Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Aug. 2016 - 31 U 132/15
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.05.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum (Az. I-1 O 192/14) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2A.
3Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin nach dem 2014 erklärten Widerruf der auf den Abschluss einer „Zinsvereinbarung per Termin (Forward-Kondition)“ vom 14.10.2005 (K4) sowie einer „Schuldübernahmeerklärung“ vom 28.11.2005 (K5) gerichteten Willenserklärungen Rückgewähransprüche gegen die Beklagte als frühere Darlehensgeberin zustehen. Erstinstanzlich hat die Klägerin die Klage vorrangig darauf gestützt, dass sich nach einer Gegenüberstellung der wechselseitigen Ansprüche ein Saldo von 35.791,32 € zugunsten der Klägerin ergeben soll (Bl. 191/192). Hilfsweise hat sie die Klage auf Rückgewähransprüche wegen einer fehlenden Effektivzinsangabe in dem am 03.06.1997 geschlossenen ursprünglichen Darlehensvertrag (K2) sowie eine im Rahmen eines Aufhebungsvertrages vom 27.08.2013 (K6) angeblich von der Beklagten fehlerhaft zu hoch berechnete Vorfälligkeitsentschädigung (KE2) gestützt. Nunmehr stützt die Klägerin die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Hauptforderung auf die bis zur Darlehensrückführung am 14.10.2013 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, und zwar zunächst auf die jüngeren, hilfsweise auf die älteren. Im Einzelnen:
4Mit Darlehensvertrag vom 03.06.1997 (K2) gewährte die Beklagte der aus den Architekten X und Y bestehenden X und Y GbR ein Darlehen Nr. #####/#### über 200.000,00 DM. Der Zinssatz von 5,80 % war bis zum 07.05.2002 festgeschrieben. Besichert war das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe von 200.000,00 DM auf dem Objekt K in L.
5Am 23.07.1997 schlossen X und Y einen notariell beurkundeten „Vertrag einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft“ (K1). § 2 Abs. 1 lautet: „Gegenstand des Unternehmens sind Anschaffung, Verwaltung und Vermietung eigenen Grundbesitzes.“ Im Eigentum der GbR standen bereits damals jedenfalls zwei Mehrfamilienhäuser mit 10 und 15 Wohneinheiten sowie zwei Doppelhaushälften. Zu einem nicht mitgeteilten späteren Zeitpunkt, jedenfalls aber vor 2005, kamen Reihenhäuser hinzu, so dass sich die Anzahl der vermieteten und zu verwaltenden Einheiten dann auf insgesamt 37 belief.
6Neben der GbR existierte eine Bauträger-GmbH der Herren X und Y, die ab 2005 finanzielle Schwierigkeiten hatte.
7Mit „Zusatzvereinbarungen zum Darlehensvertrag vom 03.06.1997“ vom 03.09.2002 (K3) vereinbarten die Vertragsparteien einen neuen Zinssatz von 5,60 %, festgeschrieben bis zum 03.09.2007.
8Am 14.10.2005 schlossen die Vertragsparteien als Ergänzung zum Darlehensvertrag vom 03.06.1997 eine „Zinsvereinbarung per Termin (Forward-Kondition)“ (K4). Danach galt nach Ablauf des bis zum 03.09.2007 vereinbarten Zinssatzes ein Zinssatz von 4,50 %, festgeschrieben bis zum 03.09.2017.
9Unter dem 28.11.2005 wurde von der Beklagten eine auf das Darlehen Nr. #####/#### bezogene „Schuldübernahmeerklärung“ (K5) gefertigt, die von Y und C als Gesellschaftern bürgerlichen Rechts der Y und C GbR unterzeichnet wurde. Nach der Erklärung dienten als Sicherheit für das Darlehen nun auch weitere Grundschulden, die der Beklagten zuvor an anderen Objekten der X und Y GbR für andere ihr gewährte Darlehen bestellt worden waren. Der Schuldübernahmeerklärung war eine Widerrufsbelehrung (K5) beigefügt, die die Klägerin für unzureichend hält.
10Zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt, spätestens aber am 14.12.2005, trat Frau C mit Wirkung zum 01.01.2005 in die X und Y GbR ein. X schied aus der Gesellschaft aus.
11Unter Berufung auf ihrer Ansicht nach fehlerhaft formulierte Widerrufsbelehrungen wandten sich die Gesellschafter der Klägerin Anfang 2013 an die Beklagte und baten um ein persönliches Gespräch. Daraufhin fand am 27.02.2013 eine Besprechung der Parteien statt, bei der beide Seiten anwaltlich vertreten waren. Die Klägerin sprach den ihrer Ansicht nach möglichen Widerruf der Darlehenserklärungen an. Die Beklagte vertrat den Standpunkt (KE13a), ein Widerrufsrecht sei nicht gegeben, weil Verbraucherdarlehensverträge nicht vorlägen. Bei der Y und C GbR handele es sich nicht um eine Verbraucherin. Den in Rede stehenden Darlehen hätten Bauträgermaßnahmen der Architekten X und Y zugrunde gelegen. Auch die Schuldübernahmeerklärungen aus dem Jahr 2005 begründeten selbst bei isolierter Betrachtung kein Widerrufsrecht. An der gewerblichen Kreditierung habe sich durch sie nichts geändert. Es seien lediglich die gesellschaftsrechtlichen Veränderungen innerhalb der X und Y GbR an die tatsächlichen Verhältnisse angepasst worden, nachdem Frau C am 29.12.2004 als weitere Gesellschafterin in die GbR eingetreten und Herr X am 02.01.2005 aus der GbR ausgeschieden sei. Die Erteilung der Widerrufsbelehrung im Jahr 2005 sei rein vorsorglich erfolgt.
12Mit Schreiben vom 12.03.2013 (K15) unterbreitete die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 27.02.2013 Vorschläge zur Erreichung von Liquiditätsverbesserungen in ihrem Darlehensportfolio unter Berücksichtigung von Vorfälligkeitsentschädigungen.
13Am 27.08.2013 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag (K6) zu dem Darlehen Nr. #####/####. Die Beklagte berechnete (KE2) eine Vorfälligkeitsentschädigung von 8.773,73 €, die von der Klägerin ohne Vorbehalt geleistet wurde.
14Mit Anwaltsschreiben vom 19.03.2014 (K7) erklärte die Klägerin unter Verweis auf ihrer Ansicht nach unzureichende Widerrufsbelehrungen den Widerruf u.a. der Schuldübernahmevereinbarung zu dem Darlehen Nr. #####/####.
15Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 18.04.2014 (K8) erklärte die Klägerin die Anfechtung u.a. des Aufhebungsvertrages zu dem Darlehen Nr. #####/####.
16Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
17Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
18Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung aus §§ 327 Abs. 1, 355, 346 Abs. 1 BGB. Ihre Widerrufserklärungen seien ins Leere gegangen.
19Das ursprüngliche Darlehen sei schon nach der zum Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden Fassung des Verbraucherkreditgesetzes nicht widerruflich gewesen. Eine Widerrufsbelehrung sei daher unabhängig von der Verbrauchereigenschaft nicht zu erteilen gewesen.
20Auch bezüglich der Forwardvereinbarung habe keine Pflicht zur Erteilung einer Widerrufsbelehrung bestanden. Die Vereinbarung habe kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt, es habe sich vielmehr um eine unechte Abschnittsfinanzierung gehandelt.
21Für die Schuldübernahme sei ebenfalls keine Widerrufsbelehrung zu erteilen gewesen. Die Haftung der Frau C ergebe sich bereits durch den Eintritt in die GbR. Mit der Schuldübernahme liege somit eine persönliche Haftungserweiterung nicht vor. Der Eintritt sei durch Vereinbarung der bisherigen Gesellschafter ermöglicht worden, eine mündliche Einigung über den Eintritt mit der neuen Gesellschafterin reiche dann aus. Eine solche sei durch das entsprechende Auftreten nach außen gegeben, die Übertragung des Miteigentums an den Grundstücken der Gesellschaft sei nicht erforderlich. Die Klägerin habe selbst zunächst vorgetragen, dass Frau C am 01.01.2005 in die GbR eingetreten sei.
