Oberlandesgericht Köln Urteil, 09. März 2016 - 5 U 36/15
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Tenor
Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das am 11. Februar 2015 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 350/11 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 74 % der Klägerin und zu 26 % dem Beklagten zu 1) auferlegt.
Das vorliegende Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die am 4.00.1958 geborene Klägerin, die als selbständige Physiotherapeutin beruflich tätig ist, litt an Schmerzen in der linken Schulter. Am 8.6.2007 ließ sie eine Magnetresonanztomografie durchführen. Nach der Beurteilung des Radiologen lag ein Impingement Grad III mit Teilruptur im Supraspinatus und ausgeprägten Ergüssen in den Bursen vor. Am 12.6.2007 stellte sich die Klägerin beim Beklagten zu 1), einem niedergelassenen Facharzt für Orthopädie, vor (im Folgenden: Beklagter). Dieser leitete unter der Diagnose einer Teilruptur der Supraspinatussehne bei Verdacht auf Tendinitis Calcarea in Auflösung eine konservative Behandlung mit Injektionen, Physiotherapie und Antiphlogistika ein.
4Am 7.8.2007 schilderte die Klägerin progrediente Schmerzen in der linken Schulter. Die am 9.8.2007 durchgeführte Magnetresonanztomografie zeigte eine Peritendinitis der gesamten Rotatorenmanschette, während sich ein Teildefekt am Ansatz des Musculus supraspinatus nicht nachvollziehen ließ. Der Beklagte empfahl der Klägerin am gleichen Tag die operative Versorgung und führte mit ihr ein Aufklärungsgespräch. Die Klägerin unterzeichnete einen proCompliance-Aufklärungsbogen „Arthroskopie von Schultergelenk und subacromialer Bursa“, in dem der geplante Eingriff handschriftlich mit „AC li Schulter, Bursektomie, Sehnenglättung, needling, befundab. AD“ bezeichnet ist. Am 20.8.2007 führte der Beklagte die Schulterarthroskopie mit subacromialer Dekompression durch, stellte intraoperativ eine partielle Ruptur der Supraspinatussehne fest und nahm in Mini-Open-Technik eine Naht vor.
5Am 3.9.2007 stürzte die Klägerin auf einer Treppe. Dabei stützte sie sich nach ihrer Darstellung mit der linken Hand ab. Der in der Praxis des Beklagten tätige Arzt Dr. J, bei dem sich die Klägerin am gleichen Tag vorstellte, führte eine Sonografie der linken Schulter durch, die nur eine postoperative Strukturstörung zeigte. Die Röntgenaufnahme ergab keine Fraktur. Die Klägerin sollte die nach der Operation begonnene Physiotherapie fortsetzen. Am 11.9.2007 gab die Klägerin nach dem Eintrag in der Karteikarte des Beklagten an, subjektiv zufrieden zu sein. Am 16.10.2007 schilderte die Klägerin vermehrte Beschwerden, Ruheschmerz und eine subjektiv schlechtere Beweglichkeit. Der Beklagte stellte die Verdachtsdiagnose einer Capsulitis adhaesiva und leitete eine Behandlung mit Prednisolon und weiterer Physiotherapie ein. Am 2.11.2007 vermerkte der Beklagte eine Besserungstendenz bei Restbeschwerden. Am 10.12.2007 schilderte die Klägerin wieder persistierende Beschwerden mit zeitweisem Ruheschmerz. In der am 14.12.2007 durchgeführten Magnetresonanztomografie zeigte sich nach dem Befund des Radiologen eine ausgedehnt genähte, jedoch erhaltene Sehne des Musculus supraspinatus. Am 7.1.2008 vermerkte der Beklagte, dass die Klägerin immer besser zu Recht komme, aber noch belastungsabhängige Einschränkungen habe. Am 1.2.2008 suchte die Klägerin die Praxis des Beklagten zum letzten Mal auf, äußerte gegenüber Dr. J ihre Unzufriedenheit und klagte über weiter bestehende Schmerzen.
6Zwischen dem 20.12.2007 und dem 11.2.2008 stellte sich die Klägerin in der Universitätsklinik I, im Klinikum C in C2 und im Klinikum rechts der J2 in N vor, wo ihr jeweils zu einer Fortsetzung einer konservativen Therapie geraten wurde. Ein am 13.5.2008 in der C3-Klinik in C4 durchgeführtes Funktions-MRT ergab die Diagnose einer Teilruptur der Supraspinatussehne. Am 5.6.2008 erfolgte im P Medizinischen Versorgungszentrum in N eine arthroskopische Naht der Supraspinatussehne.
7Gestützt auf eine Gutachten von Prof. Dr. T (Anlage K 1, im SH I unter 1) hat die Klägerin den Beklagten auf ein Schmerzensgeld von mindestens 60.000 €, Erstattung der Sachverständigenkosten von 1.674,33 € und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, dass der Beklagte nach dem Sturzereignis vom 3.9.2007 eine Magnetresonanztomografie habe veranlassen müssen, die eine Reruptur der Sehne gezeigt und zu einer Revisionsoperation geführt hätte. Über die Möglichkeit einer Sehnennaht und eines Umstiegs auf ein offenes Verfahren habe der Beklagte sie nicht aufgeklärt. Auf ihre Frage habe er vielmehr angegeben, dass sie in drei Wochen ihrer Berufstätigkeit wieder nachgehen könne.
8Das Landgericht hat ein orthopädisches Gutachten von Prof. Dr. L (Bl. 115 ff. d.A.) nebst Ergänzung (Bl. 170 ff. d.A.) eingeholt. Ferner hat es den Sachverständigen und zur Frage der Aufklärung den Beklagten und die Klägerin angehört (Bl. 218 ff. d.A.). Die gegen die ursprüngliche Beklagte zu 2) gerichtete Klage hat die Klägerin zurückgenommen.
