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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 09. Juli 2009 - 4 U 169/07

published on 09/07/2009 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 05.10.2007 - 12 O 6/07 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1 des Tenors wie folgt gefasst wird:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr

a) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie eintragen zu lassen, wenn dies so geschieht wie im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 des K.-Verlags, und

b) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) eintragen zu lassen.

2. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger - über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus - weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 306,90 EUR zu zahlen.

Im übrigen wird die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts wird aufgehoben.

Die Kosten im Verfahren vor dem Landgericht tragen

- der Kläger Ziffer 1 zu 1/16,

- der Kläger Ziffer 2 zu 1/16,

- die Klägerin Ziffer 3 zu 1/16,

- der Kläger Ziffer 4 zu 1/16 und

- die Beklagte zu 3/4.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Kläger abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 EUR, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger sind niedergelassene Fachzahnärzte für Kieferorthopädie in Südbaden. Die Beklagte betreibt ebenfalls eine Zahnarztpraxis in Südbaden. Sie ist nach den entsprechenden Bestimmungen der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg nicht berechtigt, die Gebietsbezeichnung Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu führen. Die Kläger beanstanden bestimmte Werbemaßnahmen der Beklagten.

Mit Urteil vom 05.10.2007 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß wie folgt verurteilt:

1. Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr sich in sämtlichen Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. als Zahnärztin für Kieferorthopädie oder Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu bezeichnen oder eintragen zu lassen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.077,62 EUR zu bezahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe bei ihrer Werbung in verschiedenen Telefonbüchern in Südbaden gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts verstoßen. Sie habe den - unzutreffenden - Eindruck erweckt, sie sei Fachzahnärztin für Kieferorthopädie. Dies sei zum einen irreführend im Sinne von § 5 UWG. Zum anderen habe die Beklagte gegen berufsrechtliche Vorschriften verstoßen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie sei als Zahnärztin ausschließlich auf dem Gebiet der Kieferorthopädie tätig. Eine Werbung im Telefonbuch unter der Rubrik „Zahnärztin für Kieferorthopädie“ sei mithin zutreffend, da auf diese Weise ihr Tätigkeitsgebiet zutreffend beschrieben werde. Es sei gleichzeitig auch nicht zu beanstanden, wenn sie mit dem Begriff „Praxis für Kieferorthopädie“ werbe. Sie könne auch nicht gezwungen werden, Telefonbucheintragungen jeweils mit dem ausdrücklichen Zusatz „Tätigkeitsschwerpunkt: Kieferorthopädie“ zu verbinden. Denn der Bereich der Kieferorthopädie sei nicht ein Schwerpunkt ihrer zahnärztlichen Praxis, vielmehr sei sie ausschließlich in diesem Bereich tätig.

Die Beklagte weist zudem auf verfassungsrechtliche Gesichtspunkte hin. Das Grundrecht der Berufsfreiheit verbiete die von den Klägern erstrebte Einschränkung ihrer Werbemöglichkeiten. Sie bestreitet zudem eine Verantwortlichkeit für die von den Klägern beanstandete Werbung in den Telefonbüchern. Aus den von ihr vorgelegten Anzeigenaufträgen (Anlagen LG B 5 und B 6) ergebe sich, dass sie die Rubrik, unter der die Eintragung erschienen sei, nicht bestimmt habe. Die von den Klägern beanstandete Rubrik („Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte)“ bzw. „Zahnärzte für Kieferorthopädie“) sei vielmehr von dem Telefonbuchverlag ohne ihre Mitwirkung bestimmt worden. Auch deshalb könne sich aus den fraglichen Eintragungen in den Telefonbüchern kein Unterlassungsanspruch der Kläger ergeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 05.10.2007, 12 O 6/07, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils wie folgt gefasst wird:

a) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie eintragen zu lassen, wenn dies so geschieht wie im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 des K.-Verlags, und

b) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) eintragen zu lassen.

Die Kläger verteidigen das Urteil des Landgerichts. Sie halten aus verschiedenen rechtlichen Gründen die Einwendungen der Beklagten für nicht erheblich.

Die Kläger beantragen zudem im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd,

über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1. bis 4. vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von weiteren EUR 933,56 zu bezahlen.

