streitigen Punkte bereits vorprozessual zwischen den Parteien ausführlich erör- tert und die Beklagten nicht aus "heiterem Himmel" mit einer Klage überzogen worden seien. Sei die beklagte Partei durch die vorprozessuale Erörterung gewarnt und müsse sie mit einer entsprechenden Klage rechnen, sei es Förmelei, für die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses auf der Übersendung einzelner Unterlagen zu bestehen, wenn diese den schon vorprozessual diskutierten Anspruch lediglich erneut belegten und keine weitergehenden Informationen enthielten. Vorliegend sei die Beklagtenseite über die von der Klägerin erhobenen Ansprüche schon vorprozessual ausreichend unterrichtet gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob die nunmehr mit der Klageschrift vorgelegten Anlagen den Beklagten bereits konkret bekannt gewesen seien. Die vorprozessual von der Klägerin vorgelegten Rechnungen seien von der gleichen Art und genauso pauschal gewesen wie die eingereichten Anlagen zur Klageschrift, auch wenn sie im Einzelnen nicht identisch seien. Die Beklagten hätten davon ausgehen können, dass die nicht übersandten, aber in der Klageschrift in Bezug genommenen Anlagen nicht aussagekräftiger sein würden. Angesichts dessen sei der Einwand der Beklagten, einzelne Anlagen nicht zu kennen und deshalb untätig bleiben zu dürfen, rechtsmissbräuchlich. Wer einen Prozess nicht betreibe , obwohl er wisse, worum es gehe, müsse die hieraus resultierenden Nachteile tragen.

15

Die Beklagten seien daher nach § 184 ZPO verpflichtet gewesen, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Da sie dies nicht getan hätten, habe das Versäumnisurteil durch Aufgabe zur Post zugestellt werden dürfen.

16

Die Aktenvermerke der Urkundsbeamtin über die Aufgabe zur Post seien geeignet, den notwendigen Nachweis der Zustellung des Versäumnisurteils an beide Beklagte zu führen. Die Aktenvermerke müssten nicht auf der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks angebracht werden. Die beiden Vermerke befänden sich in den Akten unmittelbar hinter dem Versäumnisurteil und könnten diesem daher eindeutig zugeordnet werden. Die Urkundsbeamtin habe in den Vermerken auch den Tag und die richtig geschriebene Anschrift vermerkt, unter der sie das Versäumnisurteil zur Post gegeben habe.

17

Da die Zustellung nach § 184 ZPO als Inlandszustellung angesehen werde, habe es keiner Fristbestimmung nach § 339 Abs. 2 ZPO und keiner Übersetzung des Versäumnisurteils bedurft. Eine Belehrung über die Rechtsbehelfsmöglichkeiten sei ausweislich des Aktenvermerks der Urkundsbeamtin beigefügt gewesen.

18

Den Beklagten sei auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie - unabhängig von einem Wiedereinsetzungsgrund - bereits die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO versäumt hätten. Die Frist beginne, sobald die Partei oder deren Prozessbevollmächtigter erkannt habe, dass die fristgebundene Prozesshandlung versäumt sei, oder dies bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen müssen. Vorliegend hätten die Beklagten in ihrer E-Mail an ihre Prozessbevollmächtigten vom 31. Dezember 2009 unstreitig von einem "default judgement" des Landgerichts berichtet. Dies zeige, dass die Beklagten zu dieser Zeit das Versäumnisurteil tatsächlich erhalten hätten. Auf den Zeitpunkt der vollständigen Unterrichtung der Anwälte durch Übersendung des Versäumnisurteils am 7. Januar 2010 komme es daher nicht an.

II.

19

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

20

Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Einspruch der Beklagten vom 21. Januar 2010 gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 9. November 2009 verfristet war und den Beklagten auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

21

1. Die zweiwöchige Einspruchsfrist begann nach § 339 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO mit der wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils an beide Beklagte gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO am 24. November 2009 zu laufen und endete mit Ablauf des 8. Dezember 2009.

22

a) Die Zustellung des Versäumnisurteils durfte gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Aufgabe zur Post erfolgen. Das Versäumnisurteil wurde auch hinsichtlich beider Beklagter am 10. November 2009 ordnungsgemäß zur Post gegeben.

23

aa) Die Zustellung durch Aufgabe zur Post ist nach § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur zulässig, wenn die betroffene Partei keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat, obgleich sie dazu gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet war. Eine solche Verpflichtung besteht für die im Ausland wohnende Partei erst nach Rechtshängigkeit, also nach rechtswirksamer Zustellung der Klageschrift (§ 261 Abs. 1, § 253 Abs. 1 ZPO). Erst dann besteht ein Prozessrechtsverhältnis , das eine Prozessförderungspflicht, wie sie in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt ist, begründen kann (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1972 - II ZR 7/71, BGHZ 58, 177, 179; vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, NJW 1999, 1187 unter II 1 a aa; Beschluss vom 13. November 2001 - VI ZB 9/01, NJW 2002, 521 unter II 1). Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, ein Prozessrechtsverhältnis könne auch unabhängig von einer wirksamen Klagezustellung entstehen, ist dem nicht zu folgen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445 unter II 1; vom 22. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575 unter II 1; Musielak/Musielak, ZPO, 9. Aufl., Einl. Rn. 55). Allerdings ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen von ei- ner wirksamen Zustellung der Klage nebst Aufforderung nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Belehrung nach § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO an beide Beklagte auszugehen.

24

(1) Sowohl die Klageschrift als auch die gerichtlichen Begleitverfügungen sind beiden Beklagten gemäß § 183 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit Art. 5 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (vgl. BGBl. II 1977 S. 1453; Haager Zustellungsübereinkommen, im Folgenden: HZÜ) zugestellt worden. Dabei kann dahinstehen, ob die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zustellung sei hinsichtlich der Beklagten zu 2 unstreitig, den Senat nach § 314 ZPO bindet oder ob eine solche Bindungswirkung wegen einer Widersprüchlichkeit der Feststellung mit der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsatzstelle ausscheidet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, WuM 2010, 688 Rn. 58 mwN). Jedenfalls ist die Zustellung an beide Beklagte durch die Zustellungszeugnisse der nach Art. 2 HZÜ zuständigen Zentralstelle in Peking gemäß § 418 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 6 HZÜ bewiesen.

25

(a) Dem von einer ausländischen Zentralen Behörde (Art. 2 HZÜ) nach Art. 6 HZÜ ausgestellten Zustellungszeugnis kommt die Beweiskraft des § 418 Abs. 1 ZPO zu (BGH, Beschluss vom 13. November 2001 - VI ZB 9/01, aaO; vgl. auch Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183 Rn. 72; Musielak/Wittschier, aaO § 183 Rn. 4). Die Anwendung des § 418 Abs. 1 ZPO scheitert entgegen der Ansicht der Revision im vorliegenden Fall nicht daran, dass der Aussteller des Zustellungszeugnisses die bezeugte Zustellung (möglicherweise) nicht selbst vorgenommen oder wahrgenommen hat. Zwar erstreckt sich die Beweiskraft des § 418 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur auf die eigene Wahrnehmung des Bezeugten (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 43/03, NJW 2004, 2386 unter II 2 b mwN). Ob dies auch für behördliche Zeugnisurkunden gilt oder ob es hierfür ausreicht, dass die Wahrnehmung von einem Amtsträger innerhalb der Behörde gemacht worden ist, kann an dieser Stelle dahinstehen (vgl. hierzu MünchKommZPO/Schreiber, 3. Aufl., § 418 Rn. 5). Nach § 418 Abs. 3 ZPO gilt nämlich auch in den Fällen der Beurkundung von Drittwahrnehmungen die Beweisregel des § 418 Abs. 1 ZPO, wenn sich aus Landes- oder Bundesgesetzen (Musielak/Huber, aaO, § 418 Rn. 4; MünchKommZPO/Schreiber, aaO) ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig sein soll. Eine solche Anordnung trifft für Zustellungszeugnisse der ersuchten Behörde § 183 Abs. 4 Satz 2 ZPO.

26

(b) Anders als die Revision meint, steht einer Anwendung des § 418 Abs. 1 ZPO auch nicht entgegen, dass in den Zustellungszeugnissen nicht angegeben ist, an welche natürliche Person die Übergabe erfolgt ist, sondern - neben Ort, Datum und Form der Zustellung - jeweils lediglich eine Übergabe an den "personal service" der Beklagten bescheinigt wird. Zwar sieht das im Anhang zum Haager Zustellungsübereinkommen enthaltene und vorliegend auch verwendete Musterformular für ein Zustellungszeugnis vor, dass Name und Stellung der Empfangsperson sowie deren Verhältnis zum Zustellungsempfänger angegeben werden. Diese Angabe ist insbesondere für den Zustellungsempfänger wichtig, damit dieser weiß, wer die Zustellung erhalten hat, und diese Person befragen und erforderlichenfalls als Zeugen benennen kann, um den nach § 418 Abs. 2 ZPO möglichen Gegenbeweis zu führen (vgl. hierzu BVerwG, NJW 2000, 683, 684; vgl. auch BT-Drucks. 7/4892, S. 45). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass gerade in größeren Unternehmen - wie unstreitig auch bei den Beklagten - der Posteingang nach geregelten Strukturen abläuft. Erachtet bei der Zustellung an ein Unternehmen die ersuchte Behörde die Angabe der Organisationseinheit, an die das Schriftstück ausgehändigt wurde, nach dem am Zustellungsort geltenden Recht für ausreichend, schränkt dies die Nachvollziehbarkeit des Zustellungsvorgangs für den Zustellungsempfänger nicht wesentlich ein und berührt die Aussagekraft des Zustellungszeugnisses nach Art. 6 HZÜ nicht (vgl. Prütting/Gehrlein/Kessen, ZPO, 4. Aufl., § 183 Rn. 4).

27

(2) Die Zustellung der Klageschrift war entgegen der Ansicht der Revision vorliegend auch nicht deshalb unwirksam, weil die Anlagen nicht beigefügt waren.

28

(a) Nach § 253 Abs. 1 ZPO ist mit der Zustellung der Klageschrift die Klage erhoben und damit ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Gericht begründet. Erforderlich hierfür ist nur, dass das zugestellte Schriftstück als Klageschrift erkennbar ist. Weitere Voraussetzungen sind an die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses nicht zu stellen.

29

Sie ergeben sich insbesondere nicht aus § 253 Abs. 2 ZPO, der den notwendigen Inhalt einer Klageschrift bestimmt. Er besteht in der Bezeichnung der Parteien und des Gerichts, der Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs sowie einem bestimmten Antrag. Fehlt es an hinreichenden Angaben zu Gegenstand und Grund des Anspruchs oder an einem bestimmten Antrag, ist nach allgemeiner Ansicht eine dennoch zugestellte Klage - nach vorangegangenem Hinweis - als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1984 - VI ZR 70/82, VersR 1984, 538 unter III 1; Zöller/Greger, aaO, § 253 Rn. 23; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rn. 20; HkZPO /Saenger, 4. Aufl., § 253 Rn. 31; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 253 Rn. 61; BeckOK-ZPO/Bacher, Stand: 15. Juli 2012, § 253 Rn. 80; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 96 Rn. 52). Eine derartige Abweisung setzt jedoch notwendigerweise voraus, dass zwischen den Parteien und dem Gericht überhaupt ein Prozessrechtsverhältnis besteht, da eine gerichtliche Entscheidung nicht außerhalb eines Prozessrechtsverhältnisses ergehen kann. Hieraus folgt, dass auch die Zustellung einer Klageschrift, die ihrerseits die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt, wirksam ist und ein Prozessrechtsverhältnis begründet (vgl. Wieczorek/Schütze/ Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 253 Rn. 174 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO Rn. 51).

30

Gleiches muss gelten, wenn - wie vorliegend - der Klage Anlagen nicht beigefügt waren (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO Rn. 8; Gärtner/Mark, MDR 2009, 421, 422 ff.; differenzierend Musielak/Foerste, aaO, § 253 Rn. 15; Zöller/Greger, aaO Rn. 26). Für die Beifügung von Anlagen verweist § 253 Abs. 4 ZPO auf die Vorschriften der §§ 131, 134, 135 ZPO. Zwar sind nach § 131 Abs. 1 ZPO Urkunden, auf die in einem Schriftsatz Bezug genommen wird, diesem beizufügen. Dass die Beifügung nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Zustellung sein kann, belegt allerdings schon der Inhalt der Ausnahmeregelungen. So müssen beispielsweise Urkunden, die von bedeutsamem Umfang sind, dem Schriftsatz nicht beigefügt werden; hier genügt vielmehr die genaue Bezeichnung mit dem Erbieten, Einsicht zu gewähren (§ 131 Abs. 3 Alt. 2 ZPO). Dass im Falle des Fehlens von Unterlagen von geringem Umfang, die nach § 131 Abs. 1 ZPO beizufügen wären, eine Klagezustellung unwirksam sein soll, wohingegen sie im Falle des Fehlens umfangreicher Unterlagen unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 3 ZPO wirksam ist, erscheint wenig überzeugend. Gleiches gilt im Rahmen des § 135 ZPO, der Rechtsanwälten die Mitteilung von Urkunden von Hand zu Hand gegen Empfangsbescheinigung ermöglicht. Die Wirksamkeit der Zustellung einer Klageschrift kann nicht davon abhängen, dass die Rechtsanwälte Urkunden, die als Anlagen zur Klage dienen , von Hand zu Hand gegen Empfangsbescheinigung übergeben. Insofern ist allgemein anerkannt, dass ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht des § 131 Abs. 1 ZPO nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung führt, sondern nur zur An- wendung der Verspätungsregelungen sowie des § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO oder zu Kostennachteilen (MünchKommZPO/Wagner, aaO, § 131 Rn. 5, § 129 Rn. 4; Musielak/Stadler, aaO, § 131 Rn. 3, § 129 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, aaO, § 131 Rn. 4, § 129 Rn. 13 ff.; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 131 Rn. 1, § 129 Rn. 4).

