Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 11. Juni 2013 - 3 U 940/12

ECLI:ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0611.3U940.12.0A
bei uns veröffentlicht am11.06.2013

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Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Mainz vom 9. Juli 2012 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 273,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2) Die Kläger tragen die Kosten beider Rechtszüge sowie die dem Streithelfer der Beklagten entstanden Kosten.

3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Kläger sind Bauherren. Sie nehmen die beklagte Bauträgerin wegen behaupteter Baumängel ihres Dachstuhls auf Zahlung in Anspruch.

2

Mit Bauvertrag vom 26.09.2007 verpflichtete sich die Beklagte, auf dem Grundstück …[Z] in …[Y] ein Massivhaus gegen einen Bruttopreis von 158.100,00 € zu errichten. Vertragsgegenstand war eine Baubeschreibung, in der es unter Ziffer 8.1 heißt: "Es wird je nach Bauplan ein Sattel-, Walm-, Pult- oder Krüppelwalmdach aus Nadelschnittholz, giftfrei imprägniert, aufgesetzt" (Anlage GA 14).

3

Nachdem das Bauwerk im November 2008 übergeben worden war, beanstandeten die Kläger verschiedene Mängel. Am 03.02.2009 (Anlage BI. 24 d. A. zur Klageschrift),) rügten sie u.a., dass sich im Bereich der Dachsparren Schimmel gezeigt hätten. Wenn die Beklagte diesen Mangel nicht bis 13.02.2009 beseitige, würde Klage erhoben. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 04.02.2009 (Anlage BI. 27 d. A. zur Klageschrift), dass die Schimmelbildung im Speicherraum nicht von ihr verschuldet sei. An einzelnen Stellen habe sich Tauwasser gebildet, was nicht durch einen Baumangel verursacht sei. Ursache sei, dass der Dachspeicher ungedämmt sei. Dies sei eine den Bauherren überlassene Eigenleistung und nicht von der Beklagten zu erbringen.

4

Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren (5 OH 3/09, LG Mainz,) ein. Nach einem Ortstermin vorn 02.04.2009 erstellte der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[A] sein erstes Beweissicherungsgutachten vom 29.04.2009. Er führte u.a aus, dass zwar ein Schimmelpilzbefall vorliege, der jedoch der Beklagten nicht zurechenbar sei. Auf Antrag der Kläger erstellte der Sachverständige insgesamt sechs schriftliche Ergänzungsgutachten (1. Ergänzungsgutachten vom 21.07.2009, BI. 49 der Beiakte; 2. Ergänzungsgutachten vom 28.09.2009, BI. 70 ff. der Beiakte; 3. Ergänzungsgutachten vom 22.02.2010, BI. 106 ff. der Beiakte; 4. Ergänzungsgutachten vom 20.05.2010, BI. 162 ff. der Beiakte; 5. Ergänzungsgutachten vorn 22.09.2010, BI. 209 ff. der Beiakte; 6. Ergänzungsgutachten vom 17.10.2010, BI. 240 der Beiakte). In einem Termin vom 23.05.2011 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[A] sein Beweissicherungsgutachten abschließend erläutert (BI. 268 ff. der Beiakte).

5

Nachdem den Klägern auf Antrag der Beklagten am 24.10.2011 (BI. 297 der Beiakten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden ist, haben sie am 08.11.2011 Hauptsacheklage erhoben.

6

Die Kläger haben vorgetragen,

7

die Beklagte habe den Dachstuhl des Einfamilienhauses in ...[Y] mangelhaft errichtet. Zur Mangelbeseitigung sei ein Kostenvorschuss von 630,70 € brutto zu leisten (50 € Abdichtung Rohrdurchdringung, 250 € Schimmelbekämpfung und 230 € Gerüstaufstellung = 530 € netto = 630,70 € brutto). Ferner sei festzustellen, dass die Beklagte für Folgeschäden hafte. Wegen einer mangelhaften Rohrdurchführung im Dachbereich seien als Folge die Dachsparren von Schimmel befallen. Da die Beklagte bei Errichtung des Dachstuhls - entgegen Ziff. 8 der Baubeschreibung - kein giftfrei imprägniertes Nadelschnittholz verwendet habe, müsse sie die Folgekosten von dessen Austausch tragen. Wegen Verzugs mit der Mangelbeseitigung müsse die Klägerin die vorgerichtlichen Anwaltskosten erstatten.