Bei den erstinstanzlich beantragten und vom Landgericht zuerkannten Abmahnkosten sei von den Klägern eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Abzug gebracht worden. Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei dies jedoch nicht geboten, so dass nunmehr von den Klägern auch die restlichen Abmahnkosten geltend zu machen seien.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verweist auf ihr Vorbringen zur Begründung der Berufung. Da den Klägern ein Unterlassungsanspruch nicht zustehe, komme auch ein Anspruch auf Erstattung von Anwaltsgebühren (Abmahnkosten) nicht in Betracht.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Kläger ist teilweise erfolgreich. Die Beklagte ist verpflichtet, die von den Klägern beanstandete Werbung in den Telefonbüchern zu unterlassen (§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Ziffer 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Ziffer 3, 4 Ziffer 11 UWG und § 21 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung für Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 21.12.2005). Die Beklagte ist außerdem verpflichtet, die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Kläger zu erstatten, wobei die zusätzliche Forderung im Berufungsverfahren nur teilweise berechtigt ist.

1. Die Beklagte hat im örtlichen Telefonbuch 2006/2007 für Rheinfelden und im örtlichen Telefonbuch 2007/2008 für Bad Säckingen für ihre zahnärztliche Praxis geworben. Die Werbung war unlauter. Sie war irreführend und verstieß damit sowohl gegen § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG als auch gegen § 21 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung für Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 21.12.2005 (im folgenden abgekürzt: BO) in Verbindung mit § 4 Ziffer 11 UWG.

a) Die örtlichen Telefonbücher für Rheinfelden 2006/2007 und für Bad Säckingen 2007/2008 enthalten jeweils im Anfangsteil einen besonderen Abschnitt „Gesundheitswesen“, in welchem verschiedenste Dienstleister aus dem Gesundheitsbereich mit Telefonnummern - und teilweise besonders gestalteten Werbeanzeigen - aufgeführt sind, insbesondere verschiedene Ärzte und Zahnärzte. Dieser Abschnitt der Telefonbücher ist jeweils nach Sachgebieten gegliedert. Die einzelnen Rubriken sind mit einer Überschrift versehen, wobei diese Rubriken-Überschriften durch Größe, Farbe und Gestaltung besonders hervorgehoben sind. Die Rubrik, unter der die Beklagte zu finden ist, lautet: „Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte)“. In dieser Rubrik ist die Eintragung der Beklagten hervorgehoben durch eine Werbeanzeige mit dem Text „Praxis für Kieferorthopädie Dr. ... Zahnärztin“.

b) Die Werbung in den beiden angegebenen Telefonbüchern enthält eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG. Denn sie enthält unwahre Angaben über die Befähigung der Beklagten. Die Beklagte ist - unstreitig - nicht berechtigt, die Gebietsbezeichnung „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie“ zu führen, da sie die entsprechenden Voraussetzungen der Weiterbildungsordnung für Zahnärztinnen und Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 24. Januar 2003 (im folgenden abgekürzt: Weiterbildungsordnung) nicht erfüllt. Die Rubriken-Überschrift in den beiden Telefonbüchern „Fachzahnärzte“ erweckt jedoch den Eindruck, dass sämtliche in der Rubrik angegebenen Zahnärztinnen und Zahnärzte Fachzahnärztinnen/Fachzahnärzte seien. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung der Rubrik („Fachzahnärzte“) spielt die Formulierung der Werbeeintragung der Beklagten in dieser Rubrik („Praxis für Kieferorthopädie Dr. ... Zahnärztin“) für die Irreführung keine Rolle. Die Werbeeintragung der Beklagten ist - unabhängig vom Verständnis dieser Werbeeintragung - nicht geeignet, die von dem Begriff „Fachzahnärzte“ ausgehende Irreführung zu beseitigen.

