Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 11. Mai 2016 - 54 Verg 3/16

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 19.04.2016 wird zurückgewiesen.

Die Kostenverteilung folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus einem Vergabeverfahren.

Der Beschwerdegegner schrieb am 20.11.2015 die grundhafte Erneuerung des Asphaltausbaus der Richtungsfahrbahn … der A zwischen W. und S. aus. Anzubieten waren u. a. Schutzeinrichtungen (Leitplanken). Das Leistungsverzeichnis (Anlage BB 3, Bl. 19 - 26 d. A.) sah bei der Beschreibung bestimmte Anforderungen an die Schutzeinrichtungen vor, u. a. für die Anpralllast eine maximale Horizontalkraft von 49,6 kN/m und ein maximales Moment von 12,4 kN/m. Zu ergänzen waren von den Anbietern eine Modulbezeichnung und ein Systemname.

Die Beschwerdeführerin trug bei ihrem Angebot in das Leistungsverzeichnis die Modulbezeichnung „M03-4“ und den Systemnamen „Super Rail Eco BW, H2“ ein. Dieses System erfüllt die Anforderungen an die Anpralllast nicht.

Mit Schreiben vom 02.02.2016 bat der Beschwerdegegner um den Nachweis, dass das System die Anforderungen erfülle. Die Beschwerdeführerin teilte darauf mit, sie habe aufgrund eines Übertragungsfehlers eine falsche Bezeichnung eingetragen. Sie habe anbieten wollen das System „M04-5 Super Rail BW, H2“. Dieses System erfüllt die Anforderungen an die Anpralllast.

Mit Schreiben vom 19.02.2016 informierte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin über den Ausschluss ihres Angebots. Die Beschwerdeführerin rügte dies mit Schreiben vom 23.02.2016.

Die Beschwerdeführerin hat behauptet, das System „M04-5 Super Rail BW, H2“ sei das einzige, das die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfülle. Sie hat die Auffassung vertreten, im Wegen der Auslegung sei zu ermitteln gewesen, dass sie dieses System habe anbieten wollen. Das folge auch daraus, dass der Beschwerdegegner habe unterstellen müssen, sie habe ein zuschlagsfähiges Angebot abgeben wollen.

Die Beschwerdeführerin hat beantragt,

1. den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung ihres Angebots betreffend die Erneuerung der Fahrbahn B. bis S. und die grundhafte Erneuerung der Richtungsfahrbahn … der A unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen und ihr Angebot zuzulassen;

2. hilfsweise das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen;

3. äußerst hilfsweise das Verfahren aufzuheben;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf ihrer Seite notwendig gewesen ist;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Beschwerdegegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten auf seiner Seite für notwendig zu erklären;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Beschwerdegegner hat behauptet, auch andere Systeme erfüllten die im Leistungsverzeichnis wiedergegebenen Anforderungen.

Er hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beschwerdeführerin sei wegen seines eindeutigen Inhalts nicht auslegungsfähig.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, das Angebot der Beschwerdeführerin sei nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG vom weiteren Verfahren auszuschließen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe eine Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen, da das von ihr angebotene System den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis nicht entsprochen habe. Für eine Auslegung sei kein Raum, denn der Wortlaut des Angebots sei eindeutig. Folge man der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass ein Bieter ein zuschlagsfähiges Angebot abgeben wolle und ihm im Rahmen des Vergabeverfahrens zu unterstellen sei, dass er vernünftige Ziele und redliche Absichten verfolge und sich im Zweifel vergaberechtskonform verhalten wolle, liefe die Vorschrift des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG leer. Einen Erfahrungssatz, dass ein Bieter immer das anbieten wolle, was der Auftraggeber ausgeschrieben habe, gebe es nicht. Vielmehr könne es Gründe für ein abweichendes Angebot geben, etwa hinsichtlich des Preises oder der Eignung. Im Übrigen gebe es mehrere Systeme, die den Anforderungen des Beschwerdegegners entsprächen, sodass erst recht nicht habe unterstellt werden könne, die Beschwerdeführerin habe das System „M04-5 Super Rail BW, H2“ anbieten wollen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin. Sie macht im Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei widersprüchlich und damit auslegungsfähig gewesen. Das Angebot sei im Ganzen zu betrachten, also nicht nur die von ihr eingetragene Systembezeichnung, sondern auch die vorgegebenen Anforderungen. Da das von ihr angebotene System die Anforderungen aber nicht erfüllt habe, habe sie etwas angeboten, was es nicht gebe. Das habe zu Nachfragen Anlass geben müssen. Daraus, dass sie eine Modulnummer angegeben habe, sei deutlich geworden, dass sie ein System aus der Einsatzfreigabeliste (EFL) des Bundesamts für Straßenwesen (Anlage BB 4, Bl. 29 d. A.) habe anbieten wollen. Das einzige System aus dieser Liste, das die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfülle, sei das System „M04-5 Super Rail BW, H2“. Damit sei klar gewesen, dass sie dieses System habe anbieten wollen. Einen Grund für eine Abweichung gebe es nicht, da beide Systeme den gleichen Preis hätten. Die Vergabekammer habe nicht den streitigen Vortrag des Beschwerdegegner ungeprüft übernehmen dürfen, es gebe weitere Systeme, die den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis entsprächen. Im Bereich der Bundesfernstraßen seien grundsätzlich nur Systeme einzusetzen, für die eine Einsatzfreigabe vorliege.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Im Interesse des zügigen Abschlusses des Vergabeverfahrens ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht zu verlängern.