8

Die Kläger haben beantragt,

9

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 630,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2011 zu zahlen;

10

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihnen sämtliche weitere Schäden, die aufgrund des Austauschs des der wegen der mangelhaften Bauausführung des Dachstuhls durch die Verwendung von nicht wie vereinbart "giftfrei imprägnierten Holz" wie der Rohrdurchführung an dem Anwesen der Kläger …[Z] 3, ...[Y], entstehen, zu ersetzen.

11

Die Beklagte und ihr Streithelfer haben beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Beide haben vorgetragen,

14

die Forderungen der Kläger seien insgesamt unbegründet. Die Rohrdurchdringung im Dachbereich sei nicht zu beanstanden. Der Dachstuhl sei ordnungsgemäß mit nicht chemisch behandeltem Holz errichtet. Der vom Sachverständigen ...[A] festgestellte beginnende Schimmelbefall (Stockflecken) sei auf das Nutzerverhalten der Kläger (zeitweises Öffnen der Dacheinstiegstreppe) zurückzuführen. Von ihr, der Beklagten, zu vertretende Folgeschäden seien nicht zu erwarten. Ein Austausch des Dachstuhls sei nicht erforderlich und auch nicht geschuldet.

15

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Kläger 59,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 25.11.2011 zu zahlen. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.

16

Hiergegen wenden sich die Kläger, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist.

17

Die Kläger tragen nunmehr vor,

18

das Landgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Es habe den vorrangig zu beachtenden subjektiven Fehlerbegriff verkannt. Da die Beklagte sich verpflichtet habe, das Dach aus giftfrei imprägniertem Holz zu erstellen, es aber nach den Feststellungen des Sachverständigen ...[A] keine giftfreie Imprägnierung gebe, alle Arten von Imprägnierungen aber mehr oder weniger toxisch seien, der Schimmelbefall aber nach sachverständiger Feststellung durch Vornahme einer Zwischensparrendämmung beseitigt bzw. verhindert werde könne, sei die Beklagte verpflichtet, den hierzu erforderlichen Kostenaufwand von 2.500,00 € zu tragen. Außerdem sei die Beklagte verpflichtet, für den Kostenaufwand betreffend die Beseitigung von Schimmel im Dachgeschossraum nebst Gerüst und die Reparatur der Rohrdurchdringung im Dachgeschossbereich sowie die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten einzustehen. Die Mängelbeseitigungskosten hierfür beliefen sich nicht wie in erster Instanz geltend gemacht auf 630,70 € brutto sondern auf 844,90 € brutto, da nach dem 3. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen für die Abdichtung der Rohrdurchdringung nicht lediglich 50 € netto, sondern 230 € netto anzusetzen seien (230 € + 250 € + 230 € = 710 € netto = 844,90 € brutto).

19

Die Kläger beantragen unter Berücksichtigung der erhöhten Mängelbeseitigungskosten nunmehr,

20

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

21

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Kläger, einen Betrag von 3.344,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.11.2011 zu zahlen.

22

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihnen sämtliche weitere Schäden, die aufgrund der Ausführung des Dachstuhls durch die Verwendung von Holz entgegen der Vereinbarung gerade nicht "nicht giftfrei imprägniert" seien, zu ersetzen.

23

3. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Entscheidung an das Landgericht Mainz zurückzuverweisen.

24

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Kläger, einen Betrag in Höhe von 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.11.2011 zu zahlen.

