Oberlandesgericht Köln Urteil, 23. Aug. 2013 - 6 U 41/13

Tatbestand:

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Die Klägerin, eine in Italien ansässige Gesellschaft, stellt Nudeln und Nudelsoßen her. Sie ist Inhaberin der am 3. Januar 2007 für "Teigwaren" und "Saucen (Würzmittel)" eingetragenen farbigen Gemeinschaftsbildmarke Nr. 3208758:

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Die Beklagte, eine in Deutschland ansässige Gesellschaft, handelt mit Waren aller Art, die sie in Sonderpostenmärkten vertreibt. Zu ihrem Sortiment gehören auch Lebensmittel.

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Am 24. Oktober 2008 bot die Beklagte Nudeln und Nudelsoßen der Klägerin an, die für den italienischen Markt bestimmt und deren Verpackungen mit Angaben in italienischer Sprache bedruckt waren. Hierzu zählten - wie nachstehend wiedergegeben - das Zutatenverzeichnis, die Angaben zum Mindesthaltbarkeitsdatum und eine Tabelle mit Nährwertangaben: Anlage K 1a Anlage K 1b Anlage K 2b Anlage K 4b

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Auf den Verpackungen hatte die Beklagte - jedenfalls zu einem großen Teil - Etiketten anbringen lassen, die den Hinweis Teigwaren aus Hartweizengrieß Zutaten: Hartweizengrieß Mindestens haltbar bis Ende: siehe Packung. enthielten und - wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich - aufgeklebt waren: Anlage K 2a Anlage K 3 Anlage K 5 Anlage K 6 Anlage K 7 Anlage K 8

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Ein weiteres, nachfolgend wiedergegebenes Etikett mit Angaben zu den Zutaten und einem Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum war folgendermaßen aufgeklebt: Anlage K 4a

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Die Etiketten waren teilweise schief und zum Teil auf dem Kopf stehend auf den Packungen angebracht. Einige der auf den Verpackungen aufgeklebten Etiketten überdeckten zudem ganz oder teilweise die Marke der Klägerin. Ein Hinweis auf die Beklagte, die die Etiketten hatte aufkleben lassen, fehlte. Die Beklagte informierte die Klägerin auch nicht über das Anbringen der Etiketten.

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Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe Verpackungen auch ohne aufgeklebte Etiketten vertrieben. Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, die Beklagte komme mit dem Vertrieb der beanstandeten Produkte den deutschen Vorschriften zur Lebensmittelkennzeichnung nicht nach und verletze die Rechte an ihrer Gemeinschaftsmarke.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, I. Nudelwaren und/oder Nudelsaucen in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen, insbesondere zu veräußern und/oder zu vertreiben, 1. auf deren Verpackung in ausschließlich italienischer Sprache folgende Angaben angebracht sind: - Das Verzeichnis der Zutaten des Lebensmittels und der Hinweis hierauf (Anlage K 1b) und/oder - der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum (Anlage K 1a, b) und/ oder - eine Tabelle mit nährwertbezogenen Angaben (Anlage K 1a, K 2b, K 4b) und/oder 2. auf deren Verpackung die Angabe "Mindestens haltbar bis Ende: siehe Packung" gemacht wird, ohne darauf hinzuweisen, auf welche konkrete Stelle der Verpackung sich diese Angabe bezieht (Anlage K 2a, K 3, K 5, K 6, K 7, K 8); II. Nudelwaren und/oder Nudelsaucen unter der Marke "Barilla" in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen, insbesondere zu veräußern und/oder zu vertreiben, 1. auf deren Verpackung schief aufgeklebte Aufkleber (d.h. Aufkleber, deren Seiten nicht parallel zu der gegenüberliegenden Verpackungsseite verlaufen und/oder die in Bezug auf Schriftzeichen oder Bilder, die auf der Verpackung aufgedruckt sind, auf dem Kopf stehen) (Anlage K 3, K 5, K 6, K 7, K 8) und/oder die Verpackung überlappende Aufkleber (Anlage K 4a, K 5) und/oder das Zeichen "Barilla" und/oder die Produktbezeichnung (teilweise und/oder vollständig) verdeckende Aufkleber (Anlage K 2a, K 3, K 8) angebracht sind und/oder 2. auf deren Verpackung Aufkleber angebracht sind, ohne auf dem Aufkleber und/oder der Verpackung deutlich zu machen, wer (welches Unternehmen ) die Aufkleber angebracht hat (Anlage K 2a, K 3, K 4a, K 5, K 6, K 7, K 8) und/oder 3. auf deren Verpackung (Anlage K 2a, K 3, K 4a, K 5, K 6, K 7, K 8) Aufkleber mit Angaben zur Nährwertkennzeichnung und/oder Lebensmittelkennzeichnung angebracht sind, insbesondere das Verzeichnis der Zutaten des Lebensmittels und der Hinweis hierauf und/oder die Angabe der Menge einer bei der Herstellung des Lebensmittels verwendeten Zutat und/oder der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum, ohne dass die Beklagte die Klägerin hiervon zuvor in Kenntnis gesetzt und ihr ein entsprechendes Verpackungsmuster übermittelt hat; 4. hilfsweise für den Fall, dass den Anträgen zu Ziffer II 1 und 2 nicht stattgegeben wird, … 5. hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zu Ziffer II 3 nicht stattgegeben wird, auf deren Verpackung (Anlage K 2a, K 3, K 4a, K 5, K 6, K 7, K 8) Aufkleber mit Angaben zur Nährwertkennzeichnung und/oder Lebensmit- telkennzeichnung angebracht sind, insbesondere das Verzeichnis der Zutaten des Lebensmittels und der Hinweis hierauf und/oder die Angabe der Menge einer bei der Herstellung des Lebensmittels verwendeten Zutat und/oder der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum, ohne dass die Beklagte die Klägerin hiervon zuvor in Kenntnis gesetzt hat; 6. hilfsweise, für den Fall dass dem Antrag zu Ziffer II 2 nicht stattgegeben wird, auf deren Verpackung (Anlage K 2a, K 3, K 4a, K 5, K 6, K 7, K 8) Aufkleber mit Angaben zur Nährwertkennzeichnung und/oder Lebensmittelkennzeichnung angebracht sind, insbesondere das Verzeichnis der Zutaten des Lebensmittels und der Hinweis hierauf und/oder die Angabe der Menge einer bei der Herstellung des Lebensmittels verwendeten Zutat und/oder der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum, ohne darauf hinzuweisen, wer (welches Unternehmen) die Aufkleber angebracht hat und ohne dass die Beklagte die Klägerin hiervon zuvor in Kenntnis gesetzt hat und ihr ein Produktmuster übermittelt hat; 7. hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zu Ziffer II 2 und 3 nicht stattgegeben wird, auf deren Verpackung (Anlage K 2a, K 3, K 4a, K 5, K 6, K 7, K 8) Aufkleber mit Angaben zur Nährwertkennzeichnung und/oder Lebensmittelkennzeichnung angebracht sind, insbesondere das Verzeichnis der Zutaten des Lebensmittels und der Hinweis hierauf und/oder die Angabe der Menge einer bei der Herstellung des Lebensmittels verwendeten Zutat und/oder der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum, ohne darauf hinzuweisen, wer (welches Unternehmen) die Aufkleber angebracht hat und ohne dass die Beklagte die Klägerin hiervon zuvor in Kenntnis gesetzt hat; (es folgen die Abbildungen Anlage K 1 bis K 8).

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Die Klägerin hat die Beklagte ferner - jeweils bezogen auf die Unterlassungsanträge zu II und die darin bezeichneten Handlungen - auf Auskunftserteilung (Klageantrag zu III) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (Klageantrag zu IV), hilfsweise auf Feststellung der Pflicht zur Herausgabe des ohne Rechtsgrund Erlangten (Klageantrag zu V) in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat die Klage überwiegend für begründet erachtet und die Beklagte - mit Ausnahme der Unterlassungsanträge I 1 2. Spiegelstrich und I 2 - zur Unterlassung und Auskunft verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt. Beim Unterlassungsantrag zu II 3 hat das Landgericht das Verbot dahin eingeschränkt, dass die Übermittlung des Verpackungsmusters von einem entsprechenden Verlangen der Klägerin abhängt (LG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2010 - 37 O 9/09, juris). Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte auch insoweit antragsgemäß verurteilt, als das Landgericht die Klage mit den Klageanträgen zu I 1 2. Spiegelstrich und I 2 abgewiesen hatte (OLG Düsseldorf, WRP 2011, 1361).

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Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die mit den Klageanträgen zu I geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Kennzeichnungsvorschriften und das mit den Klageanträgen zu II 1 bis 3 verfolgte Verbot nach Art. 102 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 13 GMV zu. Dazu hat es ausgeführt:

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Drei der von der Beklagten vertriebenen Packungen hätten allein Angaben in italienischer Sprache aufgewiesen. Die Beklagte habe dadurch gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) verstoßen. Die Packungen hätten keine Angaben zu den Zutaten und dem Mindesthaltbarkeitsdatum der Produkte in deutscher oder einer anderen im Inland leicht verständlichen Sprache aufgewiesen. Der Vertrieb der Erzeugnisse in Verpackungen mit nährwertbezogenen Angaben in ausschließlich italienischer Sprache verstoße gegen § 5 Abs. 7 Satz 1 und 2 der Nährwert-Kennzeichnungsverordnung (LMKV). Der auf den Verpackungsaufklebern ange- brachte Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum genüge nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 2 LMKV.

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Die mit den Klageanträgen zu II 1 bis 3 begehrten Unterlassungsansprüche seien wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke der Klägerin begründet. Diese könne sich dem weiteren Vertrieb der von ihr im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachten, von der Beklagten mit Etiketten versehenen Erzeugnisse nach Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen. Insoweit seien die Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Union zum Umpacken parallelimportierter Arzneimittel aufgestellt habe, entsprechend anzuwenden. Gegen diese Grundsätze habe die Beklagte verstoßen. Die aufgeklebten Etiketten seien nicht mit dem Namen der Beklagten versehen und unordentlich angebracht worden. Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht vom Umpacken unterrichtet.

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B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1 und 2 sowie den Klageanträgen zu II 1 und - soweit das Verbot davon abhängt, dass die Klägerin von der Anbringung der Aufkleber nicht unterrichtet wird - zu II 3 und den hierauf bezogenen Klageanträgen zu III und IV auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung. Sie führt jedoch zur Abweisung der Klage mit den Klageanträgen zu II 2 und - soweit das Verbot von einer fehlenden Übermittlung eines Verpackungsmusters abhängig ist - zu II 3 und den Hilfsanträgen zu II 6 und 7 sowie den hierauf bezogenen Annexanträgen zu III bis V.

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I. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klägerin stünden die mit den Klageanträgen zu I 1 und 2 geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 Sätze 1 und 2, § 7 Abs. 2 LMKV und § 5 Abs. 7 NKV zu.

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1. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren nach den Klageanträgen zu I 1 und 2 auf den Vertrieb von Nudelpackungen am 24. Oktober 2008 gestützt. Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414) ist Ende 2008 geändert worden. Die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende Gesetzesänderung ist für den Streitfall ohne Bedeutung, weil die Richtlinie die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt (Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG). Dementsprechend ist nach der Richtlinie die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf Bestimmungen zulässig, die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten in unionsrechtskonformer Weise regeln. Das ist hinsichtlich der Bestimmungen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 Sätze 1 und 2 sowie des § 7 Abs. 2 LMKV und des § 5 Abs. 7 NKV der Fall. Diese Vorschriften der LebensmittelKennzeichnungsverordnung und der Nährwert-Kennzeichnungsverordnung setzen Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 und 5, Art. 9 und Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2000/13/ EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und die Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür sowie Art. 2 Abs. 2, Art. 4 und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 90/496/EWG über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln um.

