Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 30. März 2012 - 1 Verg 1/12

1. Auf sofortige Beschwerde des Auftraggebers wird der Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 26. Januar 2012 aufgehoben, soweit dem Auftraggeber aufgegeben wurde, das Angebot der Antragstellerin zu werten.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen, soweit über ihn noch nicht bestandskräftig entschieden ist.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Auftraggebers.

4. Der Auftraggeber und die Beigeladene zu 1 tragen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldner zu 2/3, die Antragstellerin zu 1/3. Die Beigeladene zu 1 und der Auftraggeber haben der Antragstellerin je 1/3 der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu erstatten. Die Antragstellerin trägt 1/3 der notwendigen Auslagen des Auftraggebers. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Auslagen selbst.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber und die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

6. Der Beschwerdewert wird auf 68.302 € festgesetzt.

I.

1. Der Beschwerdeführer (Auftraggeber) ist ein gemeinnütziger Verein. Er betreibt in B. ein Krankenhaus, das umgestaltet und erweitert werden soll. Die geschätzten Gesamtkosten in einer Größenordnung von 8,3 Mio. € sollen zu mehr als 50% aus staatlichen Fördermitteln finanziert werden.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist das Los „Lüftungsinstallation“. Nebenangebote sind nicht zugelassen.

Im Leistungsverzeichnis sind unter der Ordnungsziffer 01.02 die Lieferung, die Roh- und Endmontage sowie die Inbetriebnahme (einschließlich verschiedener Prüfungen) von 3 Filterflächendecken (Reinluftdecken) für Operationsräume näher beschrieben. Zum vorgegeben Lieferumfang gehören auch je 8 „Filter der Filterklasse H14 gemäß DIN EN“. Als technische Daten sind u.a. vorgegeben:

Die Bieter mussten die technischen Daten der angebotenen Decken dem Angebot beifügen sowie Fabrikat und Typ bezeichnen.

Die Beschwerdegegnerin trug in ihr Angebot ein:

„V. CG3-P-93-H13-3170x3170“.

Aus dem beigefügten Produktdatenblatt ergibt sich, dass die Reinluftdecke CG3-P ein variierbares Standardprodukt des Herstellers V. ist. Zu der Filtertechnologie ist zu lesen:

„Unsere Filter halten zuverlässig Keime und Partikel zurück. Die üblicherweise verwendeten H13 Filter halten 99,95 % der Partikel und Keime zurück, H14 Filter 99,995% beim MPPS.“

Die von der Antragstellerin vorgenommene Eintragung ist auf mangelnde Sorgfalt beim Ausfüllen des Angebots zurückzuführen. V. hatte ihr auf Anfrage als „reine Kalkulationsgröße“ das Produkt „CG3-P-93-H13-3170x3170“ und den entsprechenden Preis benannt. Diese Produktbezeichnung wurde von der Antragstellerin unverändert übernommen.

Die Angabe „3170x3170“ bezieht sich auf die Innenabmessung des Deckenfeldes; die entsprechende Außenabmessung ist 3272 mm x 3272 mm. Nach einer Mitteilung von V. an die Vergabekammer ist das Unternehmen auch in der Lage, jedem Anlagenbauer Elemente für Reinluftdecken mit den von der Beschwerdeführerin gewünschten Maßen (3185 mm x 3185 mm) zu liefern.

2. Nachdem der Auftraggeber mitgeteilt hatte, er beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen und eine Rüge erfolglos geblieben war, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18. November 2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Ihr Ziel war der Ausschluss der in der Wertung an erster bzw. zweiter Stelle liegenden Angebote der Beigeladenen. Dieses Ziel hat sie auch erreicht; mit Beschluss vom 26. Januar 2012, der insoweit bestandskräftig ist, hat die Vergabekammer den Auftraggeber verpflichtet, die Angebote der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen.