22Ein Widerrufsrecht sei auch nicht wegen Erweiterung der Sicherheiten zu gewähren, da keine Erweiterung der Haftungsmasse vorliege. Die GbR hafte Dritten ohnehin mit ihrem gesamten Vermögen, die Schuldübernahme habe daher nur der Rangsicherung gedient.
23In jedem Fall sei die Folge des Widerrufs ohnehin nur die Unwirksamkeit der Übernahmeerklärung. Aus dieser Unwirksamkeit könne die Klägerin, die GbR, aber nichts herleiten.
24Ein etwaiges vertragliches Widerrufsrecht sei jedenfalls bereits im Jahr 2005 abgelaufen gewesen.
25Dessen ungeachtet habe die Klägerin auf ein etwaiges Widerrufsrecht durch Einverständnis und vorbehaltlose Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung trotz vorheriger Geltendmachung des Widerrufs und anwaltlicher Beratung verzichtet. Die vorbehaltlose Zahlung der geforderten Vorfälligkeitsentschädigung nach zuvor bereits erklärtem Widerruf habe die Beklagte nur als Verzicht auf etwaige Rechte auf und aus dem Widerruf verstehen können.
26Der Verzicht sei auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Die Klägerin habe schon nicht ausreichend konkret dargelegt, welcher Anfechtungsgrund vorliegen solle. Allein die Angabe, sie sei drangsaliert und es sei Druck aufgebaut worden, genüge für die Annahme einer Drohung oder einer arglistigen Täuschung nicht. Auch die Querverhaftung der Immobilien begründe aufgrund der ohnehin bestehenden Haftung der Immobilien für die Verbindlichkeiten der Klägerin keinen Anfechtungsgrund. Dass die Klägerin im Falle eines Widerrufs die Darlehensbeträge unverzüglich hätte zurückerstatten müssen und aufgrund der Grundschulden Schwierigkeiten bei der Beschaffung einer Anschlussfinanzierung gehabt hätte, sei ein dem Widerruf immanentes Risiko und keine widerrechtliche Drohung.
27Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Variante 1 BGB wegen der Berechnung einer überhöhten Vorfälligkeitsentschädigung. Die Beklagte habe die Vorfälligkeitsentschädigung in voller Höhe mit Rechtsgrund erlangt. Diese sei richtigerweise nach dem vereinbarten Zinsbindungsende berechnet worden.
28Die Klägerin habe schließlich auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Variante 1 BGB wegen fehlender Effektivzinsangabe im Darlehensvertrag. Für die Zeit vor 2011 sei dieser Anspruch jedenfalls verjährt. Für die Zeit ab 2011 habe die Vereinbarung vom 02.10.2005 gegolten, die eine Effektivzinsangabe enthalte. Dadurch sei der Mangel des ursprünglichen Vertrages geheilt worden. Auf die Frage, ob die Klägerin angesichts des Umfangs der Vermögensverwaltung noch als Verbraucherin anzusehen sei, komme es daher nicht an.
29Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.
30Sie rügt, Frau C sei entgegen der Annahme des Landgerichts zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldübernahme am 28.11.2005 nicht Mitgesellschafterin der X und Y GbR gewesen. Frau C sei erst am 14.12.2005 in die X und Y GbR eingetreten. Insoweit sei es entgegen der Annahme des Landgerichts auch zu einer persönlichen Haftungserweiterung durch die Schuldübernahme gekommen und eine Widerrufsbelehrung erforderlich gewesen.
31Ferner sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass selbst ein berechtigter Widerruf der Schuldübernahme rechtlich folgenlos gewesen wäre. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass das Landgericht verkannt habe, dass Herr Y und Frau C an zwei GbRs beteiligt seien, zwischen denen sehr wohl eine Schuldübernahme habe erfolgen können. Dieser Verständnisfehler des Landgerichts sei der Klägerseite mangels eines früheren Hinweises des Landgerichts allerdings erst mit der abgefassten Urteilsbegründung aufgefallen, so dass eine Richtigstellung nicht eher habe erfolgen können. Es existiere zum einen die aus der früheren X und Y GbR hervorgegangene GbR (sog. Immobilien-GbR), die Klägerin, in die Frau C erst am 14.12.2005 eingetreten sei. Zum anderen, so behauptet die Klägerin mit der Berufungsbegründung, habe bereits seit dem 02.03.2005 (K19, Bl. 364) eine weitere Y und C GbR (sog. Erben-GbR) bestanden. Diese sei aus einer Miterbengemeinschaft der Geschwister Y und C nach der im Jahr 2000 verstorbenen Mutter Z hervorgegangen. Gesellschaftszweck der Erben-GbR sei das Halten und Verwalten des Gesellschaftsvermögens i.H.v. 160.113,02 €, das aus einem Darlehen der Erben-GbR an die Immobilien-GbR resultiere, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Um die Gefahr auszuschließen, dass die Y und C Erben-GbR, nicht zuletzt aufgrund der Zahlungsschwäche des Herrn X, von der X und Y Immobilien GbR die noch offenen 160.113,02 € zurückfordern würde, habe die Beklagte von der Y und C Erben-GbR die mit der Klageschrift vorgelegte Schuldübernahme gefordert. Es sei also die Y und C Erben-GbR gewesen, die von der X und Y Immobilien-GbR mit der Schuldübernahme vom 28.11.2005 die persönliche Schuldhaft für das streitgegenständliche Darlehen übernommen habe. Im Ergebnis liege damit eine echte Schuldübernahme vor, da die Erben-GbR die persönliche Schuldhaft für das der Immobilien-GbR gewährte Darlehen übernommen habe. Die von der Immobilien-GbR zu unterscheidende Erben-GbR, die lediglich ein Vermögen i.H.v. 160.113,02 € in Form der Darlehensforderung gehalten habe, sei zweifelsohne Verbraucherin. Da es sich insoweit lediglich um ein Absicherungsgeschäft der Beklagten gehandelt habe, welches die Beklagte der Erben-GbR mittelbar über die Immobilien-GbR abverlangt habe, verstehe sich auch von selbst, dass die Immobilien-GbR, die Klägerin, sämtliche Darlehen bei der Beklagten und damit auch das hier streitgegenständliche Darlehen weiter bedient habe. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung, überzahlter Zinsen und Nutzungsersatz stünden daher der Klägerin zu.
32Entgegen der Ansicht des Landgerichts bringe der Widerruf der Schuldübernahme auch eigene Rechtsfolgen mit sich. Die im Altvertrag enthaltene Klausel, nach der die Beklagte bei Auslaufen der Zinsbindung berechtigt sein sollte, den Zinssatz mit sofortiger Wirkung gegenüber dem Darlehensnehmer zu senken und zu erhöhen, sei nach der Rechtsprechung des BGH unwirksam. Die Zinsbindung habe am 03.09.2007 geendet. Die Zinsvereinbarung per Termin vom 07.10.2005 sei nicht auch von X unterzeichnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei Y aber bei Darlehensgeschäften und Geschäften mit einer wirtschaftlichen Bedeutung von über 10.000,00 DM nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen. Jedenfalls aber sei das Darlehen gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach zehn Jahren mit einer Frist von weiteren sechs Monaten kündbar gewesen, das heißt zum 07.11.2007. Die so entstandene Lücke sei durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, in deren Folge die Beklagte ebenfalls nur die mit der Klage angesetzten marktüblichen Zinsen verlangen könne. Auch infolgedessen sei es daher zu einer Überzahlung in Höhe der mit der Klage geltend gemachten Forderung gekommen. Letzteres folge ohnehin auch daraus, dass schon aufgrund der fehlenden Zinsbindung die für das hiesige Darlehen von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 8.773,80 € nicht habe gefordert werden dürfen.
33Die Schuldübernahmeerklärung habe entgegen der Auffassung des Landgerichts schon deswegen mit einer zutreffenden Widerrufsbelehrung versehen werden müssen, weil Frau C mit ihr die eigene persönliche Schuldhaft übernommen habe und damit gleichsam der Haftung der Immobilien-GbR beigetreten sei. Im Übrigen folge die Erforderlichkeit der Widerrufsbelehrung auch daraus, dass durch die Querverhaftung der Immobilien und die so grundlegend umgestaltete Sicherheitenlage auch das Kapitalnutzungsrecht geändert worden sei.