c) Die Irreführung ist von geschäftlicher Relevanz; sie ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Der fehlerhafte Hinweis auf die Gebietsbezeichnung „Fachzahnarzt für Kieferorthopädie“ ist im Wettbewerb ein wesentliches positives Leistungsmerkmal eines Zahnarztes. Nach der Weiterbildungsordnung darf ein Zahnarzt diese Gebietsbezeichnung nur dann führen, wenn er sich mindestens vier Jahre lang in dem entsprechenden Bereich weitergebildet hat und anschließend in einem Prüfungsgespräch gegenüber der Landeszahnärztekammer seine Fachkompetenz nachgewiesen hat. Für Patienten, die einen Zahnarzt für einen bestimmten Bereich suchen, ist eine Information über eine solche Qualifikation wichtig. Wenn die Beklagte geltend macht, sie habe eine langjährige Erfahrung im Bereich Kieferorthopädie, ist dies aus der Sicht von Patienten nicht mit der Gebietsbezeichnung gleichzusetzen, da der Beklagten die entsprechende umfassende Weiterbildung und die Überprüfung ihrer besonderen Fachkenntnisse durch eine externe Institution (Landeszahnärztekammer) fehlt. Die unzutreffende Inanspruchnahme einer Gebietsbezeichnung ist daher auch dann geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Fachzahnärzten in relevanter Weise zu beeinflussen, wenn die Beklagte die Berechtigung besitzen sollte, mit der Beschreibung „Tätigkeitsschwerpunkt: Kieferorthopädie“ zu werben. Denn ein „Tätigkeitsschwerpunkt“ (vgl. hierzu § 21 Abs. 2 BO und die Richtlinien für das Ausweisen von Tätigkeitsschwerpunkten gemäß § 21 BO) ist mit der Gebietsbezeichnung „Fachzahnarzt“ wegen der unterschiedlichen Anforderungen nicht vergleichbar (vgl. zur geschäftlichen Relevanz einer Irreführung ausführlich Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 5 UWG Rndn. 2.169 ff.).

d) Aus der Irreführung ergibt sich gleichzeitig ein Verstoß der Beklagten gegen § 21 Abs. 1 S. 2 BO (berufswidrige, insbesondere irreführende Werbung). Bei dem Werbeverbot in § 21 Abs. 1 S. 2 BO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Ziffer 11 UWG, so dass sich auch aus diesem Gesichtspunkt die Unlauterkeit der Werbung der Beklagten ergibt.

e) Die Beklagte kann sich nicht auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) berufen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht Ärzten und Zahnärzten in den vergangenen Jahren durch verschiedene Entscheidungen einen größeren Spielraum für ihre Werbung eröffnet. Dies gilt insbesondere auch für Werbung mit bestimmten Informationen über die Tätigkeit eines Arztes oder Zahnarztes (vgl. beispielsweise BVerfG NJW 2001, 2788). Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings immer wieder betont, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit eine Irreführung generell nicht rechtfertigen kann (vgl. beispielsweise BVerfG, NJW 2002, 1331).

f) Die Beklagte setzt sich in ihrer Berufungsbegründung eingehend mit der Frage auseinander, ob und inwieweit sie berechtigt sei, in ihren Werbeanzeigen die Beschreibung „Praxis für Kieferorthopädie .... “ zu gebrauchen. Zu dieser Frage haben die Parteien zwar unterschiedliche Auffassungen in den Schriftsätzen vertreten. Für die Entscheidung des Senats kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn die Gestaltung dieser Werbeanzeigen ist nicht Gegenstand der Anträge der Kläger. Die Kläger haben ihre Anträge ausdrücklich auf die Bezeichnungen der Telefonbuchrubriken „Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte)“ und „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ beschränkt, so dass die Entscheidung des Senats sich auch nur auf den Gebrauch dieser Bezeichnungen bezieht.

2. In einem weiteren örtlichen Telefonbuch, nämlich dem Telefonbuch für Bad Säckingen für 2006/2007, wirbt die Beklagte teilweise abweichend. Auch diese Werbung ist irreführend und daher unlauter (Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 2 BO).

a) Im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 befindet sich - ähnlich wie in den beiden anderen Telefonbüchern - am Beginn des Telefonbuchs ein Abschnitt „Gesundheitswesen“ mit Eintragungen aus verschiedenen Bereichen. Allerdings sind in diesem Telefonbuch die Rubriken-Überschriften etwas anders bezeichnet als in den beiden anderen Telefonbüchern. Es gibt für Zahnärzte insgesamt vier Rubriken, nämlich „Zahnärzte“, „Zahnärzte für Implantologie“, „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ und „Zahnärzte für Oralchirurgie“. Eine Unterscheidung zwischen Fachzahnärzten einerseits und Tätigkeitsschwerpunkten andererseits ergibt sich aus den Rubriken-Überschriften nicht. In der Rubrik „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ befindet sich eine Werbeanzeige der Beklagten, die mit der Werbeanzeige in den beiden anderen Telefonbüchern identisch ist.

