Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 30. Juni 2016 - 6 WF 79/16

1. Auf die Beschwerde wird die Kostenrechnung vom 22. Januar 2014 geändert:

Angesetzt werden folgende Gebühren:

a. Nach Nr. 128e der Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG (Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG - Rücknahme des Antrags): 50,00 €,

b. Nach Nr. 9005 der Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG (Sachverständigenauslagen):

7.000,00 €

Abzüglich ohne Sollstellung entrichteter Auslagen von 200,00 € sind noch 6.850,00 € zu tragen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 66 Abs. 8 GKG.

I.

Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren eine richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten nach § 101 Abs. 9 UrhG beantragt. Hintergrund war das angebliche illegale Nutzen einer Tauschbörse im Internet von Kunden der Antragsgegnerin zur Verbreitung eines Spielfilms, dessen Rechte die Antragstellerin inne hat. In diesem Zusammenhang wurde mit Beschluss vom 15. Dezember 2010 der Sachverständige B... mit der Erstattung eines Gutachtens hinsichtlich der fehlerfreien Erfassung und Aufzeichnung von IP-Adressen durch die im Auftrag der Antragstellerin genutzte Software zur Ermittlung der IP-Adressen beauftragt. Die Erstellung des Gutachtens zog sich in die Länge, wofür sich die Antragstellerin und der Sachverständige wechselseitig verantwortlich machen. Das schriftliche Gutachten wurde schließlich am 29. Februar 2012 erstattet; im Hinblick auf ergänzende Fragen seitens der Antragstellerin hat der Sachverständige im Termin vom 28. August 2012 sein Gutachten mündlich erläutert. Nachdem im Termin deutlich geworden war, dass eine weitere Ergänzung des Gutachtens erforderlich war, formulierten beide Beteiligten präzise Ergänzungsfragen an den Sachverständigen. Am 23. Oktober 2012 wurde ein ergänzender Beweisbeschluss erlassen. In der Folgezeit kommunizierte der Sachverständige mit dem Landgericht und den Beteiligten, ein Ortstermin wurde durch den Sachverständigen auf den 21. Januar 2014 anberaumt. Mit Schriftsatz vom 02. Januar 2014 nahm die Antragstellerin ihren Antrag zurück, woraufhin ihr durch Beschluss vom 14. Januar 2014 die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden. Der Sachverständige hatte im Laufe des Verfahrens insgesamt drei Rechnungen mit einer Gesamtsumme von 25.987,73 € gestellt, die allesamt angewiesen wurden; er hat einen zeitlichen Aufwand von insgesamt 242 Stunden geltend gemacht.

Mit Kostenrechnung vom 22. Januar 2014 wurden der Antragstellerin 50,00 € Gebühren und 25.987,73 € Sachverständigenauslagen, somit nach Verrechnung eines Vorschusses von 200,00 € insgesamt noch 25.873,73 € zum Soll gestellt. Die hiergegen eingereichte Erinnerung, die sich allein gegen die Höhe der Sachverständigenauslagen richtete, wies das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss zurück. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die im Wesentlichen geltend macht, dass der vom Sachverständigen geltend gemachte Stundensatz weit überhöht sei, der Sachverständige gegen § 407 a Abs. 3 S. 2, 1. Alt. ZPO verstoßen habe und der Sachverständige durch die allein von ihm zu vertretene zögerliche Bearbeitung die Rücknahme des Antrags verschuldet habe, wobei die bis dahin erbrachte Teilleistung unverwertbar sei, weshalb er nicht zu vergüten sei. Allerdings werde die Beschwerde nicht weiterverfolgt, wenn die Sachverständigenvergütung auf 5.500,00 € reduziert werde.

Die Beteiligten, die Bezirksrevisorin und der Sachverständige wurden im Beschwerdeverfahren angehört.

II.

Die Beschwerde, über die der Senat in der Besetzung nach § 66 Abs. 6 GKG entscheidet, ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, § 66 GKG. In der Sache hat sie überwiegend Erfolg.

1. Im Verfahren nach § 66 GKG ist die Höhe der Auslagen nachprüfbar, insbesondere auch, ob eine Kürzung des Sachverständigenhonorars angebracht ist (vgl. Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG 3. Aufl. 2014 § 66 GKG Rn 13).

Die die im Rahmen eines Auftrags durch den Sachverständigen geltend gemachte tatsächlich aufgewendete Zeit ist nur insoweit zu vergüten, als sie auch erforderlich war. Dies ist die Zeit, die nach Erfahrung des Gerichts ein mit der Materie vertrauter Sachverständiger von durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen bei sachgemäßer Auftragserledigung mit durchschnittlicher Arbeitsintensität zur Beantwortung der Beweisfrage benötigt. Dabei sind der Umfang des dem Sachverständigen unterbreiteten Streitstoffs, die Schwierigkeit der zu beantwortenden Frage unter Berücksichtigung seiner Sachkunde auf dem betreffenden Gebiet, der Umfang seines Gutachtens und die Bedeutung der Streitsache angemessen zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die vom Sachverständigen angegebene Zeit richtig ist und für die Gutachtenerstellung auch erforderlich war (vgl. Binz in Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl. 2014 § 8 JVEG Rn 7).

Allgemein wird ein Anlass zur Nachprüfung, ob die angegebene Zeit auch erforderlich war, nur dann bestehen, wenn der angesetzte Zeitaufwand im Verhältnis zur erbrachten Leistung ungewöhnlich hoch erscheint und greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er außer jedem Verhältnis zu der tatsächlich erbrachten Leistung steht. Die mitgeteilte Untergliederung des gesamten Zeitaufwands (z.B. in Aktenstudium, Untersuchungen, Ortstermine, Beurteilung und Beantwortung der Beweisfragen einschließlich Diktat, Korrekturdurchsicht), kann das Gericht an Hand allgemeiner Erfahrungswerte einer Plausibilitätsprüfung unterziehen. Ist die vorgelegte Zeiterfassung des Sachverständigen widersprüchlich oder unzureichend, kann das Gericht den Zeitaufwand schätzen (vgl. Binz a.a.O. Rn 8).

a. Hier weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass die Rechnung des Sachverständigen vom 29. Februar 2012 einen eklatanten Fehler enthält, weil er dort für die Untersuchung des von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten MacMini am 25. Juni 2011 sechs Stunden und am 27. Juni 2011 vier Stunden in Rechnung stellt, das Passwort für dieses Gerät jedoch erst per mail vom 28. Juni 2011 bei der Antragstellerin angefordert hat. Damit kann er an den angegebenen Tagen keine Untersuchung durchgeführt haben. Hierzu hat der Sachverständige keine Stellungnahme abgegeben, somit den Widerspruch nicht plausibel erklärt.

b. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nachvollziehbar dargetan hat, dass Gutachten über vergleichbare Sachverhalte in der Regel mit einem Kostenaufwand von etwa 5.000,00 € bis maximal etwa 8.500,00 € erstellt werden. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen war die Beweisfrage in den jeweiligen Verfahren vergleichbar. Es ging jeweils um die Funktionsfähigkeit der eingesetzten Software, wobei es keinen Unterschied macht, ob nach dem Wortlaut des Beweisbeschlusses deren Funktionsfähigkeit oder die Fehlerfreiheit untersucht werden soll; die Funktionsfähigkeit setzt die Fehlerfreiheit voraus. Somit war der hier zur Begutachtung anstehende Sachverhalt nicht komplexer als in anderen Verfahren; vielmehr geht es in allen Verfahren darum, ob durch die eingesetzte Software die IP-Adressen zuverlässig ermittelt werden kann. Daher ist nicht ersichtlich, weshalb der Sachverständige für seine Tätigkeit ein Mehrfaches der üblichen Stundenzahl aufwenden musste. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob die Antragstellerin zukünftig Gutachtenkosten erspart hätte, wenn hier die Beweisaufnahme zu einem für sie günstigen Ergebnis, welches in anderen Verfahren hätte verwertet werden können, geführt hätte, wie der Sachverständige geltend macht.

c. Schließlich moniert die Antragstellerin ebenfalls zu Recht, dass der Sachverständige in der Rechnung vom 29. Februar 2012 insgesamt drei Stunden für „cryptography Artikel über md4/5 Verschlüsselung" berechnet (womit vermutlich das Lesen eines Zeitschriftenartikels gemeint ist). Weil von einem Sachverständigen erwartet wird, dass er sich durch Einsicht in die einschlägige Literatur auf dem Laufenden hält, sind Zeiten für Literaturrecherche nur in besonders gelagerten Fällen und nur dann anzuerkennen, wenn im Gutachten eine Auseinandersetzung mit der wissenschaftlichen Lehre erfolgt (vgl. Binz a.a.O. Rn 9). Die Verfahren MD4 bzw. MD5 werden in dem Gutachten zwar erwähnt (S. 33 des Gutachtens vom 29. Februar 2012), jedoch findet keine Auseinandersetzung mit der Lehre statt. Vor diesem Hintergrund können Zeiten für das Lesen eines entsprechenden Zeitschriftenartikels nicht anerkannt werden. Im Übrigen hat der Sachverständige auch hierzu keine Stellung genommen.

d. Soweit die Antragstellerin weiter darauf abstellt, dass der Sachverständige für die Zeit nach August 2012 zwischen dem Termin zur mündlichen Verhandlung mit seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens und dem beabsichtigten Ortstermin, zu dem es wegen der Antragsrücknahme nicht mehr gekommen war, mit Rechnung vom 12. Januar 2014 insgesamt 49 Stunden abgerechnet hat, obwohl er in diesem Zeitraum nichts zu tun gehabt habe außer der Absprache des Ortstermins, ist dies nach Aktenlage nicht nachvollziehbar. Vielmehr wurden dem Sachverständigen in diesem Zeitraum die Schriftsätze beider Beteiligter mit diversen ergänzenden Fragen sowie der ergänzende Beweisbeschluss vom 23. Oktober 2012 übermittelt; zudem fand in diesem Zeitraum Korrespondenz zwischen dem Sachverständigen und dem Landgericht sowie den Beteiligten statt. Hieraus ergibt sich, dass der Sachverständige beispielsweise DVDs kopiert und Dateien untersucht sowie Hash-Werte ermittelt hat. Somit hat der Sachverständige dargetan, dass er auch in diesem Zeitraum an dem Gutachten gearbeitet hat, womit jedoch die erforderliche Zeit im Sinne des § 8 JVEG noch nicht geklärt ist.

e. Vor diesem Hintergrund - insbesondere lit a. bis c. - kann hier nicht auf die Aufstellung des Sachverständigen zurückgegriffen werden; vielmehr ist die Rechnung auf den angemessenen Betrag zu kürzen (vgl. Binz a.a.O. Rn 8). Diesen bemisst der Senat hier mit 7.000,00 €. Zum einen hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. Juni 2014 diesen Betrag akzeptiert; zum anderen bewegt er sich etwa im Mittelfeld der seitens der Antragstellerin angeführten und von den übrigen Beteiligten nicht angegriffenen Vergütungen in vergleichbaren Fällen.

2. Nach § 407 a Abs. 3 S. 2, 1. Alt. ZPO hat der Sachverständige rechtzeitig darauf hinzuweisen, wenn voraussichtlich Kosten entstehen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands stehen.

Einen Hinweis des Sachverständigen auf die erheblichen Kosten hat es hier unstreitig nicht gegeben. Den Streitwert hat das Landgericht noch nicht endgültig festgesetzt; im Beschluss vom 11. März 2010, mit welchem der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wurde, die Verkehrsdaten zu löschen, wurde lediglich der Gegenstandswert des Verfahrens der einstweiligen Anordnung auf 15.000,00 € festgesetzt.

Wenn der Sachverständige erkennt oder erkennen musste, dass die Kosten des Gutachtens in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert des Streitgegenstands stehen hat er das Gericht darauf hinzuweisen und dessen Stellungnahme abzuwarten. Hat er dies unterlassen, kann nach billigem Ermessen bestimmt werden, in welcher Höhe ihm eine Vergütung zusteht. Ein Missverhältnis wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Vergütung des Sachverständigen mehr als die Hälfte des Streitwerts erreicht (vgl. Meyer/Höver/Bach/Oberlack JVEG 26. Aufl. 2014 § 8 a JVEG Rn 32). Wenn der Sachverständige den Streitwert nicht aus den Akten ersehen kann, kann er notfalls anregen, den Streitwert festzusetzen (vgl. Schneider JVEG 2. Aufl. 2014 § 8 a Rn 31). Unterlässt der Sachverständige den gebotenen Hinweis, so hängt eine Kürzung seiner Vergütung davon ab, ob bei verständiger Würdigung aller Umstände davon ausgegangen werden kann, dass auch bei rechtzeitigem Hinweis die Tätigkeit nicht eingeschränkt oder unterbunden worden wäre (vgl. Meyer/Höver/Bach/Oberlack a.a.O.; Schneider a.a.O. Rn 33).

Zwar hat die Kammer den Streitwert noch nicht festgesetzt, und der Sachverständige hat dies auch nicht angeregt; darauf kommt es hier jedoch nicht an. Die Antragstellerin trägt selbst vor, dass von Gerichten Vorschüsse bis zu 6.000,00 € verlangt (und von den Parteien eingezahlt) werden, und dass Privatgutachten bis zu 8.500,00 € kosten; dann hätte der Sachverständige hier unabhängig vom Streitwert davon ausgehen dürfen, dass jedenfalls bis zu diesem Betrag entstehende Kosten nicht moniert werden würden. Eine höhere Entschädigung kann er jedoch ohnehin nicht verlangen, wie oben ausgeführt.

3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Sachverständige seinen Vergütungsanspruch nicht deshalb verloren, weil er durch zögerliche Bearbeitung die (alleinige) Ursache für Antragsrücknahme gesetzt hat.

Unterbleibt die vollständige Ausführung des Auftrags wegen Rücknahme durch den Auftraggeber ohne Verschulden des Sachverständigen, hat dieser Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Teilleistungen, soweit diese erforderlich waren. Erfolgt die Auftragsrücknahme aus Verschulden des Sachverständigen, so ist dessen bis dahin erbrachte Teilleistung nur insoweit zu vergüten, als sie für die heranziehende Stelle verwertbar ist (vgl. Binz a.a.O. Rn 16).

Hier kann nicht festgestellt werden, dass der Sachverständige die Begutachtung zögerlich durchgeführt hätte; vielmehr war es die im Auftrag der Antragstellerin tätige Firma L..., die durch zögerliche Mitarbeit zur langen Begutachtungsdauer beigetragen hat. Ausweislich der Akten entspann sich nach Auftragserteilung an den Sachverständigen Ende Januar 2011 zunächst ein mail-Verkehr zwischen dem Sachverständigen und der Firma l..., welche die von der Antragstellerin verwandte und zu überprüfende Software erstellt hat; es dauerte mehrere Monate bis Juni 2011, bis dem Sachverständigen ein Computer zur Verfügung gestellt wurde. Dieser war mit einem Keylogger versehen, der die Arbeit des Sachverständigen überwachen sollte. Dass der Sachverständige unter diesen Umständen seine Tätigkeit unterbrochen hat, ist nachvollziehbar. Erst nach weiterem Schriftwechsel wurde der Sachverständige Mitte September 2011 in die Lage versetzt, den Keylogger zu deaktivieren. Am 29. Februar 2012 hat der Sachverständige sodann das schriftliche Gutachten erstattet, das er im Termin vom 28. August 2012 erläutert hat. Der ergänzende Beweisbeschluss datiert vom 23. Oktober 2012. Wiederum entspannte sich ein mail-Verkehr zwischen dem Sachverständigen und der Firma L…. Der Sachverständige forderte mehrfach verschiedene Dateien an; nach Aktenlage wurde eine Anforderung vom Januar 2013 bis April 2013 nicht bearbeitet. Ausweislich eines Aktenvermerks hat er mehrere Monate auf auszuwertende DVDs gewartet. Am 31. Oktober 2013 hat er dem Landgericht mitgeteilt, dass der angedachte Ortstermin erst für den 21. Januar 2014 vereinbart werden konnte; dies beruhte nach dem unbestrittenen Vortrag des Sachverständigen darauf, dass seitens der Firma L… ein weiterer Teilnehmer benannt worden war, der frühestens im Dezember 2013 zur Verfügung stand.

Somit kann festgestellt werden, dass der Sachverständige zunächst etwa 4 1/2 Monate (Mitte September 2011 bis Ende Februar 2012) für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens gebraucht hat, sowie nochmals etwa 3 Monate (Juli bis Oktober 2013) zur Vorbereitung und Terminierung des Ortstermins; dies ist keine außergewöhnlich lange Dauer für eine Begutachtung, so dass dem Sachverständigen die Verzögerung nicht anzulasten ist. Vor diesem Hintergrund behält er grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, jedoch nur in der oben dargestellten Höhe.