25

Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

26

die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

27

Die Beklagte und ihre Streithelferin tragen vor,

28

die Kläger gingen fälschlicherweise davon aus, dass eine Imprägnierung von Dachgebälk nur dergestalt möglich sei, dass das Holz gestrichen, gespritzt oder getaucht werde. Die holzverarbeitende Industrie bediene sich jedoch des Verfahrens der Trocknung des Holzes. Die Verwendung von kammergetrocknetem Holz sei geeignet, einem Schimmelbefall des Holzes zu begegnen. Dass es gleichwohl im Dachstuhl des Hauses zu einem Schimmelbefall gekommen sei, beruhe ausschließlich darauf, dass die Dacheinschubtreppe geöffnet gewesen sei und so warme Luft in den Dachstuhl habe vordringen könne. Außerdem hätten die Kläger die bauseits vorzunehmende Dämmung zwischen den Sparren unterlassen.

II.

29

Die Berufung der Kläger ist nur in geringfügigem Umfange begründet.

30

1) Das Landgericht hat den Klägern, gestützt auf die Bekundungen des Sachverständigen ...[A] im Beweissicherungsgutachten vom 29.04.2009, lediglich einen Aufwendungsersatzanspruch im Rahmen der Selbstvornahme gemäß § 637 BGB für die Beseitigung des Mangels der Abdichtung der Rohrdurchdringung im Dachgeschoss in Höhe von 50,00 € netto zuzüglich MWSt., insgesamt 59,50 € zugesprochen.

31

Demgegenüber hat das Landgericht einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses (§ 637 Abs. 1 BGB) von 250,00 € zur Bekämpfung des im ersten Beweissicherungsgutachten vom 29.04.2009 festgestellten Schimmels zuzüglich weiterer 230,00 € für die Aufstellung eines Gerüsts (netto), jeweils zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, nicht zugesprochen. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[A] habe überzeugend ausgeführt, dass die bei seinem ersten Beweissicherungsgutachten vom 29.04.2009 festgestellten Stockflecken (beginnender Schimmel) nutzerbedingt seien und nicht auf eine mangelhaften Ausführung des Dachstuhls durch die Beklagte zurückgeführt werden könnten. Das Gericht habe die gutachterlichen Ausführungen insgesamt überprüft und schließe sich diesen in allen Punkten an. Nach den gutachterlichen Ausführungen sei der Dachstuhl - mit Ausnahme eines geringfügigen Mangels im Bereich der Rohrdurchführung (Beseitigungsaufwand 50,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer) - mangelfrei errichtet worden. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass die in den verschiedenen Ortsterminen im Beweissicherungsverfahren vorgefundenen Schimmelansätze (Stockflecken) auf den (geringfügigen) Mangel der Rohrdurchdringung zurückzuführen seien. Der Sachverständige habe bei seinem ersten Ortstermin (2.4.2009) den stärksten Schimmelbefall (Stockfleckenbefall) im Bereich der Dacheinstiegstreppe vorgefunden. Im Bereich der nicht geschlossenen Rohrdurchdringung seien nur sehr wenige Schimmelansätze zu erkennen gewesen (unter Bezugnahme auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren, BI. 268 ff. d. Beiakte).

32

Nach Angaben des Sachverständigen sei die überzeugendste Begründung für diese Verteilung der Schimmelsporen und deren Auftreten darin zu sehen sei, dass die Dacheinstiegstreppe zum Spitzboden von den Nutzern gelegentlich geöffnet worden sei. Hierdurch sei feuchte Luft aus dem Badezimmer im Obergeschoss des Hauses in den ungedämmten Speicherraum eingedrungen. Da der Dachspeicher ungedämmt und somit Temperaturschwankungen ausgesetzt sei, habe die Luftfeuchtigkeit im Bereich der Dachsparren kondensieren können. Durch das Tauwasser hätten sich an den Dachsparren neben der Dacheinstiegstreppe zunächst "Stockflecken" und später Schimmel gebildet. Da die feuchte Luft im Dachspeicher habe zirkulieren können, seien auch weiter entfernte Dachsparren, auch im Bereich der geringfügig mangelhaften Rohrdurchdringung, in Mitleidenschaft gezogen worden. Insoweit sei von einer nutzerbedingten Verursachung der Stockflecken bzw. des Schimmelbefalls auszugehen.