b) Auch diese Werbung ist irreführend, da sie zumindest bei einem erheblichen Teil der Patienten, die nach einem Zahnarzt suchen, den falschen Eindruck vermittelt, es handle sich bei der Beklagten um eine Fachzahnärztin für Kieferorthopädie. So ist - jedenfalls im Zusammenhang der Gestaltung des Telefonbuchs - die Rubrik „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ zu verstehen, in welcher die Beklagte inseriert hat.

Es ist allgemein bekannt, dass es heute vor allem bei Ärzten, aber auch bei Zahnärzten, einen hohen Grad an Spezialisierung gibt. Die Spezialisierung ist in der Werbung und in Praxisschildern vielfach verbunden mit der Bezeichnung „Facharzt für ...“ bzw. „Fachzahnarzt für ....“ . Dementsprechend ist in der Vorstellung von Patienten, die nach einem Arzt oder Zahnarzt suchen, die Spezialisierung eng verknüpft mit dem Bild einer anspruchsvollen Weiterbildung, aufgrund derer der Titel „Facharzt“ oder „Fachzahnarzt“ verliehen wird. Vor diesem Hintergrund können - je nach den Umständen - Hinweise auf ein bestimmtes Fachgebiet für den Patienten die Vorstellung nahelegen, dass es sich offensichtlich um einen Facharzt bzw. Fachzahnarzt handeln müsse, und nicht lediglich um einen Hinweis auf einen bestimmten Interessen- oder Tätigkeitsschwerpunkt.

Im vorliegenden Fall ist von wesentlicher Bedeutung, dass das fragliche Telefonbuch nur Rubriken mit den Überschriften „Zahnärzte“ bzw. „Zahnärzte für ...“ enthält. Es gibt keine gesonderten Rubriken mit einer Überschrift „Fachzahnärzte“. (Entsprechendes gilt in diesem Telefonbuch auch für die Fachgebietsbezeichnungen von Ärzten.) Da der Begriff „Fachzahnarzt“ in den Rubriken-Überschriften nicht vorkommt, wird nach Auffassung des Senats zumindest ein erheblicher Teil der möglichen Patienten die Rubriken so verstehen, dass sie jeweils Fachzahnärzte für die einzelnen Gebiete aufweisen. Für eine solche Sichtweise muss auch der Umstand sprechen, dass es eine besondere Rubrik „Zahnärzte“ gibt, so dass ein durchschnittlicher Leser vermuten muss, dass nur die „Zahnärzte“ keine Fachzahnärzte sind, während die anderen Rubriken „Fachzahnärzte“ enthalten. In den Rubriken für bestimmte Gebiete (insbesondere „Zahnärzte für Kieferorthopädie“) gibt es zudem keine beschreibenden Zusätze (wie insbesondere „Tätigkeitsschwerpunkt“), die einer solchen Sichtweise entgegenstehen könnten.

Die Kläger weisen außerdem - nach Auffassung des Senats zu Recht - darauf hin, dass Gebietsbezeichnungen in den vergangenen Jahren in Deutschland nicht einheitlich verwendet worden sind. Erst in den letzten Jahren setzt sich weitgehend eine Praxis der Landeszahnärztekammern durch, wonach bei Gebietsbezeichnungen jeweils der Begriff „Fachzahnarzt/Fachzahnärztin“ verwendet wird. Noch heute lautet jedoch beispielsweise im Bezirk der Landeszahnärztekammer Thüringen die - in der Sache gleichartige und gleichwertige - Gebietsbezeichnung „Zahnarzt für Kieferorthopädie“ (und nicht „Fachzahnarzt“). In den Jahren vorher gab es noch deutlich mehr Bundesländer in Deutschland, in denen der „Zahnarzt für Kieferorthopädie“ eine Gebietsbezeichnung war, die nur nach den strengen Voraussetzungen der jeweiligen Weiterbildungsordnung geführt werden durfte (vgl. hierzu die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 14). Auch angesichts dieses „offiziellen“ Sprachgebrauchs in den vergangenen Jahren liegt es nahe, dass Patienten unter den gegebenen Umständen die Rubrik „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ vielfach mit „Fachzahnärzten“ gleichsetzen werden. Für ihre gegenteilige Auffassung kann sich die Beklagte nicht auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 17.12.2002 (MedR 2003, 236) berufen. Denn in dieser Entscheidung ging es - anders als vorliegend - um Fälle, in denen die (bloße) berufliche Erfahrung durch das Wort „Tätigkeitsschwerpunkt“ klargestellt wurde.