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2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte Nudeln und Saucen in Packungen mit einem Verzeichnis der Zutaten (Klageantrag zu I 1 1. Spiegelstrich), einem Mindesthaltbarkeitsdatum (Klageantrag zu I 1 2. Spiegelstrich) und einer Tabelle mit nährwertbezogenen Angaben (Klageantrag zu I 1 3. Spiegelstrich) ausschließlich in italienischer Sprache vertrieben hat. Das folgt aus dem von der Beklagten nicht angegriffenen Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Mit dem im Inland erfolgten Vertrieb der Nudeln und Saucen in Packungen, auf denen sich die in Rede stehenden Angaben ausschließlich in italienischer Sprache finden, handelte die Beklagte unlauter im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

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a) Die lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3 Sätze 1 und 2, § 7 Abs. 2 LMKV, § 5 Abs. 7 NKV) sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie dienen der Information und Aufklärung der Verbraucher über ernährungs- und gesundheitsbezogene Aspekte der Lebensmittel (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.124 und 11.129; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 102 f.; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 194).

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3, §§ 5, 6 LMKV verstoßen, indem sie Nudelpackungen in Verkehr gebracht habe, auf denen das Zutatenverzeichnis ausschließlich in italienischer Sprache angegeben gewesen sei. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

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aa) Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LMKV dürfen Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in Verkehr gebracht werden, wenn das Verzeichnis der Zutaten nach Maßgabe der §§ 5, 6 LMKV angegeben ist. Die Angaben sind nach § 3 Abs. 3 Sätze 1 und 2 LMKV auf der Fertigpackung oder einem mit ihr verbundenen Etikett an gut sichtbarer Stelle, leicht verständlich, deutlich lesbar und unverwischbar in deutscher oder einer anderen leicht verständlichen Sprache , durch die die Information des Verbrauchers nicht beeinträchtigt wird, anzubringen.

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bb) Gegen diese Kennzeichnungspflicht hat die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts verstoßen. Auf den Packungen findet sich im Hinblick auf die Zutaten nur die in italieni- scher Sprache gehaltene Angabe "Pasta di semola di grano duro". Diese Verpackungsaufschrift wird der inländische Durchschnittsverbraucher nicht verstehen , weil er nicht über die erforderlichen Kenntnisse der italienischen Sprache verfügt.

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c) Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte entgegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 3, § 7 Abs. 2 Satz 1 LMKV das Mindesthaltbarkeitsdatum auf den Nudelpackungen nur in italienischer Sprache angegeben hat. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 LMKV ist - vorbehaltlich § 7 Abs. 3 LMKV - das Mindesthaltbarkeitsdatum unverschlüsselt mit den Worten "mindes- tens haltbar bis …" unter Angabe von Tag, Monat und Jahr in dieser Reihenfol- ge anzugeben. Die Angaben müssen den Anforderungen nach § 3 Abs. 3 LMKV genügen. Das ist bei den ausschließlich in italienischer Sprache gehaltenen Angaben nicht der Fall. Der inländische Durchschnittsverbraucher wird zwar das besonders groß und auffällig angebrachte Datum nicht übersehen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wird er aber nicht erkennen, dass es sich um das Mindesthaltbarkeitsdatum handelt.

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d) Das Berufungsgericht ist weiter rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte gegen § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 7 NKV verstoßen hat, indem sie Nudelpackungen mit Nährwertangaben nur in italienischer Sprache in Verkehr gebracht hat.

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aa) Nach § 4 Abs. 1 NKV steht es Herstellern von Lebensmitteln zwar grundsätzlich frei, ob sie nährwertbezogene Angaben für ihre Produkte verwenden. Entscheiden sie sich aber für eine solche Kennzeichnung, so sind sie zu einer Nährwertkennzeichnung nach Maßgabe der Nährwert-Kennzeichnungsverordnung verpflichtet. Dazu gehört nach § 5 Abs. 7 NKV, dass die Nährwertkennzeichnung entweder in deutscher oder in einer anderen für den Verbrau- cher leicht verständlichen Sprache angebracht wird. Dies entspricht - ebenso wie die Anforderungen an die sprachliche Darstellung der Nährwertkennzeichnung - den Vorgaben der Art. 2 Abs. 2, Art. 4 und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 90/496/EWG (vgl. Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 118, 129. Lfg. Juli 2007, Vorbem. NKV Rn. 17 f., § 4 NKV Rn. 5 ff.). Zudem ist nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel die Verwendung nährwertbezogener Angaben nur zulässig, wenn vom durchschnittlichen Verbraucher erwartet werden kann, dass er die günstige Wirkung, wie sie in der Angabe dargestellt wird, versteht. Die inhaltliche Verständlichkeit setzt die sprachliche Verständlichkeit der nährwertbezogenen Angaben voraus.

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bb) Danach war die Beklagte beim Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensmittel verpflichtet, die Vorschrift des § 5 Abs. 7 NKV zu beachten.

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Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, bei den freiwilligen Angaben , zu denen die nährwertbezogenen Angaben zu rechnen seien, könne es bei der Sprache des Ursprungslandes verbleiben.

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Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, der Verbraucher werde die in den Tabellen enthaltenen Aussagen als nährwertbezogene Angaben erkennen, obwohl sie in italienischer Sprache gehalten seien. Dies folgt - worauf schon das Landgericht abgestellt hat - bereits aus den in den Tabellen enthaltenen Angaben "kcal" und "kJ", die der Durchschnittsverbraucher als gebräuchliche Abkürzungen von Kilokalorie und Kilojoule im Zusammenhang mit der Bezeichnung des Brennwerts von Lebensmitteln erkennt. Enthalten die Verpackungen aber erkennbar Nährwertangaben, ist von dem Wahlrecht , solche Angaben anzugeben, Gebrauch gemacht worden. In diesem Fall müssen die Angaben den in § 5 Abs. 7 NKV vorgesehenen Anforderungen genügen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der inländische Durchschnittsverbrau- cher erkennt die Bedeutung der italienischen Wörter "grassi" (Fett), "acidi grassi saturi" (gesättigte Fettsäuren) und "fibra alimentare" (Ballaststoffe) nicht. Die nährwertbezogenen Angaben sind danach auch nicht in einer anderen leicht verständlichen Sprache im Sinne von § 5 Abs. 7 Satz 2 NKV gehalten.

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e) Die Anwendung von § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3, § 7 Abs. 2 LMKV und § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 7 NKV birgt im vorliegenden Fall nicht die Gefahr, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten entgegen Art. 34 AEUV beschränkt wird. Den Grundsätzen über den freien Warenverkehr lässt sich - anders als die Revision meint - keine Befugnis der Beklagten entnehmen, Waren ohne die auf der Grundlage des Sekundärrechts der Europäischen Union vorgeschriebene Kennzeichnung im Inland in Verkehr zu bringen, wenn diese Kennzeichnung nicht zumindest in einer für den Verbraucher leicht verständlichen Sprache erfolgt. Die Grundsätze des freien Warenverkehrs nach Art. 34 AEUV stehen der Anwendung nationaler Vorschriften über die Kennzeichnung von Lebensmitteln, die die Verwendung einer bestimmten Sprache für die Etikettierung vorschreiben , dann nicht entgegen, wenn stattdessen die Möglichkeit eröffnet wird, eine leicht verständliche andere Sprache zu verwenden (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - C-369/89, Slg. 1991, I-2971 = EuZW 1992, 701 Rn. 16 - Piageme; Urteil vom 12. September 2000 - C-366/98, Slg. 2000, I-6579 = GRUR Int. 2001, 55 Rn. 24 bis 28 - Geffroy und Casino France; vgl. dazu auch Rathke in Zipfel/Rathke aaO C 110, 145. Lfg. Juli 2011, § 3 LMKV Rn. 45 ff.).

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f) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dem auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Vorschriften der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung und der Nährwert-Kennzeichnungsverordnung gestützten Unterlassungsansprüchen stehe § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB entgegen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht anwendbar.

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aa) Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LFGB dürfen Erzeugnisse, die nicht den im Inland geltenden Bestimmungen des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs , der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes entsprechen, nicht ins Inland eingeführt werden. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB dürfen Lebensmittel, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in Verkehr gebracht worden sind, abweichend von § 53 Abs. 1 Satz 1 LFGB ins Inland verbracht und hier in Verkehr gebracht werden, auch wenn sie den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Vorschriften für Lebensmittel nicht entsprechen.

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bb) Aus § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB ergibt sich, dass die Bestimmung des § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB im Streitfall nicht anwendbar ist. Danach gilt § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB nicht für Erzeugnisse, die anderen zum Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, auch in Verbindung mit § 1 Abs. 3 LFGB, erlassenen Rechtsvorschriften nicht entsprechen. Dazu zählen Rechtsvorschriften, die bei Lebensmitteln den Schutz der Verbraucher sicherstellen, indem sie Gefahren für die menschliche Gesundheit vorbeugen oder solche Gefahren abwehren (vgl. Rathke in Zipfel/Rathke aaO C 102, 140. Lfg. März 2010, § 54 LFGB Rn. 28 f.). Hierzu rechnen die Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung und die Nährwert-Kennzeichnungsverordnung (vgl. Wehlau, LFGB, 2010, § 54 Rn. 12). Das folgt schon aus der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB. Sowohl §§ 3 ff. LMKV als auch §§ 4, 5 NKV dienen der Umsetzung von Unionsrecht, und zwar der Richtlinie 2000/13/EG und der Richtlinie 90/469/EWG. Diese Richtlinien sehen vor (Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2000/13/EG und Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 90/469/EWG), dass die Angaben in einer für die Verbraucher leicht verständlichen Sprache abzufassen sind. Gleiches gilt nach Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 der ab dem 13. Dezember 2014 geltenden Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Informationen der Verbraucher über Lebensmittel.

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g) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, den vom Berufungsgericht festgestellten Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 3, § 7 Abs. 2 LMKV und § 5 Abs. 7 NKV fehle die wettbewerbsrechtliche Relevanz im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG und des § 3 UWG 2004.

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Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Verstöße geeignet sind, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen. Sie sind auch nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004. Hinsichtlich des Inverkehrbringens der drei ausschließlich in italienischer Sprache gehaltenen Verpackungen hat das Berufungsgericht festgestellt, dass diese Packungen nur das Ergebnis einer Stichprobe gewesen sind. Die Zahl der Verstöße gegen die Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung und die Nährwert-Kennzeichnungsverordnung ist deshalb nicht so geringfügig , dass sie außer Betracht bleiben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 Rn. 24 = WRP 2009, 951 - 20% auf alles). Der Umstand der fehlenden zusätzlichen Etikettierung auf drei Packungen einer Stichprobe zeigt jedenfalls, dass die Beklagte keine ausreichenden Sicherungsvorkehrungen dagegen getroffen hat, dass mit Verpackungen in ausschließlich italienischer Sprache versehene Ware in den Verkauf gelangt. Zudem handelt es sich bei den fehlenden oder nicht verständlichen Angaben über ernährungs- und gesundheitsbezogene Aspekte der Lebensmittel um wesentliche Informationen, die die kommerzielle Kommunikation betreffen und die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Richtlinien nicht vorenthalten werden dürfen. Werden derartige Informationen nicht gegeben, ist das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 UWG bzw. der Erheblichkeit nach § 3 UWG 2004 erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Rn. 21 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder).

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3. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Angabe "Mindestens haltbar bis Ende: siehe Packung …" auf den auf Veranlassung der Beklagten aufgeklebten Etiketten nicht den Anforderungen an das Mindesthaltbarkeitsdatum nach § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 und 2, § 7 Abs. 2 LMKV genügt (Klageantrag zu I 2). Die Angabe auf den Etiketten reicht nicht aus, weil ein Hinweis auf die konkrete Stelle fehlt, an der sich das Mindesthaltbarkeitsdatum findet. Der unspezifische Hinweis auf die gesamte Verpackung entspricht nicht § 7 Abs. 2 Satz 2 LMKV.