Bei der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sind nach § 118 Abs. 2 GWB die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen, aufseiten des Beschwerdeführers der drohende Schaden durch den anderweitigen Zuschlag, aufseiten des Beschwerdegegners das Interesse an einem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens, wobei auch das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Vergabe zu berücksichtigen ist. Außerdem sind die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zu beachten. Sind sie hoch, so gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes i. d. R. die Anordnung der Verlängerung, sind sie gering, so kann das Interesse des Beschwerdeführers das Interesse an einem zügigen Verfahrensabschluss i. d. R. nicht überwiegen (Ziekow/Völlink - Losch, Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 GWB, Rn. 39, 45).

Im vorliegenden Fall sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde gering. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Gründe, die ausnahmsweise dennoch für ein Überwiegen der Interessen der Beschwerdeführerin sprechen könnten, liegen nicht vor.

Die Entscheidung, ob das Angebot der Beschwerdeführerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG auszuschließen ist, ist im Spannungsverhältnis der verschiedenen Anforderungen an das Vergabeverfahren und die Angebote der Bieter zu treffen. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt dabei u. a. dann vor, wenn das angebotene Produkt den Anforderungen in der Ausschreibung nicht gerecht wird, der Bieter also nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2013, VK 25/13, Rn. 52 bei juris).

Einerseits sind an die Angebote strenge Anforderungen zu stellen. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote und die Gefahr inhaltlich falscher Beauftragungen auszuschließen, darf ein Bieter nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vornehmen (Ziekow/Völlink - Vavra, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VOB/A-EG, Rn. 1, § 13 VOB/A, Rn. 13). Ferner sind im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens Änderungen des Angebots in einem späteren Aufklärungsverfahren nach § 15 VOB/A-EG ausgeschlossen (a. a. O., § 15 VOB/A-EG, Rn. 1, § 15 VOB/A, Rn. 17). So darf das einmal angebotene Produkt nicht später wieder geändert werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2009, Verg 9/09, Rn. 18 bei juris; OLG München, Beschluss vom 02.09.2010, Verg 17/10, Rn. 22 bei juris).

Andererseits soll ein Angebot nicht aufgrund der Verletzung bloßer Formalien ausgeschlossen werden, um die Wahl des wirtschaftlichsten Angebots zu ermöglichen (OLG München, Beschluss vom 29.07.2010, Verg 9/10, Rn. 73 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, Rn. 35 bei juris). Deswegen sind Angebote vor einem Ausschluss zunächst nach Möglichkeit auszulegen, wobei dem Bieter zu unterstellen ist, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2006, Verg 36/06, Rn. 31 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.06.2012, 11 Verg 12/11, Rn. 93 bei juris).

Hier scheidet eine Auslegung des Angebots der Beschwerdeführerin aus, so dass eine Anpassung des angebotenen Systems zu einer im Aufklärungsverfahren ausgeschlossenen Änderung des Angebots führen würde. Aus der Sicht des Beschwerdegegners war weder eindeutig erkennbar, dass die Beschwerdeführerin das im Leistungsverzeichnis aufgeführte System nicht anbieten wollte, noch welches System sie stattdessen anbieten wollte.