Während des Nachprüfungsverfahrens berief sich der Auftraggeber erstmals darauf, auch das - preislich an dritter Stelle liegende - Angebot der Antragstellerin sei nicht zuschlagsfähig, weil es hinsichtlich der Filterflächendecken nicht ausschreibungskonform sei, und müsse deshalb ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin erweiterte daraufhin ihren Nachprüfungsantrag entsprechend und wehrte sich gegen den Angebotsausschluss.

Nachdem diese Frage in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vom 18. Januar 2012 erörtert worden war, erklärte die Antragstellerin auf Anregung der Vorsitzenden mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Januar 2012 „hilfsweise“ die Anfechtung der Produktbezeichnung wegen eines durch einen Schreibfehler des Herstellers hervorgerufenen Erklärungsirrtums.

3. Mit Beschluss vom 26. Januar 2012 hat die Vergabekammer u.a. den Auftraggeber verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin zu werten: Zwar spreche einiges dafür, dass die Antragstellerin ein Aliud angeboten habe. Dies beruhe aber auf einem Erklärungsirrtum, der die Antragstellerin zur Anfechtung gemäß § 119 Abs. 1 BGB berechtige. Mit der Anfechtungserklärung sei die Typenbezeichnung weggefallen, weshalb sie fehle und vom Auftraggeber gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgefordert werden müsse. Weil die Antragstellerin inzwischen klargestellt habe, dass sie das vom Auftraggeber Gewollte anbiete, sei ihr Angebot zu werten.

II.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Auftraggebers hat Erfolg.

1. Die Antragstellerin hat keine Abweichung von einer technischen Spezifikation im Sinne des § 7 Abs. 5 VOB/A (siehe dazu OLG München v. 28.07.2008 - Verg 10/08 - VergabeR 2008, 965) unterbreitet, sondern ein nicht zuschlagsfähiges Aliud angeboten, das auch als Nebenangebot schon deshalb nicht gewertet werden kann, weil Varianten nicht zugelassen sind.

a) Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin spielen im vorliegenden Verfahren „erklärungsbedürftige komplexe technische“ Fragen nicht die geringste Rolle. Es ist unerheblich, dass - wovon der Senat ausgeht - die Fa. V. in der Lage wäre, die Antragstellerin mit allen Elementen zu beliefern, die eine Herstellung der Filterflächendecken exakt nach den Wünschen des Auftraggebers ermöglichten. Ebenso ist es irrelevant, dass die Filter erst am Ende des Herstellungsprozesses vor Ort eingebaut werden und es z.B. problemlos möglich wäre, Filter der falschen Filterklasse auszutauschen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Wert der Filter in Relation zum Gesamtpreis einer Filterflächendecke gering ist.

b) Entscheidend ist einzig und alleine die Frage: Entspräche die vertraglich geschuldete Leistung exakt dem, was der Auftraggeber haben will, wenn er den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilte? Die Antwort ist Nein, denn es kommt nicht darauf an, was technisch möglich wäre, sondern allein darauf, was im Angebot steht und wie dies zu verstehen ist.

Die Angabe „V. CG3-P-93-H13-3170x3170” ist eindeutig und unmissverständlich: Angeboten werden Filterflächendecken mit H13-Filtern und von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweichenden Maßen. Im Angebot selbst finden sich keine Anknüpfungspunkte dafür, dass etwas anderes angeboten werden sollte als das, was dem Wortlaut entspricht. Auch aus dem beigefügten Produktdatenblatt ergibt sich nichts anders; vielmehr ist dort zu lesen, dass es nicht ungewöhnlich ist, wenn CG3-P-Filterflächendecken mit H13-Filtern ausgestattet werden. Dies entspricht im Übrigen der DIN 1946-4, die für Räume der Raumklasse I, wozu auch Operationsräume gehören, Schwebstofffilter der Filterklasse H13 ausreichen lässt.