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II. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der mit dem Klageantrag zu II 1 verfolgte Unterlassungsanspruch begründet ist. Dasselbe gilt für das Unterlassungsbegehren nach Klageantrag zu II 3, soweit das Verbot auf eine fehlende Unterrichtung der Klägerin abstellt. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden aufgrund ihrer Gemeinschaftsmarke darüber hinausgehende Unterlassungsansprüche nach den Klageanträgen zu II 2 und II 3 zu, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die für das Umpacken von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze seien auch auf das Umpacken von Lebensmitteln anwendbar. Die berechtigten Interessen des Markeninhabers würden dadurch beeinträchtigt, dass mit dem Etikettieren der Originalzustand der Ware und der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden. Bereits das Anbringen eines Aufklebers stelle als Neuetikettierung ein Umpacken im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dar. Die nachlässige und unordentliche Art des Aufbringens der Aufkleber begründe die naheliegende Gefahr, dass die Verbraucher diesen Umgang mit der Ware der Klägerin zurechneten, weil die Beklagte die Verbraucher nicht darauf hinweise, die Aufkleber seien von ihr angebracht worden. Die Verbraucher zögen deshalb nachteilige Schlüsse im Hinblick auf die Sorgfalt, die die Klägerin auf die Her- stellung der Ware verwende. Zudem habe die Beklagte die Klägerin nicht entsprechend den zum Umpacken parallelimportierter Waren aufgestellten Grundsätzen über ihr Vorhaben, die Waren der Klägerin mit Aufklebern zu versehen, informiert und ihr auch kein Muster der umgepackten Ware übermittelt.

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2. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass sich ein Dritter nach Art. 13 Abs. 2 GMV gegenüber Ansprüchen des Markeninhabers aus Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV wegen des Weitervertriebs von im Binnenmarkt rechtmäßig in Verkehr gebrachten Waren nicht auf die Erschöpfung der Rechte aus der Marke berufen kann, wenn die Waren verändert oder verschlechtert worden sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Ware zu garantieren. Ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR 2002, 879 Rn. 29 - Boehringer Ingelheim/Swingward I; Urteil vom 26. April 2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Rn. 15, 30 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Unter den Begriff des Umpackens fällt auch eine Neuetikettierung der Verpackung (EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 28 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Hierzu rechnet regelmäßig bereits das Aufbringen eines Aufklebers mit wichtigen Informationen in der Sprache des Einfuhrlands. Eine solche Veränderung schafft ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang bereits zu prüfen ist, welche konkreten Auswirkungen die vom Paral- lelimporteur vorgenommene Handlung hat (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 29 f. - Boehringer Ingelheim/Swingward II).

40

Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 13 Abs. 2 GMV, der eine Abweichung von dem Grundsatz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 36 Satz 2 AEUV darstellt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 16 - Boehringer Ingelheim /Swingward II; Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-276/05, Slg. 2008, I-10479 = GRUR 2009, 154 Rn. 23 - Wellcome/Paranova). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und der Parallelimporteur das Umpacken unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach eine Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, es liegen die fünf in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelten Erschöpfungsvoraussetzungen vor (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - C-427/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 79 - Bristol-Myers Squibb/Paranova; GRUR 2007, 586 Rn. 21 - Boehringer Ingelheim/Swingward II, vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Rn. 16 = WRP 2007, 1472 - STILNOX).

41

Diese für das Umpacken von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze hat der Gerichtshof der Europäischen Union allerdings nur in modifizierter Form auf das Umpacken anderer Erzeugnisse übertragen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-349/95, Slg. 1997, I-6227 = GRUR Int. 1998, 145 Rn. 27, 47 bis 50 - Loendersloot/Ballantine). Danach ist der Parallelimporteur bei der Neuetikettierung eines anderen Produkts als eines Arzneimittels nicht verpflichtet, dem Hersteller auf Anforderung eine Probe des umgepackten Erzeugnisses zukommen zu lassen und anzugeben, wer das Umpacken vorgenommen hat, weil die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits dadurch ausreichend gewahrt sind, dass der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Verkauf des neu etikettierten Erzeugnisses informiert (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 49 und 50 - Loendersloot/Ballantine).

42

b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei der Auslegung des Art. 13 Abs. 2 GMV im vorliegenden Fall nicht hinreichend beachtet.

43

aa) Das Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revision allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass das Anbringen von Aufklebern mit einem Zutatenverzeichnis und einem Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum der Sache nach geeignet ist, Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke zu begründen. Das liegt auf der Hand, wenn die Aufkleber so angebracht sind, dass die Marke der Klägerin ganz oder teilweise verdeckt wird. Es gilt vorliegend aber auch im Übrigen, weil die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen auf den Aufklebern der Klägerin zugerechnet werden (dazu nachstehend Rn. 49).

44

bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausübung der Rechte aus der Gemeinschaftsmarke vorliegend zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, da ein Vertrieb der in Italien in Verkehr gebrachten Waren im Inland nur dann zulässig ist, wenn sie den nationalen Vorschriften über die Lebensmittelkennzeichnung entsprechen. Nach § 3 Abs. 3, § 7 Abs. 2 LMKV müssen sowohl der Hinweis auf das Mindesthaltbarkeitsdatum als auch das Verzeichnis der Zutaten in deutscher oder einer anderen leicht verständlichen Sprache im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 2 LMKV ange- bracht werden (dazu oben Rn. 21 und 23). Da die für den italienischen Markt bestimmten Waren diesen Anforderungen nicht genügen, kann die Beklagte sie nur nach dem Anbringen von zusätzlichen Hinweisen im Inland in Verkehr bringen. Auf die Entfernung von Kontrollnummern, die in der Entscheidung "Loendersloot/Ballantine" des Gerichtshofs der Europäischen Union im Zusammenhang mit der künstlichen Abschottung der Märkte von Bedeutung war (GRUR Int. 1998, 145 Rn. 39 bis 43), kommt es im Streitfall nicht an.

45

cc) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Neuetikettierung der streitgegenständlichen Verpackungen nicht geeignet ist, den Originalzustand der in den Verpackungen enthaltenen Waren zu beeinträchtigen.

46

dd) Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die Art und Weise des Aufbringens der Aufkleber geeignet ist, den Ruf der Marke und den der Klägerin zu beeinträchtigen (Klageantrag zu II 1).

47

(1) Eine unangemessene Aufmachung der umgepackten Ware kann den Ruf der Marke und ihres Inhabers schädigen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist (vgl. EuGH, GRUR Int. 1996, 1144 Rn. 76 - Bristol-Myers Squibb/Paranova; BGH, GRUR 2007, 1075 Rn. 30 - STILNOX). Die Beurteilung der Frage, ob im Streitfall eine Rufbeeinträchtigung in diesem Sinne gegeben ist, liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Vom Revisionsgericht ist nur zu überprüfen , ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Solche Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

48

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vorgenommene Etikettierung geeignet ist, den Ruf der Klagemarke zu beeinträchtigen. Durch die Art und Weise der Etikettierung entsteht für den Durchschnittsverbraucher der Eindruck, die Klägerin als Herstellerin lege keinen Wert auf eine ordentliche Verpackung. Die Etiketten sind teilweise schief und zum Teil auf dem Kopf oder über den Rand der Verpackung stehend angebracht worden. Manche Etiketten verdecken ganz oder teilweise die Klagemarke. Der dadurch hervorgerufene Eindruck über den Umgang der Klägerin mit ihren Waren wirkt sich nachteilig auf das Image der Klagemarke und auf deren Ruf aus.

49

Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich für den vorliegenden Fall nichts Abweichendes aus dem Vergleich mit Preisetiketten und Aktionshinweisen herleiten, die vom Handel üblicherweise auf den Produktpackungen angebracht werden. Die in Rede stehenden Angaben über die Zusammensetzung und die Haltbarkeit der Lebensmittel wird der Verkehr auf den Hersteller beziehen , von dem sie üblicherweise stammen. Die Verbraucher werden deshalb zu der naheliegenden Annahme gelangen, die Klägerin selbst habe die Waren für Zwecke des Inverkehrbringens in Deutschland nachträglich umetikettiert.

50

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der Ruf der Marke der Klägerin dadurch geschädigt wird, dass die von der Beklagten angebrachten Aufkleber die Marke ganz oder teilweise überdecken. Insofern ist, wie die Revisionserwiderung zutreffend hervorhebt, nicht nur die Herkunfts -, sondern auch die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt, die im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV ebenfalls geschützt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 75 bis 77 - Google France und Google; BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 11 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).

51

ee) Nicht frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts , zum einen sei die Beklagte verpflichtet, auf den Aufklebern anzugeben , wer diese hat anbringen lassen (Klageantrag zu II 2), zum anderen müsse sie der Klägerin auf Verlangen ein Musterexemplar der umgepackten Ware zur Verfügung stellen (Klageantrag zu II 3). Das Berufungsgericht hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Verpflichtung nur den Parallelimporteur von Arzneimitteln, nicht aber denjenigen trifft, der - wie vorliegend - andere Erzeugnisse aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Inland vertreibt. In einem solchen Fall sind die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits gewahrt, wenn der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Verkauf der umetikettierten Erzeugnisse informiert (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 49 und 50 - Loendersloot/Ballantine). Dabei muss der Parallelimporteur den Markeninhaber in einer Art und Weise informieren, die diesen in die Lage versetzt, die Auswirkungen der Neuetikettierung zu beurteilen.

52

Dieser großzügigere Maßstab bei der Auslegung des Art. 13 Abs. 2 GMV ist auch im vorliegenden Fall zu beachten. Auch bei der Neuetikettierung von Nudeln und Fertigsaucen wird den berechtigten Interessen des Markeninhabers durch die Information vom beabsichtigten Verkauf der umverpackten oder neuetikettierten Ware hinreichend Rechnung getragen.

53

c) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Dass die - modifizierten - Grundsätze der Rechtsprechung für das Umpacken von parallel importierten Waren auf den hier in Rede stehenden Produktbereich übertragbar sind, ist offenkundig, so dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt und eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T). Der Gerichtshof der Europäischen Union wendet die Grundsätze zur markenrechtli- chen Erschöpfung von parallel importierten und umgepackten Waren im Ausgangspunkt unabhängig vom Wert der konkreten Waren an (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 27 - Loendersloot/Ballantine). Es bestehen entgegen der Annahme der Revision auch keine Zweifel daran, dass die Rechte eines Markeninhabers nicht allein deshalb weitergehend einzuschränken sind, weil der Wert des mit der Marke gekennzeichneten und umgepackten oder neuetikettierten, einzelnen Erzeugnisses gering ist. Auch der Markeninhaber, der mit seiner Marke derartige Waren kennzeichnet, hat ein berechtigtes Interesse daran, dass durch die Art und Weise des Anbringens von Etiketten weder die Herkunftsgarantie noch der Ruf der Marke beeinträchtigt wird. Es ist auch kein Grund ersichtlich, dass dieses Interesse nur deshalb zurücktreten müsste, weil - wie die Revision meint - eine Beachtung der zum Umpacken entwickelten Rechtsgrundsätze den Parallelimport von preisgünstigen Lebensmitteln unrentabel machen würde.

54

3. Soweit die Verurteilung nach den Klageanträgen zu II 1 und II 3 aufrechterhalten bleibt, stehen der Klägerin bezogen auf die in diesen Anträgen bezeichneten Handlungen der mit dem Klageantrag zu III begehrte Auskunftsanspruch nach Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2, § 19 MarkenG, § 242 BGB und der mit dem Feststellungsantrag zu IV verfolgte Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2, § 14 Abs. 6 MarkenG zu. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Markenrechte der Klägerin schuldhaft verletzt hat.

55

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Beklagte nach dem Klageantrag zu II 2 und - soweit der Verbotsausspruch auf eine fehlende Übermittlung eines Verpackungsmusters auf Verlangen der Klägerin abstellt - nach dem Klageantrag zu II 3 sowie nach den hierauf bezogenen Klageanträgen zu III und IV verurteilt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

56

1. Mit dem Klageantrag zu II 2 wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte Aufkleber auf den Verpackungen angebracht hat, ohne deutlich zu machen, welches Unternehmen die Etikettierung angebracht hat. Der Klageantrag zu II 3 ist gegen die Anbringung der fraglichen Aufkleber gerichtet, wenn die Beklagte die Klägerin nicht zuvor hiervon in Kenntnis setzt und ein entsprechendes Verpackungsmuster übermittelt.

57

Der Klageantrag zu II 2 ist unbegründet. Der Klägerin steht nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 102 Abs. 1 GMV kein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung von Etiketten ohne Hinweis auf das Unternehmen zu, das die Anbringung veranlasst hat (dazu Rn. 51). Der Klageantrag zu II 3 ist teilweise unbegründet, und zwar insoweit, als das Verbot auf eine fehlende Übermittlung eines Verpackungsmusters an die Klägerin abstellt. Diese kann nicht verlangen , dass ihr von der Beklagten ein Verpackungsmuster übermittelt wird (dazu Rn. 51).