34Verkannt habe das Landgericht auch die Ausführungen der Klägerin zur unzutreffenden Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung. Die Vorfälligkeitsentschädigung sei jedenfalls deshalb überhöht und mithin falsch berechnet, weil die Beklagte zu Unrecht nicht nur von ihrer geschützten Kapitalerwartung von zehn Jahren und sechs Monaten gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgegangen sei, sondern von elf Jahren und elf Monaten. Insoweit sei für 17 Monate zu Unrecht Vorfälligkeitsentschädigung erhoben worden. Statt für 1434 Tage habe die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung nur für 926 Tage erheben dürfen. Es ergebe sich eine Überzahlung i.H.v. 3.108,15 € (Bl. 356).
35Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht, so die Klägerin mit näheren Ausführungen, auch einen konkludenten Anspruchsverzicht der Klägerin bejaht. An die Annahme eines Verzichts seien hohe Anforderungen zu stellen. Die Klägerin habe insoweit vorgetragen, dass sie die Bank habe wechseln wollen, weil sie von der Beklagten drangsaliert worden sei. In einem solchen Fall habe die Beklagte schlechterdings nicht annehmen können, dass nach einem erfolgten Wechsel der Bank keine Ansprüche mehr geltend gemacht würden.
36Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die fehlende Effektivzinsangabe im Darlehensvertrag nicht zu Ansprüchen der Klägerin führe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei insoweit durch die Zinsvereinbarung vom 07.10.2005 keine Heilung eingetreten. Die Ermäßigung des Zinssatzes auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % trete entgegen der Ansicht des Landgerichts ungeachtet späterer Vereinbarungen für die gesamte Darlehenslaufzeit ein.
37Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, Ansprüche für die Zeit vor 2011 seien verjährt. Die Klägerin habe gerade nicht bereits im Jahr 2005 von der Erforderlichkeit der Effektivzinsangabe Kenntnis erlangt.
38Die Klägerin beantragt, das am 28.05.2015 verkündete Urteil der ersten Zivilkammer des Landgerichts Bochum, Az. 1 O 192/14, abzuändern und wie folgt zu erkennen:
391.
40Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.389,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2014 zu zahlen.
412.
42Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.436,57 € freizustellen.
43Die Beklagte beantragt,
44die Berufung zurückzuweisen.
45Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
46Die Beklagte bestreitet, dass Frau C am 28.11.2015 noch nicht Gesellschafterin der ehemaligen X und Y GbR gewesen sei. Die Klägerin habe selbst zunächst vorgetragen, dass Frau C am 01.01.2005 in die GbR eingetreten sei. Im Übrigen vertritt die Beklagte die Ansicht, dass es hierauf nicht ankomme, weil Frau C jedenfalls mit Wirkung zum 01.01.2005 unstreitig in die GbR eingetreten sei.
47Die Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, es habe neben der Immobilien-GbR eine zweite GbR, die so genannte Erben-GbR, gegeben, die die Haftung habe übernehmen sollen. Die Beklagte rügt den darauf bezogenen Vortrag der Klägerin als neu und prozessual unbeachtlich. Insoweit verweist sie auch darauf, dass der erstmals zweitinstanzlich gehaltene Vortrag dem Vorbringen der Klägerin in erster Instanz diametral widerspreche.
48Die Beklagte rügt, auf der Basis des unzutreffenden und verspäteten Vortrags der Klägerin, dass die Erben-GbR die Schuldübernahme erklärt habe, fehle es nach eigener Lesart der Immobilien-GbR an einer Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Widerruf.
49Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Darlehensvertrag aus dem Jahr 1997 schon nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht widerruflich gewesen sei. Hinzu komme, dass die Klägerin, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, nicht Verbraucherin gewesen sei.
50Überdies sei die Widerrufsbelehrung fehlerfrei gewesen, jedenfalls könne sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB-InfoV berufen. Hilfsweise stehe einem Widerrufsrecht der Klägerin jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegen. Unter Berücksichtigung des unstreitigen Inhalts des am 27.02.2013 geführten Gesprächs über die Ausübung des Widerrufsrechts könne der am 19.03.2014 nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung erklärte Widerruf selbst bei dessen unterstellter Wirksamkeit nur als widersprüchliches Verhalten gewertet werden.
51Ein unterstellt wirksamer Widerruf der Schuldübernahme durch Frau C sei rechtlich folgenlos. Frau C hafte als Gesellschafterin der Klägerin entsprechend § 128 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der GbR direkt und unmittelbar mit ihrem gesamten Vermögen. Selbst wenn man daher annehmen würde, dass Frau C ihre Schuldübernahme vom 28.11.2005 wirksam widerrufen hätte, würde sie genauso für die Verbindlichkeiten der Klägerin haften wie sie bei Fortbestehen der Schuldübernahme haften würde.
52Etwas anderes ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man äußerst hilfsweise annähme, dass die Erben-GbR die Schuldübernahme für die Immobilien-GbR abgegeben und anschließend wirksam widerrufen habe. Unstreitig seien selbst bei der Annahme von zwei getrennten GbRs jeweils Y und C deren Gesellschafter. Beide würden jeweils entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten beider GbRs mit ihrem ganzen Vermögen haften.
53Hinsichtlich der Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung habe das Landgericht zutreffend auf den Beginn der Zinsbindungsperiode abgestellt. Die Berechnung der Beklagten sei somit zutreffend. Zutreffend habe das Landgericht auch insoweit einen Verzicht angenommen. Im Übrigen habe die anwaltlich beratene Klägerin jedenfalls Kenntnis vom möglichen Nichtbestehen der Vorfälligkeitsentschädigungsforderung gehabt, so dass eine Rückforderung nach § 814 BGB ausgeschlossen sei.
54Die Ausführungen des Landgerichts zum Nichtbestehen von Ansprüchen wegen einer fehlenden Effektivzinsangabe seien zutreffend.
55Hilfsweise für den Fall der Begründetheit der Klage beruft sich die Beklagte darauf, sie habe Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta zu leisten.
56Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
57B.
58Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Die gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg.
591.
60Widerruf des Darlehensvertrages vom 03.06.1997
61Der Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrages vom 03.06.1997 gerichteten Willenserklärungen ist – soweit ersichtlich – schon nicht erklärt worden.
62Die zutreffende Ausführung des Landgerichts, hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 03.06.1997 habe schon wegen der Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kein Widerrufsrecht bestanden, greift die Berufung nicht an. Zudem wäre ein etwaiges Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers erloschen.
63Im Übrigen liegt schon kein Verbraucherdarlehensvertrag vor, so dass der Klägerin auch aus diesem Grund ein Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKrG nicht zustand. Die Klägerin hat den Darlehensvertrag für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit aufgenommen, § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Zwar verweist die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwaltung eigenen Vermögens durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von der Höhe der verwalteten Werte keine gewerbliche Tätigkeit ist (vgl. BGH, BKR 2002, 26). Das gilt allerdings nur so lange, wie die Verwaltung eigenen Vermögens nicht gewerblichen Zwecken dient und / oder nicht den für eine auch nur partielle unternehmerische Tätigkeit erforderlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand erfordert (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2013, 05754 m. w. N.). Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt dabei eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (vgl. BGH, a. a. O., Seite 28). Bei der vorzunehmenden Würdigung der Indizien kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Darlehensnehmer nach seinem inneren Willen unternehmerisch tätig zu werden gedenkt. Maßgeblich sind vielmehr die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (vgl. Lang, ZfIR 2003, 2, 6/7; BGH NJW 2008, NJW Jahr 2008, 435). Nach der Rechtsprechung des Senats erfordert die kontinuierliche Verwaltung von Mietverhältnissen über 23 Wohn- und 2 Gewerbeeinheiten regelmäßig die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation (Urteil vom 26.10.2015 – Az. 31 U 85/15 = BeckRS 2016, 03249 Tz. 23). Vorliegend gilt bei damals jedenfalls 27 zu verwaltenden Wohneinheiten nichts anderes. Zwar hatte die GbR keine eigenen Geschäftsräume, sie hat aber unstreitig die Geschäftsräume der Bauträger-GmbH mit genutzt. Ferner sprechen der berufliche Hintergrund der Herren X und Y sowie der parallele Betrieb einer Bauträger-GmbH für eine unternehmerische Tätigkeit. Schließlich spricht für eine unternehmerische Tätigkeit der Klägerin die Formulierung im notariellen Vertrag vom 23.07.1997. Danach ist Gegenstand „des Unternehmens“, nicht „der Gesellschaft“, die Anschaffung, Verwaltung und Vermietung eigenen Grundbesitzes.