9Daraufhin hat das Landgericht den Beklagen zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 2.000 € und zur Erstattung von Sachverständigenkosten von 1.674,33 € verurteilt und die Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich vergangener materieller Schäden festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Ein Behandlungsfehler des Beklagten sei nicht bewiesen. Eine sofortige kernspintomografische Untersuchung sei nach dem Trauma vom 3.9.2007 nicht indiziert gewesen, da mittels Sonografie mehrfach ein regelhafter postoperativer Befund festgestellt worden sei. Allerdings sei die Erweiterung der Operation um eine Naht der Supraspinatussehne in Mini-Open-Technik nicht von einer wirksamen Einwilligung der Klägerin nach ordnungsgemäßer Aufklärung getragen. Dass die Klägerin über diese Möglichkeit aufgeklärt worden sei, lasse sich nicht feststellen. Gegen die Darstellung des Beklagten spreche insbesondere, dass er angesichts des Befunds der Magnetresonanztomografie vom 9.8.2007 selbst nicht von der Notwendigkeit einer Operationserweiterung ausgegangen sei. Ein Entscheidungskonflikt sei angesichts der Auswirkungen des längeren Heilungsverlaufs auf die berufliche Tätigkeit der Klägerin plausibel. Bei der Bemessung des Schmerzensgelds seien die im Mini-Open-Verfahren erfolgte Naht der Rotatorenmanschette, die etwa 5 cm große Narbe und eine Heilungsverzögerung von etwa sechs Wochen zu berücksichtigen. Die noch bestehenden Restbeschwerden ließen sich dagegen nicht auf die Operationserweiterung zurückführen. Ferner schulde der Beklagte die Kosten des vorgerichtlichen Gutachtens. Der Feststellungsantrag sei, da zukünftige Schadensfolgen nicht denkbar seien, nur hinsichtlich der vergangenen materiellen Schäden gerechtfertigt.
10Hiergegen wenden sich der Beklagte und die Klägerin mit der Berufung. Der Beklagte verfolgt seinen Klageabweisungsantrag insgesamt weiter. Die Klägerin begehrt ein weiteres Schmerzensgeld von 18.000 €, hilfsweise die Zurückverweisung an das Landgericht.
11Der Beklagte macht geltend, dass die Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts von ihm darüber aufgeklärt worden sei, dass gegebenenfalls ein Verfahrenswechsel notwendig werden könne. Mit der Klägerin sei darüber gesprochen worden, dass der Eingriff arthroskopisch durchgeführt werde. Sie sei von ihm aber auch darauf hingewiesen worden, dass jede arthroskopische Operation eventuell offen fortgeführt werden müsse. Dieser Hinweis finde sich auch ausdrücklich in dem von der Klägerin unterzeichneten Aufklärungsbogen. Aus diesem ergebe sich ferner, dass bei der Klägerin auch eine „Naht der Kapsel oder Sehnennaht (Rotatorenmanschette)“ habe durchgeführt werden sollen. Es sei in keiner Weise plausibel, dass er – unstreitig – mit der Klägerin ein ausführliches Aufklärungsgespräch geführt habe und dann ausgerechnet über den möglichen Eingriff im Bereich der Rotatorenmanschette nicht aufkläre. Die Angaben der Klägerin zum Entscheidungskonflikt habe das Landgericht falsch bewertet. Denn ohne die Naht der Rotatorenmanschette sei das Behandlungsziel, die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Schultergelenks, nicht zu erreichen gewesen. Ein auf die Operationserweiterung zurückzuführender Gesundheitsschaden lasse sich nicht feststellen. Schon das Trauma, welches die Klägerin knapp zwei Wochen nach dem Eingriff erlitten habe, habe zu einer Heilungsverzögerung geführt. Die noch verbliebenen Beschwerden beruhten auf der Grunderkrankung. Die vorprozessuale Einholung eines Privatgutachtens sei nicht notwendig gewesen, da das Gericht in Arzthaftungssachen den Sachverhalt von Amts wegen aufkläre. Den zuerkannten Zinsanspruch habe das Landgericht nicht begründet. Die vergangenen materiellen Schäden habe die Klägerin beziffern müssen. Ein Feststellungsantrag sei insoweit unzulässig.
12Die Klägerin macht geltend, dass wegen des rechtswidrigen Eingriffs ein Schmerzensgeld von 2.000 € nicht ausreichend sei. Soweit das Landgericht eine Heilungsverzögerung von lediglich sechs Wochen zugrunde gelegt habe, fehle es an Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L und einer medizinischen Grundlage. Ferner könne die Erweiterung des Eingriffs um eine Rotatorenmanschettenrekonstruktion mitursächlich für die Reruptur der Supraspinatussehne bei dem Sturzereignis am 3.9.2007 geworden sein. Im Übrigen sei von einem Befunderhebungsmangel auszugehen. Nach dem Sturzereignis habe eine Magnetresonanztomografie durchgeführt werden müssen. Die Widersprüche, die insoweit zwischen dem Privatgutachten von Prof. Dr. T und den Ausführungen Prof. Dr. L bestünden, habe das Landgericht nicht aufgeklärt. Ferner sei der Beklagte gehalten gewesen, die erstmals am 16.10.2007 gestellte (Dauer-)Diagnose einer Capsulitis adhaesiva kritisch zu überprüfen. Die erhobenen Befunde seien mit der Diagnose einer Capsulitis nicht in Einklang zu bringen gewesen. Die typischen Zeichen einer Capsulitis hätten nicht vorgelegen, was den Beklagten zu Erhebung weitergehender Befunde hätte veranlassen müssen, insbesondere eines Funktions-MRT wie es im Mai 2008 durchgeführt worden sei.
13II.
14Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten sind unbegründet.
151. Das Landgericht hat einen Ersatzanspruch, der sich aus einer nicht von der Einwilligung der Klägerin gedeckten rechtswidrigen Operationserweiterung und dem Umstieg auf ein offenes Verfahren ergibt, mit zutreffender Begründung bejaht. Hieraus folgen der zuerkannte, aber kein weitergehender Schmerzensgeldanspruch, ein Anspruch auf Erstattung aufgewandter Sachverständigenkosten in Höhe von 1.674,33 € und die Begründetheit des Feststellungsantrags hinsichtlich vergangener materieller Schäden.
16a) Schmerzensgeld
17aa) In nicht zu beanstandender und den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindender Weise hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte die Klägerin nicht über eine mögliche Erweiterung der Operation um eine Naht der Supraspinatussehne, einen Umstieg auf einen offenen Eingriff und eine hierdurch bedingten Heilungsverzögerung aufgeklärt hat, die Prof. Dr. L verglichen mit einer bloßen Dekompression auf sechs Wochen geschätzt hat (Bl. 219R d.A.).
18Dass die mögliche Erweiterung der Operation und der Umstieg wesentliche Gesichtspunkte der Art und Weise der Durchführung des Eingriffs betrafen und daher aufklärungspflichtig waren, zieht der Beklagte nicht in Zweifel. Der erhebliche Unterschied in der Dauer der Heilung und Nachbehandlung ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen von Prof. Dr. L (Bl. 221R d.A.) ebenfalls als aufklärungspflichtig zu bewerten. Denn er kann – gerade für einen selbständigen Patienten wie die Klägerin – Bedeutung für Entscheidung des Patienten haben, ob er sich auf die Operation und die mögliche Erweiterung einlässt oder ob er noch zuwartet und einen weiteren Versuch einer konservativen Therapie unternimmt.
19Während sich der Beklagte, der an das mit der Klägerin geführte Gespräch keine konkrete Erinnerung mehr hatte, bei seiner Anhörung, insbesondere aufgrund des Ankreuzens einer Sehnennaht als möglicher Eingriff im schriftlichen Aufklärungsbogen, sicher war, dass er über eine mögliche Naht im Bereich der Rotatorenmanschette und über die Anwendung der Mini-Open-Technik mit der Klägerin gesprochen habe, hat die Klägerin dies bestritten. Über einen Eingriff im Bereich der Rotatorenmanschette sei – so die Klägerin – nicht gesprochen worden. Entgegen den Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung hat das Landgericht schlüssig begründet, warum es sein kann, dass in dem Aufklärungsgespräch, in dem unstreitig die Risiken der Arthroskopie erörtert wurden, ein möglicher Eingriff im Bereich der Rotatorenmanschette und ein Umstieg auf ein offenes Verfahren unerwähnt blieben und warum die Angaben des Beklagten nicht überzeugender sind als die der Klägerin. Eine Naht im Bereich der Rotatorenmanschette war nach den unmittelbar vor dem Aufklärungsgespräch erhobenen Befunden deutlich unwahrscheinlicher geworden, so dass sie, auch wenn sie üblicherweise vom Beklagten in ähnlich gelagerten Fällen angesprochen werden mag, am 9.8.2007 unerwähnt geblieben sein kann. Während die Magnetresonanztomografie vom 12.6.2007 nach der Beurteilung des Radiologen eine Teilruptur im Supraspinatus gezeigt hatte, ließ sich ein entsprechender Defekt im Rahmen der Magnetresonanztomografie vom 9.8.2007 nicht nachvollziehen. Obwohl eine Sehnennaht nach den Angaben des Beklagten nach seiner damaligen Praxis stets zu einem offenen Eingriff in Mini-Open-Technik führte, findet sich zudem im schriftlichen Aufklärungsbogen über den vorgedruckten Text hinaus kein Hinweis auf diesen für einen Patienten wichtigen Gesichtspunkt. Auch dies spricht dafür, dass die Aufklärung unterblieben sein kann.
20Eine Aufklärung über die Heilungsverzögerung, die durch die Operationserweiterung in Gestalt einer Sehnennaht und den Umstieg auf ein offenes Verfahren bedingt ist, hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen. Dies gilt für die erste Instanz, seine persönliche Anhörung und auch für die Berufungsbegründung. Dieser Umstand würde schon allein dazu führen, dass die Aufklärung nicht ordnungsgemäß war.
21bb) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der von dem Beklagten erhobene Einwand einer hypothetischen Einwilligung nicht durchgreift, weil die Klägerin für den Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung einen Entscheidungskonflikt plausibel dargestellt hat.
22Dabei kommt es nicht entscheidend auf den in der Berufungsbegründung angeführten Gesichtspunkt an, dass eine Operation, bei der sich eine Ruptur der Supraspinatussehne zeigt, sinnvoll nur mit einer Naht abgeschlossen und nur dann das Ziel der Wiederherstellung der Beweglichkeit des Schultergelenks erreichen kann. Der von der Klägerin dargelegte Entscheidungskonflikt bezieht sich nicht isoliert auf die Operationserweiterung, sondern auf die Durchführung der Operation vom 20.8.2007 insgesamt. Sie hat bei ihrer Anhörung angegeben, dass sie sich nach einer Aufklärung über eine mögliche Operationserweiterung, einen Verfahrensumstieg und eine hierdurch bedingte Heilungsverzögerung für die Einholung einer zweiten Meinung und wegen ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit und der Notwendigkeit einer entsprechenden Umorganisation gegen einen Eingriff zu dem in Aussicht genommenen Zeitpunkt entschieden hätte. Dass die Klägerin zumindest ernsthaft vor die Frage gestellt worden wäre, ob sie den Eingriff zu dem damaligen Zeitpunkt vornehmen lassen sollte oder nicht, ist wegen der besonderen Auswirkungen eines möglicherweise langen Heilungsverlaufs auf die berufliche Tätigkeit eines Selbständigen nachvollziehbar.
23cc) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin durch die Erweiterung der Operation um eine Naht der Supraspinatussehne und durch den Umstieg auf ein offenes Verfahren ein gesundheitlicher Schaden entstanden ist, der ein Schmerzensgeld rechtfertigt, welches mit 2.000 € angemessen bemessen ist.
24Anders als es die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung geltend macht, ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt und den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L eine ausreichende tatsächliche Grundlage, um die ursprüngliche Beeinträchtigung und die hieraus resultierenden Folgen bestimmen zu können.
25Ein gesundheitlicher Schaden lag zunächst in der zwar indizierten, aber wegen der Reruptur im Ergebnis nicht erfolgreichen und revisionsbedürftigen Naht der Supraspinatussehne als solcher. Der Umstieg auf ein offenes Verfahren hat dazu geführt, dass an der linken Schulter der Klägerin eine Narbe entstanden ist, die nach den Untersuchungsbefunden des Sachverständigen Prof. Dr. L 4 cm lang ist. Ferner lässt sich mit der nach § 287 ZPO erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die Beschwerden der Klägerin nach der Operation vom 20.8.2007 für einige Wochen durch die Operationserweiterung verstärkt worden sind. Nach der Schätzung von Prof. Dr. L beträgt die zeitliche Verzögerung der Wiederherstellung, wenn ein Eingriff an der Rotatorenmanschette wie der vorliegende vorgenommen wird, gegenüber einer reinen Dekompression etwa sechs Wochen (Bl. 219R d.A.). Bei der Klägerin ist es jedenfalls bis zur Revisionsoperation vom 5.6.2008 überhaupt nicht zu einer zufriedenstellenden Heilung gekommen, was auf dem bei dem Treppensturzereignis vom 3.9.2007 entstandenen Trauma, der dabei oder – nach der Beurteilung von Prof. Dr. L (Bl. 218R d.A.) – später aufgetretenen Reruptur der Supraspinatussehne und dem allgemeinen Umstand beruhen kann, dass Schulteroperationen häufig nicht zur vollständigen Erholung führen und nicht selten Beschwerden fortbestehen (vgl. die Ausführungen von Prof. Dr. L Bl. 171 d.A.). Auch nach der Revisionsoperation vom 5.6.2008 bestehen bei der Klägerin gewisse Beschwerden und Funktionseinschränkungen fort. Verursacht eine Operationserweiterung generell eine deutlich längere Heilungsdauer, bleibt aber wegen der Verwirklichung operationsimmanenter Risiken eine Heilung aus, so ist jedenfalls der Schluss gerechtfertigt, dass die Operationserweiterung die Beschwerden in der ersten Zeit nach dem Eingriff verstärkt hat.
26Dass weitergehende gesundheitliche Schäden, etwa die sonst bis zur Revisionsoperation vom 5.6.2008 bestehenden Beschwerden oder die danach bestehenden Beeinträchtigungen, auf der Operationserweiterung beruhen, lässt sich nicht feststellen. Gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen hat die Klägerin bei der Untersuchung vom 22.10.2012 angegeben, dass sie noch eine eingeschränkte Beweglichkeit vor allem bei Überkopfarbeiten habe, mit dem linken Arm nichts anheben könne und nicht auf der linken Schulter wegen dann auftretender Schmerzen liegen könne (Bl. 122 d.A.). Denn Prof. Dr. L hat nachvollziehbar erläutert, dass Restbeschwerden nach Schulteroperationen generell nicht selten seien (Bl. 171 d.A.). Die Beeinträchtigungen der Klägerin hätten daher grundsätzlich auch nach einer bloßen, von der Einwilligung der Klägerin gedeckten Schulterarthroskopie und einer dabei durchgeführten Dekompression andauern und bestehen können. Zudem hat Prof. Dr. L nach Auswertung der Krankenunterlagen und klinischer Untersuchung konkrete, von der Operation unabhängige Ursachen gesehen, die die Beschwerden der Klägerin verursachen können und denen er die Beschwerden zugeordnet hat. Hierzu hat er vor allem auf den Befund der Magnetresonantomografie vom 5.5.2010 hingewiesen, die eine AC-Gelenkarthrose und eine chronisch degenerative Tendinopathie der Rotatorenmanschette ergeben hat (Bl. 126 d.A.). In einer AC-Gelenksarthrose liegt nach dem Gutachten von Prof. Dr. T die häufigste Ursache von Schulterschmerzen (vgl. S. 17 der Anlage K 1, im SH I unter 1).
27b) Erstattung von Sachverständigenkosten
28Die für das Privatgutachten von Prof. Dr. T aufgewandten Kosten stellen erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung dar und können von der Klägerin ersetzt verlangt werden. Auch wenn das Gericht den Sachverhalt im Arzthaftungsprozess von Amts wegen aufklären muss, wird ein verständiger und wirtschaftlich denkender Patient, der nicht fachkundig ist, die vorprozessuale Einholung eines Privatgutachtens regelmäßig für zweckmäßig halten, weil er auf diese Weise gezielter und vertieft zur Frage eines Behandlungsfehlers oder eines Aufklärungsmangels vortragen kann und so seine Erfolgsaussichten verbessert. Der Beklagte hat die zunächst bestrittene Zahlung der Vergütung von 1.674,33 €, die der Klägerin von Prof. Dr. T in Rechnung gestellt worden ist, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, nachdem die Klägerin ihren Vortrag ergänzt und Belege vorgelegt hatte.
29c) Feststellungsantrag
30Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag war und ist entgegen der Auffassung des Beklagten zulässig. Befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung, darf der Geschädigte insgesamt auf Feststellung klagen. Wenn eine Bezifferung nachträglich möglich wird, ist er nicht gezwungen, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl. § 256 Rdn. 7a, 7c m.w.Nachw.). So liegt es hier. Nach der Begründung der streitgegenständlichen Ansprüche ist die Schadensentwicklung nicht abgeschlossen, da die Klägerin die bei ihr noch bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Behandlung des Beklagten zurückführt. Die Möglichkeit einer Bezifferung hat sich im Nachhinein erst daraus ergeben, dass das Landgericht die Ersatzpflicht des Beklagten in dem angefochtenen Urteil nur für vergangene materielle Schäden festgestellt hat.
31Aus den vorstehenden Ausführungen unter 1 a folgt, dass der Feststellungsantrag in der Sache in dem vom Landgericht berücksichtigten Umfang begründet ist.
32d) Zinsen
33Entgegen den Ausführungen des Beklagten hat das Landgericht begründet, warum es Zinsen auf das Schmerzensgeld ab dem 2.1.2012 und auf die Sachverständigenkosten ab dem 11.9.2010 zuerkannt hat. Am 2.1.2012 ist mit Zustellung der Klageschrift Rechtshängigkeit eingetreten, während mit Ablauf der mit anwaltlichem Schreiben vom 27.8.2010 gesetzten Frist am 11.9.2010 hinsichtlich der Sachverständigenkosten Verzug eingetreten ist. Die Zinsansprüche ergen sich daher aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
342. Aus einem Behandlungsfehler des Beklagten ergibt sich ebenfalls kein weitergehender Schmerzensgeldanspruch der Klägerin. Ein solches nicht fachgerechtes Vorgehen lässt sich nicht feststellen.
35a) Der Beklagte hat es nach dem Sturz der Klägerin auf der Treppe am 3.9.2007 und in den Tagen unmittelbar danach nicht fehlerhaft unterlassen, eine Magnetresonaztomografie durchführen zu lassen.
36Das Landgericht durfte der Auffassung von Prof. Dr. L, dass eine Sonografie ausreichend war (Bl. 124R, 173 f. d.A), den Vorzug vor der gegenteiligen Beurteilung von Prof. Dr. T geben. Prof. Dr. L hat in seinem Ergänzungsgutachten den Inhalt verschiedener medizinischer Arbeiten und Studien dargelegt, die für eine Magnetresonanztomografie und die Sonografie nach einer Rotatorenmanschettenrekonstruktion eine der Größenordnung nach gleiche Wertigkeit und Sensitivität belegen (Bl. 173 f. d.A.). Soweit Prof. Dr. T demgegenüber die Auffassung vertreten hat, dass die hohe und vergleichbare Sensitivität der Sonografie nur für isolierte Rotatorenmanschettenrupturen, nicht aber für das Zusammentreffen einer Operation an der Rotatorenmanschette und ein anschließendes Trauma gelten würde (S. 10 f., 16 des Ergänzungsgutachtens, im SH I unter 4), fehlt es an jeder Begründung. In beiden Fällen geht es um die Darstellung und Beurteilung von Weichteilstrukturen. Zwar leuchtet es ein, dass der Eingriff an der Schulter in der ersten Zeit nach der Operation die radiologische Beurteilung erschwert. Dies gilt nach den von Prof. Dr. L zitierten medizinischen Arbeiten und Studien aber auch für die Magnetresonanztomografie (Bl. 175 f. d.A.).
37b) Es kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte nach dem 16.10.2007 eine andere Behandlung als die unter der Diagnose einer Capsulitis adhaesiva durchgeführte konservative Therapie hätte einleiten und – über die Magnetresonanztomografie vom 14.12.2007 und die regelmäßigen Sonografien hinaus – eine weitere bildgebende Diagnostik hätte veranlassen müssen, die dann möglicherweise zu einer früheren Feststellung und Behandlung der Reruptur der Supraspinatussehne geführt hätte.
38Dies entspricht der Beurteilung von Prof. Dr. L, dass nach dem 3.9.2007 die Diagnostik und das therapeutische Verfahren des Beklagten ohne Fehler gewesen seien (Bl. 178 d.A.). Die sachverständige Bewertung, dass die konservative Therapie richtig war, würde selbst dann nicht durchgreifend in Frage gestellt, wenn – wie die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend macht – die typischen Symptome einer Capsulitis adhaesiva nicht oder nicht vollständig vorgelegen haben sollten. Denn die konservative Behandlung hatte zunächst zu einer Besserung, die für den 2.11.2007 dokumentiert ist, geführt. Auf die am 10.12.2007 von der Klägerin geschilderte Verschlechterung mit persistierenden Beschwerden und zeitweisen Ruheschmerzen hat der Beklage mit bildgebender Diagnostik in Gestalt einer Magnetresonanztomografie reagiert, die keinen besonderen Befund ergab und nach der Beurteilung des Radiologen eine erhaltene Sehne des Muscuslus supraspinatus zeigte. Die daraufhin fortgesetzte konservative Behandlung hatte von der Vorstellung am 14.12.2007 bis zur nächsten Vorstellung am 7.1.2008 wieder eine Besserung bewirkt. Erst beim letzten Praxisbesuch am 1.2.2008 war die Klägerin unzufrieden und klagte über Schmerzen. Den von dem Arzt Dr. J, der sie an diesem Tag untersuchte, vermerkten Wiedervorstellungstermin beim Beklagten nahm die Klägerin nicht mehr wahr. Damit ergibt sich für die Zeit ab dem 16.10.2007 das Bild, dass sich der Zustand der Klägerin entweder besserte oder dass nach einer Verschlechterung weitere Diagnostik ergebnislos blieb. Vor diesem Hintergrund überzeugt es, dass es keinen Anlass zu einer Veränderung der konservativen Therapie gab.
393. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.
40Berufungsstreitwert: 24.174,33 € (Berufung der Klägerin: 18.000 €; Berufung des Beklagten: 6.174,33 €)
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Tenor
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2012 zu zahlen.
2. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.674,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2010 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche vergangenen materiellen Schäden, die ihr aus der rechtswidrigen Behandlung entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 97 % und der Beklagte zu 1) zu 3 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 93 % und der Beklagte zu 1) zu 7 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
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Tatbestand
2Die am 04.08.1958 geborene Klägerin ist selbstständige Physiotherapeutin und Osteopathin. Der Beklagte zu 1) ist niedergelassener Facharzt für Orthopädie. Am 08.06.2007 ließ die Klägerin wegen seit circa 4 Monaten persistierender Schmerzen in der linken Schulter eine MRT-Untersuchung durchführen. Das MRT wurde wie folgt befundet: „Impingement Grad III. mit Teilruptur im Supraspinatus und ausgeprägten Ergüssen in den Bursen wie beschrieben.“ Die Klägerin stellte sich sodann wegen ihrer Schulterbeschwerden unter dem 12.06.2007 bei dem Beklagten zu 1) vor. Der Beklagte zu1 ) diagnostizierte den Verdacht auf eine Teilruptur der Supraspinatussehne bei Verdacht auf Tendinitis calcarea in Auflösung. Er empfahl der Klägerin eine konservative Therapie mit Injektionen, Physiotherapie und Antiphlogistika. Unter dem 21.06.2007 stellte sich die Klägerin erneut bei dem Beklagten vor. Es wurden im einzelnen streitige bildgebende Untersuchungen durchgeführt und es kam zu einer erneuten Wiedervorstellung der Klägerin bei dem Beklagten zu 1) am 13.07.2007. Der Klägerin wurde weiterhin eine konservative Therapie empfohlen. Wegen progredienter Schmerzen in der linken Schulter stellte sich die Klägerin am 09.08.2007 ein weiteres Mal bei dem Beklagten zu 1) vor. Es wurde eine MRT-Untersuchung durchgeführt. Der Klägerin wurde nunmehr eine operative Versorgung empfohlen. Der Eingriff selbst wurde am 20.08.2007 von dem Beklagten zu 1) durchgeführt. Es wurde nach entsprechender Schnitterweiterung über die arthroskopische Dekompression hinaus eine Rotatorenmanschetten-Rekonstruktion vorgenommen. Am 22.08.2007 wurde die Klägerin aus der stationären Behandlung entlassen. Unter dem 03.09.2007 kam es im häuslichen Umfeld zu einem Treppensturzereignis auf die operierte linke Schulter. Daraufhin wurde von dem Beklagten zu 1) eine konservative Therapie eingeleitet. Die Beschwerden der Klägerin persistierten. Im Dezember 2007 wurde eine weitere MRT-Untersuchung der linken Schulter durchgeführt. Der Beklagte zu 1) empfahl die Fortsetzung der konservativen Therapie. Die Klägerin stellte sich auch Anfang 2008 noch mehrfach wegen der Schmerzproblematik in der Praxis des Beklagten zu 1) vor, zuletzt am 01.02.2008. Im Zeitraum vom 05.03.2008 bis zum 02.04.2008 fand – von dem Beklagten zu 1) ebenso wie der weitere Behandlungsverlauf mit Nichtwissen bestritten – eine Anschlussheilbehandlung im P- Klinikum in D statt. Am 13.05.2008 wurde ein Funktions-MRT durchgeführt und eine Teilruptur der Supraspinatussehne diagnostiziert. Die Klägerin wurde unter dieser Diagnose am 05.06.2008 im OCM in München operiert.
3Die Klägerin behauptet, von dem Beklagten zu 1) fehlerhaft behandelt worden zu sein. Am 21.06.2007 sei eine Ultraschallkontrolle und die Infiltration mit einem kortisonhaltigen Medikament erfolgt. Am 13.07.2007 sei eine Röntgenuntersuchung der Schulter erfolgt. Die Klägerin behauptet, die von dem Beklagten zu 1) am 20.08.2007 durchgeführte Operation sei in diesem Umfang medizinisch nicht indiziert gewesen. Auch nach dem Sturzereignis am 03.09.2007 habe der Beklagte zu 1) sie fehlerhaft behandelt. Er habe es versäumt, unverzüglich eine kernspintomographische Untersuchung durchzuführen. Bei Durchführung derselben wäre mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Re-Ruptur der Supraspinatussehne festgestellt worden, was zu einer frühzeitigen weiteren Operation im September 2007 geführt hätte. Diese wäre dann geeignet gewesen, die Funktion der Rotatorenmanschette dauerhaft wieder herzustellen und damit eine belastungs- und bewegungsfähige Schulter innerhalb eines Zeitraums von 4-6 Wochen wieder herzustellen. Die dann letztendlich zeitlich verzögert erst im Juni 2008 durchgeführte Revisionsoperation habe ein derart zufriedenstellendes Ergebnis medizinisch nicht mehr erreichen können. Die Klägerin behauptet, infolge des Behandlungsfehlers seien weitere stationäre Folgebehandlungen erforderlich geworden. Auch die ambulante Heilbehandlung sei nach wie vor noch nicht abgeschlossen. Sie leide unter dauerhaften und sehr weitgehenden Beeinträchtigungen des linken Armes sowie Schmerzen. Wegen der Fehlbelastung durch die Bewegungseinschränkungen komme es des weiteren zu Nackenschmerzen, Kopfschmerzen und Schulterschmerzen rechts. Sie sei arbeitsunfähig in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin und Osteopathin und nur sehr eingeschränkt in der Lage, ihren Haushalt zu versorgen. Sie sei in ihrem Freizeitverhalten eingeschränkt. Infolge der Beeinträchtigungen sei es auch zu massiven psychischen Beeinträchtigungen gekommen. In Anbetracht der erlittenen Beeinträchtigungen hält die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 60.000 € für angemessen. Sie macht darüber hinaus die Kosten der vorgerichtlichen Begutachtung der Behandlung durch einen Privatsachverständigen geltend.
4Die Klägerin erhebt des weiteren die Aufklärungsrüge. Sie behauptet insoweit, auf entsprechende Nachfrage hin habe der Beklagte zu 1) ihr bestätigt, dass es sich um einen kleineren Eingriff handele und sie in spätestens 3 Wochen wieder ihrer Berufstätigkeit nachgehen könne. Über weitergehende Eingriffe und Operationserweiterungen sei vor der Operation am 20.08.2007 nicht gesprochen worden. Aufgeklärt worden sei nur über eine Arthroskopie des Schultergelenkes mit einer Glättung der Supraspinatussehne. Von einer AC-Gelenkplastik, einer Ausschneidung der Rotatorenmanschette sowie einer offenen Rotatorenmanschetten-Rekonstruktion sei im Rahmen der Aufklärung nicht die Rede gewesen. Auch über weitergehende Risiken und die längere Rehabilitationsdauer durch die Operationserweiterung sei sie nicht aufgeklärt worden. Die Klägerin behauptet, sie hätte sich angesichts ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden.
5Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, 1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld aus der fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlung am 20.08.2007 sowie den fehlerhaften Behandlungen zwischen dem 03.09.2007 und dem 01.02.2008 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 60.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2008, 2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin aus den o.g. fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen 1.674,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2010 zu zahlen, 3) festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche künftigen immateriellen sowie alle weiteren vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr aus den o.g. fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
6Sie hat die Klage gegen die Beklagte zu 2) zurückgenommen. Insoweit sind ihr mit Beschluss vom 11.07.2012 die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) auferlegt worden.
7Die Klägerin beantragt nunmehr,
81. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld aus der fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlung am 20.08.2007 sowie den fehlerhaften Behandlungen zwischen dem 03.09.2007 und dem 01.02.2008 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 60.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2008,
92. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin aus den o.g. fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen 1.674,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2010 zu zahlen,
103. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche künftigen immateriellen sowie alle weiteren vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr aus den o.g. fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
11Der Beklagte zu 1) beantragt,
12die Klage abzuweisen.
13Der Beklagte zu 1) bestreitet den Behandlungsfehlervorwurf. Er behauptet, die Behandlung der Klägerin sei vollumfänglich lege artis erfolgt. Die operative Versorgung sei bei progredienten Schulterbeschwerden trotz zunächst durchgeführter intensiver konservativer Therapiemaßnahmen indiziert gewesen. Der Eingriff selbst sei fachgerecht durchgeführt worden. Die Notwendigkeit einer operativen Versorgung der Rotatorenmanschette habe sich erst intraoperativ gezeigt. Die postoperativ persistierenden Beschwerden der Klägerin beruhten auf einer capsulitis adhävisa mit Teilsteife, die als mögliche Komplikation nach einem Schultertrauma oder postoperativ auftreten könnten. Diese sei von dem Beklagten zu 1) adäquat behandelt worden.
14Der Beklagte zu 1) behauptet, die Klägerin sei vor dem operativen Eingriff vollumfänglich über die bestehenden Therapieoptionen und über die Operation selbst aufgeklärt worden. Ihr sei insbesondere die Vorgehensweise, inklusive einer eventuell notwendig werdenden Erweiterung des Eingriffs, die mit dem Eingriff verbundenen Risiken und die Art und Weise der Nachbehandlung eingehend erläutert worden, dies anhand von Erklärungen am Modell, einer Skizzenzeichnung und einem standardisierten Aufklärungsbogen. Hinsichtlich der Operationserweiterung wegen des sich intraoperativ darstellenden Befundes beruft sich der Beklagte zu 1) darüber hinaus auf ein mutmaßliches Einverständnis der Klägerin mit einer operativen Mitversorgung der Rotatorenmanschette im Rahmen des operativen Eingriffes zur Vermeidung einer weiteren Operation. Der Beklagte zu 1) hält das geltend gemachte Schmerzensgeld für überhöht. Er macht im Einzelnen Einwände gegen die geltend gemachten materiellen Schäden geltend. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 27.02.2012 Bezug genommen.
15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.
16Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 30.03.2012 in Verbindung mit dem Beschluss vom 12.11.2014 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und schriftliche sowie mündliche Erläuterung desselben durch den Sachverständigen und durch Anhörung der Klägerin und des Beklagten zu 1). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L vom 15.12.2012, die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen vom 31.01.2014 und das Protokoll der Sitzung vom 12.11.2014 Bezug genommen.
17Entscheidungsgründe
18Die Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Behandlungsvertrag in Verbindung mit §§ 280, 249 ff., 253 II, 611 ff. BGB und aus § 823 BGB nur in dem tenorierten Umfang.
19I.
20Nicht zur Überzeugung der Kammer beweisen können hat die Klägerin nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme, dass sie von dem Beklagten zu 1) fehlerhaft behandelt worden ist und infolge dieser Behandlung einen Gesundheitsschaden erlitten hat, § 286 ZPO. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. L ist in seinem Gutachten vom 15.12.2012 unter sorgfältiger Auswertung der Behandlungsunterlagen und einer eigenen Untersuchung der Klägerin nebst Anfertigung eigener Röntgenbilder im Gegenteil zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Behandlungsfehler nicht vorliege. Er hat ausgeführt, die Indikation zur Arthroskopie des linken Schultergelenkes nach Versagen der konservativen Therapie sei bei bestehendem Schulterengesyndrom gegeben gewesen. Bei intraoperativem Nachweis einer in der vorangegangenen MRT-Diagnostik nicht beschriebenen Teilruptur der Supraspinatussehne habe auch eine medizinische Indikation zu einer Naht der Sehne bestanden. Die Operation selbst sei lege artis durchgeführt worden. Sie habe ausweislich der ärztlichen Dokumentation auch zunächst zu einer Besserung geführt, die sich erst im weiteren Verlauf wieder verschlechtert habe. Eine sofortige kernspintomographische Untersuchung nach dem Trauma vom 03.09.2007 sei nicht indiziert gewesen, da mittels Sonographie mehrfach ein regelhafter postoperativer Befund konstatiert worden sei. Die sonographischen Ergebnisse seien – so der Sachverständige in der ergänzenden Stellungnahme – durchaus ebenso gut wie die kernspintomographischen Ergebnisse nach offener Rotatorenmanschettennaht. Es hätte sich bei sofortiger Durchführung einer MRT-Untersuchung auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis im Sinne einer erneuten Rotatorenmanschettenruptur ergeben. Denn auch die letztlich am 13.12.2007 durchgeführte MRT-Untersuchung habe keinen eindeutigen Hinweis auf das Vorliegen einer erneuten Rotatorenmanschettenruptur ergeben. Der Sachverständige hat insoweit im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenerläuterung sehr eindeutig klargestellt, dass er persönlich davon ausgehe, dass ein Riss oder sonstige reaktionspflichtige Befunde bei einem frühzeitig angefertigten MRT nicht diagnostiziert worden wären. Er hat auf Nachfrage hin klargestellt, dass er aus seiner sachverständiger Sicht davon ausgeht, dass das Rissereignis erst später, d.h. nach dem im Dezember 2007 gefertigten MRT überhaupt stattgefunden habe. Das Gutachten ist überzeugend und nachvollziehbar, dabei eingehend und fundiert. Die Fachkunde des Sachverständigen steht außer Zweifel.
21Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist auch ein kausaler auf die Behandlung durch den Beklagten zu 1) zurückzuführender Gesundheitsschaden der Klägerin nicht bewiesen. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. L hat insoweit ausgeführt, die klägerseits beklagten Beschwerden lägen zwar vor, hätten ihre Ursache aber eher in der Grunderkrankung an sich. Ein am 05.05.2010 durchgeführtes MRT der linken Schulter und der Thoraxwand habe bei der Klägerin eine AC-Gelenksarthrose mit beginnenden osteophytären knöchernen Anbauten darstellen können. Weiterhin habe bei der Klägerin eine chronisch degenerative Tendinopathie der Rotatorenmanschette vorgelegen, insbesondere der Supraspinatussehne. Die ebenfalls in der MRT-Diagnostik dargestellten Metallartefakte seien hingegen ohne Krankheitswert. In Abrede gestellt hat der Sachverständige auch die Sinnhaftigkeit einer frühzeitigeren Re-Operation. Er hat insoweit in der mündlichen Gutachtenerläuterung darauf verwiesen, dass auch die Folgebehandler zunächst alle weiterhin konservativ vorgegangen seien und einem operativen Vorgehen zögerlich gegenüber gestanden hätten. Dies hat er anschaulich damit begründet und erläutert, dass die Möglichkeiten, mit einer Operation im Bereich der Schulter Gutes zu bewirken, in der gegebenen Situation der Klägerin begrenzt seien. Es könne insoweit immer nur um Schadensbegrenzung gehen.
22II.
23Die Klägerin hat jedoch Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) in der tenorierten Höhe. Denn die Kammer geht von einer rechtswidrigen Operationserweiterung aus, die nicht von einer wirksamen Einwilligung der Klägerin nach vorangegangener ordnungsgemäßer Aufklärung getragen war.
24Insoweit geht die Kammer auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. L davon aus, dass aus medizinischer Sicht auch über die tatsächlich stattgefundene Operationserweiterung auf die Versorgung der Rotatorenmanschette vor Vornahme derselben aufzuklären gewesen wäre. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, es habe sich bei dem im Rahmen der Operationserweiterung vorgenommenen Eingriff einerseits nicht um einen dringlichen Eingriff gehandelt, der im Rahmen der Operation am 20.08.2007 zwingend habe durchgeführt werden müssen. Zum anderen habe die Operationserweiterung und der damit einhergehende Übergang von der arthroskopischen Vorgehensweise auf die mini-open Technik eine zeitliche Verzögerung des Heilungsverlaufs gegenüber einer reinen Dekompression um circa 6 Wochen nach sich gezogen. Außerdem sei eine Narbe entstanden, die bei einer rein arthroskopischen Vorgehensweise so nicht entstanden wäre. Diese Punkte seien mit dem Patienten vorher abzustimmen und müssten von seiner Einwilligung getragen werden. Der Sachverständige hat ferner ausgeführt, er erlebe in seiner klinischen Praxis immer wieder Patienten, die bei entsprechender Aufklärung einen derartigen Eingriff aus zeitlichen Gründen ablehnten.
25Die Kammer ist nach erfolgter mündlicher Anhörung beider Parteien nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass eine mit diesem Inhalt gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall ordnungsgemäß erfolgt ist. Zwar hat der Beklagte zu 1) in seiner mündlichen Anhörung ausgesagt, er habe die Klägerin auch über eine mögliche in Betracht kommende Naht der Kapsel oder Sehnennaht (Rotatorenmanschette) aufgeklärt. Aus diesem Grund sei das entsprechende Kästchen im schriftlichen Aufklärungsformular handschriftlich angekreuzt. Er sei sich sicher, dass er mit der Klägerin auch über eine mögliche Naht im Bereich der Rotatorenmanschette und die dann zur Anwendung gelangende mini-open-Technik gesprochen habe. Dies hat die Klägerin indes entschieden in Abrede gestellt wie auch den Umstand, dass sich das entsprechende Kreuz im schriftlichen Aufklärungsformular vor ihrer Unterschriftsleistung befunden habe. Sie hat in ihrer mündlichen Anhörung zwar eingeräumt, über die Operationsrisiken aufgeklärt worden zu sein. Indes hat sie glaubhaft eine Aufklärung über einen möglichen Eingriff im Bereich der Rotatorenmanschette verneint. Dies hat sie für die Kammer nachvollziehbar und plausibel damit erklärt, die Dauer des Heilungsverlaufs sei für sie aufgrund ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit von großer Bedeutung gewesen. Die Klägerin ist nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer von ihr gewonnen hat, auch glaubwürdig. Vor diesem Hintergrund vermag sich die Kammer keine sichere Überzeugung davon zu verschaffen, dass über die vorgenannten Fragen im Zusammenhang mit der Operationserweiterung wie geboten gesprochen worden ist, dies auch in Anbetracht des Umstandes, dass nach den Behandlungsunterlagen und auch nach der eigenen Einlassung des Beklagten zu 1) von ihm seinerzeit im Vorfeld angesichts des MRT vom 09.08.2007 zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches nicht davon ausgegangen worden ist, dass die Operationserweiterung notwendig werden würde. Er ging davon aus, dass eine Ruptur nicht vorliege. Von daher fügt sich die klägerseitige Sachverhaltsdarstellung auch stimmig in den Behandlungsverlauf. Auch der gerichtliche Sachverständige hat zu erkennen gegeben, dass ausweislich der von ihm ausgewerteten Behandlungsunterlagen die Möglichkeit einer offenen Gelenkrevision anscheinend nicht in Betracht gezogen worden sei und die Dekompression als Gegenstand der anstehenden Behandlung eindeutig im Vordergrund gestanden habe. Was die schriftliche Aufklärungsdokumentation angeht, ist ergänzend zu sehen, dass sich dort – selbst wenn das Kreuz sich bereits vor der Unterschriftsleistung durch die Klägerin in dem 5. Kästchen befunden haben sollte – kein Hinweis auf einen möglichen Übergang zur mini-open-Technik und auf einen in dem Fall deutlich verzögerten Heilungsverlauf befindet. Eine Aufklärung hierüber hat der gerichtliche Sachverständige indes für erforderlich gehalten. Auch von einer mutmaßlichen Einwilligung der Klägerin bei Kenntnis des intraoperativen Befundes kann in der gegebenen Situation aus Sicht der Kammer nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat plausibel gemacht, dass sie sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, ob sie den Eingriff, der Gegenstand der Operationserweiterung war, hätte durchführen lassen. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der zeitlichen Verzögerung des Heilungsverlaufs und der Auswirkungen einer solchen Verzögerung auf die berufliche Tätigkeit der Klägerin nachvollziehbar und plausibel.
26War die vorgenommene Operationserweiterung rechtswidrig, schuldet der Beklagte zu 1) der Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld. Insoweit erscheint der Kammer ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000 € als angemessen, aber auch ausreichend. Bei der Bemessung hat die Kammer berücksichtigt, dass zwar nicht der arthroskopische Eingriff als solcher, wohl aber die im mini-open-Verfahren erfolgte Naht der Rotatorenmanschette als kausale Folge der nicht ordnungsgemäßen Aufklärung zu werten und im Rahmen der Schmerzensgeldbemessung zu berücksichtigen ist. Kausale Folge der Operationserweiterung ist des weiteren eine circa 5 cm große Narbe auf der Schulter der Klägerin, die dauerhaft verbleiben wird. Es ist außerdem nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen von einer Heilungsverzögerung in einer Größenordnung von 6 Wochen infolge der Operationserweiterung auszugehen. Weitere kausale Folgen sind aus Sicht der Kammer bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht zu berücksichtigen. Insoweit hat der gerichtliche Sachverständige eindeutig festgestellt, die von der Klägerin beklagten Restbeschwerden seien nicht auf die offene Vorgehensweise und die Operationserweiterung zurückzuführen. Restbeschwerden seien nach Schulterarthroskopien generell nicht selten. Eine vollständige Erholung sei oftmals nicht zu erreichen. Zudem sei durch das Trauma vom 03.09.2007 eine erneute kurzfristige Verschlechterung eingetreten, die den Heilungsverlauf insgesamt negativ beeinflusst habe.
27III.
28Der Beklagte zu 1) schuldet der Klägerin des weiteren aus §§ 823, 249 ff. BGB die Kosten des vorgerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens. Denn die Klägerin als medizinischer Laie konnte die Hinzuziehung sachverständiger Hilfe zur Beurteilung ihrer Erfolgschancen und zur Vorbereitung dieses Rechtsstreits für erforderlich erachten. Die als Anlage K 11 vorgelegte Rechnung des vorgerichtlich tätig gewordenen Sachverständigen Prof. Dr. T beläuft sich auf den tenorierten Betrag in Höhe von 1.674,33 €.
29IV.
30Begründet ist ferner der Feststellungsantrag, jedoch nur bezogen auf vergangene materielle Schäden. Hinsichtlich zukünftiger materieller wie immaterieller Schäden sind kausal auf die Operationserweiterung zurückzuführende zukünftige Schäden nach den eindeutigen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht denkbar.
31Der Zinsanspruch der Klägerin beruht hinsichtlich des Schmerzensgeldanspruches auf § 291 BGB. Die Klageschrift ist dem Beklagten zu 1) unter dem 02.01.2012 zugestellt worden. Die Zinshöhe ergibt sich aus dem Gesetz, § 288 I BGB. Ein früherer Verzugseintritt ist seitens der Klägerin nicht substantiiert dargetan worden, insbesondere war die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung wegen der erheblichen Zuvielforderung nicht geeignet, einen Verzugseintritt herbeizuführen.
32Im Hinblick auf die vorgerichtlichen Sachverständigenkosten befindet sich der Beklagte zu 1) seit dem 11.09.2010 in Verzug, §§ 284 ff. BGB. Der hinter ihm stehende Versicherer ist seitens der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.08.2010 unter Fristsetzung auf den 10.09.2010 zur Zahlung aufgefordert worden. Die Zinshöhe ergibt sich wiederum aus dem Gesetz, § 288 I BGB.
33Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 100, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Bei der Kostenentscheidung hat die Kammer hinsichtlich der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Klägerin einen fiktiven Streitwert zugrunde gelegt, da insoweit zu berücksichtigen war, dass sich die Klage ursprünglich gegen zwei Beklagte richtete. Bei den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) ist hingegen der tatsächliche Streitwert zugrunde gelegt worden. Im Hinblick auf den Feststellungsantrag hat die Kammer im Rahmen der Kostenentscheidung diesen nur in einer Größenordnung von 2.500 € als werthaltig angesehen und zugunsten der Klägerin berücksichtigt. Denn unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen können materielle Schäden lediglich im Zeitraum der Behandlungsverzögerung von 6 Wochen entstanden sein, die durch die Operationserweiterung verursacht wurde. Die weitergehenden Beschwerden und Belastungen der Klägerin beruhen nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht auf der Operationserweiterung, sondern auf der Grunderkrankung, der von der Einwilligung der Klägerin gedeckten Arthroskopie der Schulter und dem Sturzereignis.
34Streitwert: 91.674,33 €
35(Klageantrag zu 1): 60.000 €
36Klageantrag zu 2): 1.674,33 €
37Klageantrag zu 3): 30.000 €)
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.