58

Der Klageantrag zu II 3 ist auch nur in diesem Umfang abzuweisen. Dass es der Klägerin auch auf das (isolierte) Verbot im Zusammenhang mit dem Unterrichtungsverlangen ankommt, zeigt der Hilfsantrag zu II 5, der dem Klageantrag zu II 3 in dem jetzt zuerkannten Umfang entspricht.

59

Die auf die Klageanträge zu II 2 und 3 bezogenen Anträge auf Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und hilfsweise auf Herausgabe des Erlangten (Klageanträge zu III bis V) sind danach im Umfang der Aufhebung ebenfalls nicht begründet.

60

2. Über den Hilfsantrag zu II 4 ist nicht zu entscheiden. Die Klägerin hat diesen nur für den Fall gestellt, dass den Klageanträgen zu II 1 und 2 nicht stattgegeben wird. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, weil die Verurteilung nach dem Klageantrag zu II 1 Bestand hat.

61

3. Über den als Hilfsantrag gestellten Antrag zu II 5 ist ebenfalls nicht zu befinden. Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, die fraglichen Aufkleber anzubringen, ohne die Klägerin hiervon zuvor in Kenntnis zu setzen. Dieser Klageantrag ist als Minus im Klageantrag zu II 3 enthalten und entspricht dem Klageantrag zu II 3 im aufrechterhaltenen Umfang.

62

4. Die Hilfsanträge zu II 6 und 7 und die hierauf bezogenen Klageanträge zu III bis V sind unbegründet.

63

Die Klägerin kann nicht verlangen, dass ihr ein Produktmuster übermittelt und auf den Etiketten darauf hingewiesen wird, wer die Anbringung veranlasst hat.

64

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2010 - 37 O 9/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.04.2011 - I-20 U 135/10 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bietet seit dem Jahr 2005 in Deutschland unter der Marke "Natural American Spirit" einen Feinschnitt zum Selbstdrehen von Zigaretten und seit September 2007 auch Zigaretten an. Die zu deren Herstellung verwendeten Tabake werden in den USA nach den Bestimmungen des National Organic Program des United States Department of Agriculture angebaut, wobei diese den Kriterien der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel entsprechen.

2

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband. Er beanstandet das nachfolgend wiedergegebene Werbeblatt, mit dem die Beklagte im Oktober 2007 ihre Zigaretten unter anderem mit dem Begriff "BIO TABAK" bewarb:

3

Das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg (Berlin) hat den Kläger mit Schreiben vom 7. Januar 2008 über diese Werbung der Beklagten informiert und zugleich gebeten, hiergegen vorzugehen. Der Kläger hat die Beklagte nach vorangegangener erfolgloser Abmahnung mit der bei Gericht am 28. April 2008 eingegangenen und der Beklagten am 19. Mai 2008 zugestellten Klage wegen dieser Werbung auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Werbung verstoße gegen das Vorläufige Tabakgesetz und sei daher auch wettbewerbswidrig. Sie erwecke den Eindruck, dass der Genuss der beworbenen Tabakerzeugnisse gesundheitlich unbedenklich oder jedenfalls unbedenklicher als der Konsum herkömmlicher Zigaretten sei. Die Angabe "BIO TABAK" deute zudem darauf hin, dass die Tabakerzeugnisse "natürlich" oder "naturrein" seien, da der durchschnittlich verständige Verbraucher den Begriff "BIO" dahingehend verstehe, dass das jeweilige Produkt aus ökologischem Anbau stamme und möglichst naturbelassen ohne künstliche Zusatzstoffe hergestellt werde.

4

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , im geschäftlichen Verkehr für Tabakerzeugnisse mit dem Begriff "BIO TABAK" wie in Anlage K 3 abgebildet zu werben.

5

Darüber hinaus hat der Kläger die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 200 € beansprucht.

6

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die angesprochenen Verbraucher verständen den Begriff "BIO" in der beanstandeten Werbung allein als Hinweis darauf, dass der verwendete Tabak den Regeln und Vorschriften des ökologischen Landbaus entspreche. Da sie auch um die gesundheitlichen Gefahren des Tabakkonsums an sich wüssten, würden sie aus der Verwendung der Bezeichnung "BIO TABAK" nicht auf eine gesundheitliche Unbedenklichkeit oder eine gesundheitsfördernde Wirkung der so bezeichneten Tabakprodukte schließen. Außerdem sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ver- jährt, weil der Kläger sich die Kenntnis des Bezirksamts FriedrichshainKreuzberg von der beanstandeten Werbung zurechnen lassen müsse.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg, Urteil vom 13. August 2009 - 3 U 199/08, juris).

8

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche unter den Gesichtspunkten des Rechtsbruchs und der Irreführung für begründet erachtet (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG, §§ 5, 12 Abs. 1 UWG und auch nicht gemäß § 11 UWG als verjährt angesehen. Hierzu hat es ausgeführt :

10

Die Verwendung der Bezeichnung "BIO TABAK" in dem Werbeblatt verstoße gegen das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltene Verbot, im Verkehr mit Tabakerzeugnissen oder in der Werbung für diese Angaben zu verwenden, die darauf hindeuteten, dass die Tabakerzeugnisse "natürlich" oder "naturrein" seien. Der angesprochene Verkehr verstehe die genannte Angabe dahin, dass der verwendete Tabak aus ökologischem Anbau stamme und über das aufgrund der allgemeinen Umweltbelastung unvermeidbare Maß hinaus frei von Rückständen und Schadstoffen sowie weitgehend naturbelassen sei und die aus ihm hergestellten Zigaretten ohne künstliche Zusatzstoffe hergestellt und damit "natürlich" oder "naturrein" seien. Die Bestimmung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG, deren Tatbestandsmerkmale damit erfüllt seien, setze weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrer systematischen Stellung noch nach ihrem Sinn und Zweck noch auch nach dem Willen des Gesetzgebers eine konkrete Irreführungsgefahr voraus. Ihre dementsprechende Auslegung sei auch verfassungskonform und stehe nicht in Widerspruch zu den einschlägigen Regelungen des Unionsrechts. Die Beklagte handle zudem irreführend.

11

Die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche seien auch nicht verjährt. Der Kläger müsse sich die möglicherweise beim Bezirksamt FriedrichshainKreuzberg vorhandene Kenntnis von den maßgeblichen Umständen nicht zurechnen lassen.

12

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht die Klageansprüche unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als begründet erachtet hat. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte mit ihrer beanstandeten Werbung gegen das Verbot nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG verstoßen hat (dazu unter II 1) und daher die vom Kläger geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten begründet sind (dazu unter II 2 und 4). Mit Recht hat es auch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreifen lassen (dazu unter II 3).

13

1. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG ist es grundsätzlich verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten , dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein seien. Diese Bestimmung enthält ein abstraktes Verbot, das mit höherrangigem Verfassungsrecht und ebenso mit dem vorrangig anzuwendenden Unionsrecht vereinbar ist. Entgegen der Ansicht der Revision gilt es auch für Angaben, die in Bezug auf Rohstoffe oder Inhaltsstoffe gemacht werden, sofern diese Angaben - wie im Streitfall - darauf hinweisen, dass die Tabakerzeugnisse, die diese Stoffe enthalten , natürlich oder naturrein seien.

14

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG nicht nur nach seinem Wortlaut, sondern auch nach seiner systematischen Stellung, seinem Sinn und Zweck sowie dem Willen des Gesetzgebers ein abstraktes Verbot enthält und daher nicht voraussetzt, dass die gemachte Angabe für den angesprochenen Verkehr eine konkrete Irreführungsgefahr begründet. Der gegenteiligen Ansicht der Revision folgt der Senat nicht. Sie beruft sich auf die Wurzeln des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG in der früheren lebensmittelrechtlichen Regelung und weist darauf hin, dass § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG ein entsprechendes Verbot für Lebensmittel statuiert habe, die zugelassene Zusatzstoffe oder Rückstände von Stoffen im Sinne der §§ 14 und 15 LMBG enthielten, dass diese Regelung aber im geltenden Lebensmittelund Futtermittelgesetzbuch keine Entsprechung habe. Sie berücksichtigt dabei nicht genügend, dass die zuletzt genannte Bestimmung schon deshalb ein abstraktes Irreführungsverbot enthielt, weil sie anderenfalls neben dem in § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG geregelten konkreten Irreführungsverbot keinen eigenen Anwendungsbereich gehabt hätte. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass das in § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG enthaltene abstrakte Verbot in der Bestimmung des § 11 LFGB, die nunmehr den Schutz vor Täuschungen bei Lebensmitteln regelt, keine Entsprechung hat, darauf schließen, dass die mit § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG vergleichbare Regelung in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG eine Täuschungsgefahr voraussetzt. Die Nichtübernahme der in § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG enthaltenen Regelung in § 11 LFGB, der den Täuschungsschutz bei Lebensmitteln ansonsten weithin ebenso regelt wie zuvor § 17 LMBG, erklärt sich vielmehr daraus, dass beim Erlass des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs berücksichtigt wurde, dass das in § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG enthaltene abstrakte Täuschungsverbot bei Lebensmitteln wegen der Regelung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a sowie Art. 18 Abs. 1 und 2 der Etikettierungsrichtlinie (RL 2000/13/EG) obsolet war (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 11 LFGB, BT-Drucks. 15/3657 S. 62; Meyer in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 11 LFGB Rn. 55; MünchKomm.UWG/Micklitz, EG K Rn. 57; MünchKomm.UWG /Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 11 LFGB Rn. 1, jeweils mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 4. April 2000 - C-465/98, Slg. 2000, I-2297 = GRUR Int. 2000, 756 - Darbo naturrein). Dagegen hat der Gesetzgeber durch die zeitgleich mit dem Erlass des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs an die Stelle der §§ 22, 23 LMBG getretenen §§ 17, 22 VTabakG zu erkennen gegeben , dass bei Tabakerzeugnissen neben den konkreten Irreführungsverboten in § 17 VTabakG weiterhin auch die abstrakten Verbote in § 22 VTabakG gelten sollen.

15

b) Das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG statuierte Verbot unterliegt auch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 30. Juli 2008 in Bezug auf Rauchverbote in Gaststätten - freilich nicht auf diese beschränkt - entschieden, dass der Gesetzgeber angesichts des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz den Vorrang vor den dadurch beeinträchtigten Freiheitsrechten einzuräumen (BVerfGE 121, 317, 357 ff.).

16

aa) Für die Eignung der in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltenen Regelung zu dem angestrebten Zweck des Schutzes vor den mit dem Rauchen verbundenen Gefahren genügt es, dass die Regelung den bezweckten Erfolg fördern kann, so dass bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 121, 317, 354). Diese Möglichkeit ist hier zu bejahen, weil das Verbot der Werbung mit Angaben, die geeignet sind, die mit dem Rauchen verbundenen Gefahren für die Gesundheit des Rauchers sowie der passiv mitrau- chenden anderen Personen zu relativieren, die Nachfrage nach und den Konsum von Tabakerzeugnissen dämpfen kann. Eine Werbung mit Angaben, die das Rauchen als weniger gesundheitsschädlich erscheinen lassen, ist geeignet, Personen, die bislang nicht geraucht haben, zum Rauchen zu veranlassen, und Personen, die bereits rauchen, zu erhöhtem Tabakkonsum zu verleiten.

17

bb) Die Erforderlichkeit der in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG getroffenen Regelung folgt daraus, dass kein gleich wirksames anderes Mittel zur Verfügung steht, das die Berufsfreiheit weniger einschränkt (vgl. BVerfGE 121, 317, 354). Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass eine Regelung, die die beanstandeten Angaben zulässt, wenn zugleich darauf hingewiesen wird, dass dieser Umstand nichts an den mit dem Rauchen verbundenen spezifischen Gefahren ändert, ebenso wirksam wie das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG statuierte abstrakte Verbot verhindert, dass Personen, die ohne die betreffenden Angaben nicht oder weniger rauchen, zu einem (weiteren) Tabakkonsum verleitet werden.