642.
65Widerruf der Vereinbarung vom 03.09.2002
66Der Widerruf der auf den Abschluss der Vereinbarung vom 03.09.2002 gerichteten Willenserklärungen ist – soweit ersichtlich – schon nicht erklärt worden.
67Im Übrigen bestand kein Widerrufsrecht, weil die Klägerin wiederum nicht als Verbraucherin gehandelt hat und ihr zudem kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde, sondern lediglich neue Konditionen im Rahmen einer sog. unechten Abschnittsfinanzierung vereinbart wurden. Die Einräumung einer Kapitalnutzungsmöglichkeit ist nur dann „neu“, wenn sie im Ursprungsvertrag weder geregelt noch angelegt ist. Wird hingegen durch die Vereinbarung einer Kapitalnutzung zu bestimmten Konditionen lediglich an ein bestehendes Recht angeknüpft, bedeutet dies, dass sich die Parteien weiterhin innerhalb des alten Darlehensvertrages bewegen und sich darauf beschränken, dessen Bedingungen anders festzuschreiben oder die alten Bedingungen (bei einer Verlängerung des alten Kapitalnutzungsrechts) für die Zukunft fortzuführen, so dass ein Neuabschluss zu verneinen ist (Staudinger/Sibylle Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 492, Rn. 23 m.w.N.). So liegt es auch hier. Die Vereinbarung vom 03.09.2002 knüpft explizit an den Ursprungsvertrag vom 03.06.1997 an und schreibt lediglich einen neuen Zinssatz bis zum 03.09.2007 fest, räumt aber kein im Ursprungsvertrag nicht bereits angelegtes Kapitalnutzungsrecht ein.
683.
69Unwirksamkeit der Zinsvereinbarung per Termin vom 14.10.2005
70Erstmals mit der Berufungsbegründung (dort Seite 8 Bl. 354) macht die Klägerin geltend, die Vereinbarung vom 14.10.2005 sei mangels Unterzeichnung durch beide Gesellschafter der GbR unwirksam, weil nach dem Gesellschaftsvertrag ein Fall der Gesamtvertretung vorgelegen habe. Folge der Unwirksamkeit sei zum einen, dass nach dem Ablauf der zweiten Zinsbindung am 03.09.2007 keine Vereinbarung zur Zinshöhe bestanden habe. Da die Zinsanpassungsklausel im Ursprungsvertrag unwirksam sei, habe dann nach Ablauf der zweiten Zinsbindung nur der mit der Klage angesetzte marktübliche Zins verlangt werden können. Zum anderen habe aufgrund der dann fehlenden Zinsbindung und gesicherten Zinserwartung die Beklagte keine Vorfälligkeitsentschädigung beanspruchen können.
71Die in dem Vorbingen der Klägerin liegende Behauptung, die Vereinbarung vom 14.10.2005 sei nur von einem der Gesellschafter unterzeichnet worden, ist neu, sie findet sich insbesondere nicht im Schriftsatz vom 17.02.2015 (Bl. 183 ff, insbesondere Bl. 187). Zulassungsgründe (§ 531 Abs. 2 ZPO) für das neue Vorbringen der Klägerin sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
72Im Übrigen hat die Klägerin ihr Vorbringen im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt und eingeräumt, dass die Vereinbarung vom 14.10.2005 die Unterschriften von Frau C und Herrn Y trägt, die Vereinbarung also jedenfalls von zwei Gesellschaftern unterzeichnet worden ist.
73Ob die Vereinbarung vom 14.10.2005 unter Berücksichtigung der Regelung in § 6e des Gesellschaftsvertrages noch von weiteren Gesellschaftern hätte unterzeichnet werden müssen, kann aus Rechtsgründen dahinstehen. Denn Frau C ist unstreitig spätestens am 14.12.2005 in die GbR eingetreten. Ausweislich der Schuldübernahmeerklärung vom 28.11.2005 war ihr die Vereinbarung vom 14.10.2005 bekannt. Gleichwohl hat sich die GbR gegenüber der Beklagten nicht auf eine angeblich nicht ordnungsgemäße Vertretung bei Abschluss der Vereinbarung vom 14.10.2005 berufen, sondern nach Auslaufen der vorhergehenden Zinsbindung den neuen Zinssatz gemäß der Vereinbarung vom 14.10.2005 über Jahre gezahlt und damit die Vereinbarung vom 14.10.2005 jedenfalls gem. §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB genehmigt.
744.
75Widerruf der Zinsvereinbarung per Termin vom 14.10.2005
76Der mit der Klageschrift erklärte Widerruf der auf den Abschluss der Vereinbarung vom 14.10.2005 gerichteten Willenserklärungen greift nicht durch.
77Es bestand schon deshalb kein Widerrufsrecht nach § 495 BGB, weil die Klägerin, die zwischenzeitlich sogar 37 Mietverhältnisse verwaltete, erneut nicht als Verbraucherin gehandelt hat.
78Zudem bestand ein Widerrufsrecht auch deshalb nicht, weil der Klägerin entgegen ihrer Auffassung wiederum kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde, sondern lediglich neue Konditionen im Rahmen einer sog. unechten Abschnittsfinanzierung vereinbart wurden. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht daraus, dass die Vereinbarung schon deutlich vor Ablauf der zweiten Zinsfestschreibung getroffen wurde. Maßgeblich ist vielmehr, dass der neue Zinssatz erst nach Ablauf der zweiten Zinsfestschreibung Geltung haben sollte.
795.
80Widerruf der Schuldübernahmeerklärung
81Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf den Widerruf der Schuldübernahmeerklärung.
82a.
83Die Behauptung der Klägerin, neben der Immobilien-GbR habe eine Erben-GbR bestanden und diese habe mit der Erklärung vom 28.11.2005 die Schuld der X und Y Immobilien-GbR übernommen, ist prozessual unbeachtlich. Zum einen sind diese erstmals mit der Berufungsbegründung aufgestellten Behauptungen neu und mangels Darlegung von Zulassungsgründen (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht zuzulassen. Zum anderen widerspricht das Vorbringen völlig dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, ohne dass die Abweichung im Vortrag erläutert wird oder sonst nachvollziehbar ist. Selbst mit dem letzten erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.05.2015 (Bl. 311 ff.) hat die Klägerin lediglich ausgeführt, dass am 22.02.2005 „ausschließlich die X und Y GbR existierte, Frau C offensichtlich also gerade nicht beteiligt war. Es bestand lediglich eine Erbengemeinschaft des Herrn Y und seiner Schwester C. …“ Hätte neben der Immobilien-GbR eine Erben-GbR bestanden und diese die Schuld der Immobilien-GbR übernommen, hätte nichts näher gelegen, als dies spätestens jetzt vorzutragen, nachdem die Beklagte schon mit der Klageerwiderung ausgeführt hatte, es habe tatsächlich keine Schuldübernahme stattgefunden. Vielmehr sei es bei genauerer Betrachtung so, dass „die einzige hier in Rede stehende GbR die Übernahme ihrer eigenen Schuld erklärt“ habe (Bl. 55).
84b.
85Es kann letztlich dahinstehen, ob Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahme schon Gesellschafterin der Immobilien-GbR war. Hierfür spricht allerdings, dass Frau C bereits am 14.10.2005 die Zinsvereinbarung per Termin mit unterzeichnet hat. Ferner spricht hierfür u.a. der von der Klägerin unterzeichnete, notariell beglaubigte Grundbuchberichtigungsantrag vom 14.12.2005 (K1a). Denn darin heißt es ausdrücklich: „Zwischenzeitlich hat sich der Bestand der GbR verändert. Als 3. Gesellschafterin ist seit dem 01.01.2005 Frau C … eingetreten.“
86Wäre Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahmeerklärung Gesellschafterin der Immobilien-GbR gewesen, wäre die Schuldübernahme ins Leere gegangen, denn die GbR kann nicht ihre eigene Schuld übernehmen. Neu wäre zwar die Querverhaftung der Grundschulden gewesen. Selbst wenn man aber in der Vereinbarung den Abschluss eines neuen Darlehensvertrages sähe, hätte der GbR mangels Verbrauchereigenschaft wiederum kein Widerrufsrecht zugestanden und keine Widerrufsbelehrung erteilt werden müssen.