33

Soweit die Kläger - unter Vorlage von Lichtbildern - vorgetragen hätten, die primäre Ursache des Schimmelbefalls müsse im Bereich der Dachdurchdringung und nicht im Öffnen der Dachspeichertreppe durch die Nutzer gelegen haben, habe dies weder von dem Sachverständigen ...[A] noch dem Gericht nachvollzogen werden können. Mehrere Ortstermine des Sachverständigen und der gerichtliche Ortstermin vom 13.6.2012 hätten hierzu keine neuen Erkenntnisse erbracht. Soweit sich nach Angaben der Kläger im Laufe des Beweissicherungsverfahrens der Schimmelsporenbefall auch im Bereich der Rohrdurchdringung verstärkt habe, sei dies nach Angaben des Sachverständigen ...[A] kein Hinweis darauf, dass die "eigentliche" Mangelursache doch im Bereich der geringfügig mangelhaften Rohrdurchdringung liege. Die Ausbreitung der Schimmelsporen erkläre sich - dem Gutachter zufolge - dadurch, dass die Kläger den Dachstuhl nach wie vor ungedämmt gelassen hätten. Bei jedem Öffnen der Dacheinstiegsluke könne feuchte Luft nach oben aufsteigen und dort Tauwasser bilden. Ein verständiger Eigenheimbesitzer könne eine weitere Tauwasserbildung bzw. das Auftreten neuer Stockflecken bzw. von Schimmel dadurch verhindern, dass in Eigenleistung eine Dachdämmung im Spitzbodenbereich angebracht werde. Eine solche Dachdämmung gehöre nach dem Bauvertrag und der Baubeschreibung nicht zum Verantwortungsbereich der beklagten Bauträgerin. Ein Kostenersatz von 2.500,00 € stehe den Klägern für diese unterlassene Eigenleistung nicht zu.

34

Der Feststellungsantrag (§ 256 ZPO), dass die Beklagte Folgekosten wegen des Mangels der Rohrdurchdringung bzw. Folgekosten wegen des (angeblich) notwendigen Austauschs des Dachstuhls tragen müsse, weil dieser nicht vereinbarungsgemäß "giftfrei imprägniert" sei, sei unbegründet. Es seien keine Folgeschäden der mangelhaften Rohrdurchdringung zu erwarten. Denn nach dem Gutachten des Sachverständigen ...[A] könne der Mangel der Rohrdurchdringung mit einem Kostenaufwand von 50,00 € nebst Mehrwertsteuer beseitigt werden. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass aus diesem Mangel noch weitere Folgeschäden entstehen werden. Zwischen dem Mangel der Rohrdurchführung und den festgestellten Stockflecken (beginnender Schimmel) im Bereich der Dachsparren beste kein erkennbarer Zusammenhang. Der im Beweissicherungsverfahren (1. Gutachten vom 29.4.2009) festgestellte Schimmelbefall sei nicht durch den geringfügigen Mangel der Rohrdurchdringung verursacht worden. Die Ausdehnung des Schimmelbefalls auf weitere Dachsparren hänge allenfalls mit der unterlassenen Dachdämmung zusammen. Eine Verantwortung der Beklagten für Folgeschäden in diesem Bereich sei zu verneinen.

35

Folgekosten infolge des angeblich notwendigen Austauschs des Dachstuhls seien ebenfalls nicht zu erwarten. Die Kläger könnten nicht Feststellung (§ 256 ZPO) verlangen, dass die Beklagte die Folgekosten eines angeblich notwendigen Austauschs des Dachstuhls tragen müsse, weil dieser nicht vereinbarungsgemäß aus "giftfrei imprägnierten Holz" hergestellt worden sei (§§ 634 Abs. 1 Nr. 1, 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Sachverständige ...[A] habe nicht zu bestätigen vermocht, dass die primäre Ursache des Schimmelbefalls im Bereich der Dachdurchdringung und nicht im Öffnen der Dachspeichertreppe durch die Nutzer gelegen habe. Mehrere Ortstermine des Sachverständigen und der gerichtliche Ortstermin vom 13.6.2012 hätten hierzu keine neuen Erkenntnisse erbracht.