18

cc) Die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig im engeren Sinn, weil sie die von ihr betroffenen Anbieter von Tabakerzeugnissen in unzumutbarer Weise belastet. Die fragliche Regelung hindert die Anbieter lediglich daran, ihre Erzeugnisse in einer bestimmten einzelnen Hinsicht zu bewerben. Außerdem hindert die Regelung die Beklagte nicht an einer sachlichen Information über die Eigenschaften ihres Produkts und über die bei seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe. Der mit der Regelung verbundene Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung hält sich daher in überschaubaren Grenzen und wiegt deshalb wesentlich weniger schwer als der mit der Regelung verfolgte Gesundheitsschutz (vgl. BVerfGE 121, 317, 355 f.).

19

c) Die Bestimmung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG dient danach in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise dem Schutz der Verbraucher vor den Gesundheitsgefahren, die vom Konsum von Tabakerzeugnissen ausgehen. Damit ist - anders als die Revision meint - von vornherein kein Raum für eine Einschränkung ihres Anwendungsbereichs auf Fälle, in denen der Verstoß zu einer zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung führt (so BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Rn. 19 = WRP 2007, 1088 - Krankenhauswerbung, zu der - anders als § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG - zunächst allein dem Schutz des Laienpublikums vor unsachlicher Beeinflussung dienenden Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG).

20

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Anwendung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG steht auch nicht in Widerspruch zum vorrangig anzuwendenden Unionsrecht. Die Revision verweist insoweit vergeblich auf das bereits oben unter II 1 a (Rn. 14) angesprochene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 4. April 2000 in der Sache Darbo naturrein, das zum Lebensmittelrecht ergangen ist und daher im Streitfall zumindest nicht unmittelbar einschlägig ist, sowie auf Art. 8 der (2.) Tabakwerbungsrichtlinie (RL 2003/33/EG). Nach der zuletzt genannten Bestimmung dürfen die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen, die im Einklang mit dieser Richtlinie stehen, weder verbieten noch einschränken.

21

aa) Nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. d RL 2003/33/EG ist Werbung in gedruckten Veröffentlichungen mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf von Tabakerzeugnissen zu fördern, nur zulässig, wenn die Veröffentlichungen ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind oder in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden und nicht hauptsächlich für den Unionsmarkt bestimmt sind. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat allerdings entschieden, dass der Begriff "ge- druckte Veröffentlichungen" in Art. 3 Abs. 1 RL 2003/33/EG allein Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften oder Magazine erfasst, nicht dagegen andere Arten von Veröffentlichungen wie Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher sowie insbesondere auch Hand- und Werbezettel (EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - C-380/03, Slg. 2006, I-11573 = ZLR 2007, 337 Rn. 84 f. - Tabakwerbung II).

22

bb) Die Werbung für Tabakerzeugnisse mit Handzetteln, wie sie im Streitfall in Rede steht, ist danach im sekundären Unionsrecht nicht geregelt. Die Zulässigkeit einer nationalen Bestimmung, die eine solche Werbung beschränkt , ist deshalb allein an den Vorschriften des primären Unionsrechts und insbesondere an Art. 34 und 36 AEUV zu messen. Die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG stellt jedoch, soweit sie (auch) die Werbung für Tabakerzeugnisse mittels Handzetteln reglementiert, lediglich eine bestimmte Verkaufsmodalität dar, die eingeführte Erzeugnisse weder rechtlich noch tatsächlich diskriminiert, und fällt daher schon nicht in den Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV (vgl. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., Einf. C Rn. 14 mwN). Angesichts dieser eindeutigen Gegebenheiten besteht insoweit auch kein Anlass für die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV.

23

e) Die Anwendung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG scheidet im Streitfall auch nicht deshalb aus, weil die Bezeichnung "BIO TABAK" in der beanstandeten Werbung allein für den bei der Zigarettenherstellung verwendeten Rohstoff Tabak, nicht dagegen auch für die beworbenen Zigaretten selbst verwendet wird. Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht ist, vernachlässigt sie, dass eine Angabe, die darauf hindeutet, ein Bestandteil eines Tabakerzeugnisses sei natürlich oder naturrein, auch geeignet sein kann, beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung zu erwecken, damit sei zugleich das Tabakerzeug- nis selbst natürlich oder naturrein. Dies gilt zumal dann, wenn der entsprechend bezeichnete Bestandteil - wie hier der Tabak für die Zigaretten - der wesentliche Bestandteil des beworbenen Tabakerzeugnisses ist.

24

f) Die Revision wendet sich schließlich ohne Erfolg gegen die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung , der in der beanstandeten Werbung verwendete Begriff "100% BIO TABAK" deute darauf hin, dass die von der Beklagten unter der Bezeichnung "Natural American Spirit" beworbenen Zigaretten "natürlich" oder "naturrein" seien.

25

aa) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG mit der Wendung "darauf hindeuten" die Verwendung von Bezeichnungen in den Verbotsbereich einbezieht, die der angesprochene Verkehr im gleichen Sinne versteht wie die beiden im Gesetz ausdrücklich genannten Begriffe "natürlich" und "naturrein" (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - I ZR 159/94, GRUR 1997, 306, 307 = WRP 1997, 302 - Naturkind, zu § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG). Diese Frage hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Es hat dabei mit Recht auf das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen und durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abgestellt, und das eigene Verständnis zugrunde gelegt, weil sich die beanstandete Werbung an Raucher und Personen wendet, die - wie die Mitglieder des Berufungssenats - zumindest potentiell als Raucher in Betracht kommen.

26

Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Angabe "BIO" könne je nach dem Produkt, für das sie benutzt werde, unterschiedliche Bedeutungen haben, wobei das Begriffsverständnis des Verkehrs zu "BIO"-Kennzeichnungen bei zum menschlichen Verzehr bestimmten Genussmitteln maßgeblich durch deren Verwendung im Lebensmittelbereich geprägt werde; das lebensmittelrechtlich geprägte Verkehrsverständnis solcher Kennzeichnungen lasse sich daher weitgehend auf deren gesetzlich nicht geregelte Verwendung für Tabakerzeugnisse übertragen. Nicht zu beanstanden ist auch die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass der Verkehr zwar über keine detaillierte Rechtskenntnis etwa hinsichtlich der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung entsprechender Erzeugnisse verfügt. Bekannt ist dem Verkehr aber, dass die Verwendung des Begriffs "BIO" bei landwirtschaftlich erzeugten Produkten an die Erfüllung bestimmter Vorgaben hinsichtlich ihres Anbaus anknüpft und die ökologische Landwirtschaft unter anderem durch Ressourcenschonung sowie die Vermeidung oder Reduktion von künstlichen Dünge- und Schädlingsbekämpfungsmitteln geprägt ist. Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die Angabe "BIO" könne bei Lebensmitteln auch darauf hinweisen, dass diese nur unvermeidbare Geringstmengen von Schadstoffen und Rückständen deutlich unterhalb der rechtlich zulässigen Grenzwerte enthielten oder ohne künstliche Zusatzstoffe hergestellt worden seien (vgl. zum Vorstehenden auch Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rn. 4.65; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 254).

27

bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen nicht unbeachtet gelassen, dass bei der Ermittlung der Vorstellung , die ein Verbraucher von einem Begriff hat, alle Bestandteile der Werbeaussage wie insbesondere das Umfeld, in dem sie steht, und daher auch die im Zusammenhang mit ihr gegebenen Erläuterungen zu beachten sind.

28

(1) Die Revision bezieht sich insoweit auf die Hinweise auf der Rückseite des Werbeblattes der Beklagten, wonach die Muttergesellschaft der Beklagten vorwiegend mit kleinen Farmern zusammenarbeitet, die biologischen Tabakanbau betreiben, und dieser Anbau den Kriterien der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 sowie den Richtlinien des US-amerikanischen Landwirtschaftsministeriums über biologischen Anbau entspricht und zertifiziert worden ist; außerdem - so die Angaben auf der Rückseite des Werbeblattes - werden bei der Herstellung der Zigaretten keine Zusatzstoffe verwendet und auch nur die hochwertigen Teile des Tabakblattes verarbeitet. Die Revision gibt zu bedenken , dass dem angesprochenen Verkehr damit eine ganz konkrete Vorstellung darüber vermittelt werde, was unter "100% BIO TABAK" zu verstehen sei. Es erscheine daher ausgeschlossen, dass der Verkehr diese Angabe schlicht und einfach im Sinne von "natürlich" oder "naturrein" verstehe.

29

Die Revision greift damit aus dem auf der Rückseite des beanstandeten Werbeblattes abgedruckten Text einzelne Passagen heraus, die für sich gesehen nicht dafür sprechen mögen, dass der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage "BIO TABAK" als Hinweis auf die Natürlichkeit oder Naturreinheit der beworbenen Zigaretten versteht. Eine solche Einzelbetrachtung steht indessen nicht in Widerspruch zu der vom Berufungsgericht auf der Grundlage seiner - wie vorstehend unter II 1 f aa (Rn. 26) dargestellt - rechtlich zutreffenden Erwägungen und in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts zusammenfassend getroffenen Feststellung, der angesprochene Verkehr entnehme der Angabe "BIO TABAK", dass der verwendete Tabak aus ökologischem Anbau stamme, über das aufgrund der allgemeinen Umweltbelastung unvermeidbare Maß hinaus frei von Rückständen und Schadstoffen sowie weitgehend naturbelassen sei und die aus ihm hergestellten Zigaretten ohne künstliche Zusatzstoffe hergestellt seien.

30

(2) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Vorstellung, die eine Werbeaussage beim Verbraucher erzeugt, anhand aller ihrer Bestandteile und daher insbesondere unter Berücksichtigung des Umfeldes, in dem sie steht, und der im Zusammenhang mit ihr gegebenen Erläuterungen zu ermitteln ist; denn es hat ausdrücklich ausgeführt, dass für das von ihm angenommene Verkehrsverständnis auch die Art der Verwendung der Angabe "BIO TABAK" in dem Werbeblatt spreche. Die Erwartung, dass die Zigaretten aus ökologisch angebauten Tabaken hergestellt würden, werde durch den dort gegebenen Hinweis bestätigt, dass allein die Blätter von biologisch angebauten Virginia-Tabaken verwendet würden. Zudem werde in dem Werbeblatt ausgeführt, dass der Tabak ohne Pestizide und ohne künstliche Düngemittel angebaut werde und dass bei der Herstellung der Zigaretten weder Zusatzstoffe wie Aromen, Konservierungsstoffe und Feuchthaltemittel noch Bläh- oder Folientabake hinzugefügt würden. Dies weise ebenso wie der Umstand, dass die mit der Angabe "BIO TABAK" beworbenen Zigaretten unter der Bezeichnung "Natural American Spirit" angeboten würden, darauf hin, dass es sich um ein "natürliches" Produkt handele.

31

Ohne Erfolg greift die Revision diese Annahme als erfahrungswidrig an. Mit ihrer Erwägung, der Verbraucher werde sich Gedanken darüber machen, weshalb einmal der Begriff "BIO" und an anderer Stelle der Begriff "Natural" verwendet werde und werde deshalb die beiden Begriffe durchaus unterscheiden , ersetzt die Revision aber lediglich die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts durch ihre eigene Sicht der Dinge. Sie geht dabei im Übrigen von einem auf subtilen Erwägungen beruhenden Verbraucherverständnis aus, dass bei einem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher nicht unterstellt werden kann.

32

cc) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Begriffe "natürlich" und "naturrein" dahin, dass die natürlichen Bestandteile der Produkte als solche weitgehend unverändert blieben und die Produkte frei von künstlichen Zusatzstoffen und über das mit einem Anbau in freier Natur unvermeidbare geringe Maß hinaus frei von Rückständen und Schadstoffen seien. Wegen des sich damit überschneidenden Verkehrsverständnisses des Begriffs "BIO" und der Begriffe "natürlich" oder "naturrein" weise die Angabe "BIO" für die Bereiche Naturbelassenheit, Freiheit von künstlichen Zusatzstoffen und weitgehende Rückstands- und Schadstofffreiheit darauf hin, dass die beworbenen Zigaretten "natürlich" oder "naturrein" seien. Dieses Verständnis stehe insbesondere in Einklang mit der im Erwägungsgrund 1 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 zum Ausdruck kommenden Ansicht des Unionsgesetzgebers, dass eine ökologische oder biologische Produktion unmittelbar zur Erzeugung und Verwendung natürlicher Substanzen und Verfahren führe. Es sei daher anzunehmen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Angabe "BIO TABAK" auch als Hinweis darauf verstünden, dass die daraus hergestellten Zigaretten "natürlich" oder "naturrein" seien, und dass die Angabe "BIO TABAK" in der beanstandeten Werbung darauf hinweise, dass es sich um "natürliche" oder "naturreine" Produkte handele.