Die Praxis zeigt, dass es auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, dass Unternehmen immer genau das anbieten wollen, was der Auftraggeber über die Leistungsbeschreibung „bestellt“ hat und Abweichungen im Angebot auf einem - vom Auftraggeber als solches erkennbarem - Versehen beruhen.

Es gab somit für einen verständigen und redlichen Erklärungsempfänger keinen Anlass anzunehmen, die Eintragung „CG3-P-93-H13-3170x3170“ beruhe auf einem Schreibfehler o.ä., und daraus den Schluss zu ziehen, nach dem wahren Willen des Erklärenden werde entgegen dem Wortlaut der Eintragung doch ausschreibungskonform angeboten.

c) Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass aus dem Umstand, dass sich der Auftraggeber erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf die Mangelhaftigkeit des Angebots der Antragstellerin berufen hat, nicht geschlossen werden kann, er habe deren Angebot zunächst „richtig“ (im Sinne der Antragstellerin) verstanden. Dieses Angebot lag in der Wertung an dritter Stelle und kam deshalb zunächst für den Zuschlag nicht in Betracht. Erst als sich abzeichnete, dass die besser bewerteten Angebote wegen Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ausschlussgefährdet waren, wurden mehrere Angebote, darunter das der Antragstellerin, erstmals mit der gebotenen Sorgfalt überprüft und der neu entdeckte Mangel im Angebot der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2012 vorgetragen.

2. Die mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Januar 2012 erklärte Irrtumsanfechtung der Antragstellerin kann ihrem Angebot nicht mehr zum Erfolg verhelfen.

a) Wäre die Produktbezeichnung - wovon möglicherweise die Vergabekammer ausging - lediglich eine gesondert zu betrachtende Erläuterung zu der Willenserklärung Angebot, ginge die Anfechtungserklärung in Leere, weil nur Willenserklärungen und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen anfechtbar sind.

b) Ist die Produktbezeichnung - wovon der Senat ausgeht - integraler Bestandteil der Willenserklärung Angebot, weil mit ihr die angebotene (Teil-)Leistung entsprechend dem Wunsch des Auftraggebers konkretisiert wird, kommt zumindest nach Ablauf der Angebotsfrist eine Teilanfechtung (mit der Folge der Teilnichtigkeit entsprechend § 139 BGB) schon deshalb nicht in Betracht, weil ansonsten eine vergaberechtlich unzulässige nachträgliche Änderung des Angebotsinhalts vorläge. Bei unterstellter Zulässigkeit und Wirksamkeit der Anfechtung hat diese vielmehr zur Folge, dass die Antragstellerin so zu behandeln ist, als habe sie nie ein Angebot abgegeben.

d) § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A findet keine Anwendung, wenn eine geforderte Erklärung formgerecht, lesbar und vollständig abgegeben wird, aber inhaltlich nicht geeignet ist, dem Angebot zum Erfolg zu verhelfen.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Auftraggebers trägt die Antragstellerin als Unterlegene (§ 78 Satz 1 GWB). Die Beigeladenen bleiben außer Betracht, weil sie sich nicht aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt haben.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer (§128 GWB) ist dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens anzupassen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen gewesen wäre, weil die Antragstellerin kein wertbares Angebot abgegeben hatte und auch keinen Anspruch auf eine „zweite Chance“ hat, da es noch Angebote gibt, auf die der Auftraggeber den Zuschlag erteilen kann. Andererseits ist der die Beigeladenen und insoweit auch den Auftraggeber belastende Teil der Entscheidung der Vergabekammer bestandskräftig. Weil es letztlich nur Verlierer gibt, ist die tenorierte Quotelung angemessen. Die Beigeladene zu 2 bleibt außen vor, weil sie sich nicht aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat.

Weil der Beschwerdeführer „Gelegenheitsauftraggeber“ im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB ist, war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch ihn für das Verfahren vor der Vergabekammer notwendig. Hinsichtlich der Antragstellerin verbleibt es bei dem entsprechenden Ausspruch der Vergabekammer.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.