87Wenn Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahmeerklärung nicht Gesellschafterin der Immobilien-GbR gewesen wäre, könnte ihre Erklärung als Schuldbeitritt gewertet werden und Frau C als Verbraucherin ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB zugestanden haben. Der Widerruf würde allerdings nur zum Wegfall des Schuldbeitritts der Frau C führen, während der Darlehensvertrag mit der GbR weiterhin Bestand hätte.
88Schließlich ist jedwedem Widerruf die Anerkennung deshalb zu versagen, weil sich die Ausübung des Widerrufsrechts nach den besonderen Umständen des Falles als treuwidrig darstellt. Unstreitig haben die bereits damals anwaltlich vertretenen Parteien in dem am 27.02.2013 geführten Gespräch die Frage des Bestehens eines Widerrufsrechts der Klägerin erörtert. Die Klägerin, die danach einen Widerruf jedenfalls als möglich in Betracht gezogen hat, hat gleichwohl den Widerruf nicht zeitnah erklärt, sondern exakt sechs Monate später mit der Beklagten die streitgegenständliche Aufhebungsvereinbarung geschlossen und sodann die Vorfälligkeitsentschädigung vorbehaltlos bezahlt. Die Erklärung des Widerrufs am 19.03.2014 stellt sich angesichts des Vorverhaltens der Klägerin als widersprüchliches Verhalten dar.
896.
90Fehlende Effektivzinsangabe
91Aus der fehlenden Angabe des effektiven Jahreszinses in dem Ursprungsvertrag vom 03.06.1997 kann die Klägerin nichts herleiten. Einer Angabe des effektiven Jahreszinses nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 e) VerbrKrG bedurfte es nicht, weil die Klägerin den Vertrag nicht als Verbraucherin abgeschlossen hat und das VerbrKrG mithin keine Anwendung findet.
927.
93Anfechtung des Aufhebungsvertrages
94Die Klägerin greift die darauf bezogenen, zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufungsinstanz nicht mehr an.
958.
96Überhöhte Vorfälligkeitsentschädigung berechnet
97a.
98Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf teilweise Rückerstattung der Vorfälligkeitsentschädigung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.
99Zu einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens haben die Parteien in der Zinsvereinbarung per Termin vom 07.10.2005 – offenbar angelehnt an § 490 Abs. 2 BGB – Folgendes geregelt: „Kündigt der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig aufgrund seiner berechtigten Interessen, so hat der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Darlehensgeber aus der vorzeitigen Kündigung entsteht.“
100Hat der Darlehensnehmer nach der Kündigung eine Vorfälligkeitsentschädigung gezahlt, die die mit der vorzeitigen Darlehensabwicklung für die Bank verbundenen Nachteile übersteigt, so liegt in Höhe des übersteigenden Teilbetrages keine Vorfälligkeitsentschädigung nach § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB vor. Ein gesetzlicher Anspruch der Bank auf Zahlung dieses überschießenden Betrages bestand nicht. Die Bank hat daher diesen Betrag nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 zurückzuzahlen (MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 36).
101Dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Rückführung des Darlehens hatte, ist indes nicht näher vorgetragen. Der erstinstanzliche Verweis auf „Drangsalierungen“, die aber klägerseits wohl maßgeblich in der bereits 2005 begründeten Querverhaftung der Immobilien gesehen werden, reicht insoweit nicht aus. Gleiches gilt für das zweitinstanzlich vorgebrachte Argument (Bl. 437), jeglicher Handlungsspielraum der Klägerin sei im Keim erstickt gewesen, weil größere Bankguthaben der Klägerin aufgrund einer Verpfändung zugunsten der Beklagten blockiert gewesen seien. Die notwendige Liquidität sei nicht mehr gegeben gewesen. Die Beklagte habe lediglich einen weiteren Kontokorrentkredit über 10.000,00 € angeboten, was die notwendige Liquidität aber auch nicht verschafft hätte.
102Besteht allerdings, wie hier, kein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers, erfährt der Grundsatz der Vertragstreue keine gesetzliche Durchbrechung. Die Bank kann also frei darüber entscheiden, ob sie der Ablösung des Darlehens, d.h. dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zustimmt oder Vertragserfüllung verlangt. Der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung folgt in diesem Fall allein aus dem, ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden, Inhalt der vertraglichen Vereinbarung, nicht aus einer analogen Anwendung von § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB. Im Fall einer frei ausgehandelten Vereinbarung stellt sich diese Zahlung nicht, wie im Fall des § 490 Abs. 2 BGB, als Aufopferungsentschädigung, sondern, entsprechend ihrem wirtschaftlichen Ziel, als Preis für die Zustimmung der Bank zur vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags und damit als echtes Vorfälligkeitsentgelt dar. Seine Höhe kann in den Grenzen des § 138 BGB frei vereinbart werden (vgl. zum Ganzen: MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 39 und 40).
103Dafür, dass das beklagtenseits geltend gemachte Vorfälligkeitsentgelt sittenwidrig überhöht ist, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die Beklagte hat eine Vorfälligkeitsentschädigung von 8.773,80 € beansprucht, nach Ansicht der Beklagten hätte aber nur eine um 3.108,15 € geringere beansprucht werden dürfen, also immer noch 5.666,65 €. Selbst dieser Betrag ist möglicherweise noch zu niedrig. Nach einer Berechnung der Beklagten (KE13) ergäbe sich bei Zugrundelegung der von der Klägerin für zutreffend gehaltenen Dauer der geschützten Zinserwartung (13.04.2016 statt 03.09.2017) eine Vorfälligkeitsentschädigung von 6.405,46 €.
104b.
105Gibt die Bank gegenüber dem Kreditnehmer zu erkennen, dass sie sich bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung an den Vorgaben des BGH orientiert, während die Entschädigung tatsächlich höher (aber unterhalb der Schwelle des § 138 BGB) liegt, kommt eine Haftung der Bank aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2) wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht in Betracht (vgl. MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 39 und 40).
106Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Berechnungsprotokoll (KE2) Folgendes ausgeführt: „Bei der Berechnung sind alle Vorgaben berücksichtigt, die der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen, zuletzt dem vom 30.11.2004, gegeben hat.“ Die Beklagte wollte sich also an den Vorgaben des BGH orientieren. Zu der hier maßgeblichen Frage, ob für den Beginn des Zeitraums der geschützten Zinserwartung (maximal 10 Jahre und 6 Monate gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung (14.10.2005) oder den Zeitpunkt des Beginns der neuen Zinsbindungsperiode (04.09.2007) abzustellen ist, liegt – soweit ersichtlich – Rechtsprechung des BGH aber nicht vor.
107Folgt man der Rechtsauffassung der Beklagten, scheitert ein Anspruch der Klägerin aus c.i.c. schon daran, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt. Die Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil ein etwaiger Anspruch der Klägerin auch an der Kausalität und am Schaden scheitert. Dazu, dass die Beklagte der von der Klägerin für richtig gehaltenen Berechnungsmethode gefolgt wäre, bringt die Klägerin nichts vor und tritt sie Beweis nicht an. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich. Die Beklagte bezieht sich für den von ihr vertretenen Standpunkt auf namhafte Stimmen in der Literatur (Bl. 402). Angesichts dessen und weil auch die Klägerin ein Interesse daran hatte, sämtliche bei der Beklagten geführten Darlehen abzulösen, hätte die Klägerin den von ihr für richtig gehaltenen Berechnungsmodus in Verhandlungen mit der Beklagten wohl kaum durchsetzen können, den Aufhebungsvertrag aber gleichwohl geschlossen.
1089.
109Nebenentscheidungen
110Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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(1) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auf Verbraucherverträge anzuwenden, welche die Bereitstellung digitaler Inhalte oder digitaler Dienstleistungen (digitale Produkte) durch den Unternehmer gegen Zahlung eines Preises zum Gegenstand haben. Preis im Sinne dieses Untertitels ist auch eine digitale Darstellung eines Werts.
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- 1.
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(5) Die Vorschriften dieses Untertitels sind mit Ausnahme der §§ 327b und 327c auch auf Verbraucherverträge anzuwenden, welche die Bereitstellung von körperlichen Datenträgern, die ausschließlich als Träger digitaler Inhalte dienen, zum Gegenstand haben.