Es kann im übrigen dahin stehen, ob und inwieweit die Rubrik „Zahnärzte für ...“ dann anders zu verstehen wäre, wenn es für den betreffenden Bereich eine durch Weiterbildungsordnung geregelte Gebietsbezeichnung („Fachzahnarzt“) nicht gäbe. Denn für den Bereich der Kieferorthopädie gibt es den Fachzahnarzt. Gerade dieser Umstand begründet die Irreführung jedenfalls dann, wenn keine eindeutige Klarstellung erfolgt, dass (nur) für einen „Tätigkeitsschwerpunkt“ geworben wird.

c) Die Beklagte weist auf verschiedene Entscheidungen hin, in denen nach ihrer Meinung andere Gerichte in ähnlichen Fällen die Frage einer Irreführung anders gesehen hätten (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2008 - 90 H 4.07 -; OLG Köln, Urteil vom 15.08.2008 - 6 U 20/08 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2008 - I - 20 U 144/07 -; LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 23.01.2009 - 3 O 5/07 KfH -). Die Entscheidung des Landgerichts Waldshut-Tiengen - in einem möglicherweise teilweise vergleichbaren Fall - ist Gegenstand eines noch beim Senat anhängigen Berufungsverfahrens. Die übrigen von der Beklagten zitierten Gerichtsentscheidungen betreffen Fälle, die schon deshalb nicht ohne Weiteres vergleichbar sind, weil es jeweils um andere Tätigkeits- oder Qualifikationsbezeichnungen von Ärzten oder Zahnärzten ging, die Gegenstand gerichtlicher Überprüfung waren.

Allerdings mag man den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Berlin-Brandenburg (Urteil vom 09.12.2008 - 90 H 4.07 - zitiert nach Juris) und des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 15.08.2008 - 6 U 20/08 -, zitiert nach Juris) eventuell etwas andere Tendenzen entnehmen, soweit es um die Frage geht, mit welchen Erwartungen und Vorstellungen die angesprochenen Verkehrskreise der Werbung von Ärzten und Zahnärzten begegnen. Die Auffassung, ein verständiger Verbraucher ziehe aus dem Fehlen des Wortes „Fachzahnärzte“ unmittelbar den Schluss, dass die Beklagte die entsprechende Qualifikation nicht besitzen könne, teilt der Senat aus den oben angegebenen Gründen jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht.

d) Die Irreführung im Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 ist geeignet, den Wettbewerb in relevanter Weise spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Insoweit kann auf die Ausführungen oben (1. c)) verwiesen werden.

e) Die Irreführung stellt sich gleichzeitig als unlautere Werbung gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 2 BO dar (siehe oben 1. d).

3. Die unlautere Werbung der Beklagten rechtfertigt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG).

a) Die Parteien sind unstreitig Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Ziffer 3 UWG), so dass die Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 1 UWG aktivlegitimiert sind.

b) Die Beklagte ist für die Werbung in den genannten Telefonbüchern verantwortlich. Denn sie hat die Werbung durch die entsprechenden Anzeigen-Bestellungen (vgl. die Anlagen LG B 5 und B 6) veranlasst.

Zwar ist aus den Auftragsformularen die Rubrik, unter der die Anzeigen der Beklagten veröffentlich wurden, nicht eindeutig erkennbar. Die von der Beklagten unterschriebenen Auftragsformulare enthalten lediglich die Eintragung „Ärzte/Kieferorthopädie“. Die Beklagte kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass für die Werbung allein der Telefonbuchverlag verantwortlich sei. Entweder hat die Beklagte nach ihren Anzeigenaufträgen Korrekturabzüge bekommen und gegengezeichnet, aus denen sich die Art und Weise der Werbung (mit den zu beanstandenden Rubriken-Überschriften) ergab. (Hierzu ist von den Parteien nichts vorgetragen). Dann würde sich die Verantwortlichkeit der Beklagten aus der Genehmigung der Korrekturabzüge ergeben. Oder die Beklagte hat einen Antrag erteilt, bei dem Korrekturabzüge nicht vorgesehen waren. Dann war sie für die Werbung durch Unterlassen verantwortlich. Denn die Bestellung im Anzeigenauftrag war hinsichtlich der Gestaltung der Werbung („Ärzte/Kieferorthopädie“) erkennbar unvollständig. Angesichts der in diesem Zusammenhang offensichtlichen Fachzahnarzt-Problematik war die Beklagte verpflichtet, dafür zu sorgen, dass durch die Art und Weise der Anzeigengestaltung - und die Unterbringung unter bestimmten Rubriken - keine Irreführung entstehen konnte (vgl. zur Verantwortlichkeit eines Unternehmers durch Unterlassen Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, a.a.O., § 8 UWG Rndn. 2.8; vgl. auch BGH, GRUR 1996, 71, 73 - Produktinformation III -; BGH, GRUR 2008, 186, 188 - Telefonaktion -). Diesen Anforderungen hat die Beklagte jedenfalls nicht genügt.

c) Die unzulässigen Handlungen der Beklagten rechtfertigen die Unterlassungsansprüche der Kläger, deren Formulierung im Berufungsverfahren klargestellt worden ist.

aa) Aus den Telefonbüchern für Rheinfelden 2006/2007 und Bad Säckingen 2007/2008 ergibt sich eine Rubriken-Überschrift „Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte)“, welche die Beklagte in keinem Fall nutzen darf (siehe oben).

bb) Aus dem Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 ergibt sich eine Rubriken-Überschrift „Zahnärzte für Kieferorthopädie“, welche die Beklagte jedenfalls dann nicht nutzen darf, wenn dies unter Umständen erfolgt, wie in diesem Telefonbuch (siehe dazu oben 2.). Da der Senat vorliegend nur über eine Unterlassung der beanstandeten Werbung zu entscheiden hat, kommt es nicht darauf an, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte eine Bezeichnung „Zahnärzte für Kieferorthopädie“ nutzen dürfte, wenn gleichzeitig auf eindeutige Weise klargestellt werden würde, dass es nur um einen Tätigkeitsschwerpunkt und nicht um eine Gebietsbezeichnung im Sinne der Weiterbildungsordnung geht.

d) Die Kläger meinen, die Beklagte sei zu einer Information über ihren Tätigkeitsbereich nur unter Verwendung des Begriffs „Tätigkeitsschwerpunkt“ berechtigt (so auch die Formulierung in Ziffer 3 der Richtlinien für das Ausweisen von Tätigkeitsschwerpunkten gemäß § 21 BO). Die Beklagte meint, sie könne daran nicht gebunden sein, da der Begriff „Tätigkeitsschwerpunkt“ auf ihre Praxis nicht passe und da sachliche Informationen über ihre Tätigkeit (vgl. § 21 Abs. 1 BO) keine Festlegung auf den Begriff „Tätigkeitsschwerpunkt“ in ihrer Werbung rechtfertigen könnten. Auch diese Frage hat der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn die Frage spielt für die streitgegenständlichen Unterlassungsanträge (siehe oben) keine Rolle.

4. Die Anschlussberufung der Kläger ist teilweise begründet. Die Kläger können - über den bereits erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus - weitere 306,90 EUR Anwaltskosten (vorgerichtliche Abmahnung) von der Beklagten verlangen.

……….(wird ausgeführt)

5. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs.1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Das geringfügige Teilunterliegen der Kläger im Berufungsverfahren im Rahmen der Anschlussberufung war bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen (§ 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

6. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

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published on 09/02/2015 00:00

Landgericht Paderborn

Tenor Das Versäumnisurteil der Kammer vom 21.07.2014 wird aufrechterhalten. 1Tatbestand 2Der Kläger nimmt die Beklagte aufgrund fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Dreiländer Beteiligung Objekt – X – DLF … – G – KG („DL

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Annotations

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.