Die Bezeichnung des angebotenen Systems ist eindeutig. Produktangaben in Angeboten sind wörtlich zu nehmen, wenn sie eindeutig sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 21 bei juris; im Ergebnis auch Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 15.05.2015, Z 3-3194-1-05-01/15, Rn. 142, 147 bei juris). An der Eindeutigkeit des Angebots ändert es nichts, dass das System den im Leistungsverzeichnis formulierten Anforderungen nicht gerecht wird. Das erlaubt nicht zwingend den Umkehrschluss, dass dieses System nicht hätte angeboten werden sollen. Vielmehr wäre es zirkulär, die Anforderungen zur Auslegung des Angebots heranzuziehen. Der Zweck der formulierten Anforderungen ist es, einen Maßstab zu setzen, an dem sich das angebotene Produkt messen lassen muss. Sie dienen nicht dazu zu ermitteln, was der Bieter hätte anbieten wollen.

Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 22 bei juris), auch wenn ihm redliche und interessengerechte Absichten zu unterstellen sind. Vielmehr kann es Gründe für eine Abweichung des Angebots von den Anforderungen geben, und sei es, dass die Anforderungen übersehen worden sind oder irrtümlich angenommen worden ist, sie würden erfüllt.

Auch im vorliegenden Fall war es aus Sicht des Beschwerdegegners nicht zwingend, dass die Beschwerdeführerin aus der Einsatzfreigabeliste das einzige System anbieten wollte, das den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis gerecht wird. Es erschien nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin das in das Leistungsverzeichnis eingetragene System anbieten wollte, weil sie es irrtümlich für geeignet hielt.

So trägt die Beschwerdeführerin vor, das System Super Rail Eco sei an sich höherwertiger als das System „M04-5 Super Rail BW, H2“, weil es höhere Anpralllasten aufnehmen könne, aber zum Einsatz auf Brücken nicht geeignet, da diese die Lasten ihrerseits nicht aufnehmen könnten. Aus Sicht des Beschwerdegegners kam ein Irrtum der Beschwerdeführerin dahin, das angebotene System sei besser geeignet, in Betracht. Daran ändert es nichts, dass nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Verkehr (Anlage BB 6, Bl. 32 - 34 d. A.) an Bundesfernstraßen nur Systeme aus der Einsatzfreigabeliste eingesetzt werden sollen, weil ein solches System von der Beschwerdeführerin angeboten worden ist.

Zudem steht nicht fest, wie ein etwaiger Irrtum des Mitarbeiters der Beschwerdeführerin, der das Leistungsverzeichnis ausgefüllt hat, zustande gekommen ist. Die Beschwerdeführerin unterstellt, er habe das richtige System ermittelt und sei dann beim Abschreiben in die falsche Zeile gerutscht. Aus Sicht des Beschwerdegegners kam aber auch infrage, dass der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin in der Einsatzfreigabeliste die im Leistungsverzeichnis geforderten Parameter ermittelt und sie dann versehentlich der falschen Zeile, also dem falschen System zugeordnet hat. Dann hätte die Beklagte das angebotene System auch tatsächlich anbieten wollen, weil sei es für ausschreibungsgerecht gehalten hätte.

Keineswegs lässt sich eindeutig sagen, dass im Streitfall, wenn der Auftrag nach dem Angebot der Beschwerdeführerin erteilt worden wäre, durch Auslegung zu ermitteln wäre, dass sie mit dem System „M 04-5 Super Rail BW, H2“ ein nicht vertragsgerechtes System eingebaut hätte, so dass die Schutzsysteme auszutauschen wären. Vielmehr würde man den Vertragsgegenstand anhand der Systembezeichnung ermitteln und zu dem Ergebnis kommen, dass die Leistung mangelhaft ist, weil sie den Anforderungen nicht gerecht wird. Die Kosten des Austausches müsste der Beschwerdegegner wegen Mitverschuldens mit tragen, weil ihm die Abweichung bei der Prüfung des Angebots nicht aufgefallen wäre.

Insgesamt kann es nicht Aufgabe einer Auslegung sein, Irrtümer beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses zu korrigieren. Angesichts der Vielzahl der möglichen Irrtümer kann weder ausgeschlossen werden, dass der Anbietende das Angebotene tatsächlich anbieten wollte, noch ermitteln werden, was er ggf. stattdessen hätte anbieten wollen. Der Umstand, dass leicht zu ermitteln wäre, welches Angebot den Anforderungen entsprochen hätte, und dass nur dieses Angebot wirtschaftlich sinnvoll wäre, ändert daran nichts.