31

(b) Der hier vertretenen Auffassung steht nicht entgegen, dass die Zustellung - neben der Sicherung des Nachweises von Zeit und Art der Übergabe eines Schriftstücks - auch gewährleisten soll, dass der Zustellungsempfänger verlässlich von dem Inhalt eines Schriftstücks Kenntnis nehmen kann, und damit auch der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG dient (BGH, Urteile vom 22. Februar 1978 - VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058 unter II 3 c bb; vom 6. April 1992 - II ZR 242/91, BGHZ 118, 45, 47; Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 164/05, NJW 2007, 775 Rn. 14; BVerfG, NJW 1988, 2361).

32

Die Gewährung rechtlichen Gehörs umfasst nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Recht der Parteien, sich zu dem Sachverhalt, der einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt wird, vor Erlass der Entscheidung zu äußern (BVerfGE 63, 45, 59; 89, 28, 35; 101, 106, 129). Dieses Recht auf Äußerung ist eng verknüpft mit dem Recht der Parteien auf Information. Eine Art. 103 Abs. 1 GG genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass die Verfahrensbeteiligten zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die gerichtliche Entscheidung ankommen kann (BVerfGE 89, 28, 35). Dementsprechend ist das Gericht zur Information der Parteien über den gesamten Tatsachenstoff verpflichtet, den es im Rahmen seiner Entscheidung verwenden will (vgl. Dreier/Schulze-Fielitz, GG, 2. Aufl., Art. 103 Abs. 1 Rn. 33). Im Zivilprozess gehören zu den der Gegenseite mitzuteilenden Äußerungen einer Prozesspartei auch solche, die nicht in einem Schriftsatz selbst, sondern in einer Anlage dazu enthalten sind (BVerfGE 50, 280, 284). Allerdings verlangt Art. 103 Abs. 1 GG nicht, den Beklagten bereits im erstmöglichen Zeitpunkt - bei Zustellung der Klage - in vollem Umfang zu informieren (vgl. Gärtner/Mark, aaO S. 422). Es muss vielmehr nur gewährleistet sein, dass der Beklagte sein Informationsrecht und sein Recht auf Äußerung vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung effektiv ausüben kann.

33

Hieraus folgt, dass es von Verfassungs wegen nicht geboten ist, die Zustellung einer Klageschrift ohne Anlagen als unwirksam anzusehen. Vielmehr wird in einer solchen Konstellation die Wahrung des Rechts auf rechtliches Gehör durch andere prozessuale Vorschriften (z.B. § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) ausreichend geschützt.

34

(c) Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Vorlagebeschluss vom 21. Dezember 2006 an den Gerichtshof der Europäischen Union die Auffassung vertreten hat, die fehlende Beifügung von Anlagen mache die Zustellung einer Klageschrift unwirksam (VII ZR 164/05, aaO Rn. 13 ff.), war dies - was der erkennende Senat zu entscheiden hat (so zu § 68 ZPO BGH, Beschluss vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, BGHZ 157, 97, 99 f.; Musielak/Weth, aaO, § 68 Rn. 4; Hk-ZPO/Bendtsen, aaO, § 68 Rn. 6; Stein/ Jonas/Bork, aaO, § 68 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, aaO, § 68 Rn. 9; ausführlich Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 68 Rn. 97 ff.) - für die damalige Entscheidung nicht tragend. Eines Verfahrens nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es daher nicht.

35

Die Entscheidung des VII. Zivilsenats betraf die Frage der Auslegung des Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Ziviloder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 160, S. 37) fürden dort vorliegenden Sachverhalt, dass die Klageschrift in englischer Übersetzung nebst beigefügten Anlagen, diese allerdings ohne Übersetzung, in London an die dort ansässige Beklagte ausgehändigt worden war, die Beklagte die Annahme aber unter Berufung auf die genannte europarechtliche Bestimmung verweigert hatte, weil die Anlagen nicht in die englische Sprache übersetzt waren. Für diese Frage ist die vom VII. Zivilsenat darüber hinaus angesprochene Problematik, ob eine Klagezustellung nach deutschem Zivilprozessrecht wirksam ist, wenn die Anlagen zur Klageschrift nicht beigefügt waren, nicht erheblich. Die Vorlagefrage hätte sich in gleicher Weise gestellt, wenn der VII. Zivilsenat zu der Frage der Wirksamkeit der Zustellung einer Klageschrift ohne Anlagen die gegenteilige Auffassung vertreten hätte.

36

bb) Da die Beklagten innerhalb der ihnen gesetzten - angemessenen - Frist von vier Wochen keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt haben, durften die weiteren Zustellungen gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post erfolgen. Diese ist vorliegend nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, am 10. November 2009 ausweislich der beiden Vermerke der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle auch ordnungsgemäß erfolgt.

37

b) Das Versäumnisurteil gilt gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Wochen nach Aufgabe zur Post, vorliegend am 24. November 2009, als zugestellt. Die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO endete daher mit Ablauf des 8. Dezember 2009.

38

Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin keine Verletzung des Rechts der Beklagten auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Revision stützt sich darauf, dass die Einlassungsfristen für in- und ausländische Parteien identisch seien, was zu einer unangemessenen Benachteiligung von Ausländern führe, da für jene die in § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO angesetzte Zustellungsdauer von zwei Wochen häufig überschritten werde. Zum Ausgleich müsse daher entweder die Frist bis zum Eintritt der Zustellungsfiktion gemäß § 184 Abs. 2 Satz 2 ZPO oder die Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 2 ZPO verlängert werden. Geschehe dies nicht, sei Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt. Dies trifft nicht zu.

39

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits zu der Vorgängerregelung des § 175 ZPO entschieden, dass hiergegen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, auch wenn § 339 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung kommt, weil es sich bei der Zustellung durch Aufgabe zur Post um eine Inlandszustellung handelt (BVerfG, NJW 1997, 1772; BGH, Urteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, aaO unter II 1 b; aA Roth, IPrax 1990, 90 ff.; zu § 339 Abs. 2 ZPO zudem Senatsurteil vom 24. September 1986 - VIII ZR 320/85, BGHZ 98, 263, 266 f.; BGH, Beschluss vom 13. November 2001 - VI ZB 9/01, aaO). Hieran hat sich durch die Neufassung der Regelung in § 184 ZPO durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz - ZustRG) vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) nichts geändert. Die Neufassung hat vielmehr die Rechtslage für den Zustellungsempfänger (sogar) insofern verbessert (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 23 f.), als die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten nicht mehr von Gesetzes wegen (§ 174 Abs. 2 ZPO aF), sondern nur auf Anordnung des Gerichts erfolgen muss (§ 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und der Zustellungsempfänger auf die Rechtsfolgen des § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO hinzuweisen ist (§ 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Ferner tritt die Zustellungsfiktion nicht mehr mit der Aufgabe zur Post (§ 175 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO), sondern grundsätzlich erst zwei Wochen danach ein (§ 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO), wobei die Frist durch das Gericht verlängert werden kann (§ 184 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK liegt nicht vor (BGH, Urteil vom 18. September 2012 - VI ZR 223/11, zur Veröffentlichung bestimmt, Rn.19, 22).

40

Auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, die gewöhnliche Postlaufzeit in die Volksrepublik China betrage bis zu elf Tagen, wobei auch Brieflaufzeiten von drei bis vier Wochen keine Seltenheit seien, ist das Recht der Beklagten auf ein faires Verfahren nicht verletzt. Sofern die Fiktion des § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO dazu führt, dass beim tatsächlichen Zugang des Urteils die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen ist, so kann der Zustellungsempfänger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO verlangen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, NJW 2000, 3284 unter II

2).

41

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten die Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist bereits deshalb verweigert, weil die Beklagten die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO versäumt haben.

42

a) Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt gemäß § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an dem das Hindernis, das der Einhaltung einer Frist entgegensteht, behoben ist. Dem gleichzustellen ist der Fall, dass das Weiterbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann (Senatsbeschluss vom 31. Januar 1990 - VIII ZB 44/89, NJW-RR 1990, 830 unter II 1 a; Musielak/Grandel, aaO, § 234 Rn. 3 mwN).

43

b) Vorliegend hatten die Beklagten nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls am 31. Dezember 2009 Kenntnis von dem sie betreffenden Versäumnisurteil vom 9. November 2009, dem ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts ein Hinweis auf die Einspruchsmöglichkeit, das zuständige Gericht und die einzuhaltenden Form- und Fristvorschriften gemäß § 338 ZPO beigefügt war.

44

Die Revision meint, die Wiedereinsetzungsfrist habe dennoch erst am 7. Januar 2010 zu laufen begonnen, weil die Beklagten die genannten Dokumente mangels Übersetzung ins Chinesische nicht hätten verstehen können. Das trifft nicht zu. Die Beklagten hätten bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bereits vor dem 7. Januar 2010 die Versäumung der Einspruchsfrist erkennen können, so dass die Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 21. Januar 2010 die Frist des § 234 ZPO nicht gewahrt haben.

45

aa) Einer Übersetzung des Urteils sowie der Belehrung in die chinesische Sprache bedurfte es schon deshalb nicht, weil die Zustellung nach § 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO im Inland erfolgt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. November 1995 - XII ZB 163/95, NJW-RR 1996, 387 unter II 1; vom 3. Februar 1999 - VIII ZB 35/98, NJW 1999, 1871 unter II 1 c ee; Stein/Jonas/ Roth, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 11).

46

bb) Für Ausländer gelten grundsätzlich dieselben Sorgfaltsanforderungen wie für Deutsche (vgl. Hk-ZPO/Saenger, aaO, § 233 Rn. 23). Auch eine ausländische Partei, der eine Gerichtsentscheidung zugestellt wird, ist gehalten, sich alsbald über deren Inhalt zu vergewissern und sich nach Form und Frist eines zulässigen Rechtsmittels zu erkundigen, wenn sie die Entscheidung nicht hinnehmen will; sie muss hierfür unverzüglich die erforderlichen Schritte einleiten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1995 - XII ZB 163/95, aaO unter II 2 mwN). Dies gilt vorliegend insbesondere deshalb, weil die Beklagten schon im Rahmen der ihnen in chinesischer Sprache am 17. Juni 2009 zugestellten gerichtlichen Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens darüber belehrt worden waren, dass bei Nichtanzeige der Verteidigungsabsicht ohne mündliche Ver- handlung ein Versäumnisurteil ergehen könnte. Die Beklagten mussten daher damit rechnen, dass ein Urteil gegen sie ergehen würde. Da die Beklagten international tätig sind und - wie ihre E-Mail vom 31. Dezember 2009 zeigt - in Kontakt zu einer deutschen Rechtsanwaltskanzlei standen, hätten sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bereits vor dem 7. Januar 2010 die Fristversäumung erkennen können.

47

c) Ungeachtet dessen haben die Beklagten auch einen Wiedereinsetzungsgrund entgegen § 236 Abs. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht.

48

Die Beklagten haben zwar vorgetragen, die Beklagte zu 2 habe das Versäumnisurteil gar nicht und die Beklagte zu 1 zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt erhalten. Belegt wird dieser Vortrag jedoch nur durch schriftliche und ohne Übersetzung in die deutsche Sprache vorgelegte Erklärungen eines Mitarbeiters , die zur Glaubhaftmachung gemäß § 294 ZPO nicht ausreichen. Ball Dr. Milger Richterin Dr. Hessel ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben. Karlsruhe, 11 Dezember 2012 Ball Richter Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Teilnahme an einer auswärtigen Tagung gehindert zu unterschreiben. Karlsruhe, 11. Dezember 2012 Ball

Tatbestand:

1

Der Beklagte reichte am 11. Oktober 2001 gegen den Kläger eine auf Zahlung von 38.717,70 € nebst Zinsen gerichtete Klage ein und beantragte, diese an dem spanischen Wohnort des Klägers zuzustellen. Je ein Zustellungsversuch an dem spanischen und an dem früheren deutschen Wohnort des Klägers blieb erfolglos. Daraufhin ordnete das Landgericht auf Antrag des Beklagten am 20. November 2002 die öffentliche Zustellung der Klage an. Da sich der Kläger nicht meldete, erließ es am 5. Februar 2003 ein Versäumnisurteil, durch welches es ihn antragsgemäß zur Zahlung verurteilte. Es ordnete am gleichen Tag die öffentliche Zustellung auch dieses Urteils an.