36

Mit dem Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[A] sei davon auszugehen, dass die Leistungsbeschreibung in Ziffer 8, soweit es darin heiße "Verwendung giftfrei imprägnierten Holzes" in sich widersprüchlich sei und auch nach dem "subjektiven Fehlerbegriff" (§ 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB) keinen Mangel des Bauwerks begründe (unter Bezugnahme auf BGHZ 91, 206 ff). Zwar könne das Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit unabhängig davon, ob sie den anerkannten Regeln der Technik entspreche einen "Werkmangel" im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB begründen. Unmögliches oder Unbrauchbares werde jedoch auch dann nicht geschuldet, wenn die Parteien dies als "vertragliche Beschaffenheit" vereinbart hätten (§ 633 Abs. 2 BGB). Auch wenn eine "giftfreie Imprägnierung" als vertragliche Beschaffenheit vereinbart sei, werde diese nicht geschuldet, wenn der vorausgesetzte Erfolg einer "Imprägnierung" mit dieser Ausführungsart überhaupt nicht zu erreichen sei (BGHZ 91, 206 ff).

37

Eine "giftfreie Imprägnierung" - wie sie in Ziff. 8 der Baubeschreibung genannt sei - könne es nicht geben.

38

Der Gutachter habe überzeugend ausgeführt, dass lediglich toxische Salzlösungen für ein Imprägnieren eines Dachstuhls tauglich seien. Bei Verwendung solch giftiger Mittel sei jedoch fraglich, ob sie zur Holzwurmbekämpfung geeignet seien. Die Verwendung toxischer Mittel im Haus der Kläger sei weder geboten, noch erwünscht. Zudem würde eine "toxische Imprägnierung" ausdrücklich Ziff. 8 der Baubeschreibung ("giftfrei") widersprechen. Eine "nichttoxische (giftfreie) Imprägnierung" , wie sie Ziff. 8 der Baubeschreibung vorgesehen sei, sei jedoch unwirksam und für den vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck unbrauchbar. Eine nichttoxische Imprägnierung habe keine pilz- oder schädlingstötende Wirkung.

39

Das Landgericht führte aus, dass die Bauträgerin für die Erstellung des Dachstuhls mangelfreies kammergetrocknetes Holz verwendet habe. Nach der einschlägigen DIN 68.800 in Verbindung mit den Vorschriften der Landesbauordnung sei hier die Verwendung von nicht imprägniertem Holz geboten (unter Bezugnahme auf die Anhörung des Sachverständigen ...[A] vom 23.05.2011, BI. 269 d. Beiakte). Die DIN 68800 (vorbeugender chemischer Holzschutz) schreibe vor, dass Holz nur dann durch zusätzliche bauliche bzw. chemische Maßnahmen zu schützen sei, wenn die Gefahr eines Insektenbefalls oder einer Gefährdung durch Pilze bestehe. Für eine Gefährdung des Dachstuhls durch Insektenbefall sei nichts ersichtlich (unter Bezugnahme auf das erste Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[A] vom 29.04, 2009, Seite 14 ff.). Die Dachkonstruktion aus getrocknetem Kammerholz sei aufgrund ihrer Art und Lage auch nicht typischerweise feuchtigkeitsgefährdet und daher grundsätzlich auch nicht anfällig für Schimmelbefall.

40

Der im Beweissicherungsverfahren festgestellte Stockfleckenbefund (beginnender Schimmel) sei als nutzerbedingt anzusehen, weil die Dacheinstiegstreppe des klägerischen Anwesens von Zeit zu Zeit geöffnet werde und hierdurch feuchte Luft in das nicht wärmegedämmte Spitzdach eindringen konnte. Dies sei kein Umstand, der die Bauträgerin zu einem vorbeugenden chemischen Holzschutz verpflichtete. Wäre das Dach wärmegedämmt, was eine Bauherrenleistung darstelle. könnte es nicht zu dem von den Klägern gerügten Schimmelpilzbefall kommen.

41

Soweit in der Baubeschreibung davon die Rede sei, dass ein giftfrei imprägniertes Holzschutzmittel "zu verwenden sei", ergebe sich nichts Anderes. Nur ein giftiges Imprägniermittel wäre zur Bekämpfung oder Vorbeugung eines Insekten- oder etwaigen Schimmelpilzbefalls wirksam. Nach der Auskunft des gerichtlichen Sachverständigen seien nach den technischen Vorschriften i.V.m der Landesbauordnung derzeit nur "giftige" Mittel für eine Verwendung im Bereich tragender Dachsparren zugelassen. Eine Imprägnierung mit einem toxischen Mittel hätte jedoch den Nachteil, dass Schadstoffe in die Wohnräume der Kläger eindringen könnten. Zudem würde auch ein toxisches Mittel nicht verhindern, dass durch nutzerbedingtes Öffnen der Dacheinstiegsluke feuchte Luft in den ungedämmten Dachspeicher eindringe und dort zu Tauwasser kondensiere. Es gebe kein "giftfreies Imprägniermittel" mit einer behördlichen Zulassung für die Verwendung bei tragenden Bauwerksteilen (Dachsparren). Solche giftfreien Mittel wären für die in der DIN 68.800 vorgesehene Vorbeugung von Insekten- oder Pilzbefall unbrauchbar. Soweit die Kläger der Ansicht seien, bei dem im Internet beworbenen Mittel "WoodBliss" handele es sich um ein geeignetes "giftfreies Imprägniermittel" für Dachstühle, habe dem der gerichtliche Sachverständige überzeugend widersprochen. Er habe darauf hingewiesen, dass dieses Mittel weder eine "RAL-Zulassung" noch eine behördliche Zulassung für die Verwendung bei tragenden Bauteilen wie Dachsparren habe. Eine nachträgliche "Imprägnierung" des Dachstuhls mit einem solchen "giftfreien Mittel" sei wirkungslos und würde dazu unverhältnismäßige Kosten verursachen, weil man die gesamte Dachkonstruktion abreißen müsste (Gutachten vom 20.05.2010, BI. 164 der Beiakte). Wenn die Kläger ihren mangelfrei erstellten Dachstuhl abreißen würden, um alle Dachsparren mit einem behördlich nicht zugelassenen Mittel "Wood-Bliss" zu imprägnieren, würden sie einen "Werkmangel" (§ 633 Abs. 1 BGB) bewusst herbeiführen, statt diesen zu beseitigen.

42

Die Imprägnierung eines mangelfrei errichteten Dachstuhls mit einem für tragende Bauwerksteile nicht zugelassenen, für Zwecke der Schädlings- und Schimmelpilzbekämpfung unbrauchbaren "ungiftigen Imprägniermittel" sei von der Beklagten nicht geschuldet.

43

Die Kläger hätten auch unter Berufung auf den "subjektiven Fehlerbegriff" (§ 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB) keinen Anspruch auf Kostenersatz für eine nach dem Vertragszweck untaugliche und letztlich mit unverhältnismäßigen Kosten verbundene Maßnahme. Sie können von ihrer Bauträgerin auch nicht ersatzweise die Kosten für eine - in Eigenleistung - zu erbringende Dachdämmung in Höhe von 2.500,00 € verlangen.

44

2) Die von der Berufung der Kläger hiergegen geführten Angriffe verfangen im Wesentlichen nicht.

45

Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht nicht den subjektiven Fehlerbegriff verkannt (vgl. hierzu OLG Koblenz, Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 08.06.2011 i.V.m. Zurückweisungsbeschluss vom 16.08.2011 - 2 U 331/10). Das Landgericht hat auf Seite 10 seines Urteils ausgeführt, dass es in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ...[A] davon ausgehe, dass Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung (Bl. 14 Anlagenheft) mit der Bezeichnung "Verwendung giftfrei imprägnierten Holzes" in sich widersprüchlich sei und auch nach dem subjektiven Fehlerbegriff keinen Baumangel darstelle. Zwar könne das Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit - unabhängig davon, ob sie den anerkannten Regeln der Technik entspreche - einen "Werkmangel" im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB begründen. Unmögliches oder Unbrauchbares werde jedoch auch dann nicht geschuldet, wenn die Parteien dies als "vertragliche Beschaffenheit" vereinbart hätten. Auch wenn eine "giftfreie Imprägnierung" als vertragliche Beschaffenheit vereinbart sei, werde diese nicht geschuldet, wenn der vorausgesetzte Erfolg einer "Imprägnierung" mit dieser Ausführungsart überhaupt nicht zu erreichen sei (vgl. hierzu BGHZ 91, 206 ff. = MDR 1984, 833 = BauR 1984, 428 = WM 1984, 1187 ff.).