(6) Die Vorschriften dieses Untertitels sind nicht anzuwenden auf:
- 1.
Verträge über andere Dienstleistungen als digitale Dienstleistungen, unabhängig davon, ob der Unternehmer digitale Formen oder Mittel einsetzt, um das Ergebnis der Dienstleistung zu generieren oder es dem Verbraucher zu liefern oder zu übermitteln, - 2.
Verträge über Telekommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nummer 61 des Telekommunikationsgesetzes vom 23. Juni 2021 (BGBl. I S. 1858) mit Ausnahme von nummernunabhängigen interpersonellen Telekommunikationsdiensten im Sinne des § 3 Nummer 40 des Telekommunikationsgesetzes, - 3.
Behandlungsverträge nach § 630a, - 4.
Verträge über Glücksspieldienstleistungen, die einen geldwerten Einsatz erfordern und unter Zuhilfenahme elektronischer oder anderer Kommunikationstechnologien auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werden, - 5.
Verträge über Finanzdienstleistungen, - 6.
Verträge über die Bereitstellung von Software, für die der Verbraucher keinen Preis zahlt und die der Unternehmer im Rahmen einer freien und quelloffenen Lizenz anbietet, sofern die vom Verbraucher bereitgestellten personenbezogenen Daten durch den Unternehmer ausschließlich zur Verbesserung der Sicherheit, der Kompatibilität oder der Interoperabilität der vom Unternehmer angebotenen Software verarbeitet werden, - 7.
Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte, wenn die digitalen Inhalte der Öffentlichkeit auf eine andere Weise als durch Signalübermittlung als Teil einer Darbietung oder Veranstaltung zugänglich gemacht werden, - 8.
Verträge über die Bereitstellung von Informationen im Sinne des Informationsweiterverwendungsgesetzes vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2913), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 8. Juli 2015 (BGBl. I S. 1162) geändert worden ist.
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,
- 1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen; - 2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.
(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.
(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.
(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.
(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.03.2015 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 014 O 276/14) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 22.04.2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
3A.
4Die klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts nimmt die beklagte Bank nach erklärtem Widerruf zweier 2003 und 2009 geschlossener Darlehensverträge über einmal insgesamt 3.000.000,00 € und weitere 175.000,00 € (B13 und K3) im Wege der Teilklage auf Zahlung in Anspruch. Die Darlehen dienten der Finanzierung des Erwerbs, der Sanierung sowie des Um- und Ausbaus des Wohn- und Geschäftshauses J-Straße in J2. Das Objekt hat 23 Wohn- und zwei Gewerbeeinheiten. Nach den unstreitig gebliebenen Angaben der Gesellschafter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war die streitgegenständliche Immobilie im Zeitpunkt ihres Erwerbs durch die Klägerin in erheblichem Umfang sanierungsbedürftig. Es existierten über 800 Quadratmeter leerstehende Büroflächen, die sich teilweise noch im Rohbauzustand befanden. Die im Zusammenhang mit der Sanierung erforderlichen Planungsarbeiten erbrachte eine GmbH, deren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer die Gesellschafter der Klägerin waren. Die Sanierungsarbeiten selbst wurden von einer weiteren Firma der Gesellschafter der Klägerin ausgeführt.
5Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, sie habe bei Abschluss der Darlehensverträge als Verbraucherin gehandelt. Da die ihr erteilten Widerrufsbelehrungen unrichtig seien, habe sie den Widerruf unter dem 11.09.2014 (K11) noch wirksam erklären können. Der Widerruf sei auch weder durch die Ende 2013 erfolgte Ablösung der Darlehen ausgeschlossen noch durch einen Ende 2013 erklärten Verzicht (K13, B25). Letzterer sei nicht wirksam, weil gem. § 506 BGB a.F. bzw. § 511 BGB n.F. der Verbraucher auf sein Widerrufsrecht nicht verzichten könne. Außerdem handele es sich bei der von der Beklagten vorformulierten Verzichtsklausel um unwirksame AGB. Die Beklagte hat jeweils den gegenteiligen Standpunkt eingenommen.
6Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
7Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Die Klägerin habe kein Widerrufsrecht, weil Verbraucherdarlehensverträge nicht vorlägen. Die Klägerin habe nach den maßgeblichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls nicht als Verbraucherin gehandelt. Zudem stehe einem Anspruch der Klägerin der Vergleich vom 13.11./03.12.2013 entgegen. Der darin erklärte Verzicht der Klägerin sei wirksam.
8Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiter.
9Sie rügt mit näheren Ausführungen, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sie nicht als Verbraucherin gehandelt habe. Es sei anerkannt, dass eine aus dem Zusammenschluss von Privatleuten bestehende GbR als „natürliche Person“ gemäß § 13 BGB anzusehen sei, so dass ihr auch Verbrauchereigenschaft im Sinne dieser Vorschrift zukomme. Der Erwerb, die Sanierung und das Halten der Immobilie J-Straße habe der Vermögensanlage der Klägerin und der privaten Altersvorsorge ihrer Gesellschafter gedient.
10Auch habe die Beklagte selbst ihr angetragen, die Immobilie in ihr „privates Portfolio“ aufzunehmen. Zudem habe die Immobilie aus einem Unternehmenszusammenbruch eines anderen Kunden der Beklagten gestammt. Sie wäre für einen Bauträger mit unvertretbaren Verwertungsrisiken verbunden gewesen. Die Immobilie habe Mängel und Mängelrisiken aufgewiesen, die einen Vertrieb mit Offenbarungspflichten an Mängeln, Gewährleistung bzw. kostspieligen Mängelbeseitigungen erschwert hätten.
11Ferner rügt die Klägerin mit näheren Ausführungen, das Landgericht habe die Verzichtserklärung in der Ablösungsvereinbarung unzutreffend für wirksam gehalten. Richtig sei das Gegenteil. Die Verzichtsklausel sei wegen der Verletzung von AGB-Recht unwirksam. Zudem sei ein Verzicht mit Rücksicht auf § 506 BGB a.F. gar nicht wirksam möglich gewesen.
12Die Klägerin beantragt:
131.
14Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 24.03.2015 (14 O 276/14) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 80.450,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus dem Gesamtbetrag seit dem 13.10.2014 zu bezahlen und die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 26.948,74 € freizustellen.
152.
16Hilfsweise für den Fall, dass Antrag Ziff. 1 erfolglos sein sollte, wird abändernd beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 875,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 23.09.2009 zu zahlen.
17Die Beklagte beantragt,
18die Berufung zurückzuweisen.
19Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
20Sie bleibt insbesondere bei ihrer Auffassung, dass die Klägerin und ihre Gesellschafter nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gehandelt hätten, sondern die Anschaffung der Immobilie und die damit zusammenhängenden Kreditaufnahmen gewerblichen Zwecken gedient und einen unternehmerischen Aufwand erforderlich gemacht hätten. Überdies sei die von der Klägerin im Zuge der Ablösung der Darlehen abgegebene Verzichtserklärung wirksam. Jedenfalls verstoße die Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie zunächst eine solche Erklärung abgebe, auf die die Beklagte vertraut habe, und dann später doch ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufe.
21Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
22B.
23Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
24I.
25Hauptantrag
26Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 346 ff. BGB zu.
271.
28Die Klägerin hat die Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen. Ihr stand ein Widerrufsrecht nicht zu, weil es sich bei den Darlehensverträgen nicht um Verbraucherdarlehensverträge handelt. Die Klägerin hat die Darlehensverträge nicht zu einem Zweck abgeschlossen, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, § 13 BGB a.F.
29Zwar verweist die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwaltung eigenen Vermögens durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von der Höhe der verwalteten Werte keine gewerbliche Tätigkeit ist (vgl. BGH, BKR 2002, 26). Das gilt allerdings nur so lange, wie die Verwaltung eigenen Vermögens nicht gewerblichen Zwecken dient und / oder nicht den für eine auch nur partielle unternehmerische Tätigkeit erforderlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand erfordert (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2013, 05754 m.w.N.). Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt dabei eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (vgl. BGH, a.a.O., Seite 28). Bei der vorzunehmenden Würdigung der Indizien kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Darlehensnehmer nach seinem inneren Willen unternehmerisch tätig zu werden gedenkt. Maßgeblich sind vielmehr die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (vgl. Lang, ZfIR 2003, 2, 6/7; BGH NJW 2008, 435).