2

Mit der vorliegenden Nichtigkeitsklage möchte der Kläger die Aufhebung seiner Verurteilung erreichen. Er behauptet, er habe erstmals am 21. Juni 2004 von dem Urteil erfahren, und meint, das Landgericht habe seinerzeit zu Unrecht die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung angenommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zu erneuten Verhandlung und Entscheidung in der Hauptsache des Ausgangsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hält die Nichtigkeitsklage in entsprechender Anwendung von § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO für zulässig. Zwar habe der Bundesgerichtshof eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Fälle, in denen eine öffentliche Zustellung formell ordnungsgemäß angeordnet worden sei, abgelehnt. Offen gelassen habe er aber, ob das auch gelte, wenn die öffentliche Zustellung verfahrensfehlerhaft angeordnet worden sei. Ein solcher Fall liege hier vor. Das Landgericht habe im Ausgangsverfahren die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung zu Unrecht angenommen und die öffentliche Zustellung auch des Versäumnisurteils ohne entsprechenden Antrag des Beklagten verfügt. In einem solchen Fall müsse in entsprechender Anwendung von § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitsklage eröffnet sein, um dem Zustel- lungsbetroffenen rechtliches Gehör zu gewähren. Die Sache sei in entsprechender Anwendung des § 538 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da dieses, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, über die Hauptsache des Ausgangsverfahrens nicht neu verhandelt habe.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Entscheidung erweist sich aber im Ergebnis aus einem anderen Grund als richtig.

6

1. Die erhobene Klage ist als Nichtigkeitsklage unzulässig, weil es an einem Nichtigkeitsgrund fehlt.

7

a) Einer der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor. Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, dass § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hier nicht schon deshalb entsprechend angewendet werden kann, weil die Klage und das Versäumnisurteil überhaupt öffentlich zugestellt worden sind (BGHZ 153, 189, 194-196). Es meint aber, die Vorschrift sei dann entsprechend anzuwenden, wenn die Vorschriften über die öffentliche Zustellung fehlerhaft angewandt worden seien. Das ist umstritten (dafür: KG NJW-RR 1987, 1215, 1216; MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl., § 579 Rdn. 19; Wieczorek /Schütze/Borck, ZPO, 3. Aufl., § 579 Rdn. 52, 57; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 579 Rdn. 6; Brüggemann, JR 1969, 361, 370; Fischer, ZZP 107 [1994] 163, 179; ähnlich Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl., Rdn. 574; dagegen: Hk-ZPO/Kemper, § 579 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 579 Rdn. 7; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 579 Rdn. 6, 8; Gaul, JZ 2003, 1088, 1095 f.). Höchstrichterlich entschieden ist die Frage bislang nicht.

8

b) Hier ist die Frage zu entscheiden. Der Senat verneint sie.

9

aa) Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist eine planwidrige Lücke in den gesetzlichen Vorschriften. Diese wird von den Befürwortern einer entsprechenden Anwendung darin gesehen, dass der von einer verfahrensfehlerhaft angeordneten öffentlichen Zustellung Betroffene einen solchen Fehler nicht erfolgreich rügen und sich gegen die Folgen einer verfahrensfehlerhaften öffentlichen Zustellung nicht effektiv zur Wehr setzen könne (dazu Brüggemann, JR 1969, 361, 370). Das trifft jedenfalls heute nicht mehr zu.

10

bb) Der Bundesgerichtshof hat in solchen Fällen zunächst die Möglichkeit der Wiedereinsetzung eröffnet. Sie ist bei einer unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordneten öffentlichen Zustellung ohne weiteres zu gewähren (BGH, Urt. v. 6. April 1992, II ZR 242/91, NJW 1992, 2280, 2281; ähnlich schon BVerfG, NJW 1988, 2361). Damit scheidet die Annahme einer Rechtsschutzlücke jedenfalls in Fällen aus, in denen der Fehler bei der Anordnung der öffentlichen Zustellung vor Ablauf der in § 234 Abs. 3 ZPO bestimmten Jahresfrist bemerkt wird.

11

cc) Später hat der Bundesgerichtshof den Schutz des Betroffenen erweitert und hierbei auch die Fälle einbezogen, in welchen der Verstoß gegen § 185 ZPO nach Ablauf der in § 234 Abs. 3 ZPO bestimmten Frist bemerkt wird und damit eine Wiedereinsetzung ausscheidet.

12

(1) Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sich an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 104, 301, 306) und des Bundesfinanzhofs (BFHE 192, 200, 202; BFH/NV 2005, 998, 1000) anlehnt, die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf (BGHZ 149, 311, 321; ähnlich BayObLG NJW-RR 2000, 1452, 1453; OLG Hamm NJW-RR 1998, 497). Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war (BGHZ 149, 311, 323). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht hier ausgeht, kommt das Verfahren nicht zu einem wirklichen Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedürfte (BGHZ 149, 311, 322). Damit fehlt einer Nichtigkeitsklage die Grundlage.

13

(2) Diese Rechtsprechung hat Zustimmung (Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 185 Rdn. 5), aber auch Kritik erfahren (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Erg.-Band ZPO-Reform, § 185 Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 185 Rdn. 14; Gaul, JZ 2003, 1088, 1091 f.; differenzierend Zöller /Stöber, aaO, § 186 Rdn. 9). Eingewandt wird vor allem, dass Fehler bei der Anwendung des § 185 ZPO weder den Anordnungsbeschluss als gerichtliche Entscheidung (MünchKomm-ZPO/Wenzel und Gaul jeweils aaO) noch das etwa durch eine öffentlich zugestellte Klage eingeleitete Gerichtsverfahren oder die an den Zustellungsakt anknüpfenden materiellrechtlichen Wirkungen in Frage stellen dürften (Zöller/Stöber aaO). Das allerdings geschieht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht (zutreffend Zöller/Stöber aaO). In den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzhofs, an denen sich der Bundesgerichtshof orientiert hat, ist zwar von einer Unwirksamkeit der Verwaltungszustellung die Rede. Der Bundesgerichtshof hat der erkennbar verfahrensfehlerhaften öffentlichen Zustellung im Zivilprozess aber nicht schlechthin ihre Wirksamkeit abgesprochen, sondern einschränkend ausgeführt , dass sie in Ansehung der (im seinerzeitigen und auch im vorliegenden Verfahren maßgeblichen) Einspruchsfrist unwirksam sei, und diese Besonderheit mit dem Zusatz „wirkungslos“ beschrieben (BGHZ 149, 311, 321). Das bedeutet im Ergebnis nur, dass eine unter erkennbar fehlerhafter Anwendung von § 185 ZPO ergangene Anordnung der öffentlichen Zustellung lediglich Fristen nicht in Gang setzt, im Übrigen aber in ihrer Wirksamkeit nicht berührt wird. Eine solche einschränkende Auslegung des § 188 ZPO ist sachlich geboten, da dem Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes gegen Fehler des Gerichts bei der Anwendung des § 185 ZPO und dem Anspruch auf rechtliches Gehör zweckmäßiger und systemgerechter nicht Rechnung getragen werden kann.

14

c) Damit scheidet eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auf Fälle wie den vorliegenden von vorneherein aus.

15

2. Die Entscheidung erweist sich aber aus einem anderen Grund als richtig.

16

a) Die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsklage ist nämlich als Einspruch gegen das Versäumnisurteil im Ausgangsverfahren anzusehen. Der Kläger hat in seiner Klageschrift keinen der gesetzlich bestimmten Nichtigkeits- gründe geltend gemacht. Er hat vielmehr vorgetragen, dass er das Versäumnisurteil deshalb angreifen wolle, weil er mangels ordnungsgemäßer Zustellung bislang keine Gelegenheit zur Rechtsverteidigung gehabt habe. Aus dem Hinweis auf die Notwendigkeit einer entsprechenden Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zur Sicherung des rechtlichen Gehörs ergibt sich auch, dass der Kläger den zur Verfolgung dieses Sachanliegens gegebenen Rechtsbehelf einlegen wollte. Das ist der Einspruch. Die von ihm eingereichte Nichtigkeitsklage genügt den Anforderungen an eine Einspruchsschrift. Sie war an das Landgericht zu richten, das er angerufen hat. Sie ist deshalb als Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu behandeln.

17

b) Der in der Nichtigkeitsklage liegende Einspruch war auch rechtzeitig.

18

aa) Die Einspruchsfrist ist durch die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils nicht in Gang gesetzt worden, weil diese fehlerhaft war.

19

(1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt das allerdings nicht schon daraus, dass der Beklagte die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils nicht beantragt, sondern das Landgericht sie im Ausgangsverfahren von Amts wegen bewilligt hat. Das widersprach zwar der früheren Rechtslage nach § 204 Abs. 1 ZPO a.F. Diese war aber für die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 5. Februar 2003 nicht mehr maßgeblich. Am 1. Juli 2002 ist nämlich das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) in Kraft getreten. Dieses sieht keine Überleitungsvorschriften vor. Die geänderten Zustellungsvorschriften galten daher auch in laufenden Verfahren für die nach seinem Inkrafttreten vorzunehmenden Zustellungen. Nach §§ 166 Abs. 2, 186 ZPO bedarf es für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung keines Antrags (mehr), wenn die Zustellung von Amts wegen zu erfolgen hat (MünchKomm- ZPO/Wenzel, aaO, § 186 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth, aaO, § 186 Rdn. 2). So liegt es bei einem Versäumnisurteil (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung darüber, ob der allein fehlende Antrag schon dazu führt, dass eine ansonsten ordnungsgemäße öffentliche Zustellung Fristen nicht in Gang setzt (offen gelassen in BGHZ 149, 311).

20

(2) Die angeordnete öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils war aber fehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 185 ZPO erkennbar nicht vorlagen. Auf § 185 Nr. 2 ZPO ließ sich die öffentliche Zustellung nicht stützen. Dafür kam es nicht auf den Erfolg der von dem Landgericht veranlassten Zustellung der Klageschrift in Spanien an. Maßgeblich ist vielmehr, ob mit dem Zustellungsland Rechtshilfeverkehr besteht und dieser grundsätzlich Erfolg verspricht (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 185 Rdn. 7; Zöller/Stöber, aaO, § 185 Rdn. 3). Das ist nach der VO (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. EG Nr. L 160 S. 37) der Fall. Der Aufenthaltsort des Klägers war auch nicht unbekannt (§ 185 Nr. 1 ZPO). Der Kläger wohnte damals an dem Ort in Spanien, den der Beklagte im Ausgangsverfahren in seiner Klageschrift angegeben hatte und den das Versäumnisurteil als letzten bekannten Aufenthalt des Klägers bezeichnet. Das hätte das Landgericht auch erkennen können, wenn es mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen wäre. Es durfte zwar davon ausgehen, dass sich seit der nur zwei Monate zurückliegenden öffentlichen Zustellung der Klageschrift keine neuen Erkenntnisse über den Aufenthaltsort des Klägers ergeben hatten, und die öffentliche Zustellung ohne ergänzende Prüfung bewilligen. Das setzte aber voraus, dass die öffentliche Zustellung der Klageschrift ihrerseits verfahrensfehlerfrei bewilligt worden war. Daran aber fehlt es.

21

(3) Aus welchen Gründen das Landgericht die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt hat, ist seinem Bewilligungsbeschluss nicht zu entnehmen. Der Beklagte hat in seinem Antrag geltend gemacht, der Kläger sei unbekannten Aufenthalts, weil ihm die Klageschrift weder an seinem spanischen Wohnort noch an seinem früheren deutschen Wohnort habe zugestellt werden können. Diese Angaben waren zwar zutreffend. Hiermit durfte sich das Landgericht im Ausgangsverfahren aber nicht begnügen. Der Beklagte hatte in seinem Antrag nämlich auch mitgeteilt, dass der Kläger seine in der Klageschrift angegebene Anschrift bei dem Einwohnermeldeamt als Zweitwohnsitz angegeben habe. Das gab Veranlassung, die Ordnungsmäßigkeit der Auslandszustellung in Spanien noch einmal zu prüfen.

22

(4) Hierbei wäre aufgefallen, dass die spanischen Zustellungsbehörden die Klageschrift der spanischen Post mit unvollständigen Angaben übergeben hatten und ihre Mitteilung über das Ergebnis des Zustellungsversuchs im entscheidenden Punkt unergiebig war. In dem Zustellschreiben war nur die Anschrift der Wohnanlage, nicht aber die Nummer des Bungalows angegeben, in welchem der Kläger wohnt. In der Mitteilung der spanischen Stellen über das Ergebnis ihrer Bemühungen heißt es zwar, dass sich der mit der Zustellung betraute Bedienstete in Person an dem Ort eingefunden habe, den die Sekretärin der Anlage angeben habe. Als dabei gewonnene Erkenntnis wird in der Mitteilung aber nur festgehalten, dass der Kläger unter seiner deutschen Anschrift ausfindig gemacht werden könne. Zu der entscheidenden Frage, nämlich ob der Kläger in dem Bungalow in der Anlage wohnt, ob er dort zufällig gerade nicht anwesend war und ob versucht wurde, die Klageschrift durch Übergabe an die Sekretärin zur späteren Aushändigung, durch eine Niederlegung oder in anderer Weise zuzustellen, enthält die Mitteilung keine Angaben. Daran ändert auch der von dem Landgericht hervorgehobene Umstand nichts, dass eine Zu- stellung durch ausländische Justizbehörden gewöhnlich ein hohes Maß an Sicherheit bietet. Diese Erwartung hat sich hier nicht erfüllt. Die Mitteilung, die das Landgericht von den spanischen Justizbehörden erhalten hatte, bot keine Grundlage für die Annahme, der Kläger halte sich nicht an dem angegebenen Wohnort in Spanien auf. Dass sich, wie die Revision darlegt, dieser Mangel beheben und im Nachhinein aufklären ließe, wer die Sekretärin der Wohnanlage ist, mit welcher die spanische Zustellperson Kontakt aufgenommen haben will, und was diese Zustellperson im Einzelnen unternommen hat, ist unerheblich. Dies hätte vor der Bewilligung der öffentlichen Zustellung geschehen müssen, ist aber verfahrensfehlerhaft unterblieben.

23

(5) Auch das Fehlschlagen der anschließenden Zustellung an der früheren deutschen Anschrift des Klägers berechtigte das Landgericht nicht zu der Annahme, dass der Aufenthalt des Klägers unbekannt war. Ein solches Fehlschlagen war nämlich zu befürchten, da der Beklagte den Kläger unter seiner spanischen Anschrift verklagt und in seinem Antrag auf öffentliche Zustellung mitgeteilt hatte, der Kläger habe seinen spanischen Wohnsitz bei dem deutschen Melderegister angegeben. Jedenfalls half dieser Umstand nicht über die Unsicherheit hinweg, ob eine Zustellung in Spanien wirklich nicht möglich war. Das Landgericht musste deshalb, wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, vor Bewilligung der öffentlichen Zustellung die Möglichkeiten einer Zustellung in Spanien weiter aufklären. Es drängte sich geradezu auf, einen erneuten Zustellungsversuch mit der vollständigen Anschrift zu unternehmen. Das wäre mit einer unmittelbaren Zustellung durch die Post nach Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1348/2000 (heute gemäß § 1068 Abs. 1 ZPO durch Einschreiben mit Rückschein) auch in einem Zeitrahmen möglich gewesen, der dem Beklagten als Gläubiger unter Berücksichtigung des erheblichen Zeitraums zumutbar war, den die erste förmliche Zustellung in Anspruch genommen hatte.

24

bb) Die Einspruchsfrist ist gewahrt. Der Kläger hat nach seinen Angaben am 21. Juni 2004 erstmals von der Existenz des Versäumnisurteils am Telefon erfahren und kann danach das Urteil nicht früher als zwei Wochen vor Einreichung seiner Nichtigkeitsklageschrift erhalten haben. Diese Angaben hat der Beklagte zwar mit Nichtwissen bestritten. Das war aber unzureichend. Die öffentliche Zustellung hatte die Einspruchsfrist nicht ausgelöst. Dies konnte erst nach § 189 ZPO durch anderweitigen Zugang geschehen. Ein solcher war mit dem Erlass der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, die der Beklagten aufgrund des Versäumnisurteils am 4. Juni 2004 erwirkt hatte, nicht verbunden, weil das Urteil dazu nach § 750 Abs. 1 ZPO nicht erneut zugestellt werden musste. Wie ein früherer anderweitiger Zugang des Urteils bei dem Kläger sonst bewirkt worden sein soll, hat der Beklagte nicht dargelegt.

25

3. Das Landsgericht wird daher die Nichtigkeitsklage in der neuen Verhandlung als rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil im Ausgangsverfahren zu behandeln und nach §§ 342, 343 ZPO zu verfahren haben.

III.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte unter anderem auf die Übertragung von "Eigentumsrechten des Anteils am Stammkapital der Betreibergesellschaft" eines Gasfeldes, hilfsweise auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in Anspruch. Sie hat ihre Klage beim Landgericht Berlin eingereicht und die öffentliche Zustellung mit der Begründung beantragt, die Zustellung sei im Ausland nicht möglich und eine Erledigung des Rechtshilfegesuchs innerhalb absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin abgelehnt. Das Kammergericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hat die Klägerin ihren Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage weiterverfolgt.

II.

2

Der Antrag, die Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens festzustellen , ist unbegründet, weil die Rechtsbeschwerde von Anfang an unbegründet war.

3

1. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat allerdings in zulässiger Weise das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt.

4

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar nicht abschließend geklärt, ob ein Rechtsmittel schlechthin Gegenstand einer Erledigungserklärung sein kann. Sie ist aber jedenfalls dann möglich, wenn hierfür ein besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 - V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, unter II 1 a; Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 219/97, NJW 1998, 2453, unter II 2; Beschluss vom 17. September 2008 - IV ZB 17/08, FamRZ 2009, 41, Tz. 4). Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine einseitige Erledigungserklärung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, aaO; Beschluss vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02, NJW 2003, 3057, unter II). So verhält es sich hier.

5

Eine Rücknahme des Rechtsmittels liegt nicht im Interesse der Klägerin, denn dies hätte zur Folge, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels unabhängig davon zu tragen hätte, ob die Rechtsbeschwerde ursprünglich begründet war oder nicht. Es besteht auch nicht die Möglichkeit, die Hauptsache für erledigt zu erklären, denn die Rechtsgrundsätze über die Erledigung der Hauptsache finden nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine Kostengrundentscheidung ergehen kann (BGH, Beschluss vom 17. September 2008, aaO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdnr. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdnr. 3; MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91a Rdnr. 8; Stuckert, Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz, 2007, S. 278). Diese Voraussetzung erfüllt das Verfahren über den Antrag auf öffentliche Zustellung nicht, denn es handelt sich um ein gebührenfreies Verfahren, in dem keine Kostenentscheidung ergeht.

6

b) Die Erledigung kann vom Beschwerdeführer im Rechtsbeschwerdeverfahren einseitig erklärt werden, wenn das erledigende Ereignis als solches außer Streit steht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 - VII ZB 10/05, WM 2005, 1991, unter 1 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Nach Zustellung der Klage an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Bedürfnis für eine öffentliche Zustellung mehr, so dass das Interesse der Klägerin an der Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens entfallen ist. Dass die Zustellung auf Betreiben der Klägerin erfolgt ist, berührt entgegen der Auffassung der Beklagten die Wirksamkeit der Zustellung nicht.

7

2. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO zulässige Rechtsbeschwerde war jedoch von Anfang an nicht begründet.

8

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Voraussetzungen, unter denen die öffentliche Zustellung einer Klage nach § 185 ZPO bewilligt werden könne, seien nicht gegeben. Eine öffentliche Zustellung der Klage komme in Fällen, in denen die ladungsfähige Anschrift des Beklagten im Ausland bekannt sei, nur dann in Betracht, wenn eine Zustellung im Ausland nicht möglich sei oder keinen Erfolg verspreche. Beides sei hier nicht der Fall. Es sei zwar anzunehmen, dass die öffentliche Zustellung (richtig: die Zustellung im Wege der Rechtshilfe) einer Klage auch dann keinen Erfolg verspreche, wenn erfahrungsgemäß eine so außergewöhnlich langsame Erledigung der Zustellung auf dem Rechtshilfeweg zu erwarten sei, dass der betreffenden Partei ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden könne. Davon könne hier jedoch nicht ausgegangen werden.

10

Der Antrag auf öffentliche Zustellung könne auch nicht darauf gestützt werden, dass bei Rechtshilfeersuchen an die Russische Föderation generell mit einer unzumutbar langen Bearbeitungsdauer zu rechnen sei. Darüber, ob es im vorliegenden Fall zu Verzögerungen kommen werde, ließen sich derzeit nur Vermutungen anstellen, denn ein Rechtshilfeersuchen sei den russischen Behörden noch nicht einmal übersandt worden. Für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung müssten konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass das Rechtshilfeersuchen undurchführbar sei oder erfolglos bleibe.

11

Nichts anderes gelte mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte befürchte. Soweit sich der geltend gemachte Anspruch nach deutschem materiellem Recht richte, habe die Klägerin nicht zu befürchten, dass die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO nicht zu ihren Gunsten greifen werde, so dass schon die Einreichung der Klage zu einer Unterbrechung der Verjährung führe. Soweit die Klägerin vertragliche Erfüllungsansprüche geltend mache, die nach russischem Recht zu beurteilen seien, sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Verjährung der Ansprüche drohe. Nach dem insoweit anzuwendenden russischen Recht sei für die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung von vornherein auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung abzustellen.

12

b) Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde hätten keine andere Entscheidung gerechtfertigt.

13

Nach § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn sie im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Das ist allerdings nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck dieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für die Partei zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist (Stein/Jonas/Roth, aaO, § 185 Rdnr. 1; Zöller/Stöber, aaO, § 185 Rdnr. 1). Das Gebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser in angemessener Zeit zu erlangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989 - X ZR 23/87, NJW 1989, 1477, unter I 4). Keinen Erfolg verspricht die Zustellung daher schon dann, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten, dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Für die Entscheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe nicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. OLG Köln, MDR 2008, 1061; OLG Düsseldorf, OLGR 2004, 456 f.; OLG Hamburg, NJWE-WettbR 1997, 284; MünchKommZPO/Häublein, aaO, § 185 Rdnr. 9; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 185 Rdnr. 6; Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO, 3. Aufl., § 185 Rdnr. 2, 28 ff.; Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 171; Geimer, NJW 1989, 2204). Diese Interessenabwägung fällt in den Bereich der tatrichterlichen Würdigung, die vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler geprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidungsfindung alle wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei berücksichtigt und gewürdigt.

14

aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Anspruch der Klägerin auf Justizgewährung nicht schon deshalb verletzt, weil die Zustellung möglicherweise einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten erfordert. In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings zum Teil in Anlehnung an Art. 15 Abs. 2 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 14. November 1965 eine Dauer von sechs Monaten generell als Grenze angesehen (OLG Köln, NJW-RR 1998, 1683, 1684; Geimer, aaO, S. 2204 f.; Stein/Jonas/Roth, aaO, Rdnr. 10; Hk-ZPO/Eichele, 2. Aufl., § 185 Rdnr. 6). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Da eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch des Prozessgegners auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet, sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist nur dann zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist (BVerfG, NJW 1988, 2361; BGH, Urteil vom 6. April 1992 - II ZR 242/91, NJW 1992, 2280, unter II 1). Insoweit ist zu beachten, dass eine Dauer von bis zu einem Jahr für eine Zustellung im Ausland nicht ungewöhnlich ist (vgl. dazu Rahm/Künkel/Breuer, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, Stand: November 2008, Kap. VIII Rdnr. 42). Ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten überschreitet danach nicht den Zeitrahmen für Rechtshilfeverfahren, wie er auch sonst im internationalen Rechtsverkehr üblich ist. Dies steht der Annahme entgegen, es handele sich um einen Zeitraum, bei dem ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden könne (ebenso Linke, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Rdnr. 231; Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen , 1988, S. 122; Fischer, aaO; Mansel, IPrax 1987, 210, 212).

15

bb) Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung war auch nicht deswegen geboten, weil - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - sich die Zustellungsdauer in Russland nach den von der Klägerin eingeholten Auskünften auf zwei Jahre belaufen könne. Dieser Umstand könnte die öffentliche Zustellung nur dann rechtfertigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten wäre, dass eine Zustellung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen wird. Denn die Bewilligung der öffentlichen Zustellung setzt voraus, dass konkrete Feststellungen getroffen werden können, aus denen sich ergibt, dass eine Zustellung in anderer Weise keinen Erfolg verspricht. Solche Feststellungen lassen sich aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht treffen, weil es danach auch möglich ist, dass die Zustellung der Klage im Wege der Rechtshilfe innerhalb von (nur) sechs bis neun Monaten erfolgt.

16

cc) Die Rechtsbeschwerde meint, der Klägerin habe wegen drohender Verjährung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden können. Die vom Beschwerdegericht geäußerte Auffassung, eine Verjährung sei nicht zu befürchten , weil nach Art. 194 Abs. 2, Art. 203 Abs. 2 ZGB der Russischen Föderation für die Unterbrechung der Verjährung auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht abzustellen sei, entfalte für das Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung. Es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund neuer Erkenntnisse die Gerichte in den Tatsacheninstanzen den Eintritt der Verjährungsunterbrechung nach russischem Recht abweichend beurteilten, weil die Auswir- kungen von Rechtshandlungen im Ausland in der russischen Rechtspraxis nicht geklärt seien. Dieses Risiko müsse die Klägerin, soweit es um die Anwendbarkeit des § 185 ZPO gehe, nicht hinnehmen, weswegen eine öffentliche Zustellung geboten sei. Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch.

17

Bei der Frage, ob eine öffentliche Zustellung bewilligt werden kann, ist zwar auch zu berücksichtigen, ob Umstände vorliegen, die bei einer Durchführung des zeitaufwändigen Rechtshilfeverfahrens zu einer Vereitelung des Rechts der betreibenden Partei führen können. Es widerspräche in einem solchen Fall dem Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes, die betreibende Partei auf das Rechtshilfeverfahren zu verweisen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; OLG Hamm, MDR 1988, 589; OLG Hamburg, MDR 1970, 426; MünchKommZPO/ Häublein, aaO; vgl. auch Musielak/Wolst, aaO; Wieczorek/Schütze/Rohe, aaO, Rdnr. 33). So liegt es hier aber nicht. Die Risiken, die sich daraus ergeben, dass die Unterbrechung der Verjährung nach russischem Recht zu beurteilen ist, hat das Beschwerdegericht in Betracht gezogen, indem es die Rechtslage nach dem anzuwendenden russischen Recht ermittelt hat. Da die Rechtsbeschwerde nicht die fehlerhafte Ermittlung ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO gerügt hat, ist der Senat an die Beurteilung des Beschwerdegerichts gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Danach ist zugrunde zu legen, dass die Unterbrechung der Verjährung nicht davon abhängt, dass die Klage der Beklagten zugestellt wird. Das abstrakte Prozessrisiko, dass die Tatsacheninstanzen bei Fortgang des Verfahrens die Frage der Unterbrechung der Verjährung durch Erhebung der Klage nach russischem Recht anders beurteilen, als dies bisher geschehen ist, stellt keinen ausreichenden Grund für eine öffentliche Zustellung dar. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Gründe:

A.

1

Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegner ein Urteil des Gerichtshofs Den Haag, Niederlande, vom 31. Oktober 2000, durch welches die Antragsgegner verurteilt wurden, als Gesamtschuldner 6.808.248 NLG nebst Zinsen und Kosten an die Antragstellerin zu zahlen. Die Antragsgegner hatten sich in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht nicht eingelassen.

2

Mit Beschluss vom 2. August 2011 hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts angeordnet, das Urteil gemäß Art. 31 ff EuGVÜ mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Beschluss des Senats vom 24. September 2015 (IX ZB 91/13) hat das Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung bezüglich der Antragsgegnerin zu 2 aufgehoben und den Antrag der Antragstellerin insoweit zurückwiesen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin zu 1 die Aufhebung und Versagung der Vollstreckbarerklärung.

B.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG, Art. 41 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVÜ) statthaft und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.

4

Das Beschwerdegericht hat - soweit noch von Interesse - ausgeführt, die Vollstreckbarerklärung hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 sei zu Recht erfolgt. Ein Anerkennungsversagungsgrund gemäß Art. 27 EuGVÜ sei nicht gegeben.

5

Ein Verstoß gegen den ordre public liege nicht vor. Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht deshalb verletzt, weil der Vertrag eine Schiedsklausel enthalten habe. Ebensowenig verletze es den ordre public, dass die Abtretung der Ansprüche für wirksam gehalten worden sei, obwohl dies erst aus der fingierten Zustellung der Klageschrift folge. Schließlich sei die Einbeziehung der Antragsgegnerin zu 1 in den Rechtsstreit nicht unter Verstoß gegen den ordre public erfolgt.

6

Es liege kein Anerkennungshindernis nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ vor. Die Klageschrift sei der Antragsgegnerin ordnungsgemäß zugestellt worden. Da im Verhältnis zum Irak kein vorrangiges Abkommen Anwendung finde, richte sich die ordnungsgemäße Zustellung nach niederländischem Recht. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klageschrift der Antragsgegnerin zu 1 nicht so rechtzeitig zugestellt worden sei, dass sie sich nicht verteidigen konnte. Die Antragsgegnerin zu 1 habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Rechtzeitigkeit trage der Schuldner. Es genüge insoweit nicht, dass die Antragsgegnerin sich darauf berufe, dass in den Jahren 1998 und 1999 angesichts der gegen den Irak bestehenden Sanktionen eine Zustellung nicht oder allenfalls mit erheblicher Verzögerung erfolgt sei. Es stehe fest, dass auch in diesen Jahren der Postverkehr in den Irak über Jordanien per Bus oder Lastwagen erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund habe die Antragsgegnerin zu 1 ihr Vorbringen zu den Gründen für einen verspäteten Zugang der Klage präzisieren müssen und sich nicht darauf zurückziehen dürfen, sie könne trotz aufwändiger Nachforschungen nicht feststellen, ob, wann und in welcher Form ihr die Klage zugestellt worden sei.

II.

7

Das hält in einem Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

1. Nachdem die Entscheidung des Gerichtshofs Den Haag in einem vor dem 1. März 2002 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen ist und vor diesem Zeitpunkt erlassen worden ist, ist auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren gemäß § 66 Abs. 2 EuGVVO aF noch das EuGVÜ anwendbar.

9

2. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ nicht erfüllt ist. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nicht vor.

10

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 36 ff EuGVÜ von Amts wegen auch ohne entsprechende Rüge des Antragsgegners zu prüfen (BGH, Beschluss vom 10. September 2015 - IX ZB 39/13, ZIP 2015, 212 Rn. 9 mwN zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO). Die hierfür entscheidungserheblichen Tatsachen sind nicht von Amts wegen zu ermitteln , sondern nach dem insoweit anwendbaren autonomen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates aufgrund des in Deutschland geltenden Beibringungsgrundsatzes von dem Antragsgegner darzulegen (BGH, aaO Rn. 10 mwN). Das Beschwerdegericht hat die von der Antragsgegnerin zu 1 erhobenen Einwendungen geprüft und einen Verstoß gegen den ordre public verneint. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

11

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Sachvortrag auf, auf dessen Grundlage die Anerkennung des niederländischen Urteils gegen den deutschen ordre public verstoßen könnte. Soweit sie geltend macht, der Fall werfe die Frage auf, ob der deutsche ordre public verletzt sei, wenn sich das ausländische Gericht über eine wirksame Schiedsklausel hinwegsetze, kommt es hierauf nicht an. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt schon nicht auf, dass diese Frage Gegenstand des Verfahrens vor dem niederländischen Gericht gewesen ist. Eine Schiedsvereinbarung ist nach deutschem Recht nur auf Einrede zu berücksichtigen (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Daher steht eine wirksame Schiedsklausel einer Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils nicht entgegen, wenn der Schuldner es unterlassen hat, sie im Ausgangsverfahren geltend zu machen.

12

Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 2465/96 des Rates vom 17. Dezember 1996 über die Unterbrechung der wirtschaftlichen und finanziellen Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Irak (ABl. 1996, Nr. L 337/1) die Antragsgegnerin zu 1 in ihren Möglichkeiten, sich gegen die Klage in den Niederlanden zu verteidigen , eingeschränkt haben. Es obliegt der Antragsgegnerin zu 1, die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen, unter denen eine Entscheidung des niederländischen Gerichts trotz dieser Einschränkung einen Verstoß gegen den deutschen ordre public begründen könnte. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, die entsprechenden Darlegungen seien ohne Substanz und auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, sind rechtsfehlerfrei. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor.

13

Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1 aufgrund dieser Bestimmungen praktisch nicht in der Lage gewesen sein sollte, anwaltliche Honorarforderungen zu begleichen, verstößt die Anerkennung des niederländischen Urteils nicht gegen den ordre public. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt nicht auf, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, diesen Gesichtspunkt im Verfahren vor dem nie- derländischen Gericht geltend zu machen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin zu 1 unmöglich gewesen ist, einen Rechtsbeistand zu finden. Unterlässt der Beklagte es, sich im Ausgangsverfahren zu verteidigen und ihm mögliche Einwände geltend zu machen, folgt allein daraus, dass das Gericht des Ausgangsverfahrens solche Einwände nicht von Amts wegen berücksichtigt hat, kein Verstoß gegen den ordre public. Dass der Einwand, sie könne sich aufgrund der genannten Beschränkungen nicht wirksam verteidigen, in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht von vornherein keinen Erfolg gehabt hätte, zeigt die Antragsgegnerin zu 1 nicht auf.

14

3. Hingegen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Versagungsgrund des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht erfüllt sei. Gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten , der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.

15

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Hingegen richtet sich die Art und Weise der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung nach dem nationalen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 20, zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; vom 12. Dezember 2007, aaO Rn. 26).

16

Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist das verfahrenseinleitende Schriftstück der Antragsgegnerin zu 1 gemäß Art. 55 der niederländischen Zivilprozessordnung durch Zusendung an die Staatsanwaltschaft Dordrecht (sog. remise au parquet) am 9. Oktober 1998 zugestellt worden. Der zuständige Gerichtsvollzieher habe zudem die Versendung weiterer Ausfertigungen der Klageschrift nebst englischer Übersetzung per Einschreiben unmittelbar an die Antragsgegnerin veranlasst. Der Postverkehr in den Irak sei möglich gewesen , jedoch seit dem 2. Juli 1991 über Jordanien und von dort per Autobus oder Lastwagen in den Irak erfolgt. Das Beschwerdegericht hat weder festgestellt , dass die Antragsgegnerin zu 1 das Schriftstück tatsächlich erhalten hat, noch ob und zu welchem Zeitpunkt sie die Möglichkeit hatte, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Vor diesem Hintergrund hält seine Folgerung, dass gleichwohl kein Versagungsgrund gegeben sei, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17

b) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass der Antragsgegnerin zu 1 die Klageschrift ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Insoweit ist auf das Zustellungsrecht im Urteilsstaat abzustellen. Soll die Zustellung an einen in einem anderen Staat ansässigen Schuldner erfolgen, sind die Zustellungsregeln maßgeblich, die der Urteilsstaat im Verhältnis zum Wohnsitzstaat des Schuldners zu beachten hat (EuGH, Urteil vom 3.Juli 1990 - L-305/88, Lancray, IPrax 1991, 177, 178 f; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 24 ff; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 Rn. 72; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 34-36 EuGVVO Rn. 11). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts bestanden keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Niederlanden und dem Irak. Daher konnte die Zustellung entsprechend dem niederländischen Zustellungsrecht erfolgen. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zum niederländischen Recht greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Auf Art. 15 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (fortan: HZÜ) kommt es entgegen der Rechtsbeschwerde nicht an. Der Irak ist kein Vertragsstaat des HZÜ.

18

c) Rechtlicher Überprüfung hält jedoch nicht stand, soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, dass die Antragsgegnerin zur Nichtwahrung des Rechtzeitigkeitserfordernisses nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe und daher nicht festgestellt werden könne, dass die Klageschrift erst so spät zugegangen sei, dass die Antragsgegnerin zu 1 sich nicht verteidigen konnte. Vielmehr trifft den Antragsteller nach Sinn und Zweck und Bedeutung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht nur die Beweislast für eine ordnungsgemäße Zustellung, sondern auch für die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme.

19

aa) Die Bestimmungen des Übereinkommens bringen insgesamt das Bestreben zum Ausdruck sicherzustellen, dass im Rahmen der Ziele des Übereinkommens die Verfahren, die zum Erlass gerichtlicher Entscheidungen führen , unter Wahrung des rechtlichen Gehörs durchgeführt werden (EuGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - 125/79, Denilauler, RIW 1980, 510, 512; vom 2. April 2009 - C-394/07, Gambazzi, IPRax 2010, 164 Rn. 23). Dabei darf der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in irgendeiner Weise beeinträchtigt werden (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 10; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178; vom 28. März 2000 - C-7/98, Krombach, IPRax 2000, 406 Rn. 43; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 34).

20

Das Übereinkommen soll dem Beklagten einen wirksamen Schutz seiner Rechte gewährleisten, ohne die unterschiedlichen für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland geltenden Systeme zu harmonisieren (EuGH, Urteil vom 15. Juli 1982 - 228/81, Pendy Plastic, Slg. 1982, 2723 Rn. 13; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178). Die zweite in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ genannte Voraussetzung soll gewährleisten, dass dem Beklagten ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um seine Verteidigung vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Säumnisentscheidung erforderlichen Schritte einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 18). Dabei hat neben dem Gericht des Urteilsstaats auch das Gericht des Vollstreckungsstaats zu prüfen, ob diese Rechte gewährleistet sind (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1990, aaO; vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 23, 26; vom 6. September 2012 - C-619/10, Trade Agency, IPRax 2013, 427 Rn. 44 für die EuGVVO aF). Es ist daher befugt, eine eigenständige Beurteilung sämtlicher Beweise vorzunehmen und gegebenenfalls nachzuprüfen, ob diese Beweise ausreichen, um zu beurteilen, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück zugestellt worden ist und ob diese Zustellung so rechtzeitig und in einer Weise erfolgt ist, dass er sich verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 6. September 2012, aaO Rn. 38 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO nF Rn. 60).

21

bb) Hat der Beklagte sich nicht auf das Verfahren eingelassen, muss das Gericht des Vollstreckungsstaats gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ feststellen, ob das Schriftstück so rechtzeitig zugegangen ist, dass sich der Beklagte verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C-39/02, Maersk, IPRax 2006, 262 Rn. 61). Dies wird im Regelfall erfüllt sein, soweit eine ordnungsge- mäße Zustellung erfolgt ist (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 30 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Dies setzt jedoch voraus, dass diese Zustellung - auch wenn sie ordnungsgemäß war - eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Eine Zustellung, die keine solche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet, kann jedenfalls gegenüber einem Beklagten, dessen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, nicht als rechtzeitig im Sinne des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ angesehen werden. Denn damit würde dem Beklagten das rechtliche Gehör abgeschnitten. Der Versagungsgrund ist daher erfüllt, wenn der Beklagte sich entweder infolge des Zeitpunkts oder infolge der Art und Weise der Zustellung nicht verteidigen konnte (Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht , 9. Aufl., Art. 34 EuGVO Rn. 33).

22

(1) Zwar verlangt Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht den Nachweis, dass der Beklagte tatsächlich von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis genommen hat (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 19). Die Prüfung, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist, verlangt eine Wertung tatsächlicher Art (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 27). Das Gericht hat im Einzelfall zu prüfen, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Annahme nahelegen, dass die Zustellung, obgleich ordnungsgemäß erfolgt, dennoch nicht genügte, den Beklagten in die Lage zu versetzen, Schritte zu seiner Verteidigung einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Denn die Bestimmung trägt der Tatsache Rechnung, dass es in den verschiedenen Vertragsstaaten Systeme fiktiver Zustellungen gibt, die in unterschiedlichem Maße fiktive Rechtsfolgen vorsehen (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 11). Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagte von der Zustellung tatsächlich Kenntnis erhalten und somit über den erforderlichen Zeitraum verfügt hat, um seine Verteidigung vorzubereiten, kann je nach dem in jeder Rechtsordnung vorgesehenen System fiktiver Zustellungen erheblich variieren (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO; vgl. auch Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierbei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, einschließlich der Art und Weise der Zustellung, der Beziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner und der Art der Maßnahmen, die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung einzuleiten waren (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 20; Kropholler/von Hein, aaO Art. 34 EuGVO Rn. 36).

23

In der Regel kann das Gericht des Vollstreckungsstaats davon ausgehen , dass der Beklagte nach einer ordnungsgemäßen Zustellung Maßnahmen zur Verteidigung seiner Interessen schon von dem Zeitpunkt an einleiten kann, zu dem das Schriftstück zugestellt wird (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Dies beruht darauf, dass mit einer ordnungsgemäßen Zustellung regelmäßig auch die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme verbunden ist. Eine Vermutung der Rechtzeitigkeit der Zustellung besteht aber nicht, wenn der Kläger im Falle einer fiktiven Zustellung wusste, wo der Beklagte tatsächlich erreicht werden konnte (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 31). Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, allein auf der Grundlage der fiktiven Zustellung anzunehmen, dass diese auch rechtzeitig erfolgt sei. Vielmehr muss der Kläger, der schon im Rahmen der fiktiven Zustellung hätte dafür Sorge tragen können, dass der Beklagte tatsächlich von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erfuhr (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 27 f), im Rahmen der Vollstreckbarerklärung bei einer fiktiven Zustellung auch die Umstände darlegen und beweisen, aufgrund derer das Gericht des Vollstreckungsstaats sich davon überzeugen kann, dass der Beklagte die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte.

24

(2) Bereits das EuGVÜ stellt - zusätzlich zur ordnungsgemäßen Zustellung - entscheidend darauf ab, ob der Beklagte tatsächlich von dem eingeleiteten Verfahren Kenntnis nehmen konnte und daher in der Lage war, sich zu verteidigen. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF zeigt diese Zielsetzung nunmehr noch deutlicher (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-283/05, ASML, IPRax 2008, 519 Rn. 20; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 38). Gemäß Art. 33 Abs. 3 EuGVÜ muss der Antragsteller die in den Art. 46, 47 EuGVÜ genannten Urkunden vorlegen (ebenso Art. 53, 54 EuGVVO aF). Daraus folgt, dass er den Beweis für eine ordnungsgemäße Zustellung zu führen hat (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 27 mwN zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; OLG Karlsruhe, EWS 1996 109, 110; OLG Hamburg, OLGR 2009, 188, 190; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - IX ZB 154/01, WuM 2005, 203 unter II.2.b.aa.). Diese den Antragsteller treffende Beweislast soll den Beklagten schützen und dem Gericht des Vollstreckungsstaats eine verlässliche Grundlage für die Feststellung bieten , dass der Beklagte tatsächlich in der Lage war, sich zu verteidigen. Da dies letztlich davon abhängt, ob eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, hat der Antragsteller auch dies zu beweisen (Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO Rn. 60; vgl. auch Schlosser/Hess, EUZivilprozessrecht , 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO, Rn. 28; aA Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., vor Art. 33 EuGVO Rn. 7).

25

Im Allgemeinen genügt der Antragsteller seiner Beweislast für die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die ordnungsgemäße Zustellung. Aus einer ordnungsgemäßen Zustellung folgt regelmäßig, dass der Beklagte die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn weder die Art der Zustellung noch die sie veranlassenden Umstände eine solche Vermutung rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund ist bei fiktiven Zustellungen zu prüfen, ob sie tatsächlich die Möglichkeit einer Verteidigung eröffnen und in diesem Sinne rechtzeitig sind (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 31 zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; Roth, IPRax 2008, 501, 502; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierzu ist unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen den schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen (BGH, aaO).

26

Ist eine ladungsfähige Anschrift des Beklagten bekannt, genügt entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts für die Rechtzeitigkeit der Zustellung bei fiktiven Zustellungen nicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Beklagte das Schriftstück erhalten haben könnte. Es ist in diesen Fällen angesichts der Zielsetzung des EuGVÜ, das rechtliche Gehör des Beklagten zu wahren, Aufgabe des Antragstellers, die Umstände darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer das Gericht die Überzeugung gewinnen kann, dass der Antragsgegner die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ergibt sich mittelbar auch aus der Formulierung des Versagungsgrundes in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ. Dieser zeigt, dass das Fehlen von Versagungsgründen eine negative Tatbestandsvoraussetzung darstellt (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25). Daher muss das Beschwerdegericht in Fällen der fiktiven Zustellung durch remise au parquet die Überzeugung gewinnen, dass für den Schuldner die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand. Hierbei genügt es, wenn aus den einzelnen Indizien die tatrichterliche Überzeugung gewonnen wird, dass dem Beklagten die Möglichkeit der Verteidigung offen stand (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - IX ZB 23/06, NJW-RR 2007, 638 Rn. 5). Erst wenn feststeht, zu welchem Zeitpunkt die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand, muss der Antragsgegner beweisen, dass das Schriftstück erst so spät zugestellt worden ist, dass er sich nicht mehr verteidigen konnte.

27

4. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Es liegt ein sogenannter acte éclairé vor, der eine Vorlagepflicht ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Cilfit, NJW 1983, 1257 Rn. 13 ff), weil die Anforderungen an die Feststellung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs abschließend und zweifelsfrei geklärt werden können.

III.

28

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Beschwerdegericht hat sich - von seiner Rechtsauffassung konsequent - nicht mit der Frage auseinandergesetzt , ob die von der Staatsanwaltschaft Dordrecht vorgenommene Zustellung auf diplomatischem Weg und die vom Gerichtsvollzieher abgesandten Schreiben der Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet haben. Insoweit wird das Beschwerdegericht den Parteien Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben. Es wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtumstände den Schluss zulassen, dass die Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit hatte, von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen.

Gründe:

A.

1

Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegner ein Urteil des Gerichtshofs Den Haag, Niederlande, vom 31. Oktober 2000, durch welches die Antragsgegner verurteilt wurden, als Gesamtschuldner 6.808.248 NLG nebst Zinsen und Kosten an die Antragstellerin zu zahlen. Die Antragsgegner hatten sich in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht nicht eingelassen.

2

Mit Beschluss vom 2. August 2011 hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts angeordnet, das Urteil gemäß Art. 31 ff EuGVÜ mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Beschluss des Senats vom 24. September 2015 (IX ZB 91/13) hat das Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung bezüglich der Antragsgegnerin zu 2 aufgehoben und den Antrag der Antragstellerin insoweit zurückwiesen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin zu 1 die Aufhebung und Versagung der Vollstreckbarerklärung.

B.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG, Art. 41 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVÜ) statthaft und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.

4

Das Beschwerdegericht hat - soweit noch von Interesse - ausgeführt, die Vollstreckbarerklärung hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1 sei zu Recht erfolgt. Ein Anerkennungsversagungsgrund gemäß Art. 27 EuGVÜ sei nicht gegeben.

5

Ein Verstoß gegen den ordre public liege nicht vor. Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ sei nicht deshalb verletzt, weil der Vertrag eine Schiedsklausel enthalten habe. Ebensowenig verletze es den ordre public, dass die Abtretung der Ansprüche für wirksam gehalten worden sei, obwohl dies erst aus der fingierten Zustellung der Klageschrift folge. Schließlich sei die Einbeziehung der Antragsgegnerin zu 1 in den Rechtsstreit nicht unter Verstoß gegen den ordre public erfolgt.

6

Es liege kein Anerkennungshindernis nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ vor. Die Klageschrift sei der Antragsgegnerin ordnungsgemäß zugestellt worden. Da im Verhältnis zum Irak kein vorrangiges Abkommen Anwendung finde, richte sich die ordnungsgemäße Zustellung nach niederländischem Recht. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klageschrift der Antragsgegnerin zu 1 nicht so rechtzeitig zugestellt worden sei, dass sie sich nicht verteidigen konnte. Die Antragsgegnerin zu 1 habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Rechtzeitigkeit trage der Schuldner. Es genüge insoweit nicht, dass die Antragsgegnerin sich darauf berufe, dass in den Jahren 1998 und 1999 angesichts der gegen den Irak bestehenden Sanktionen eine Zustellung nicht oder allenfalls mit erheblicher Verzögerung erfolgt sei. Es stehe fest, dass auch in diesen Jahren der Postverkehr in den Irak über Jordanien per Bus oder Lastwagen erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund habe die Antragsgegnerin zu 1 ihr Vorbringen zu den Gründen für einen verspäteten Zugang der Klage präzisieren müssen und sich nicht darauf zurückziehen dürfen, sie könne trotz aufwändiger Nachforschungen nicht feststellen, ob, wann und in welcher Form ihr die Klage zugestellt worden sei.

II.

7

Das hält in einem Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

1. Nachdem die Entscheidung des Gerichtshofs Den Haag in einem vor dem 1. März 2002 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen ist und vor diesem Zeitpunkt erlassen worden ist, ist auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren gemäß § 66 Abs. 2 EuGVVO aF noch das EuGVÜ anwendbar.

9

2. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ nicht erfüllt ist. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nicht vor.

10

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 36 ff EuGVÜ von Amts wegen auch ohne entsprechende Rüge des Antragsgegners zu prüfen (BGH, Beschluss vom 10. September 2015 - IX ZB 39/13, ZIP 2015, 212 Rn. 9 mwN zu Art. 34 Nr. 1 EuGVVO). Die hierfür entscheidungserheblichen Tatsachen sind nicht von Amts wegen zu ermitteln , sondern nach dem insoweit anwendbaren autonomen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates aufgrund des in Deutschland geltenden Beibringungsgrundsatzes von dem Antragsgegner darzulegen (BGH, aaO Rn. 10 mwN). Das Beschwerdegericht hat die von der Antragsgegnerin zu 1 erhobenen Einwendungen geprüft und einen Verstoß gegen den ordre public verneint. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

11

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Sachvortrag auf, auf dessen Grundlage die Anerkennung des niederländischen Urteils gegen den deutschen ordre public verstoßen könnte. Soweit sie geltend macht, der Fall werfe die Frage auf, ob der deutsche ordre public verletzt sei, wenn sich das ausländische Gericht über eine wirksame Schiedsklausel hinwegsetze, kommt es hierauf nicht an. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt schon nicht auf, dass diese Frage Gegenstand des Verfahrens vor dem niederländischen Gericht gewesen ist. Eine Schiedsvereinbarung ist nach deutschem Recht nur auf Einrede zu berücksichtigen (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Daher steht eine wirksame Schiedsklausel einer Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils nicht entgegen, wenn der Schuldner es unterlassen hat, sie im Ausgangsverfahren geltend zu machen.

12

Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 2465/96 des Rates vom 17. Dezember 1996 über die Unterbrechung der wirtschaftlichen und finanziellen Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Irak (ABl. 1996, Nr. L 337/1) die Antragsgegnerin zu 1 in ihren Möglichkeiten, sich gegen die Klage in den Niederlanden zu verteidigen , eingeschränkt haben. Es obliegt der Antragsgegnerin zu 1, die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen, unter denen eine Entscheidung des niederländischen Gerichts trotz dieser Einschränkung einen Verstoß gegen den deutschen ordre public begründen könnte. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, die entsprechenden Darlegungen seien ohne Substanz und auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, sind rechtsfehlerfrei. Der von der Rechtsbeschwerde gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor.

13

Selbst wenn die Antragsgegnerin zu 1 aufgrund dieser Bestimmungen praktisch nicht in der Lage gewesen sein sollte, anwaltliche Honorarforderungen zu begleichen, verstößt die Anerkennung des niederländischen Urteils nicht gegen den ordre public. Die Antragsgegnerin zu 1 zeigt nicht auf, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, diesen Gesichtspunkt im Verfahren vor dem nie- derländischen Gericht geltend zu machen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin zu 1 unmöglich gewesen ist, einen Rechtsbeistand zu finden. Unterlässt der Beklagte es, sich im Ausgangsverfahren zu verteidigen und ihm mögliche Einwände geltend zu machen, folgt allein daraus, dass das Gericht des Ausgangsverfahrens solche Einwände nicht von Amts wegen berücksichtigt hat, kein Verstoß gegen den ordre public. Dass der Einwand, sie könne sich aufgrund der genannten Beschränkungen nicht wirksam verteidigen, in dem Verfahren vor dem niederländischen Gericht von vornherein keinen Erfolg gehabt hätte, zeigt die Antragsgegnerin zu 1 nicht auf.

14

3. Hingegen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Versagungsgrund des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht erfüllt sei. Gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten , der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.

15

a) Der Versagungsgrund nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ ist im Rechtsbehelfsverfahren von Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Hingegen richtet sich die Art und Weise der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung nach dem nationalen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 20, zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; vom 12. Dezember 2007, aaO Rn. 26).

16

Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist das verfahrenseinleitende Schriftstück der Antragsgegnerin zu 1 gemäß Art. 55 der niederländischen Zivilprozessordnung durch Zusendung an die Staatsanwaltschaft Dordrecht (sog. remise au parquet) am 9. Oktober 1998 zugestellt worden. Der zuständige Gerichtsvollzieher habe zudem die Versendung weiterer Ausfertigungen der Klageschrift nebst englischer Übersetzung per Einschreiben unmittelbar an die Antragsgegnerin veranlasst. Der Postverkehr in den Irak sei möglich gewesen , jedoch seit dem 2. Juli 1991 über Jordanien und von dort per Autobus oder Lastwagen in den Irak erfolgt. Das Beschwerdegericht hat weder festgestellt , dass die Antragsgegnerin zu 1 das Schriftstück tatsächlich erhalten hat, noch ob und zu welchem Zeitpunkt sie die Möglichkeit hatte, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Vor diesem Hintergrund hält seine Folgerung, dass gleichwohl kein Versagungsgrund gegeben sei, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17

b) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass der Antragsgegnerin zu 1 die Klageschrift ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Insoweit ist auf das Zustellungsrecht im Urteilsstaat abzustellen. Soll die Zustellung an einen in einem anderen Staat ansässigen Schuldner erfolgen, sind die Zustellungsregeln maßgeblich, die der Urteilsstaat im Verhältnis zum Wohnsitzstaat des Schuldners zu beachten hat (EuGH, Urteil vom 3.Juli 1990 - L-305/88, Lancray, IPrax 1991, 177, 178 f; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 24 ff; Geimer /Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 Rn. 72; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 34-36 EuGVVO Rn. 11). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts bestanden keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Niederlanden und dem Irak. Daher konnte die Zustellung entsprechend dem niederländischen Zustellungsrecht erfolgen. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zum niederländischen Recht greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Auf Art. 15 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (fortan: HZÜ) kommt es entgegen der Rechtsbeschwerde nicht an. Der Irak ist kein Vertragsstaat des HZÜ.

18

c) Rechtlicher Überprüfung hält jedoch nicht stand, soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, dass die Antragsgegnerin zur Nichtwahrung des Rechtzeitigkeitserfordernisses nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe und daher nicht festgestellt werden könne, dass die Klageschrift erst so spät zugegangen sei, dass die Antragsgegnerin zu 1 sich nicht verteidigen konnte. Vielmehr trifft den Antragsteller nach Sinn und Zweck und Bedeutung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht nur die Beweislast für eine ordnungsgemäße Zustellung, sondern auch für die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme.

19

aa) Die Bestimmungen des Übereinkommens bringen insgesamt das Bestreben zum Ausdruck sicherzustellen, dass im Rahmen der Ziele des Übereinkommens die Verfahren, die zum Erlass gerichtlicher Entscheidungen führen , unter Wahrung des rechtlichen Gehörs durchgeführt werden (EuGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - 125/79, Denilauler, RIW 1980, 510, 512; vom 2. April 2009 - C-394/07, Gambazzi, IPRax 2010, 164 Rn. 23). Dabei darf der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in irgendeiner Weise beeinträchtigt werden (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 10; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178; vom 28. März 2000 - C-7/98, Krombach, IPRax 2000, 406 Rn. 43; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 34).

20

Das Übereinkommen soll dem Beklagten einen wirksamen Schutz seiner Rechte gewährleisten, ohne die unterschiedlichen für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Ausland geltenden Systeme zu harmonisieren (EuGH, Urteil vom 15. Juli 1982 - 228/81, Pendy Plastic, Slg. 1982, 2723 Rn. 13; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178). Die zweite in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ genannte Voraussetzung soll gewährleisten, dass dem Beklagten ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um seine Verteidigung vorzubereiten oder die zur Vermeidung einer Säumnisentscheidung erforderlichen Schritte einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 18). Dabei hat neben dem Gericht des Urteilsstaats auch das Gericht des Vollstreckungsstaats zu prüfen, ob diese Rechte gewährleistet sind (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1990, aaO; vom 13. Oktober 2005 - C-522/03, Scania, NJW 2005, 3627 Rn. 23, 26; vom 6. September 2012 - C-619/10, Trade Agency, IPRax 2013, 427 Rn. 44 für die EuGVVO aF). Es ist daher befugt, eine eigenständige Beurteilung sämtlicher Beweise vorzunehmen und gegebenenfalls nachzuprüfen, ob diese Beweise ausreichen, um zu beurteilen, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Schriftstück zugestellt worden ist und ob diese Zustellung so rechtzeitig und in einer Weise erfolgt ist, dass er sich verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 6. September 2012, aaO Rn. 38 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO nF Rn. 60).

21

bb) Hat der Beklagte sich nicht auf das Verfahren eingelassen, muss das Gericht des Vollstreckungsstaats gemäß Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ feststellen, ob das Schriftstück so rechtzeitig zugegangen ist, dass sich der Beklagte verteidigen konnte (EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - C-39/02, Maersk, IPRax 2006, 262 Rn. 61). Dies wird im Regelfall erfüllt sein, soweit eine ordnungsge- mäße Zustellung erfolgt ist (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19; vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 30 zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF). Dies setzt jedoch voraus, dass diese Zustellung - auch wenn sie ordnungsgemäß war - eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet. Eine Zustellung, die keine solche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet, kann jedenfalls gegenüber einem Beklagten, dessen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, nicht als rechtzeitig im Sinne des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ angesehen werden. Denn damit würde dem Beklagten das rechtliche Gehör abgeschnitten. Der Versagungsgrund ist daher erfüllt, wenn der Beklagte sich entweder infolge des Zeitpunkts oder infolge der Art und Weise der Zustellung nicht verteidigen konnte (Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht , 9. Aufl., Art. 34 EuGVO Rn. 33).

22

(1) Zwar verlangt Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht den Nachweis, dass der Beklagte tatsächlich von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis genommen hat (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - 166/80, Klomps, RIW 1981, 781 Rn. 19). Die Prüfung, ob die Zustellung rechtzeitig erfolgt ist, verlangt eine Wertung tatsächlicher Art (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 27). Das Gericht hat im Einzelfall zu prüfen, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Annahme nahelegen, dass die Zustellung, obgleich ordnungsgemäß erfolgt, dennoch nicht genügte, den Beklagten in die Lage zu versetzen, Schritte zu seiner Verteidigung einzuleiten (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Denn die Bestimmung trägt der Tatsache Rechnung, dass es in den verschiedenen Vertragsstaaten Systeme fiktiver Zustellungen gibt, die in unterschiedlichem Maße fiktive Rechtsfolgen vorsehen (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 11). Die Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagte von der Zustellung tatsächlich Kenntnis erhalten und somit über den erforderlichen Zeitraum verfügt hat, um seine Verteidigung vorzubereiten, kann je nach dem in jeder Rechtsordnung vorgesehenen System fiktiver Zustellungen erheblich variieren (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO; vgl. auch Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierbei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, einschließlich der Art und Weise der Zustellung, der Beziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner und der Art der Maßnahmen, die zur Vermeidung einer Versäumnisentscheidung einzuleiten waren (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 20; Kropholler/von Hein, aaO Art. 34 EuGVO Rn. 36).

23

In der Regel kann das Gericht des Vollstreckungsstaats davon ausgehen , dass der Beklagte nach einer ordnungsgemäßen Zustellung Maßnahmen zur Verteidigung seiner Interessen schon von dem Zeitpunkt an einleiten kann, zu dem das Schriftstück zugestellt wird (EuGH, Urteil vom 16. Juni 1981, aaO Rn. 19). Dies beruht darauf, dass mit einer ordnungsgemäßen Zustellung regelmäßig auch die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme verbunden ist. Eine Vermutung der Rechtzeitigkeit der Zustellung besteht aber nicht, wenn der Kläger im Falle einer fiktiven Zustellung wusste, wo der Beklagte tatsächlich erreicht werden konnte (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 31). Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, allein auf der Grundlage der fiktiven Zustellung anzunehmen, dass diese auch rechtzeitig erfolgt sei. Vielmehr muss der Kläger, der schon im Rahmen der fiktiven Zustellung hätte dafür Sorge tragen können, dass der Beklagte tatsächlich von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren erfuhr (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985, aaO Rn. 27 f), im Rahmen der Vollstreckbarerklärung bei einer fiktiven Zustellung auch die Umstände darlegen und beweisen, aufgrund derer das Gericht des Vollstreckungsstaats sich davon überzeugen kann, dass der Beklagte die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte.

24

(2) Bereits das EuGVÜ stellt - zusätzlich zur ordnungsgemäßen Zustellung - entscheidend darauf ab, ob der Beklagte tatsächlich von dem eingeleiteten Verfahren Kenntnis nehmen konnte und daher in der Lage war, sich zu verteidigen. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF zeigt diese Zielsetzung nunmehr noch deutlicher (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-283/05, ASML, IPRax 2008, 519 Rn. 20; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 38). Gemäß Art. 33 Abs. 3 EuGVÜ muss der Antragsteller die in den Art. 46, 47 EuGVÜ genannten Urkunden vorlegen (ebenso Art. 53, 54 EuGVVO aF). Daraus folgt, dass er den Beweis für eine ordnungsgemäße Zustellung zu führen hat (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 27 mwN zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF; OLG Karlsruhe, EWS 1996 109, 110; OLG Hamburg, OLGR 2009, 188, 190; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - IX ZB 154/01, WuM 2005, 203 unter II.2.b.aa.). Diese den Antragsteller treffende Beweislast soll den Beklagten schützen und dem Gericht des Vollstreckungsstaats eine verlässliche Grundlage für die Feststellung bieten , dass der Beklagte tatsächlich in der Lage war, sich zu verteidigen. Da dies letztlich davon abhängt, ob eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, hat der Antragsteller auch dies zu beweisen (Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR, 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO Rn. 60; vgl. auch Schlosser/Hess, EUZivilprozessrecht , 4. Aufl., Art. 45 EuGVVO, Rn. 28; aA Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., vor Art. 33 EuGVO Rn. 7).

25

Im Allgemeinen genügt der Antragsteller seiner Beweislast für die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die ordnungsgemäße Zustellung. Aus einer ordnungsgemäßen Zustellung folgt regelmäßig, dass der Beklagte die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn weder die Art der Zustellung noch die sie veranlassenden Umstände eine solche Vermutung rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund ist bei fiktiven Zustellungen zu prüfen, ob sie tatsächlich die Möglichkeit einer Verteidigung eröffnen und in diesem Sinne rechtzeitig sind (BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 31 zu Art. 27 Nr. 2 Lugano Übereinkommen; Roth, IPRax 2008, 501, 502; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 34 EuGVVO Rn. 71). Hierzu ist unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen den schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen (BGH, aaO).

26

Ist eine ladungsfähige Anschrift des Beklagten bekannt, genügt entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts für die Rechtzeitigkeit der Zustellung bei fiktiven Zustellungen nicht die abstrakte Möglichkeit, dass der Beklagte das Schriftstück erhalten haben könnte. Es ist in diesen Fällen angesichts der Zielsetzung des EuGVÜ, das rechtliche Gehör des Beklagten zu wahren, Aufgabe des Antragstellers, die Umstände darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer das Gericht die Überzeugung gewinnen kann, dass der Antragsgegner die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Dies ergibt sich mittelbar auch aus der Formulierung des Versagungsgrundes in Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ. Dieser zeigt, dass das Fehlen von Versagungsgründen eine negative Tatbestandsvoraussetzung darstellt (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, FamRZ 2008, 586 Rn. 25). Daher muss das Beschwerdegericht in Fällen der fiktiven Zustellung durch remise au parquet die Überzeugung gewinnen, dass für den Schuldner die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand. Hierbei genügt es, wenn aus den einzelnen Indizien die tatrichterliche Überzeugung gewonnen wird, dass dem Beklagten die Möglichkeit der Verteidigung offen stand (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - IX ZB 23/06, NJW-RR 2007, 638 Rn. 5). Erst wenn feststeht, zu welchem Zeitpunkt die tatsächliche Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestand, muss der Antragsgegner beweisen, dass das Schriftstück erst so spät zugestellt worden ist, dass er sich nicht mehr verteidigen konnte.

27

4. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Es liegt ein sogenannter acte éclairé vor, der eine Vorlagepflicht ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Cilfit, NJW 1983, 1257 Rn. 13 ff), weil die Anforderungen an die Feststellung des Versagungsgrundes nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs abschließend und zweifelsfrei geklärt werden können.

III.

28

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Beschwerdegericht hat sich - von seiner Rechtsauffassung konsequent - nicht mit der Frage auseinandergesetzt , ob die von der Staatsanwaltschaft Dordrecht vorgenommene Zustellung auf diplomatischem Weg und die vom Gerichtsvollzieher abgesandten Schreiben der Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet haben. Insoweit wird das Beschwerdegericht den Parteien Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben. Es wird sodann zu entscheiden haben, ob die Gesamtumstände den Schluss zulassen, dass die Antragsgegnerin zu 1 die tatsächliche Möglichkeit hatte, von dem verfahrenseinleitenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen.

Gründe:

I.

1

Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines polnischen Zahlungsbefehls. Sie macht Provisionsforderungen in Höhe von insgesamt 19.500 PLN gegen den in Deutschland wohnhaften Antragsgegner geltend. Zunächst erhob die Antragstellerin Klage beim Amtsgericht in Jelenia Góra in Polen über einen Teilbetrag von 9.750 PLN. Hierbei gab die Antragstellerin als ladungsfähige Anschrift die Adresse des Antragsgegners in Deutschland an. Der Antragsgegner bestellte in diesem Verfahren einen Zustellungsbevollmäch- tigten in Polen. Für die andere Hälfte der von ihr verlangten Provisionsforderung erhob die Antragstellerin eine zweite Klage beim Amtsgericht Jelenia Góra. In diesem Verfahren gab die Antragstellerin als ladungsfähige Anschrift des Antragsgegners die polnische Adresse des vom Antragsgegner im ersten Verfahren benannten Zustellungsbevollmächtigten an.

2

Das Amtsgericht Jelenia Góra ließ die Klageschrift im zweiten Verfahren an die von der Antragstellerin angegebene Anschrift in Polen zustellen. Am 4. April 2013 erließ das Amtsgericht Jelenia Góra im zweiten Verfahren einen Zahlungsbefehl, mit dem der Antragsgegner verpflichtet wurde, an die Antragstellerin 9.750 PLN nebst gesetzlicher Zinsen seit dem 22. Dezember 2012 sowie bestimmte Kosten des Prozesses zu bezahlen. Der Antragsgegner hat sich im zweiten Verfahren nicht eingelassen.

3

Die Antragstellerin hat die Vollstreckbarerklärung des polnischen Zahlungsbefehls vom 4. April 2013 in Deutschland nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (fortan: EuGVVO aF) beantragt und hierzu beglaubigte und übersetzte Abschriften des Zahlungsbefehls sowie eine Bescheinigung nach Art. 54 EuGVVO aF vorgelegt. Der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts hat dem Antrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht mit Maßgaben zur Höhe der Zinsen zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde wendet sich der Antragsgegner weiter gegen die Vollstreckbarerklärung.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß Art. 44 EuGVVO aF, § 15 Abs. 1 AVAG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

5

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Zahlungsbefehl sei in Polen vollstreckbar. Dies habe die Antragstellerin durch die Bescheinigung gemäß Art. 54 EuGVVO aF belegt. Anerkennungsversagungsgründe bestünden nicht.

6

Gemäß Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF sei es nicht erforderlich, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Es genüge , wenn der Antragsgegner noch Einspruch gegen den Zahlungsbefehl einlegen könne und ihm dies zumutbar sei. Die Einspruchsfrist beginne nach polnischem Recht erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls. Diese Frist sei mangels wirksamer Zustellung nicht in Lauf gesetzt worden. Soweit das polnische Gericht eine wirksame Zustellung bescheinigt habe, treffe dies nicht zu, weil die Zustellung nur an die Anschrift des im anderen Verfahren bestellten Zustellungsbevollmächtigten erfolgt sei. Die im Zuge der von der Antragstellerin begehrten Vollstreckbarerklärung in Deutschland erfolgten Zustellungen hätten die Rechtsmittelfrist in Polen nicht in Lauf gesetzt. Eine Einlegung eines Rechtsmittels sei dem Antragsgegner auch zumutbar gewesen.

7

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

8

a) Auf das Verfahren ist die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen anzuwenden , weil das Verfahren vor dem 10. Januar 2015 eingeleitet worden ist (Art. 66 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen). Gemäß Art. 45 Abs. 1 EuGVVO aF in Verbindung mit Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF ist eine Entscheidung nicht anzuerkennen und demgemäß die Vollstreckbarerklärung zu versagen, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte.

9

b) Der Antragsgegner hat sich auf das Verfahren vor dem polnischen Gericht nicht eingelassen. Das Beschwerdegericht hat weiter festgestellt, dass dem Antragsgegner die das Verfahren einleitende Klageschrift nicht zugestellt worden ist. Maßgeblich sind die Zustellungsregeln, die der Urteilsstaat im Verhältnis zum Wohnsitzstaat des Schuldners zu beachten hat (BGH, Beschluss vom 21. September 2017 - IX ZB 83/16, WM 2017, 2031 Rn. 17 mwN). Dies richtet sich gegenüber den Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (fortan: EuZustVO), sofern der Empfänger eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland ansässig ist (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - C-325/11, Alder IPRax 2013, 157 Rn. 25). Die Zustellung an einen Dritten ge- nügt den Anforderungen der Art. 4 ff, 12 ff EuZustVO auch dann nicht, wenn der Beklagte diesen Dritten in einem früheren Verfahren zwischen den Parteien zu seinem Zustellungsbevollmächtigten bestellt hatte. Das Beschwerdegericht hat auch nicht feststellen können, dass der Antragsgegner die Schriftstücke tatsächlich erhalten hat.

10

c) Hingegen hält die Annahme des Beschwerdegerichts, der Antragsgegner habe die Möglichkeit gehabt, einen Rechtsbehelf gegen die polnische Entscheidung einzulegen, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht ist insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen und hat - wie die Beschwerde mit Recht rügt - die rechtlichen Anforderungen für die Feststellung des anzuwendenden polnischen Rechts verkannt.

11

aa) Ob es dem Beklagten möglich ist, gegen die ergangene Entscheidung einen Rechtsbehelf einzulegen, richtet sich nach dem Recht des Urteilsstaates. Im Streitfall ist daher entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Antragsgegner nach dem maßgeblichen polnischen Recht noch gegen den Zahlungsbefehl einen Rechtsbehelf in Polen einlegen konnte. Das Beschwerdegericht hat sich keine ausreichenden Informationen über das polnische Recht verschafft , um dieses Recht auslegen und anwenden zu können.

12

Das Beschwerdegericht hat das ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln (§ 293 ZPO). Dabei hat der deutsche Richter das ausländische Recht so anzuwenden, wie es der Richter des betreffenden Landes auslegt und anwendet (BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - II ZR 192/13, NJW 2014, 1244 Rn. 15; vom 7. Juni 2016 - KZR 6/15, BGHZ 210, 292 Rn. 70; Beschluss vom 13. September 2016 - VI ZB 21/15, BGHZ 212, 1 Rn. 55 mwN). Wie der Tatrichter sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen.

13

bb) Diesen Maßstäben hält die angefochtene Entscheidung nicht stand.

14

(1) Dem angegriffenen Beschluss lässt sich schon nicht entnehmen, ob und auf welche Weise das Beschwerdegericht seiner Pflicht nachgekommen ist, den Inhalt des polnischen Rechts zu ermitteln. Im Gegenteil hat das Beschwerdegericht im Hinweisbeschluss vom 28. Juni 2016 darauf hingewiesen, dass es derzeit über keine hinreichenden Kenntnisse zum polnischen Recht verfüge. Soweit das Beschwerdegericht im angefochtenen Beschluss davon ausgeht, dass gegen den polnischen Zahlungsbefehl ein Einspruch gegeben sei, die zweiwöchige Einspruchsfrist gemäß § 502 des polnischen Zivilverfahrensgesetzbuches (fortan: ZVGB) mangels Zustellung nicht zulaufen begonnen habe und der Antragsgegner noch Einspruch habe einlegen können, hat es sich dabei ausschließlich auf den von der Antragstellerin mit einer Übersetzung vorgelegten Text vereinzelter Bestimmungen des ZVGB gestützt. Seine weitere Annahme , dass nur eine Auslandszustellung nach der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 (EuZustVO) die Frist habe in Lauf setzen können, enthebt das Beschwerdegericht nicht seiner Pflicht, den Inhalt des polnischen Rechts zu ermitteln.

15

(2) Das Beschwerdegericht wählt im Hinblick auf die für Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF maßgebliche Frage, ob der Beklagte die Möglichkeit hatte, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung einzulegen, den falschen Ausgangspunkt. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO aF erfordert die tatsächliche Wahrung der Verteidigungsrechte (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-283/05, ASML, IPRax 2008, 519 Rn. 20; vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 38). Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf das Ziel, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung zu erleichtern, nicht dadurch erreicht werden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör in irgendeiner Weise beeinträchtigt wird (EuGH, Urteil vom 11. Juni 1985 - 49/84, Debaecker, RIW 1985, 967 Rn. 10; vom 3. Juli 1990 - C-305/88, Lancray, IPRax 1991, 177, 178; vom 28. März 2000 - C-7/98, Krombach, IPRax 2000, 406 Rn. 43; vom 6. September 2012 - C-619/10, Trade Agency, IPRax 2013, 427 Rn. 41 f; vom 7. Juli 2016, aaO Rn. 34; vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - C-325/11, Alder, IPRax 2013, 157 Rn. 35).

16

Soweit dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück - wie im Streitfall - nicht zugestellt worden ist, kommt eine Anerkennung der Entscheidung nur in Betracht, wenn ihm noch im Urteilsstaat ein effektiver Weg tatsächlich zur Verfügung stand, seine Rechte geltend zu machen. Dies bedingt, dass die Rechtsbehelfe eine vollständige Überprüfung der Entscheidung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ermöglichen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - C-300/14, Imtech Marine, IPRax 2016, 598 Rn. 38 zu Art. 19 EuVTVO). Es kommt darauf an, ob der Beklagte seine Rechte wirksam vor dem Gericht des Ursprungs- staats hätte geltend machen können (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-283/05, ASML, IPRax 2008, 519 Rn. 48). Ausschlaggebend ist dabei, ob diese Möglichkeit tatsächlich bestand (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - C-70/15, Lebek, RIW 2016, 593 Rn. 47 f). Dies hat das Beschwerdegericht im Rahmen der Vollstreckbarkeitserklärung festzustellen.

17

Maßgeblich ist allein, ob der Antragsgegner nach dem Inhalt des polnischen Rechts, so wie es der polnische Richter auch im Hinblick auf die unmittelbar geltenden Vorschriften des europäischen Rechts auslegt und anwendet, tatsächlich in der Lage gewesen ist, gegen den Zahlungsbefehl noch einen zulässigen Einspruch oder einen anderen zulässigen Rechtsbehelf einzulegen, und dieser Rechtsbehelf eine vollständige Überprüfung der Entscheidung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ermöglicht hätte. Mithin hat das Beschwerdegericht festzustellen, wie ein polnisches Gericht über einen vom Antragsgegner gegen den Zahlungsbefehl erhobenen Einspruch nach Maßgabe des vom polnischen Gericht zu beachtenden Rechts entsprechend der tatsächlichen Auslegung und Anwendung dieses Rechts durch die polnischen Gerichte entschieden hätte. Solche Feststellungen fehlen. Tatsächlich hat das Beschwerdegericht nicht den Inhalt des polnischen Rechts in seiner tatsächlichen Auslegung und Anwendung ermittelt, sondern hat die in Polen unter der Adresse des früheren Zustellungsbevollmächtigten des Antragsgegners erfolgte Zustellung aufgrund einer eigenen Auslegung aus europarechtlichen Gründen für unwirksam gehalten und daraus den Schluss gezogen, dass deshalb auch für einen polnischen Richter die Einspruchsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Dies führt dazu, dass die tatsächliche Möglichkeit eines Rechtsbehelfs sich nicht nach dem Maßstab der tatsächlichen Auslegung und Anwendung des Rechts durch die polnischen Gerichte richtet, sondern nach Maßstäben, die das Beschwerdegericht für richtig hält. Dies ist für die Beurteilung, ob dem Antragsgegner ein Rechtsbehelf in Polen noch möglich gewesen ist, unergiebig.

18

Soweit das Beschwerdegericht davon ausgeht, dass die Zustellung nach polnischem Recht keine Wirkungen entfalte, hat es den Inhalt des polnischen Rechts nicht aufgeklärt. Offen ist insbesondere, wie die polnischen Gerichte über die Wirksamkeit der Zustellung entscheiden und ob für den Einspruch nach polnischem Recht eine Höchstfrist besteht oder ein eingelegter Rechtsbehelf aus anderen Gründen nicht mehr zulässig ist. So erklärt das Beschwerdegericht nicht, warum die von der Antragstellerin vorgelegte Bescheinigung des polnischen Amtsgerichts Jelenia Góra vom 2. November 2015, wonach der Zahlungsbefehl dem Antragsgegner wirksam zugestellt worden sein soll, nach polnischem Recht ohne Bedeutung ist. Das Beschwerdegericht geht auch nicht - wie die Rechtsbeschwerde rügt - auf die Feststellung im Beschluss des Amtsgerichts Jelenia Góra vom 9. Juli 2013 ein, wonach der Zahlungsbefehl rechtskräftig sei, obwohl das Beschwerdegericht diesen Beschluss im anderen Zusammenhang - nämlich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls - als zutreffende Darstellung des polnischen Rechts behandelt.

19

(3) Darüber hinaus lässt die Verfahrensweise des Beschwerdegerichts - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - befürchten, dass das Beschwerdegericht bei der Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 ZPO eine Darlegungslast der Parteien annimmt. Die Ermittlung hat jedoch von Amts wegen zu erfolgen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VI ZR 105/07, BGHZ 177, 237 Rn. 7 mwN; Beschluss vom 30. April 2013 - VII ZB 22/12, WM 2013, 1225 Rn. 39). Dies gilt auch für die Frage, ob der Antragsgegner, nachdem ihm der Zahlungsbefehl im Rahmen des Verfahrens über die Vollstreckbarerklärung zugestellt wurde, nach den einschlägigen Vorschriften des polnischen Verfah- rensrechts (noch) die rechtliche Möglichkeit hatte, einen statthaften Rechtsbehelf gegen den Zahlungsbefehl des Amtsgericht Jelenia Góra einzulegen. Dies ist nicht nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen, weil ausländische Rechtsnormen Rechtssätze und keine Tatsachen sind. Sie sind deshalb nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu ermitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05, EuZW 2008, 251 Rn. 37). Eine prozessuale Beweisführungslast einer Partei für den Inhalt des ausländischen Rechts besteht im Rahmen des § 293 ZPO nicht. Nur der Umfang der Ermittlungspflicht kann durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, ZIP 2005, 478, 480 unter II.1.b. mwN).

III.

20

Die Beschwerdeentscheidung kann deshalb keinen Bestand haben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO).