Oberlandesgericht Hamm Urteil, 24. März 2014 - 5 U 162/13
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.06.2013 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist jetzt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin hat ursprünglich von den Beklagten die Herausgabe eines Sattelaufliegers, eines Gabelstaplers sowie von drei Schwerlastregalen und zwei Straßenlaternen verlangt; wegen Unmöglichkeit der Herausgabe verlangt sie nunmehr Schadensersatz.
4Der Vater des Inhabers der Klägerin, der Zeuge X, war ursprünglichEigentümer einen Gewerbegrundstücks, gelegen an der X-Straße in N. Das Grundstück ist eingetragen im Grundbuch von P, Blatt ###, lfd. Nr. 1, Gemarkung P, Flur 4, Flurstück ###.
5Mit rechtskräftigem Beschluss vom 07.03.2012 (Az. 18 K 13/09 – Bl. 245 d. BA) schlug das Amtsgericht Arnsberg dem Beklagten zu 2. im Rahmen eines von der Sparkasse N betriebenen Zwangsversteigerungsverfahrens das Eigentum an dem vorgenannten Grundstück zu.
6Im Zeitpunkt der Zwangsversteigerung bzw. des Zuschlags befanden sich auf dem Grundstück u.a. eine Sattelaufliege (Riepe/PKSA22/3), ein roter Gabelstapler, drei Schwerlastregale sowie zwei Straßenlaternen. Seit wann sich diese Gegenstände auf dem Grundstück befanden, ist zwischen den Parteien streitig. Nach der Zwangsversteigerung des Grundstücks wurden die vorbezeichneten Gegenstände im Frühjahr 2012 von dort auf das Betriebsgelände des Beklagten zu 1. transportiert.
7Mit anwaltlichen Schreiben vom 04.06.2012 (Bl. 9 d. GA) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1. auf, ihr bis zum 12.06.2012 einen Termin mitzuteilen, an dem sie die oben beschriebenen Gegenstände vom Betriebsgelände der Beklagten zu 1. abholen könne. Ebenfalls mit anwaltlichen Schreiben vom 05.06.2012 lehnte die Beklagte zu 1. die Bereitstellung der Gegenstände unter Hinweis auf etwaige Pfand- und Zurückbehaltungsrechte der Beklagten zu 2. ab.
8Mit anwaltlichen Schreiben vom 27.06.2012 (Bl. 12 f. d. GA) forderte die Klägerin die Herausgabe der Gegenstände bis zum 05.07.2012. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 24.07.2012 (Bl. 14 d. GA) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1. schließlich unter Fristsetzung bis zum 10.08.2012 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 9.200 Euro auf, weil die zunächst herausverlangten Gegenstände zwischenzeitlich zerlegt und demontiert seien.
9Die Klägerin hat behauptet, dass sie Eigentümerin sämtlicher Gegenstände sei bzw. gewesen sei. Mit Einverständnis des vorherigen Grundstückseigentümers, des Zeugen X, habe sie die Gegenstände auf dem versteigerten Grundstück gelagert. Nach dem Zuschlag habe die Beklagte zu 1. und/ oder der Beklagte zu 2. die Gegenstände auf das Betriebsgelände der Beklagten zu 1. verbracht. Dort habe die Beklagte zu 1. die Gegenstände dann mit Hilfe eines Schweißbrenners demontiert, so dass eine Herausgabe im unversehrten Zustand nun nicht mehr möglich sei. Ein potentieller Verkauf des Sattelaufliegers für 2.500 Euro sei wegen der entzogenen Sachgewalt gescheitert. Ferner sei es erforderlich gewesen, für den verbrachten Gabelstapler ein Ersatzfahrzeug für 2.500 Euro zu beschaffen. Der Wert der Gegenstände belaufe sich auf insgesamt 9.200 Euro.
10Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
111. die Beklagten zu verurteilen, den in Verwahrung genommenen Sattelanhänger, Riepe/PKSA22/3, den Gabelstapler, rot, die 3 Schwerlastregale und die 2 Straßenlaternen im unversehrten Zustand an sie herauszugeben.
122. einen Betrag in Höhe von 651,80 Euro zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 05.07.2012 an sie zu zahlen sowie
133. hilfsweise für Ziffer 1. der Klageschrift an sie Schadensersatz in Höhe von 9.200 Euro zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 10.08.2012 zu zahlen.
14Die Beklagten haben beantragt,
15die Klage abzuweisen.
16Die Beklagten sind der Ansicht gewesen, dass sowohl der Klageantrag zu 1. als auch der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3. zu unbestimmt und damit unzulässig sei. Da die Gegenstände nicht hinreichend genau bezeichnet seien, hätten beide Anträge keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.
17Die Beklagten haben das Eigentum der Klägerin an den herausverlangten Gegenständen bestritten. Sämtliche Gegenstände hätten sich schon über drei Jahre vor dem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren auf dem Grundstück befunden. Der Beweisantrag der Klägerin betreffend ihr angebliches Eigentum laufe auf eine Ausforschung hinaus.
18Sie sind weiter der Ansicht gewesen, dass der Beklagte zu 2. durch den Zuschlag am 07.03.2012 Eigentümer der streitgegenständlichen Gegenstände geworden sei. Es handele sich nämlich insoweit um Grundstückszubehör. Die Klägerin hätte etwaige ihr zustehende Rechte entsprechend den Vorgaben der §§ 55 Abs. 2, 37 Nr. 5 ZVG geltend machen müssen. Letzteres sei jedoch – was unstreitig ist – nicht erfolgt.
19Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen.
20Der Klageantrag zu 1. sei bereits unzulässig. Entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO seien die Gegenstände nicht hinreichend bestimmt genug bezeichnet und somit nicht tauglicher Gegenstand einer Herausgabevollstreckung. Hierauf sei die Klägerin sowohl von der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2012 als auch von den Beklagten in den Schriftsätzen vom 08.04.2013 sowie 19.06.2013 hingewiesen worden.
21Da die Gegenstände schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht mehr im unversehrten Zustand herausgegeben werden könnten, sei der Antrag im Übrigen auf eine unmögliche Leistung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB gerichtet und damit auch unbegründet.
22Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu, da sie schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die begehrten Gegenstände in ihrem Eigentum gestanden hätten. Auf Grund dieser fehlenden Substantiierung wäre auch der von ihr angebotene und im Ergebnis nicht erhobene Zeugenbeweis auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Hierauf habe die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 21.06.2013 ausdrücklich hingewiesen. Darüber hinaus hätten hierauf schon die Beklagten im Schriftsatz vom 24.05.2013 (Bl. 36 f) hingewiesen.
23Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
24Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe ihre Eigentümerstellung an den in Rede stehenden Gegenständen zu Unrecht verneint. Erstmals in der Berufungsbegründung vom 16.10.2013 behauptet die Klägerin hierzu, dass ihr die Firma B den Sattelauflieger „Riepe“, die drei Schwerlastregale sowie den Gabelstapler am 19.03.2010 übereignet habe.
25Bei dem Sattelauflieger handele es sich um einen Sattelanhänger, offener Kasten, Riepe, Typ der Ausführung RHKSA 18-40. Im Zeitpunkt der Inbesitznahme durch die Beklagten habe sich der Anhänger in einem „guten Zustand“ befunden (vgl. Bl. 95, 99 u. 100 d. GA).
26Den Gabelstapler habe die Firma B am 28.01.1998 von Herrn L zu einem Preis von 4.000 D-Mark käuflich erworben (vgl. Bl. 95 u. 101 d. GA). Auch für den Gabelstapler habe sie einen Kaufinteressenten gehabt, der bereit gewesen sei, den Stapler für 2.500 Euro zu kaufen. Der Weiterverkauf sei ebenfalls durch die Entfernung vom Grundstück des Beklagten zu 2. vereitelt worden.
27Entsprechendes gelte für die drei Schwerlastregale. Auch hierfür habe ihr ein potentieller Käufer nach vorangegangener Besichtigung 1.000 Euro für jedes Regal und damit insgesamt 3.000 Euro geboten. Jedoch sei auch dieser Verkauf durch die Entfernung vom Grundstück gescheitert.
28Bei den Straßenlaternen handele es sich um sog. Peitschenlaternen. Diese habe sie im März 2011 im Rahmen einer Straßenbausanierungsmaßnahme in C gekauft und seitdem auf dem versteigerten Grundstück zwischengelagert. Auch für die Laternen habe ihr ein potentieller Käufer 1.600 Euro pro Laterne und damit insgesamt 3.200 Euro geboten. Wie schon beim Gabelstapler und den Regalen sei schließlich auch der Verkauf der Laternen durch die Entfernung vom Grundstück gescheitert.
29Durch die unberechtigten Handlungen der Beklagten sei ihr daher insgesamt ein Schaden von 9.200 Euro entstanden.
30Das Landgericht habe den Klägerin weder im Vorfeld der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen noch in der mündlichen Verhandlung bzw. im Urteil näher erläutert, aus welchen Grund die Vernehmung des Zeugen X eine unzulässige Ausforschung dargestellt hätte.
31Die Klägerin beantragt,
32unter Abänderung des angefochtenen Urteils
331. die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 9.200 Euro, zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 10.08.2012, zu zahlen;
342. die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 651,80 Euro zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2012 zu zahlen.
35Die Beklagten beantragen,
36die Berufung zurückzuweisen.
37Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Im Übrigen sind sie der Ansicht, die nunmehr vorgenommene Konkretisierung der Gegenstände durch die Klägerin sei im Berufungsverfahren wegen §§ 530, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.
38Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien wird auf die in erster und zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
39II.
40Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat ihre Klage zu Recht abgewiesen.
41Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Insbesondere sind die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 1, 840 Abs. 1, 426 BGB nicht dargetan.
421.
43Ausweislich ihres Vorbringens in der Berufungsbegründung stützt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auf die Entfernung der Gegenstände vom Gewerbegrundstück und zum anderen auf ihre späteren Zerstörung bzw. Beschädigung durch die Beklagte. Die in Rede stehenden Gegenstände müssen also im Zeitpunkt der Entfernung vom Gewerbegrundstück im Eigentum der Klägerin gestanden haben.
44Da es sich bei der Eigentümerstellung um eine anspruchsbegründende Voraussetzung handelt, ist die Klägerin entsprechend den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet (vgl. hierzu etwa Hager, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 823 Rn. H 22; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, § 823 Rn. 80). Die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen und der Grad der Konkretheit der jeweiligen Tatsachenbehauptungen hängt insbesondere davon ab, was der Partei nach den Umständen des Einzelfalls, vor allem aber nach der Einlassung des Gegners, an Angaben möglich und zumutbar ist (BGH, Urt. v. 15.01.2004 – Az. I ZR 196/01 – NJW-RR 2004, 1362 [1363]).
45Wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen zu Recht ausführt, hat die Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der ersten Instanz (vgl. § 296a ZPO) nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie Eigentümerin der begehrten Gegenstände (gewesen) ist. Ein Sachvortrag ist nämlich erst dann schlüssig, wenn er Tatsachen enthält, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 20.09.2002 – Az. V ZR 179/01 – NJW-RR 2003, 69 [70]). Das Gericht muss also auf Grund des tatsächlichen Vorbringens entscheiden können, ob die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen.
46Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin jedoch lediglich behauptet, Eigentümerin der in Rede stehenden Gegenstände zu sein. Obwohl das Landgericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2013 (Bl. 41) die Klägerin auf den Umstand der fehlenden Substantiierung ausdrücklich hingewiesen hat, trug die Klägerin diesbezüglich dennoch keinerlei weitere Tatsachen vor, beantragte auch nicht die Einräumung einer diesbezüglichen Schriftsatzfrist und wählte auch nicht die „Flucht in die Säumnis“. Vielmehr beließ sie es bei der bloßen – und von den Beklagten bestrittenen – Behauptung, Eigentümerin der Gegenstände zu sein. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht eine Beweisaufnahme zu diesem bestrittenen Vorbringen richtigerweise abgelehnt, da die fragliche Behauptung nicht mal ansatzweise konkret genug war. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 373 ZPO ergibt, ist der Zeugenbeweis durch die Benennung des Zeugenund die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, anzutreten. Die damit für den Zeugenbeweis zwingend erforderliche Tatsachengrundlage fehlte hier jedoch gänzlich. Auch hierauf hat das Landgericht die Klägerin ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2013 hingewiesen.
472.
48Erstmals in der Berufungsbegründung vom 16.10.2013 (Bl. 85 ff. d. GA) substantiiert die Klägerin nun ihre bislang lediglich pauschal behauptete Eigentümerstellung mit entsprechendem Tatsachenvortrag (Kaufverträge, Fahrzeugschein, Erwerbsdetails etc.). Dieser Vortrag ist jedoch nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO.
49Gemäß § 531 Abs. 2 sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1), die infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden (Nr. 2) oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (Nr. 3).
50a)
51Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist all das, was in erster Instanz nicht in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist. Vorliegend hat die Klägerin die Behauptung, Eigentümerin der in Rede stehenden Gegenstände zu sein, durch entsprechenden Tatsachenvortrag erstmals in der Berufungsbegründung substantiiert bzw. konkretisiert. Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein das Vorbringen in erster Instanz gehalten war. Das entsprechende Vorbringen bzw. Angriffsmittel ist danach neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges erstinstanzliches Vorbringen durch weiteren Tatsachenvortrag zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2006 – Az. VII ZR 279/05 – NJW 2007, 1531 f.; BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 166/11 – NJW-RR 2012, 341).
52Danach ist das Vorbingen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 16.10.2013 eindeutig als neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren. Die Klägerin beließ es in der ersten Instanz trotz des gerichtlichen Hinweises bei der bloßen Behauptung, Eigentümerin der Gegenstände zu sein. Ein diesbezüglich erforderlicher Tatsachenvortrag (Erwerbstatbestand, Dokumente etc.) hat gänzlich gefehlt. In dem die Klägerin nun in der Berufungsbegründung den entsprechenden Tatsachenvortrag nachholt und die Eigentumsbehauptung erstmalig substantiiert, erhebt sie damit neue Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.
53b)
54Dieser neue Tatsachenvortrag ist jedoch nicht zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO liegennicht vor.
55Zunächst betreffen die neuen Tatsachen keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vielmehr hat das Landgericht die Klägerin ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr bisheriger Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert sei.
56Auch erfolgte die Nichtgeltendmachung des neuen Tatsachenvortrags nicht infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Diesbezügliche Anhaltspunkte sind aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht ersichtlich.
57Ferner ist auch nicht ersichtlich, dass der neue Tatsachenvortrag im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht wurde, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Ausgeschlossen ist demnach die Berücksichtigung solcher tatsächlicher Umstände, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl die Umstände und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (Ball, in: Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 531 Rn. 19). Hier ist die Klägerin nicht nur in der mündlichen Verhandlung durch das Landgericht (vgl. Bl. 41 GA), sondern mehrfach schriftsätzlich von den Beklagten – konkludent und auch ausdrücklich - darauf hingewiesen worden, dass sie ihre Eigentümerstellung mit entsprechendem Tatsachenvortrag substantiieren möge (vgl. Schriftsätze vom 08.04.2013 und 24.05.2013, Bl. 22 f. u. 36 f. GA). Dieser Vortrag ist jedoch unverständlicherweise nicht erfolgt. Somit aber waren die nun erstmals in der Berufungsbegründung vom 16.10.2013 vorgetragenen Tatsachen und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Klägerin bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt bzw. sie hätten ihre jedenfalls bekannt sein müssen.
58Somit ist der neue Tatsachenvortrag der Klägerin aus der Berufungsbegründung vom 16.10.2013 in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend hat die Klägerin schon die anspruchsbegründende Voraussetzung der Eigentumsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ein Schadensersatzanspruch besteht damit nicht.
59III.
60Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.
61Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat die oben zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewandt.
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(1) Die Versteigerung des Grundstücks erstreckt sich auf alle Gegenstände, deren Beschlagnahme noch wirksam ist.
(2) Auf Zubehörstücke, die sich im Besitz des Schuldners oder eines neu eingetretenen Eigentümers befinden, erstreckt sich die Versteigerung auch dann, wenn sie einem Dritten gehören, es sei denn, daß dieser sein Recht nach Maßgabe des § 37 Nr. 5 geltend gemacht hat.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.
(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19. August 1999 wird auch hinsichtlich des der Klägerin zu 1 zugesprochenen Restbetrags der Sachverständigenkosten in Höhe von 728,30 DM nebst Zinsen zurückgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen Beschädigung von Transportgut auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin zu 2 beauftragte die Beklagte am 4. September 1996 mit dem Transport eines Mobilbaggers von Berlin nach Strausberg. Da einer der Zwillingsreifen auf der rechten Seite der Hinterachse defekt war, erhielt die Beklagte von der Klägerin zu 2 die Weisung, diesen bei einem Reifendienst in Fredersdorf reparieren zu lassen. Der mit dem Transport betraute Fahrer K. der Beklagten verlud den Bagger in Berlin auf einen Tieflader. Als er ihn in Fredersdorf von dem Tieflader herunterfahren wollte, kippte der Bagger um und fiel auf die linke Seite.
Die Klägerin zu 2 hat zur Schadenshöhe von dem Sachverständigen Z. ein Privatgutachten erstellen lassen und den ihr entstandenen Schaden (Sachschaden und Gutachterkosten) auf 103.224,30 DM beziffert. Davon hat sie mit Vereinbarung vom 9. Oktober 1997 einen Teilbetrag in Höhe von 68.052,30 DM (unter Einschluß der Gutachterkosten) an die Klägerin zu 1 abgetreten.
Die Klägerinnen haben behauptet, der Unfall sei allein auf eine falsche Bedienung seitens des Fahrers der Beklagten zurückzuführen, der versucht habe, die hintere Starrachse durch Herunterdrücken des Auslegers anzuheben. Möglicherweise sei der Unfall auch dadurch begünstigt worden, daß der Bagger nicht symmetrisch auf dem Tieflader gestanden habe und daß sich zudem der Oberwagen durch den Bedienungsfehler des Fahrers verdreht habe.
Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt - hinsichtlich der geänderten Empfangszuständigkeit im Klageantrag zu 2 im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung -,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 68.052,30 DM nebst Zinsen zu zahlen, 2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, nach Erfüllung gegenüber der Klägerin zu 1 an die B. Baugesellschaft mbH, R. -Damm , N. , 35.172 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat ihre Haftung dem Grunde und der Höhe nach in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26.165,40 DM nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 bestätigt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.
Die Beklagte war in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Die Revisionsklägerinnen beantragen, durch Versäumnisurteil zu erkennen.
Entscheidungsgründe:
I. Da die Beklagte säumig ist und auch die weiteren Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnisurteils vorliegen, ist über die Revision auf Antrag der Revisionsklägerinnen durch Versäumnisurteil zu erkennen.
II. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu 1 - unter Abweisung der weitergehenden Klage - aus abgetretenem Recht der Klägerin zu 2 gemäß § 429 Abs. 1, § 430 Abs. 2 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) Schadensersatz in Höhe von 26.165,40 DM nebst Zinsen zugesprochen. Dazu hat es ausgeführt:
Bei dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2 und der Beklagten handele es sich um einen Frachtführervertrag i.S. von § 425 HGB a.F. Gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. hafte der Frachtführer für Schäden am Transportgut , die in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung desselben eingetreten seien, es sei denn, die Beschädigung beruhe auf Umständen, die auch durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht hätten abgewendet werden können. Im Streitfall sei die Beschädigung des Baggers nach der Übernahme und vor seiner Ablieferung eingetreten mit der Folge, daß die Beklagte, der der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei, für den eingetretenen Schaden gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. einzustehen habe.
Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten belaufe sich jedoch nur auf insgesamt 26.165,40 DM. Dieser Betrag setze sich aus Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM, Sachverständigenkosten in Höhe von 5.600 DM sowie der anteiligen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % zusammen. Der
erforderliche Reparaturbedarf stehe aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen D. und dessen mündlichen Erläuterungen dazu fest. Einen höheren Reparaturaufwand hätten die Klägerinnen jedenfalls nicht bewiesen.
Für das nach dem Unfall von der Klägerin zu 2 in Auftrag gegebene Parteigutachten seien Kosten in Höhe von 5.600 DM zuzüglich Umsatzsteuer angemessen.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt auch hinsichtlich der restlichen Gutachterkosten in Höhe von 728,30 DM zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und im übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 429 Abs. 1 HGB a.F bejaht, weil die Klägerin zu 2 sie als Frachtführerin beauftragt hat und der streitgegenständliche Schaden in der Zeit zwischen der Übernahme des Transportgutes in Berlin und seiner Ablieferung am Bestimmungsort von der Beklagten schuldhaft verursacht worden ist. Davon ist auch in der Revisionsinstanz auszugehen, da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei lediglich zum Ersatz von Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer verpflichtet, weil der Sachverständige D. einen darüber hinausgehenden Reparaturbedarf nicht für erforderlich gehalten habe.
a) Die Revision rügt allerdings vergeblich, das Berufungsgericht habe nicht annehmen dürfen, es gebe keinen Anlaß, an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen D. zu zweifeln. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige in seinem an das Berufungsgericht gerichteten Schreiben vom 27. Juni 2000 mitgeteilt hat, daß er "aufgrund der ganz speziellen Spezifik (Baumaschine) hier einen weiteren Sachverständigen unseres Hauses (Herrn Dipl.-Ing. Wolfgang L.) beiziehen" würde, da seine eigene Sachkunde nicht vollständig ausreichend sei. Es trifft auch zu, daß den Prozeßakten nicht entnommen werden kann, daß der gerichtlich bestellte Sachverständige D. bei der Erstattung seines schriftlichen Gutachtens vom 13. Oktober 2000 einen weiteren Gutachter hinzugezogen hat, der ihm die möglicherweise fehlende eigene Sachkunde vermittelt hätte. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg.
Das Berufungsgericht hat den Parteien Ablichtungen des Schreibens des Sachverständigen D. vom 27. Juni 2000 übersandt. Ferner hat es im Verhandlungs - und Beweisaufnahmetermin vom 16. August 2000 den Beschluß verkündet , daß die Sachverständigenbegutachtung zur Höhe des von den Klägerinnen behaupteten Schadens (Ziffer I 2 des Beweisbeschlusses vom 19. April 2000) fortgesetzt werden sollte. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 18. August 2000 wurde den Parteien zudem die Beauftragung des Sachverständigen D. mitgeteilt. Die Klägerinnen haben sich dazu nicht geäußert und geltend gemacht, daß dem Sachverständigen D. die erforderliche Sachkunde für das Beweisthema "Schadenshöhe" fehle. Ebensowenig ist die fehlende Sachkunde nach Erhalt des schriftlichen Gutachtens und im Rahmen der mündlichen Erläuterungen desselben durch den Sachverständigen D. gerügt worden. Unter diesen Umständen ist es den Klägerinnen gemäß § 295 Abs. 1 ZPO verwehrt , sich in der Revisionsinstanz darauf zu berufen, das Berufungsgericht hätte das Gutachten des Sachverständigen D. nicht zur Grundlage seiner Ent-
scheidung machen dürfen, sondern einen anderen kompetenten Sachverständigen mit der Erstattung des Gutachtens zur Schadenshöhe beauftragen müssen.
b) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach Erstellung des Gutachtens D. zur Schadenshöhe eine Fallgestaltung vorgelegen habe, die das Gericht ausnahmsweise verpflichtet habe, wegen mangelnder Sachkunde des gerichtlich bestellten Sachverständigen entweder gemäß § 412 Abs. 1 ZPO oder nach § 144 Abs. 1 ZPO ein weiteres Gutachten zur Bestätigung der Richtigkeit der Darlegungen des Privatgutachters Z. zur Schadenshöhe einzuholen.
Die Klägerinnen haben - wie bereits dargelegt - die fehlende Sachkunde Ds. nicht gerügt. Im übrigen berücksichtigt die Revision nicht genügend, daß das Berufungsgericht der erheblichen Differenz zwischen dem Privatgutachten Z. und dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen D. durch eine mündliche Anhörung des Sachverständigen D. nachgegangen ist. Es hat sich dabei von den Ausführungen Ds., der sich mit dem Gutachten Z. bei seinen Erläuterungen auseinandergesetzt hat, überzeugen lassen. Wenn das Berufungsgericht danach auf die Einholung eines weiteren Gutachtens verzichtet, liegt darin kein Verstoß gegen § 412 Abs. 1 ZPO oder § 144 Abs. 1 ZPO.
c) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Privatsachverständigen Z. als Zeugen zu den nach dem Unfallereignis am Bagger vorhandenen Beschädigungen zu vernehmen, wie es von den Klägerinnen beantragt worden sei.
aa) Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen; wie konkret die jeweiligen Tatsachenbehauptungen sein müssen, muß unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) anhand der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Einlassung des Gegners, beurteilt werden.
bb) Die Klägerinnen haben in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2000 unter anderem ausgeführt, die erheblichen Abweichungen der Bewertungen der beiden Gutachter, die der vom Berufungsgericht bestellte Gutachter in keiner Weise erklärt habe, erforderten eine Fortsetzung der Beweisaufnahme. Sie würden den Sachverständigen Z. deshalb ausdrücklich dafür benennen, daß entgegen den Ausführungen des vom Berufungsgericht beauftragten Sachverständigen durch den Unfall ein Wertverlust in Höhe von 96.000 DM eingetreten sei und daß die Unfallbeseitigungskosten diesen Betrag erheblich überschritten hätten. In demselben Schriftsatz haben sich die Klägerinnen die Ausführungen des von der Klägerin zu 2 beauftragten Sachverständigen Z. zum Umfang der bei dem Unfallereignis entstandenen Schäden am Bagger und deren Reparaturmöglichkeit zu eigen gemacht. Das reichte zur hinreichenden Konkretisierung der zu ermittelnden Tatsachen aus. Denn der Privatgutachter Z. hat zur Reparaturmöglichkeit des Baggers unter anderem wie folgt Stellung genommen:
"Der beschädigte Oberwagen wäre komplett zu demontieren und zu entsorgen. Der Motor ist nicht weiter verwendbar. Ebenso das komplette Fahrerhaus. Alle Kabelbäume und Leitungen müßten neu verlegt werden. Ein neuer Oberwagenrahmen müßte beschafft werden. Allein die Ersatzteilpreise für diese Teile belaufen sich auf mehr als ca. 90.000 DM." Der Privatgutachter Z. hat den Bagger - im Gegensatz zu dem gerichtlich bestellten Sachverständigen D., der sein Gutachten hauptsächlich auf der
Grundlage der Fotos und der Ausführungen des Privatgutachters Z. erstellt hat - im beschädigten Zustand in Augenschein genommen und aufgrund seiner besonderen Sachkunde Feststellungen zu den vorhandenen Beschädigungen getroffen. Das Berufungsgericht hätte ihn deshalb gemäß § 414 ZPO als sachverständigen Zeugen zum Zustand des Baggers nach dem Unfallereignis vernehmen müssen.
3. Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie eine Erstattung der bislang nicht zuerkannten Kosten für die Einholung des Privatgutachtens Z. (728,30 DM) erstrebt. Sie führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Schädiger die Kosten eines vom Geschädigten zur Schadensfeststellung (insbesondere zur Bestimmung der Schadenshöhe) eingeholten Sachverständigengutachtens zu ersetzen hat, soweit dieses zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist (vgl. BGHZ 142, 172, 185).
Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Äußerun gen des Sachverständigen D., der Gutachterkosten in Höhe von 5.100 DM bis 6.100 DM für angemessen gehalten hat, den erforderlichen Kostenaufwand gemäß § 287 ZPO auf einen Mittelwert von 5.600 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer festgesetzt. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
b) Die Klägerin zu 2 hat an den von ihr mit der Schadensfeststellung beauftragten Gutachter Z. unstreitig den geltend gemachten Betrag von 7.224,30 DM gezahlt. Ihr ist mithin in dieser Höhe ein Schaden entstanden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige D. hat Gutachterkosten in einer Größen-
ordnung von 5.100 DM bis 6.100 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer für angemessen gehalten. Bei Zugrundelegung des Höchstbetrags von 6.100 DM ergäbe sich ein Ersatzanspruch der Klägerin zu 1 von 7.076 DM. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin zu 1 mit der Zahlung von 7.224,30 DM an den von ihr beauftragten Gutachter Z. nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.
IV. Danach war auf die Revision der Klägerinnen das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war auch hinsichtlich des der Klägerin zu 1 zugesprochenen Restbetrags der Sachverständigenkosten in Höhe von 728,30 DM nebst Zinsen zurückzuweisen. Im übrigen Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.
Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen Mängeln einer vom Beklagten geplanten Dachsanierung.
- 2
- Sie beauftragten den Beklagten im Jahr 2001 damit, einen Vorschlag für die Dachsanierung eines Industriegebäudes mit fünf sog. Sheddächern und einer weiteren geneigten Dachfläche zu erarbeiten. Auf der Grundlage des vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses wurde die Fa. M. mit der Sanierung beauftragt. Noch während der Ausführung der Arbeiten bildeten sich an den Dachbahnen Falten und Risse. Auf sämtlichen Dachflächen rutschten die Bitumenbahnen ab. Nachdem die Klägerinnen die Fa. M. erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hatten, beantragten sie gegen diese ein selbständiges Beweisverfahren. Der gerichtliche Sachverständige kam zu dem Ergebnis , dass die vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien angesichts der vorhandenen Dachneigung nicht geeignet seien. Nach Erstellung des Gutachtens erweiterten die Klägerinnen das selbständige Beweisverfahren auf den Beklagten. Mit der Klage machen sie einen Teilbetrag der geschätzten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 100.000 € geltend.
- 3
- Das Landgericht hat den Beklagten nach mündlicher Anhörung des im selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen im beantragten Umfang zum Schadensersatz verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es liege ein vom Beklagten zu vertretender Planungsfehler in Form eines Ausschreibungsfehlers vor, weil die Dachsanierung mit den vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien handwerklich nicht fachgerecht zu erbringen gewesen sei.
- 4
- Mit der Berufung hat der Beklagte, gestützt auf ein nach Urteilserlass eingeholtes Privatgutachten, weitere Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten erhoben. Das Berufungsgericht hat diese als verspätet angesehen und die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
- 5
- Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte sei gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO mit Einwendungen ausgeschlossen, die auf dem Ergebnis des Privatgutachtens beruhten. Der Beklagte habe Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten bereits in erster Instanz vorbringen müssen. Er sei im selbständigen Beweisverfahren und im Rahmen der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht zum Sachverständigengutachten gehört worden, ohne Einwendungen vorzubringen. Er habe keine Gründe vorgebracht, weshalb die Überprüfung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens durch einen Privatgutachter während des Laufs des erstinstanzlichen Verfahrens nicht möglich gewesen sei.
III.
- 6
- Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Beklagte sei mit Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten in der Berufungsinstanz gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen , die auf dem nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingeholten Privatgutachten beruhen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
- 7
- 1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das nachträglich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau 2003, 560 m.w.N.).
- 8
- Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten keine in diesem Sinne neuen Einwendungen erhoben, sondern sein erstinstanzliches Vorbringen lediglich ergänzt und erläutert. Er hat in erster Instanz beanstandet, dass die gelieferte Klappbahn nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspreche und die aufgetretenen Mängel auf Verarbeitungsfehler der mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Firma M. zurückzuführen seien. In der Berufungsinstanz hat er unter Bezugnahme auf die Ausführungen des von ihm beauftragten Privatgutachters die Art der Verarbeitungsfehler im Einzelnen dargelegt sowie die Umstände bezeichnet, die die Annahme nahe legen, dass für die Sanierung fehlerhaftes und nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechendes Material verwendet worden ist.
- 9
- 2. Im Übrigen durfte das Berufungsgericht die vorgebrachten Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten schon deshalb nicht als verspätet zurückweisen, weil dem Beklagten keine Nachlässigkeit zur Last fällt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
- 10
- Eine Partei ist nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf sachverständigen Rat vorzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335; vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 253 und vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02, NJW 2003, 1400). Dieser Grundsatz findet außer bei medizinischen Fachfragen auch bei Fallgestaltungen Anwendung, in denen ein Erfolg versprechender Parteivortrag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 aaO.). Der Beklagte war danach nicht gehalten, gehalten, zur Erhebung fachlich fundierter Einwendungen bereits in erster Instanz einen privaten Sachverständigen zu beauftragen. Die Ermittlung der Umstände , die für den Mangel ursächlich gewesen sind, erfordert besonderes Fachwissen, das sich eine Partei in der Regel nur durch Hinzuziehung eines Sachverständigen verschaffen kann. Eine Partei ist auch dann nicht gehindert, sich zur Ergänzung ihres Sachvortrags eines anerkannten Sachverständigen zu bedienen, wenn sie selbst über Fachkenntnisse verfügt.
- 11
- 3. Der in der unzulässigen Zurückweisung des Vorbringens liegende Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat sich mit den auf das Privatgutachten gestützten Einwendungen des Beklagten nicht auseinandergesetzt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es anders entschieden hätte, wenn es die vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen berücksichtigt hätte. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.04.2005 - 9 O 457/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.11.2005 - 3 U 113/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Mieterin einer Vier-Zimmer-Wohnung des Beklagten in Berlin. Sie bewohnt die Räumlichkeiten zusammen mit ihrem Ehemann (Drittwiderbeklagter ) und zwei Kindern. Der Beklagte, der Mitte September 2008 umfangreiche , aber im Einzelnen nicht näher beschriebene Sanierungsarbeiten am Mietobjekt angekündigt hatte, ließ in der Folgezeit auf die Außenfassade des Gebäudes eine etwa zehn Zentimeter dicke Wärmedämmung aufbringen und setzte vor die vier hofseitig gelegenen Fenster der Wohnung neue Fensterrahmen mit einem kleineren Querschnitt ein. Im Zuge der Sanierungsmaßnahmen entfernte er auch den Sichtschutz auf dem zu dieser Wohnung gehörenden Balkon. Die Klägerin, deren Zustimmung der Beklagte vor Durchführung der Arbeiten nicht eingeholt hatte, verlangt mit ihrer Klage unter anderem Wiederherstellung der bisherigen Lichtverhältnisse und des Sicht- und Windschutzes auf dem Balkon.
- 2
- Der Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 17. November 2009 die Kündigung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs zum 31. August 2010 erklären. Die Kündigung begründete er mit dem Wunsch, wegen seiner angeschlagenen Gesundheit nach Berlin in die Nähe seines Bruders zurückzukehren und die von der Klägerin und ihrer Familie genutzte Wohnung selbst zu bewohnen. Die Klägerin wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis erneut wegen Eigenbedarfs. In der Folgezeit hat er Widerklage gegen die Klägerin und ihren Ehemann auf künftige Räumung und Herausgabe der Wohnung erhoben.
- 3
- Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Der Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt und im Berufungsverfahren seine Widerklage nach Ablauf der Kündigungsfrist auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellt. Das Landgericht hat auf das Rechtsmittel des Beklagten der Widerklage stattgegeben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Abweisung der Widerklage; zusätzlich verlangt die Klägerin hinsichtlich ihres Beseitigungsbegehrens die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:
- 6
- Die wegen Ablaufs der Kündigungsfrist nunmehr auf sofortige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage sei zulässig und begründet. Dem Beklagten stehe gegen die Widerbeklagten ein Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe zu. Das Mietverhältnis sei mittlerweile durch die mit Schreiben vom 17. November 2009 wirksam ausgesprochene Kündigung beendet worden. Das erstmalig im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten des Eigenbedarfs des Beklagten bleibe nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt.
- 7
- Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor, denn das Bestehen eines Eigenbedarfs des Beklagten sei vom Gericht des ersten Rechtszugs nicht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden. Das Amtsgericht habe die Widerbeklagten am 14. April 2010 zu einer umfassenden Stellungnahme zur Widerklage aufgefordert. Trotz dieser Aufforderung hätten diese die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage gestellt, sondern im Gegenteil geltend gemacht, die Widerklage sei unzulässig, weil keine Besorgnis bestünde, sie würden den auf künftige Räumung gerichteten Anspruch nicht erfüllen. Gegen eine Präklusion des neuen Vorbringens spreche auch nicht, dass das Amtsgericht in seinem Urteil der Rechtsauffassung der Widerbeklagten gefolgt sei. Denn die genannte Bestimmung lasse eine Berücksichtigung neuen Vorbringens nur dann zu, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien beeinflusst habe und daher (mit-)ursächlich dafür geworden sei, dass sich das Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagert habe. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Zu dem Zeitpunkt, als von den Widerbeklagten umfassend auf die Widerklage zu erwidern gewesen sei, sei für sie noch nicht erkennbar gewesen, dass das Amtsgericht die Widerklage als unzulässig abweisen werde und daher aus seiner Sicht die Frage eines bestehenden Eigenbedarfs unerheblich sein werde.
- 8
- Das erstmalige Bestreiten des Eigenbedarfs sei auch nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO berücksichtigungsfähig, denn es sei nicht ersichtlich, dass dem Amtsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, der die Widerbeklagten von einem Bestreiten des Eigenbedarfs abgehalten habe.
- 9
- Da das Bestreiten des Eigenbedarfs in erster Instanz aus Nachlässigkeit unterblieben sei, erlaube auch § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht die Zulassung dieses Verteidigungsmittels im Berufungsverfahren. Der Vorwurf der Nachlässigkeit werde nicht durch die fehlerhafte Rechtsansicht der Widerbeklagten ausgeräumt, sie seien in erster Instanz nicht gehalten gewesen, den Eigenbedarf des Beklagten zu bestreiten, weil ein solches Vorgehen ihre Zielsetzung gefährdet hätte, die Abweisung der Widerklage als unzulässig zu erreichen. Denn die Widerbeklagten seien aufgrund der mit Zustellung der Widerklage erfolgten Aufforderung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet gewesen , hierzu umfassend Stellung zu nehmen. Durch die Beschränkung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hätten sie gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen. Einer Nachlässigkeit der Widerbeklagten stehe auch nicht entgegen, dass gemäß § 277 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Sachvortrag einer Partei grundsätzlich der jeweiligen Prozesslage angepasst werden dürfe. Denn diese Einschränkung bedeute lediglich, dass das streitige Vorbringen der Parteien nicht von Anfang an den gesamten, also auch den nur möglicherweise entscheidungserheblichen Sachvortrag wiedergeben müsse. Sie erlaube hingegen nicht das bewusste Zurückhalten von Parteivortrag, der ersichtlich - spätestens in der Berufungsinstanz - von Relevanz sei und nur deshalb in erster Instanz unterbleibe , weil die Partei sich sonst mit ihrem übrigen Vortrag in Widerspruch setzen würde.
- 10
- Im Hinblick auf die wirksame Beendigung des Mietverhältnisses komme ein von der Klägerin geltend gemachter Instandsetzungsanspruch gemäß § 535 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.
II.
- 11
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 12
- 1. Das Berufungsurteil unterliegt zwar - anders als die Revisionmeint - nicht schon deswegen der Aufhebung, weil sich aus ihm die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge nicht hinreichend entnehmen ließen. Denn die Anträge der Parteien sind zwar nicht wörtlich, wohl aber - was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, BGHZ 154, 99, 100 f.; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW 2004, 1390 unter I) - sinngemäß wiedergegeben. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich, dass der Beklagte mit seiner Berufung unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils die sofortige Räumung und Herausgabe der Mietwohnung und die Abweisung der vor dem Amtsgericht erfolgreichen Klage begehrt.
- 13
- 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch ein Anspruch des Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nach § 546 Abs. 1 BGB nicht bejaht und demzufolge der Beseitigungsanspruch nicht mit der Begründung verneint werden, das Mietverhältnis sei durch die auf Eigenbedarf gestützte Kündigung des Beklagten beendet worden. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft das einen Eigenbedarf des Beklagten bestreitende Vorbringen der Widerbeklagten nicht zugelassen.
- 14
- a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier.
- 15
- aa) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten eines Eigenbedarfs des Beklagten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333; Beschlüsse vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9; jeweils mwN). Gemessen an diesen Maßstäben sind die vom Berufungsgericht zurückgewiesenen Ausführungen der Widerbeklagten zum fehlenden Eigenbedarf des Beklagten als neuer Vortrag zu werten. Zwar hat die Klägerin den vom Beklagten geltend gemachten Kündigungsgrund bereits in ihrer Klageschrift als "angeblichen Eigenbedarf" bezeichnet. Vertieft hat sie diese Ausführungen in erster Instanz jedoch nicht. Vielmehr haben sie und der Drittwiderbeklagte die zur Begründung eines Eigenbedarfs angeführten Umstände erst in ihrer Berufungserwiderung im Einzelnen und damit erstmals substantiiert bestritten.
- 16
- bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vortrags seien nicht erfüllt, weil die Widerbeklagten (bewusst ) davon abgesehen hätten, bereits in erster Instanz die Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung zu bestreiten, und der vom erstinstanzlichen Gericht eingenommene Rechtsstandpunkt für dieses Prozessverhalten nicht (mit-)ursächlich geworden sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO überspannt. Anders als die Revisionserwiderung offenbar meint, ist das Revisionsgericht nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft das Bestreiten des Eigenbedarfs in zweiter Instanz nicht berücksichtigt. Dass sie sich hierbei argumentativ auf die Fallgruppe des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO konzentriert, ist unschädlich. Denn nach § 551 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben.
- 17
- (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann ausgeschlossen , wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhält. Ein solches Verhalten begründet zwar Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berücksichtigung neuen Vortrags nach dieser Fallgruppe aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 27 f.).
- 18
- Im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 6; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16). Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs - und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 101; BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 unter II 2 a; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO; Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, aaO; jeweils mwN). Das Berufungsgericht durfte daher unter dem Blickwinkel des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO das erstmalige Bestreiten eines Eigenbedarfs in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf eine früher mögliche Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels zurückweisen.
- 19
- (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert eine Berücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht aus anderen Gründen. Zwar kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Damit findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und da- her, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 mwN; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Rn. 7; Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27).
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- Diese Voraussetzung ist jedoch (schon) dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO mwN; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 18). Das kann auf unterschiedliche Weise geschehen. So kann das Gericht eine Partei etwa durch die Erteilung von Hinweisen veranlassen, in erster Instanz von weiterem Vorbringen abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, aaO). Das erstinstanzliche Gericht kann aber auch durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erwecken, der bisherige Parteivortrag sei ausreichend (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03, NJW-RR 2005, 213 unter B II; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 20 f.; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, aaO Rn. 6 ff.).
- 21
- Anders als das Berufungsgericht meint, steht daher im Streitfall der Berücksichtigung des in Rede stehenden neuen Vorbringens nicht entgegen, dass für die Widerbeklagten zum Zeitpunkt ihrer Erwiderung auf die Widerklage noch nicht erkennbar war, welchen Rechtsstandpunkt das erstinstanzliche Gericht einnehmen würde. Der Verfahrensablauf zeigt, dass sie auf die vom Berufungsgericht vermissten Ausführungen zur Begründetheit der Widerklage des- wegen verzichtet haben, weil sich das erstinstanzliche Gericht ihrer Rechtsansicht angeschlossen hat. Die Widerbeklagten haben in ihrer Erwiderung auf die Widerklage ausdrücklich um die Erteilung eines gerichtlichen Hinweises gebeten , falls das Amtsgericht die Frage der Zulässigkeit der Widerklage abweichend beurteilen sollte. Ein solcher Hinweis ist jedoch unterblieben, weil sich das Gericht des ersten Rechtszugs der rechtlichen Beurteilung der Widerbeklagten angeschlossen und damit die Frage der Wirksamkeit der Kündigung für unerheblich erachtet hat. In Anbetracht dieser Verfahrensumstände mussten die Widerbeklagten ihre Prozessführung nicht auf das Vorliegen eines Kündigungsgrunds ausrichten, sondern durften darauf vertrauen, dass das Amtsgericht die auf künftige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage als unzulässig abweisen werde. In zweiter Instanz hat sich die rechtliche Sicht der Dinge verändert. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der - zwischenzeitlich auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellten - Widerklage bejaht, so dass das Vorliegen eines Eigenbedarfs nun erstmals entscheidungserhebliche Bedeutung gewonnen hat. Damit liegt eine Fallkonstellation vor, in der nach der gesetzgeberischen Zielsetzung den Parteien nicht die Möglichkeit abgeschnitten sein soll, auf eine abweichende rechtliche Beurteilung in der Berufungsinstanz mit nunmehr erforderlich gewordenen neuen Angriffs - und Verteidigungsmitteln zu reagieren (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/4722, aaO).
- 22
- Da das Bestreiten eines Eigenbedarfs des Beklagten somit schon nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, ob sich die auf künftige Räumung und Herausgabe in Anspruch genommenen Widerbeklagten auf den Einwand der Unzulässigkeit dieses Begehrens beschränken durften, ohne sich dem Vorwurf der Verletzung ihrer Prozessförderungspflicht und damit der Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO auszusetzen.
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- 3. Ohne Erfolg bleibt dagegen die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich verfahrensfehlerhaft nicht mit dem von seinem Standpunkt aus entscheidungserheblich gewordenen Gesichtspunkt einer möglichen Verletzung der Anbietpflicht (§ 242 BGB) durch den Beklagten befasst.
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- a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der wegen Eigenbedarfs berechtigt kündigende Vermieter dem Mieter eine andere, ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende vergleichbare Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern diese sich im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet und er sie erneut vermieten will; andernfalls ist die ausgesprochene Kündigung rechtsmissbräuchlich und unwirksam (Senatsurteile vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, NJW 2009, 1141 Rn. 11 f.; vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2, 3, und VIII ZR 311/02, NJW 2003, 2604 unter II 1, 2).
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- b) Diese Voraussetzungen sind bereits nach dem - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren berücksichtigungsfähigen - Vortrag der Widerbeklagten nicht erfüllt. Danach haben sie zwar erst am 3. August 2008 und damit nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erfahren , dass ein anderer Mieter sein Mietverhältnis über im dritten Obergeschoss desselben Hauses gelegene und als Osteopathie-Praxis genutzte Räume (3,5 Zimmer mit einer Fläche von 114 m2) vor Ablauf ihrer Kündigungsfrist (31. August 2010) gekündigt gehabt habe und bei Stellung eines Nachmieters zum sofortigen Auszug bereit gewesen sei. Dem lässt sich eine Verletzung der Anbietpflicht indessen nicht entnehmen. Denn die frei werdenden Räumlichkeiten sind nicht als Wohnung, sondern zu gewerblichen Zwecken genutzt worden.
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- Auch das Vorbringen der Widerbeklagten, im ersten Obergeschoss des Anwesens sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine gewerblich genutzte Einheit mit einer Fläche von 124 m2 frei geworden, ist nicht geeignet, eine Pflichtverletzung des Beklagten zu begründen. Die Widerbeklagten haben schon nicht vorgetragen, dass die Räumlichkeiten vor Ablauf ihrer Kündigungsfrist zur Weitervermietung zur Verfügung standen. Zudem hat der Beklagte unwiderlegt vorgebracht, dass er diese aus seiner Sicht zu Wohnzwecken nicht geeigneten Räumlichkeiten nach ihrem Freiwerden erneut zu gewerblichen Zwecken vermietet habe.
III.
- 27
- Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine verfahrensfehlerfreien Feststellungen zum Bestehen des von den Widerbeklagten bestrittenen Eigenbedarfs getroffen hat. Er ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 02.06.2010 - 6 C 83/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 06.05.2011 - 63 S 373/10 -
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)