30Nach den Umständen des vorliegenden Falles sind bei Anlegung dieser Maßstäbe die Klägerin und ihre Gesellschafter bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge unternehmerisch tätig geworden und es liegt ein Fall gewerblicher Vermögensverwaltung vor, wie das Landgericht zu Recht geschlussfolgert hat.
31Für eine unternehmerische Betätigung und gegen eine Verwaltung eigenen Vermögens spricht schon, dass die Klägerin nach dem Inhalt des Darlehensvertrages vom 10./16.12.2003 das Objekt nicht lediglich erwerben sollte. Vielmehr war ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Vertragsentwurfs (K1) bei Aufnahme der ersten beiden Darlehen geplant, zunächst mit einem Kostenaufwand von 340.000,00 € Baumängel zu beheben und mit einem weiteren Kostenaufwand von 640.000,00 € Büroetagen zu Wohnungen auszubauen. Weiterhin waren Projektkosten von 220.000,00 € vorgesehen. Zwar sollten die erforderlichen Arbeiten nicht von der Klägerin selbst ausgeführt werden. Sie sind aber von Gesellschaften verrichtet worden, deren geschäftsführende Gesellschafter auch die Gesellschafter der hiesigen Klägerin sind. Schon das Erfordernis und die Absicht, einen solch erheblichen Sanierungsaufwand zu stemmen, sowie die erheblichen Projektkosten belegen deutlich, dass es sich hier um ein unternehmerisches Projekt, nicht aber um eine reine Vermögensanlage gehandelt hat.
32Für eine unternehmerische Betätigung spricht weiterhin, dass die Klägerin mit dem Erwerb und der Sanierung des Objekts Risiken übernommen hat, die nach ihrer eigenen Darstellung in der Berufungsbegründung so erheblich waren, dass die Immobilie selbst für einen Bauträger mit untragbaren Verwertungsrisiken verbunden gewesen wäre. Dass die Klägerin die Risiken gleichwohl sehenden Auges übernommen hat, lässt sich nur damit erklären, dass ihre Gesellschafter vor dem Hintergrund ihrer Ausbildung, ihrer jahrelangen beruflichen Erfahrung mit vergleichbaren Projekten und mit Rücksicht auf die von ihnen betrieben Planungs- und Bauträgerunternehmen davon ausgegangen sind, das Risiko einschätzen und tragen zu können. Ein Privatmann ohne den vorgenannten beruflichen Hintergrund und ohne die gewerblichen Ressourcen, über die die Gesellschafter der Klägerin verfügten, wäre die mit dem Projekt verbundenen Risiken sicher nicht eingegangen, sondern hätte sich eine unverfänglichere Möglichkeit gesucht, um sein Vermögen anzulegen.
33Darüber hinaus sollte die Darlehensaufnahme nicht bereits vorhandenes Vermögen der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter lediglich ergänzen, wie es bei der nicht gewerblichen Anlage und Verwaltung eigenen Vermögens üblich ist. Nach den Angaben der Gesellschafter der Klägerin vor dem Landgericht waren diese im Zeitpunkt des Erwerbs der streitgegenständlichen Immobilie bereits durch ein anderes Objekt „finanziell an der Belastungsgrenze“. Dementsprechend ergänzte der eigene Anteil der Klägerin in nur ganz untergeordnetem Umfang das im Wesentlichen fremdfinanzierte Projekt. Bei kalkulierten Gesamtkosten von 3.200.000,00 € hatte die Klägerin nach dem Darlehensvertrag 100.000,00 € Eigenmittel und weitere 100.000,00 € Ingenieursleistung einzusetzen, also nur 6,25 % des ursprünglich kalkulierten Gesamtaufwands. Nach der Aufstockung der Fremdfinanzierung um weitere 175.000,00 € im Jahr 2009 betrug der eigene Anteil der Klägerin am Gesamtaufwand nur noch 5,9 %. Die Anlage von Vermögen durch einen Verbraucher weist dagegen in der Regel andere Strukturen auf. Insbesondere wenn ein Verbraucher finanziell bereits ausgelastet ist, wird er kaum auf die Idee verfallen, sich weiter in Millionenhöhe mit erheblichen Risiken zu verschulden, um eine Vermögensanlage zu betreiben.
34Weiterhin liegt schon mit Rücksicht auf die Anzahl der in dem streitgegenständlichen Objekt befindlichen Wohn- und Geschäftseinheiten sowie den Umfang der damit verbundenen Geschäfte und des damit verbundenen Verwaltungsaufwands keine private Vermögensverwaltung vor. Die kontinuierliche Verwaltung von Mietverhältnissen über 23 Wohn- und 2 Gewerbeeinheiten erfordert nach der Überzeugung des Senats regelmäßig die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation. Dass vorliegend nichts anderes gilt, ergibt sich aus der eigenen Erklärung der Gesellschafter der Klägerin vor dem Landgericht. Danach hat die Klägerin eine Hausverwaltung beauftragt, die jedenfalls einen Nachmittag pro Woche mit der Verwaltung des Objekts beschäftigt ist. Wie viele Personen bei der Hausverwaltung in dem vorgenannten Zeitraum mit dem streitgegenständlichen Objekt befasst sind, ist nicht vorgetragen, kann aber auch offen bleiben. Selbst wenn nur eine Person mit der Verwaltung beschäftigt wäre, wäre doch eine Organisation erforderlich. Hinzu kommt, dass eine professionelle Hausverwaltung die anstehenden Aufgaben erfahrungsgemäß wesentlich schneller erledigen kann als ein Privatmann das könnte. Zutreffend verweisen die Kläger in der Berufungsgründung z.B. darauf, dass sie sich „in die rechtlichen Niederungen einer materiell und formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung begeben müssten“, wenn die Aufgaben nicht der Hausverwaltung übertragen wären.
35Überdies ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht allein auf die hier klagende GbR und die streitgegenständliche Immobilie abzustellen. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, sondern zutreffend, wenn das Landgericht wertend mit herangezogen hat, dass die Gesellschafter der Klägerin zudem in der B-Straße. / T-Straße GbR verbunden sind und diese Gesellschaft ein zunächst ebenfalls über die Beklagte finanziertes Objekt mit 49 Wohneinheiten und zwei Gewerbeeinheiten unterhält. Denn für eine GbR ist der Weg zu einer Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB eröffnet, weil in ihr natürliche Personen im Sinne dieser Vorschrift zusammengeschlossen sind. Es geht nicht an, auf der einen Seite bei der Frage nach der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 13 BGB auf eine GbR maßgeblich darauf abzustellen, dass deren Gesellschafter natürliche Personen sind, auf der anderen Seite dann aber bei der Subsumtion unter die Voraussetzungen dieser Vorschrift und der insoweit zu stellenden Frage nach der Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit allein auf die einzelne GbR und ihre Teilrechtsfähigkeit abzuheben und die sonstigen beruflichen Aktivitäten ihrer Gesellschafter völlig auszublenden. Eine abweichende Betrachtung hätte zur Konsequenz, dass natürliche Personen sich in einer Vielzahl von Gesellschaften bürgerlichen Rechts engagieren könnten, die daraus resultierenden Tätigkeiten sie Tag und Nacht beschäftigen könnten, und gleichwohl stets nur ein nicht gewerbliches bzw. nicht unternehmerisches Handeln anzunehmen wäre. Das würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt künstlich aufspalten.
36Die danach anzustellende Gesamtbetrachtung führt vorliegend dazu, dass auf die Verwaltung von insgesamt 72 Wohn- und 4 Gewerbeeinheiten abzustellen ist. Die Verwaltung eines solchen Bestandes an Wohn- und Gewerbeeinheiten erfordert nach der Überzeugung des Senats die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation. Ferner ist sie nach der Überzeugung des Senats nicht an einem Nachmittag in der Woche zu erledigen, was die Klägerin auch nicht behauptet.
37Auch die weiteren beruflichen Aktivitäten der Gesellschafter gehen im Übrigen mit den hier von der Klägerin mithilfe der Darlehen vorgenommenen Maßnahmen konform. Es gibt diverse von ihnen ins Leben gerufene und von ihnen beherrschte Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsformen, die sich gerade mit der Projektierung, Entwicklung und Sanierung von Immobilien beschäftigen und die teilweise auch im Rahmen der Sanierung des Objektes J-Straße beauftragt und eingesetzt wurden. Tätigkeitsfeld und Zweck der Klägerin war daher gerade diese Art der gewerblichen Betätigung, so dass auch aus diesem Grund eine Verbrauchereigenschaft nicht angenommen werden kann.
38Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte den Gesellschaftern der Klägerin angetragen hat, die Immobilie in ihr „privates Portfolio“ zu übernehmen. Denn über die Verbrauchereigenschaft der Klägerin besagt das nichts. Aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung und der Anhörung ihrer Gesellschafter vor dem Landgericht ergibt sich, dass das Objekt für einen Bauträger mit zu großen Risiken behaftet gewesen wäre und die Beklagte geäußert hat, es sei besser für den Finanzierungsrahmen, wenn das von den Gesellschaftern der Klägerin privat gemacht werde. Diese Äußerung der Beklagten – so sie in dieser Form gefallen sein sollte - kann ebenso dahin interpretiert werden, dass zwar aus Sicht der Beklagten ein gewerblich einzustufendes Projekt vorlag, dieses aber von den Gesellschaftern der Klägerin durch die hier klagende GbR betrieben werden sollte, nicht aber durch die weiteren Gesellschaften der Gesellschafter der Klägerin. Hiermit korrespondierend hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch unwidersprochen ausgeführt, sie habe einen Buchungskreis für von ihr als gewerblich eingestufte Kredite und einen Buchungskreis für nicht gewerbliche Kredite. Die streitgegenständlichen Darlehen habe sie im gewerblichen Buchungskreis geführt.
39Auch der nicht näher ausgeführte Hinweis der Klägerin auf eine „private“ Versteuerung verfängt nicht. Einkünfte aus gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit sind letztendlich immer privat zu versteuern.
402.
41Zudem scheitert ein Anspruch der Klägerin unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft mit Rücksicht auf die Vereinbarung der Parteien vom 13.11./03.12.2013.
42Die Parteien haben mit der vorgenannten Vereinbarung einen wirksamen Vergleich (§ 779 BGB) u.a. des Inhalts geschlossen, dass nach der erfolgten Ablösung der Darlehen die Parteien wechselseitig keine Ansprüche mehr gegeneinander haben.
43Mit der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist auch für den Bereich des Verbraucherschutz- und AGB-Rechts dem Verbraucher oder Kunden in Fällen, in denen Streit oder Ungewissheit über Tatsachen besteht oder die Rechtslage unklar ist, die Befugnis zuzusprechen, zum Zwecke der Vermeidung oder Beendigung eines Rechtsstreits einen Vergleich zu schließen, sofern hieran ungeachtet zugunsten des Verbrauchers eingreifender Beweislastregelungen ein sachliches Interesse besteht und der Verbraucher durch einen solchen Vergleich nicht einseitig benachteiligt wird (MüKoBGB/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 779 Rn. 11 m.w.N.).
44Gemessen hieran ist die Vereinbarung der Parteien wirksam. Denn vorliegend war jedenfalls die Rechtslage hinsichtlich der Frage der Verbrauchereigenschaft der Klägerin zwischen den Parteien umstritten, und die Klägerin hatte im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 20.11.2013 (B24) auch auf die „noch mögliche Ausübung eines Widerrufs“ hingewiesen. Es bestand auch ein sachliches Interesse der Klägerin daran, gegen Zahlung einer nennenswert reduzierten Vorfälligkeitsentschädigung zeitgleich aus sämtlichen mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen entlassen zu werden.
45Mit ihrer ohnehin nicht unter Beweis gestellten, erstmals zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 14.10.2015 aufgestellten Behauptung, die Parteien hätten sich bereits am 07.11.2013 mündlich mit dem Inhalt geeinigt, der im Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 08.11.2013 (B23) niedergelegt ist, ist die Klägerin mangels Darlegung von Zulassungsgründen ausgeschlossen, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO.
46Der neue Vortrag widerspricht im Übrigen dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, ohne dass die Abweichung im Vortrag erläutert wird oder sonst plausibel ist. Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin hatten sich die Parteien „über die Höhe eines Vorfälligkeitsentgelts geeinigt“ (Bl. 69), nicht aber über den Inhalt der zu treffenden Vereinbarung insgesamt. Die Klägerin selbst hat auf Seite 7 der Klageschrift (Bl. 9) ausgeführt, die Beklagte habe „im Rahmen der Ablöseverhandlungen“ die streitgegenständliche Verzichtserklärung gefordert. Wenn die Verzichtserklärung „im Rahmen der Ablöseverhandlungen“ gefordert wurde, waren die Verhandlungen insgesamt mit dem Gespräch vom 07.11.2013 nicht abgeschlossen, sondern dauerten an. Damit korrespondiert, dass die Klägerin im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 08.11.2013 (B23) um schriftliche Bestätigung des Einverständnisses der Beklagten mit der Vereinbarung bat und damit offenbar selbst davon ausging, dass die Beklagte noch eine annehmende Willenserklärung abzugeben hatte. Auf das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2013 (K13) hat die Klägerin dementsprechend auch nicht geltend gemacht, es sei bereits eine umfassende Einigung erzielt worden. Vielmehr hat sie mit Schreiben ihrer Bevollmächtigen vom 20.11.2013 (B24) nur eingewandt, der gewünschte Verzicht sei nicht Gegenstand des Gesprächs und damit auch nicht der Ausgleichszahlung gewesen. Der Umfang des Verzichts sei nicht eingrenzbar. Es werde daher gebeten, die gewünschten Verzichte konkret zu benennen.
47Im Übrigen bot die Klägerin im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 08.11.2013 (B23) die Vereinbarung der Schriftform der zu treffenden Abrede gemäß § 127 Abs. 2 BGB an, was in Anbetracht der vorherigen Verhandlungen der Parteien und der Bedeutung der Angelegenheit auch durchaus nahelag. Das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2013 stellte dann eine abändernde Annahme und damit ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar, das die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 03.12.2013 endgültig und wirksam angenommen hat.
48Selbst wenn man aber die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 13.11./03.12.2013 verneinen würde, würde das zu keinem anderen, der Klägerin günstigeren Ergebnis führen. Denn die Klägerin verhält sich widersprüchlich und damit treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, indem sie sich nach erfolgter Ablösung aller Darlehen auf die angebliche Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 13.11./03.12.2013 und ihr angebliches Widerrufsrecht beruft. Hierfür spricht, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.2013 (K14) unmissverständlich klargestellt hatte, dass sie „selbstverständlich“ eine Vereinbarung zur vorzeitigen Rückführung der Darlehen nicht treffen werde, sollte sie befürchten müssen, dass die Klägerin nach der Ablösung noch Zahlungsansprüche, gleich welcher Art, gegen sie erhebt. Wenn sich die damals bereits anwaltlich vertretene und ein ihr zustehendes Widerrufsrecht in Erwägung ziehende Klägerin in Kenntnis der Motivationslage der Beklagten auf deren Angebot eingelassen und die Möglichkeit der zeitgleichen Ablösung aller Darlehen in Anspruch genommen sowie die Beklagte zu einer Reduzierung der von ihr geforderten Vorfälligkeitsentschädigung veranlasst hat, erscheint es treuwidrig, wenn sie sich nunmehr auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung und ein Widerrufsrecht beruft.
49II.
50Hilfsantrag
51Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr von 850,00 € zu. Dabei kann dahinstehen, ob die formularmäßige Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr außerhalb von Verbraucherdarlehensverträgen überhaupt unzulässig ist. Denn ein etwaiger Anspruch der Klägerin ist ebenfalls mit Rücksicht auf den Ende 2013 zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ausgeschlossen.
52III.
53Schriftsatzfrist
54Die im Senatstermin vom 26.10.2015 beantragte Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.10.2015 war der Klägerin nicht zu gewähren, denn der Schriftsatz der Beklagten enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag.
55IV.
56Nebenentscheidungen
57Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.
(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 Satz 2 vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. Ein solches Interesse liegt insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung).
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,
- 1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen; - 2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.
(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.
(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.
(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)