46

Das Landgericht geht hier - wie die Kläger - davon aus, dass eine Imprägnierung von Dachgebälk nur dergestalt möglich ist, dass das Holz gestrichen, gespritzt oder getaucht wird. Die Beklagte wendet diesbezüglich zu Recht ein, dass sich die holzverarbeitende Industrie des Verfahrens der Trocknung des Holzes bediene und die Verwendung von kammergetrocknetem Holz durchaus geeignet sei, einem Schimmelbefall des Holzes zu begegnen. Das Landgericht hat gestützt auf die von Sachkunde getragenen Ausführungen des Sachverständigen ...[A] vom 23.05.2011 (Bl. 269 ff. der Beiakte) ausgeführt, dass die Verwendung von nicht imprägniertem Holz nach der einschlägigen DIN 68.800 in Verbindung mit den Vorschriften der Landesbauordnung geboten gewesen sei.

47

Dass es vorliegend dennoch im Dachstuhl des Hauses zu einem Schimmelbefall gekommen ist, beruhte ausschließlich darauf, dass die Dacheinschubtreppe geöffnet gewesen ist und so warme Luft in den Dachstuhl hat vordringen können. Hinzu kommt, dass die Kläger die bauseits vorzunehmende Dämmung zwischen den Sparren unterlassen haben.

48

Deshalb rechtfertigen auch die Ausführungen der Kläger im Schriftsatz vom 10.06.2013 keine andere Beurteilung.

49

Die Kläger wenden allerdings mit Schriftsatz vom 27.03.2013 (GA 218, 221) zu Recht ein, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. ...[A] in seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 22.02.2010 (dort S. 4 GA 223, 226) gegenüber seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren vom 29.04.2009 (dort S. 20) eine Korrektur des Kostenansatzes von 50,00 € netto auf 230,00 € netto bzw. von 59,50 € brutto auf 273,70 € brutto vorgenommen hat. Gegenüber dem Ursprungsgutachten fallen höhere Kosten der Ertüchtigung an. So sind insgesamt 4 Facharbeiterstunden à 45,00 € (netto), also 180,00 € (netto) und Materialkosten von 50,00 € (netto) für das Aufbauen und Vorhalten eines Steckgerüstes, von Dachleitern und Sicherungen in Ansatz zu bringen.

50

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2013 (GA 256) behauptet hat, die Kläger hätten eine Nachbesserung bezüglich des Mangels der Rohrdurchdringung abgelehnt, ist dies bestritten worden. Auch das Landgericht hat nicht angenommen, dass sich die Kläger diesbezüglich in Annahmeverzug (§ 293 BGB) befunden hätten, der der Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruches im Rahmen der Selbstvornahme gemäß § 637 BGB entgegenstehen könnte.

51

Hat die Berufung mangels Fehlerhaftigkeit des Werks hinsichtlich des Leistungsantrags zu 1) und des Feststellungsantrags zu 2) keinen Erfolg, steht den Klägern auch kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten (Antrag zu 4) zu.

52

Der Hilfsantrag, gerichtet auf Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, ist ebenfalls nicht begründet, da ein Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. ZPO nicht vorliegt.

53

Die Berufung der Kläger hat aus den dargelegten Gründen nur in einem geringen Umfange Erfolg. Auf die Berufung der Kläger war das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und, wie tenoriert, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und teilweiser Klageabweisung neu zu fassen.

54

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

55

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.

56

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 11.644,90 € (Berufungsantrag zu 1) 3.344,90 €; Berufungsantrag zu 2) = Feststellungsantrag, 8.300,00 €) festgesetzt.

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(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

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(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.