33

Die Revision greift diese Beurteilung vergeblich mit der Begründung an, dem Verbraucher sei aufgrund jahrzehntelanger Konfrontation mit der Abkürzung "BIO" bekannt, dass ein Produkt nur dann mit dieser Bezeichnung beworben werden dürfe, wenn es nach bestimmten gesetzlich geregelten Vorgaben hergestellt worden sei, und dass auch Lebensmittel aus ökologischem Landbau Zusatzstoffe enthalten könnten. Sie bezieht sich dazu auf die seit dem 1. Januar 2009 geltende Regelung in Art. 6 Buchst. b VO (EG) Nr. 834/2007. Danach muss die Herstellung verarbeiteter ökologischer/biologischer Lebensmittel insbesondere auf dem spezifischen Grundsatz beruhen, dass die Verwendung von Zusatzstoffen, von nicht ökologischen/nicht biologischen Zutaten mit überwiegend technischen und sensorischen Funktionen sowie von Mikronährstoffen und Verarbeitungshilfsstoffen auf ein Minimum und auf Fälle beschränkt ist, in denen dies ein wesentliches technologisches Erfordernis darstellt oder besonderen Ernährungszwecken dient. Diese Bestimmung, die in der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 noch keine Entsprechung hatte, lässt die Verwendung von Zusatzstoffen damit zwar zu, beschränkt sie aber auf ein Minimum. Es kann daher nicht angenommen werden, dass der Inhalt der in Art. 6 Buchst. b VO (EG) Nr. 834/2007 enthaltenen Regelung, soweit er den Verbrauchern überhaupt (schon) bekannt ist, deren Vorstellung davon maßgeblich beeinflusst, ob die Begriffe "BIO" einerseits und "natürlich" oder "naturrein" andererseits im Fall ihrer Verwendung für Lebensmittel als Synonyme zu verstehen sind oder nicht. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Freiheit von Zusatzstoffen nur einer der Bereiche ist, bei denen das Berufungsgericht von einer aus der Sicht der Verbraucher bestehenden Überschneidung der Begriffsinhalte ausgegangen ist. Noch weniger als bei Lebensmitteln kann bei Tabakerzeugnissen angenommen werden, dass die durch Art. 6 Buchst. b VO (EG) Nr. 834/2007 bewirkte Änderung oder Klarstellung der Rechtslage die hinsichtlich des Begriffs "BIO" bestehende Verkehrserwartung maßgeblich beeinflusst hat.

34

2. Die von der Beklagten danach mit der vom Kläger beanstandeten Werbung verletzte Vorschrift des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. Köhler in Köhler /Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.136; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 259; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 141; aA Ohly in Piper/Ohly/ Sosnitza aaO § 4 Rn. 11/25, 11/59 und 11/71). Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG ist nicht auf solche Marktverhaltensregelungen beschränkt, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne aufweisen, dass sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 189/07, GRUR 2010, 754 Rn. 20 ff. = WRP 2010, 869 - Golly Telly).

35

Der dem Kläger zustehende, in die Zukunft gerichtete Verletzungsunterlassungsanspruch ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, deren Umsetzungsfrist am 12. Dezember 2007 abgelaufen ist, in ihrem Anwendungsbereich eine grundsätzlich vollständige Harmonisierung bezweckt. Denn nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie bleiben die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Gemäß dem Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Richtlinie gilt dies insbesondere für Regelungen im Zusammenhang mit Tabakwaren. Damit bleibt die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG in diesem Bereich zulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 166/08, GRUR 2010, 1026 Rn. 20 = WRP 2010, 1393 - Photodynamische Therapie, mwN; Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 13 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).

36

Da die Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG den Schutz der Gesundheit der Verbraucher bezweckt, liegt zudem kein Bagatellverstoß im Sinne des § 3 UWG 2004 vor (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; Urteil vom 13. Juli 2006 - I ZR 243/03, GRUR 2006, 953 Rn. 21 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung). Aus demselben Grund ist der von der Beklagten begangene Rechtsverstoß auch geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGHZ 180, 355 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung, mwN).

37

3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der damit aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG begründete Unterlassungsanspruch des Klägers nicht gemäß § 11 UWG verjährt ist.

38

a) Der Kläger selbst hat von dem mit der Klage beanstandeten Verhalten der Beklagten erst aufgrund des ihm am 10. Januar 2008 zugegangenen Schreibens des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg vom 7. Januar 2008 Kenntnis erlangt. Bei Zugrundelegung dieses Zeitpunkts war die Verjährungsfrist für den Anspruch, die gemäß § 11 Abs. 1 UWG sechs Monate beträgt, im Zeitpunkt der Klageerhebung am 18. Mai 2008 noch nicht abgelaufen.

39

b) Der Umstand, dass das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg möglicherweise bereits vorher Kenntnis von den den Unterlassungsanspruch des Klägers begründenden Umständen hatte, führt ebenfalls nicht zur Anspruchsverjährung. Der Kläger braucht sich eine solche Kenntnis nicht entsprechend § 166 Abs. 2 BGB zurechnen zu lassen. Die Bestimmung des § 7 des EGVerbraucherschutzdurchführungsgesetzes (VSchDG), auf die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang stützt, sieht vor, dass die für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden vor dem Erlass einer Anordnung gegenüber dem Verkäufer oder Dienstleister eine nach dem Unterlassungsklagengesetz oder dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zur Erhebung einer Verbandsklage zuständige Stelle damit beauftragen sollen, auf das Abstellen des Verstoßes hinzuwirken. Die danach bestehende Verpflichtung der zuständigen Behörde, vor einer eigenen Entscheidung vorrangig Dritte zu beauftragen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 7.10), setzt allerdings, wie sich schon aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VSchDG und im Übrigen aus der Bezugnahme in § 1 Abs. 1 VSchDG auf die Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 ergibt, einen innerhalb der Europäischen Union grenzüberschreitend begangenen Rechtsverstoß voraus (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 4a UKlaG Rn. 4). Da es im Streitfall nicht um einen solchen Verstoß geht, ist hier auch für eine Heranziehung des § 7 VSchDG und - daran anknüpfend - des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 2 BGB kein Raum.

40

4. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Ersatz seiner Abmahnkosten , deren Höhe unstreitig ist, folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

41

III. Nach allem erweist sich die Revision der Beklagten als unbegründet und ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.09.2008 - 406 O 94/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.08.2009 - 3 U 199/08 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bot am 20. April 2009 auf einer Internet-Verkaufsplattform ein Fahrzeug an, das unter anderem wie folgt beschrieben war: "Vorführfahr- zeug …, EZ 3/2009, 500 km". Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen, wie sie § 1 der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) für die Bewerbung "neuer Personenkraftwagen" vorsieht , enthielt die Anzeige nicht.

2

Der Kläger, der Verband sozialer Wettbewerb, sieht hierin einen Verstoß gegen die in § 1 Pkw-EnVKV geregelte Informationspflicht und gleichzeitig auch einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), da es sich bei dem angebotenen Fahrzeug um einen "neuen Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV handele.

3

Der Kläger hat die Beklagte daher auf Unterlassung in Anspruch genommen.

4

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vor allem geltend gemacht , bei dem im Internet angebotenen Pkw handele es sich nicht um einen "neuen Personenkraftwagen", weil das Fahrzeug bereits im Straßenverkehr genutzt worden sei. Vom Begriff des "Neuwagens" im Sinne von § 2 Nr. 1 PkwEnVKV würden zwar Fahrzeuge mit Tageszulassung, nicht aber Vorführwagen erfasst.

5

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für neue Personenkraftwagen im Sinne von § 2 Nr. 1 der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung im Internet mit der Angabe der Motorleistung/ Motorisierung und/oder für ein bestimmtes neues Pkw-Fahrzeugmodell zu werben , 1. ohne zugleich auch die Werte des offiziellen Kraftstoffverbrauchs im kombinierten Testzyklus und die Werte der offiziellen spezifischen CO -Emissio-

2

nen im kombinierten Testzyklus anzugeben; 2. ohne den Hinweis aufzunehmen: "Weitere Informationen zum offiziellen Kraftstoffverbrauch und den offiziellen spezifischen CO -Emissionen neuer Personenkraftwagen können dem 'Leit-

2

faden für den Kraftstoffverbrauch und die CO -Emissionen neuer Personen-

2

kraftwagen' entnommen werden, der an allen Verkaufsstellen und bei (… Verweis auf die benannte deutsche Stelle oder die direkte Verknüpfung zu
der Organisation, die mit der Verbreitung der Informationen in elektronischer Form beauftragt ist …) unentgeltlich erhältlich ist" sofern dies geschieht wie in der Anlage K 2 wiedergegeben.

6

Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abgewiesen (OLG Koblenz, Urteil vom 13. Oktober 2010 - 9 U 518/10, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV verneint. Dazu hat es ausgeführt:

8

Bei den im Streitfall maßgeblichen Bestimmungen der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung handele es sich zwar um gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, die auch dazu bestimmt seien, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Beklagte sei jedoch nicht gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV in Verbindung mit der Anlage 4 zur Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung verpflichtet gewesen, in die beanstandete Internet-Verkaufsanzeige Angaben zum offiziellen Kraftstoffverbrauch und zu den offiziellen spezifischen CO2Emissionen aufzunehmen, weil der von ihr beworbene Pkw kein "neuer Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV gewesen sei. Das angebotene Fahrzeug sei bereits als Vorführwagen im Straßenverkehr genutzt worden und habe auch schon eine Laufleistung von 500 km aufgewiesen. Damit habe es sich nicht um ein Kraftfahrzeug gehandelt, das noch nicht zu einem anderen Zweck als dem des Weiterverkaufs oder der Auslieferung verkauft wordensei (§ 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV).

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

10

1. Der Unterlassungsantrag ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mangels Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig.

11

a) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, der Unterlassungsantrag genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil er mit dem darin enthaltenen Begriff "neue Personenkraftwagen" in unzulässiger Weise nur den Wortlaut des im Streitfall allein in Betracht kommenden Verbotstatbestands des § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV wiederhole.

12

b) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 21 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Danach sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben , in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist. Unbedenklich ist ein solcher Antrag ferner dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Ver- bot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, GRUR 2010, 751 Rn. 21 - Erinnerungswerbung im Internet; BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09, GRUR 2011, 742 Rn. 17 = WRP 2011, 873 - Leistungspakete im Preisvergleich, mwN).

13

c) Der Bestimmtheit des Verbotsantrags steht hier nicht die in ihm enthaltene Wendung "neue Personenkraftwagen" entgegen. Der Antrag ist durch Bezugnahme auf die ihm beigefügte Anlage K 2 allein auf die konkrete Verletzungsform beschränkt. Anders als Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen, wird durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Werbung mit dem Vergleichspartikel "wie" oder - so im Streitfall ­ durch einen Konditionalsatz ("sofern dies geschieht wie …") in der Regel deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkret beanstandete Werbung sein soll (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 21 = WRP 2011, 459 - Irische Butter; BGH, GRUR 2011, 742 Rn. 17 - Leistungspakete im Preisvergleich, mwN).

14

Als neue Personenkraftwagen werden danach nur solche Fahrzeuge erfasst , die der - nicht auslegungsbedürftigen - Beschreibung in der Werbeanzeige (Vorführwagen, Zulassungsdauer etwa zwei Monate, 500 km) entsprechen. Der Streit darüber, ob das auf diese Weise beschriebene Fahrzeug ein "neuer Personenkraftwagen" im Sinne der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung ist, betrifft die Begründetheit und nicht die Zulässigkeit der Klage.

15

2. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Rn. 17 = WRP 2008, 1175 - Millionen-Chance I) und regelt daher die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern wie insbesondere die in diesem Verhältnis bestehenden Informationspflichten abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen derartige nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG nur noch insoweit begründen, als die betreffenden - hier: in der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung aufgestellten - Informationspflichten eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG; BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Rn. 15 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 6a und 6b; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., Einf. PAngV Rn. 24). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

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3. Das Berufungsgericht hat die den Herstellern und Händlern in § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV auferlegte Verpflichtung sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeanzeigen Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, mit Recht als Marktverhaltensregelung angesehen (BGH, GRUR 2010, 852 Rn. 16 - Gallardo Spyder).

17

4. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, § 5a Abs. 2 und 4 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV und entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage 4 Abschn. I Nr. 1 PkW-EnVKV begründet.

18

a) Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage darauf gestützt, dass es sich bei dem von der Beklagten beworbenen Pkw nicht um einen "neu- en Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV gehandelt habe. Es hat angenommen, ein Vorführwagen, der bereits 500 km im Straßenverkehr gefahren sei, falle nicht mehr unter den Neuheitsbegriff gemäß § 2 Nr. 1 PkwEnVKV. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Kraftfahrzeug, das zum Verkauf angeboten werde und bereits als Vorführwagen genutzt worden sei, ein "neuer Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV sei, müssten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts eines Rechtsbegriffs angewendet werden. Es müsse vor allem aber auch beachtet werden, dass die Vorschriften der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung die Richtlinie 1999/94/EG in nationales Recht umgesetzt hätten. Daraus ergebe sich die Verpflichtung, Bestimmungen des nationalen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dies bedeute für das deutsche Recht, dass die anerkannten Grundsätze der Gesetzesauslegung und Gesetzesfortbildung heranzuziehen seien, um ein den Vorgaben der Richtlinie entsprechendes Ergebnis zu erreichen. Die grammatikalische Auslegung gehe vom allgemeinen Sprachgebrauch der Normalsprache oder der Fachsprache aus. Ein Fahrzeug, das bereits 500 km weit gefahren und als Vorführwagen genutzt worden sei, könne nicht mehr als "neu" bezeichnet werden, weil es schon gebraucht worden sei. Die Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung enthalte auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass gebrauchte Fahrzeuge unter den Neuheitsbegriff der Verordnung fallen sollten. In den Materialien zur Richtlinie 1999/94/EG und zur Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung fänden sich ebenfalls keine eindeutigen Hinweise für die Annahme, dass Vorführwagen grundsätzlich als "neue Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV anzusehen seien. Schließlich führe auch eine teleologische Auslegung nicht zu diesem Ergebnis.

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b) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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aa) Nach § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV sind "neue Personenkraftwagen" Kraftfahrzeuge gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 1999/94/EG, die noch nicht zu einem anderen Zweck als dem des Weiterverkaufs oder der Auslieferung verkauft wurden. Die Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung, mit der die Richtlinie 1999/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen beim Marketing für neue Personenkraftwagen (ABl. EG 2000 Nr. L 12, S. 16), umgesetzt worden ist, enthält damit eine eigenständige Definition des Begriffs "neuer Personenkraftwagen". Aus diesem Grund kann nicht auf den im nationalen Recht entwickelten Begriff des "Neuwagens" zurückgegriffen werden, den der Bundesgerichtshof im Kaufrecht (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, NJW 2010, 3710 Rn. 14 ff. mwN) oder im Wettbewerbsrecht bei der Frage der Irreführung zugrunde legt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1124 = WRP 1999, 1151 - EG-Neuwagen I; Urteil vom 19. August 1999 - I ZR 225/97, GRUR 1999, 1125, 1126 = WRP 1999, 1155 - EG-Neuwagen II, mwN).

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Beruht das nationale Recht - wie im Streitfall - auf einer Umsetzung von Unionsrecht, so ist es im Lichte des Wortlauts und der Ziele des Unionsrechts auszulegen und anzuwenden. Daraus - und aus Art. 288 AEUV - ergibt sich die Verpflichtung, Bestimmungen des nationalen Rechts im Regelungsbereich einer Richtlinie richtlinienkonform, also vor allem unter Berücksichtigung des Zwecks der Richtlinie, auszulegen (EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C-212/04, Slg. I-2006, 6057 Rn. 108 = NJW 2006, 2465 - Adeneler; BGH, Beschluss vom 17. August 2011 - I ZR 84/09, GRUR 2011, 1142 Rn. 17 = WRP 2011, 1615 - PROTI; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Einl. UWG Rn. 3.13).

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bb) Die Definition des Begriffs "neue Personenkraftwagen" in § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV stimmt weitgehend mit der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 1999/94/EG überein, wonach der Ausdruck "neue Personenkraftwagen" Personenkraftwagen bezeichnet, die noch nicht zu einem anderen Zweck als dem des Weiterverkaufs oder der Auslieferung verkauft wurden. Die gesetzlichen Definitionen sowohl in Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 1999/94/EG als auch in § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV stellen maßgeblich auf die Motivlage des Händlers - Anschaffung zum Zweck des Weiterverkaufs oder der Auslieferung - im Zeitpunkt des Erwerbs des fraglichen Fahrzeugs ab. Das kann zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Gesetzesanwendung führen, weil die konkreten Vorstellungen, die sich der Händler beim Erwerb eines Fahrzeugs - in der Regel geht es um den Erwerb vom Hersteller - macht, kaum zuverlässig ermittelt werden können. Der nach Art. 1 der Richtlinie 1999/94/EG mit den Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen verfolgte Zweck sicherzustellen, dass die Verbraucher Informationen über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen von neuen zum Kauf oder Leasing angebotenen Personenkraftwagen erhalten und so ihre Entscheidung in voller Sachkenntnis treffen können (BGH, GRUR 2010, 852 Rn. 16 - Gallardo Spyder), wäre gefährdet, wenn allein die Motivlage des Händlers dafür maßgeblich wäre, ob es sich bei einem von ihm beworbenen Kraftfahrzeug um einen "neuen Personenkraftwagen" im Sinne von § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV handelt. Die nicht fernliegende Angabe des Händlers, er habe das betreffende Fahrzeug ursprünglich in der Absicht erworben, es längerfristig in seinem Betrieb zu nutzen, wäre in vielen Fällen nur schwer zu widerlegen.

23

Zur Erreichung des in Art. 1 der Richtlinie 1999/94/EG genannten Richtlinienzwecks ist es daher geboten, das Verständnis des Begriffs "neue Personenkraftwagen" in § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV an objektivierbaren Umständen auszurichten , aus denen sich ergibt, dass das betreffende Fahrzeug vom Händler alsbald veräußert werden soll. Eine kurzfristige Zwischennutzung des Personenkraftwagens im Betrieb des Händlers - etwa als Vorführwagen - ist damit nicht ausgeschlossen. Als objektiver Umstand eignet sich hierzu die Kilometerleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt seines Angebots zum Verkauf. Bietet ein Händler ein Fahrzeug mit einer geringen Kilometerleistung (bis 1.000 Kilometer) zum Verkauf an, ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass er dieses Fahrzeug zum Zweck des Weiterverkaufs erworben hat. Liegt die Kilometerleistung des angebotenen Fahrzeugs darüber, spricht dies dafür, dass der Händler den Pkw (auch) zu einem anderen Zweck als dem des Weiterverkaufs - nämlich für die nicht ganz unerhebliche Eigennutzung - erworben hat.

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cc) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , Vorführfahrzeuge seien hinsichtlich der kennzeichnungspflichtigen Werte nicht mit fabrikneuen Kraftfahrzeugen vergleichbar. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen hat, dass die Werte zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen eines Fahrzeugmodells sich nicht dadurch ändern, dass das Fahrzeug zugelassen und bereits im Straßenverkehr genutzt worden ist. Die Ingebrauchnahme ändert nichts am Interesse eines Käufers, vollständige Informationen über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen zu erhalten. Die Verbraucher sollen ihre Entscheidung in voller Sachkenntnis treffen können (Art. 1 der Richtlinie 1999/94/EG). Es ist kein entscheidender Unterschied darin zu sehen, ob ein Fahrzeug fabrikneu ist oder ob es bereits zugelassen und - in geringem Umfang - im Straßenverkehr genutzt worden ist.

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c) Bei den in der Werbung anzugebenden Werten zum Kraftstoffverbrauch und zu den CO2-Emissionen handelt es sich um Informationen, die die Werbung und damit die kommerzielle Kommunikation betreffen und die dem Verbraucher aufgrund einer unionsrechtlichen Richtlinie, der Richtlinie 1999/94/EG, nicht vorenthalten werden dürfen (§ 5a Abs. 4 UWG; Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG). Derartige Informationen sind nach der gesetzlichen Regelung stets wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG. Werden Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist zugleich geklärt, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG erfüllt ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 852 Rn. 21 - Gallardo Spyder; Urteil vom 29. April 2009 - I ZR 66/08, GRUR 2010, 1142 Rn. 24 = WRP 2010, 1517 - Holzhocker; BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 Rn. 33 = WRP 2011, 55 - Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rn. 57; ders. WRP 2012, 1, 5).

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5. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, da keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der Richtlinie 1999/94/EG bestehen (vgl., EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - Cilfit). Die Richtlinie enthält eine Definition des Begriffs der "neuen Personenkraftwagen". Es bestehen auch keine vernünftigen Zweifel daran, dass für die Frage, ob der Händler das beworbene Fahrzeug zum Zweck des Weiterverkaufs oder der Auslieferung angeschafft hat, objektivierbare Umstände heranzuziehen sind, zu denen in erster Linie die Kilometerleistung zählt. Die Anwendung der in der Richtlinie getroffenen detaillierten Regelung auf den Einzelfall bleibt dem nationalen Richter überlassen.

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III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 30.03.2010 - 10 HKO 80/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 13.10.2010 - 9 U 518/10 -

Tatbestand:

Die Klägerin produziert ein 13C-Harnstoff-Atemtestset und vertreibt dieses bundesweit. Das Testset besteht aus 75 mg 13C-Harnstoffpulver, das in Orangensaft gelöst eingenommen wird, und vier verschließbaren Röhrchen, von denen zwei vor der Einnahme der Lösung und die beiden anderen 30 Minuten nach Einnahme der Lösung mit der Atemluft befüllt werden. Die Röhrchen werden sodann in ein Labor gesandt, wo das zahlenmäßige Verhältnis der Kohlenstoffisotope 12C zu den Kohlenstoffisotopen 13C bestimmt wird. Auf diese Weise kann eine etwaige Infektion des Magens mit Helicobacter-pylori-Bakterien nachgewiesen werden. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat der Klägerin für deren Atemtest durch Entscheidung vom 14. August 1997 eine gemeinschaftsweite arzneimittelrechtliche Zulassung erteilt.
Die Beklagte ist Inhaberin einer Apotheke in T. . Sie stellte einen 13C-Harnstofftest für die diagnostische Anwendung durch Ärzt e in nichtindustrieller Weise her. Den dafür benötigten 13C-Harnstoff bezog sie als fertiges Produkt und füllte ihn in Mengen von 75 mg zusammen mit dem Stoff Lactose in Kapseln ab, nachdem sie ihn nach ihrem insoweit von der Klägerin bestrittenen Vortrag mittels eines Massenspektrometers auf Identität, Reinheit und Gehalt überprüft hatte. Sie bereitete diese Kapseln dabei zum einen im Wege der sogenannten verlängerten Rezeptur (Defektur) im Vorgriff auf entsprechende ärztliche Verschreibungen in einer Anzahl von bis zu 100 Stück täglich vor, um sie bei Anforderung schnell zur Verfügung stellen zu können. Zum anderen bereitete sie nach ihrem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag die Kapseln auch im Wege der Rezeptur, d.h. auf spezielle ärztliche Anforderung durch Re-

zept zu. Über eine arzneimittelrechtliche Zulassung für ihren 13C-Harnstofftest verfügt die Beklagte nicht.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Verhalten der Beklagten sei nicht durch das sogenannte Apothekenprivileg in § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt, sondern rechts- und auch wettbewerbswidrig. Sie hat mit ihrer deshalb erhobenen Klage vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 13C-Harnstoff-Atemtest zum Nachweis einer Helicobacter-pylori-Infektion in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, solange für dieses Fertigarzneimittel keine Zulassung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte nach §§ 21 ff. AMG vorliegt; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der unter Nr. 1 beschriebenen Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, den angegebenen Arzneimittelmustern sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; 3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Nr. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, ihr Verhalten sei durch die Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt. Außerdem beruft sie sich auf ein auf ihre Anfrage hin an sie ergangenes Schreiben des für die Arzneimittelüberwachung als Landesbehörde zuständigen Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000. In diesem Schreiben wurde der Beklagten mitgeteilt, daß gegen die Herstellung von 13C-Harnstoff-

kapseln arzneimittelrechtlich und apothekenrechtlich keine Bedenken bestünden , sofern - wie von der Beklagten behauptet - eine Identitätsprüfung in der Apotheke durchgeführt und die Qualität des Ausgangsstoffs gemäß § 6 Abs. 3 der Apothekenbetriebsordnung belegt sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat sich mit ihrer Anschlußberufung auch gegen das Inverkehrbringen und Bewerben der entsprechend der Darstellung der Beklagten von dieser auf Einzelrezeptur hin hergestellten 13C-Harnstoff-Atemtests ge- wandt.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 15).
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht , soweit dieses die Klage mit den Unterlassungsanträgen insgesamt und mit den auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträgen für die Zeit bis zum 12. April 2000 abgewiesen hat. Ohne

Erfolg bleibt die Revision dagegen, soweit das Berufungsgericht den weitergehenden Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und den darauf bezogenen Auskunftsanspruch abgewiesen hat.
I. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verhalten der Beklagten unabhängig davon, ob deren Atemtest als zulassungspflichtiges Arzneimittel zu qualifizieren ist, schon deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil die zum Vollzug des Arzneimittelgesetzes zuständige Landesbehörde auf Anfrage der Beklagten die Zulassungspflicht für den Test verneint hat. Die betreffende Äußerung habe nicht nur Vertrauensschutz begründet, sond ern sei ein Verwaltungsakt , mit dem sich die Behörde verpflichtet habe, keine Verbotsverfügung zu erlassen. Ihm komme, da er jedenfalls nicht nichtig sei, Tatbestandswirkung zu.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß der Tatbestand des § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs - ebenso wie nunmehr der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG - nicht erfüllt ist, wenn ein Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (vgl. zu § 1 UWG a.F.: BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung; Stolterfoth, Festschrift für Rittner, 1991, S. 695, 710 f.; zu § 4 Nr. 11 UWG: Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.20; Köhler, GRUR 2004, 381, 388 Fn. 88).
2. Nicht zugestimmt werden kann aber der Ansicht des Berufungsgerichts , das Schreiben des Regierungspräsidiums T. habe die durch Ver-

waltungsakt erteilte Zusage enthalten, daß gegen die Beklagte keine Verbotsverfügung erlassen werde, und damit eine entsprechende Tatbestandswirkung entfaltet. Das Schreiben des Regierungspräsidiums T. stellte lediglich die Beantwortung einer Anfrage zur Zulassungspflicht eines Arzneimittels gemäß § 10 Satz 1 der aufgrund des § 82 Satz 1 AMG am 25. August 1983 erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Arzneimittelgesetzes (BAnz. S. 9649 - AMGVwV) dar. Diese Äußerung ent hielt keine Regelung , wie das für einen Verwaltungsakt mit Tatbestandswirkung unverzichtbar ist (vgl. auch BVerwG Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 34; BVerwG VRS 87, 305,

306).

III. Die angefochtene Entscheidung hat aber Bestand, soweit mit ihr die Klage mit den auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Anträgen für die Zeit ab dem 13. April 2000 abgewiesen worden ist, weil sie sich in dieser Hinsicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig darstellt (§ 561 ZPO). Denn es ist davon auszugehen, daß die Beklagte bei in diesem Zeitraum etwa begangenen Rechtsverstößen ohne das für die Schadensersatzpflicht erforderliche Verschulden gehandelt hat.
1. Für die Beurteilung der im wiedereröffneten Berufungsverfahren gemäß den Ausführungen zu nachstehend IV. erst noch festzustellenden Unlauterkeit der Verhaltensweise der Beklagten ist der Inhalt des Schreibens des Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000 nicht maßgeblich. Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten beurteilt sich allein danach , ob die Herstellung und der Vertrieb des Atemtests vom Apothekenprivileg des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG gedeckt ist oder die Beklagte hierzu einer Zulassung bedarf. Die Äußerung des Regierungspräsidiums än derte nichts daran, daß die Beklagte weiterhin Kenntnis von den Umständen hatte, die bei objekti-

ver Würdigung die etwa gegebene Sittenwidrigkeit i.S. des § 1 UWG a.F. ihrer Verhaltensweise begründeten (vgl. BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster; BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 695 = WRP 1994, 387 - Indizienkette; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 1 Rdn. G 19; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rdn. 294, jeweils m.w.N.), so daß ein danach wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten auch weiterhin vorlag. Dasselbe gilt für Verletzungshandlungen , welche die Beklagte unter der Geltung des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen UWG begangen hat; denn eine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung setzt allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraus (vgl. Baumbach/ Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.54; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 49; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822).
2. Die Beklagte handelte aber bei nach dem Zugang des Schreibens des Regierungspräsidiums T. vom 12. April 2000 etwa begangenen Verstößen ohne das für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 Satz 1 UWG erforderliche Verschulden. Sie durfte auf die Richtigkeit der ihr in dieser Hinsicht erteilten Auskunft des Regierungspräsidiums T. vertrauen, das - anders als für Entscheidungen über die Zulassung von Arzneimitteln (vgl. dazu BGH, Urt. v. 2.10.2002 - I ZR 177/00, GRUR 2003, 162 f. = WRP 2003, 72 - Progona) - dafür zuständig ist, daß die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes im übrigen eingehalten werden; denn sie konnte davon ausgehen , daß das Regierungspräsidium für die Beurteilung des ihm - zutreffend - mitgeteilten Sachverhalts besonders sachkundig sei.
IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits im übrigen hängt davon ab, ob das Inverkehrbringen und Bewerben des von der Beklagten im Wege der Rezeptur und der Defektur hergestellten 13C-Harnstoff-Atemtests arzneimittelrecht-

lich zulässig oder unzulässig ist. Zu dieser Frage hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Diese können auch nicht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts sowie der vom Landgericht getroffenen und im zweiten Rechtszug unangegriffen gebliebenen Feststellungen nachgeholt werden, so daß dem erkennenden Senat insoweit eine abschließende Entscheidung verwehrt ist. Dementsprechend wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren die Frage der Zulässigkeit der Verhaltensweise der Beklagten sachlich zu prüfen haben. Hierbei werden folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein:
1. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG dürfen zur Anwendung beim Menschen bestimmte Fertigarzneimittel auch ohne Zulassung durch die zuständige Bundesoberbehörde bzw. entsprechende gemeinschaftsrechtliche Genehmigungen in den Verkehr gebracht werden, wenn sie aufgrund nachweislich häufiger ärztlicher oder zahnärztlicher Verschreibung in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Pakkungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt werden und zur Abgabe in dieser Apotheke bestimmt sind. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber solche Fertigarzneimittel von der Zulassung freistellen, die im wesentlichen in der Apotheke selbst und nicht durch einen industriellen Hersteller produziert werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum 4. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373, S. 13). Erforderlich ist daher, daß alle wesentlichen Herstellungsschritte in der Apotheke erfolgen (vgl. BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 6). Die Frage, ob dies zutrifft, erfordert eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls, wobei im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung die Art und die Anzahl der jeweiligen Herstellungsschritte des Mittels zu berücksichtigen sind (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht , 82. Erg.-Lief. Juni 2002, § 21 AMG Anm. 30). Der Gesetzgeber

hat die Ausnahme ersichtlich auf die traditionelle "verlängerte Rezeptur" beschränken und die industrielle Herstellung ausschließen wollen. Dementsprechend sind auch diejenigen für das Fertigarzneimittel erforderlichen Herstellungsschritte zu berücksichtigen, die nicht in einer Apotheke, sondern nur industriell erfolgen können (BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 6). Dabei ist zu prüfen, welcher Stellenwert der nicht in der Apotheke der Beklagten erfolgenden Herstellung des Wirkstoffs im Verhältnis zu den von der Beklagten zur Herstellung ihrer Kapseln bei der Defektur ausgeführten weiteren Arbeitsschritten zukommt.
Sollte das Berufungsgericht in dieser Hinsicht zu der - vom Landgericht im Gegensatz zum Regierungspräsidium T. als der für die Arzneimittelüberwachung zuständigen Fachbehörde vertretenen - Auffassung gelangen, der Wirkstoffherstellung komme im Verhältnis zu den von der Beklagten in der Apotheke durchgeführten Herstellungsschritten keine nur untergeordnete Bedeutung zu, hätte es allerdings zunächst eine weitergehende Klärung der Frage durch einen Sachverständigen oder eine nochmalige bzw. ergänzende Äußerung der dafür gemäß § 10 Satz 1 AMGVwV zuständigen Landesbehörde herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - X ZR 106/96, NJW 1998, 3355, 3356).
2. Das von der Klägerin mit der Anschlußberufung verfolgte Begehren ist darauf gerichtet, der Beklagten das Inverkehrbringen und Bewerben ihrer Atemtests auch insoweit verbieten zu lassen, als dies auf Rezeptur geschieht. Ob die Voraussetzungen für die zulassungsfreie Herstellung und den entsprechenden Vertrieb aufgrund einer Rezeptur vorliegen, wird zu prüfen sein. Dafür ist es erforderlich, daß das Mittel tatsächlich aufgrund einer individuellen Rezeptur hergestellt wird (Rehmann, AMG, 2. Aufl., § 4 Rdn. 1). Hieran fehlt es, wenn ein Mittel in keiner Weise mehr von der dem Apotheker angelieferten Bulkware ab-

weicht und sich dessen Tätigkeit daher auf das bloße Neuverteilen der seiner Einwirkung im übrigen nicht mehr unterliegenden Arznei beschränkt (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 28.6.1991 - 2 U 18/91, abgedr. bei Sander, Entscheidungssammlung zum Arzneimittelrecht, § 21 AMG Nr. 14; OLG Köln GRUR 1990, 691, 692; Sander, Arzneimittelrecht, Stand Februar 2002, Erl. 3 zu § 4 AMG; vgl. auch OLG Hamburg PharmR 2002, 441, 447). Ein solches bloßes Aufteilen des gebrauchsfertigen Wirkstoffs in Portionen machte diesen zu einem Fertigarzneimittel , welches gemäß § 21 Abs. 1 AMG grundsätzlich nur dann in den Verkehr gebracht werden darf, wenn eine entsprechende Zulassung durch das BfArM oder eine gemeinschaftsrechtliche Genehmigung vorliegt (vgl. BVerwG Buchholz 418.32 AMG Nr. 33, S. 5). Die Frage, ob im Streitfall eine solche Fallgestaltung vorliegt, erfordert - zumal hier zudem der zugrundezulegende Sachverhalt streitig ist - eine vom Tatrichter vorzunehmende Beurteilung, der sich gegebenenfalls auch insoweit sachverständiger Hilfe zu bedienen haben wird (vgl. zu vorstehend 1.).
3. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch zu berücksichtigen haben, daß ein Arzneimittel gemäß den Bestimmungen der Art. 3, 5, 6 bis 12 und 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 2001, S. 67) grundsätzlich nur dann in den Verkehr gebracht und beworben werden darf, wenn die zuständige Behörde eine entsprechende Genehmigung bzw. Zulassung erteilt hat (vgl. OLG Hamburg PharmR 2002, 441, 447; Eisenblätter/Meinberg, PharmR 2003, 425, 426-428). Denn damit gehen auch nach einer weitergehenden Aufklärung des Sachverhalts etwa noch verbleibende Zweifel, ob die von der Beklagten im Wege der Defektur und/oder der Rezeptur hergestellten Atemtests zulassungspflichtige Fertigarzneimittel sind, zu Lasten der Beklagten.

4. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellt ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1995 - I ZR 209/92, GRUR 1995, 419, 421 f. = WRP 1995, 386 - Knoblauchkapseln ; Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 158/98, GRUR 2001, 450, 453 = WRP 2001, 542 - Franzbranntwein-Gel) und ebenso ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.147; Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 62). Dieses ist, da insoweit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3 UWG erheblich (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 3 UWG Rdn. 57; Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 40, jeweils m.w.N.).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert