Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Aug. 2014 - VII-Verg 23/13

Tenor

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer trägt die Antragsgegnerin ebenso wie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S.3 GWB.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer werden nicht erstattet.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 141.169,91 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Durchführung von Vergabeverfahren, denen Lieferaufträge über Hilfsmittel in der Form von Rahmenvereinbarungen zugrunde liegen. Bisherige Auftragnehmerin war die Antragstellerin, die mit der Antragsgegnerin durch am 30.01.2012 geschlossene Rahmenverträge über die Lieferung verschiedener Hilfsmittel verbunden ist. Die Antragsgegnerin kündigte die Rahmenverträge mit der Antragstellerin im April 2013 fristlos und schrieb die Aufträge interimsweise aus. Über die Wirksamkeit der Kündigungen besteht Streit. Die Antragstellerin erwirkte gegen die Antragsgegnerin vor dem Landgericht Stuttgart mehrere einstweilige Verfügungen und reichte im Juni 2013 bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag ein. Die Vergabekammer des Bundes hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 26.07.2013 verworfen. Hiergegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde vor dem Senat eingelegt. Nachdem das Landgericht Stuttgart durch Urteil vom 05.11.2013, 15 O 215/13, die am 13.06.2013 durch Beschluss erlassene einstweilige Verfügung aufrecht erhalten hatte, hob die Antragsgegnerin die strittigen Verfahren zur Vergabe von Interimsaufträgen im November 2013 auf. Darauf hin haben die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt. Sie streiten nunmehr über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie des Beschwerdeverfahrens, über die im schriftlichen Verfahren zu entscheiden ist.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26.07.2013, VK 1-57/13, sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Es entspricht billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB), die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§§ 120 Abs. 2, 78 GWB i.V.m § 91 a ZPO) der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

1. Die Regelungen in § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts erhaltenen Fassung sind dahin auszulegen, dass Gebühren und Auslagen der Vergabekammer bei anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags auch einem anderen Beteiligten als dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht (BGH Beschl. v. 25. Januar 2012 - Rettungsdienstleistungen IV -, X ZB 3/11). Hier entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.

a) Sie hat nach Erlass des auf den im einstweiligen Verfügungsverfahren erhobenen Widerspruch ergangenen Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2013, 15 O 215/13, die strittigen Vergabeverfahren aufgehoben. Das Landgericht hat sie, die Antragsgegnerin, unter weitgehender Aufrechterhaltung der auf den Antrag der Antragstellerin ergangenen einstweiligen Verfügung vom 13.06.2013 unter anderem verpflichtet, der Antragstellerin bis zu einer Entscheidung über die Wirksamkeit der im April 2013 ausgesprochenen Kündigungen den geschlossenen Rahmenverträgen entsprechende Einzelaufträge zu vermitteln. Durch die Aufhebung der Vergabeverfahren hat sie zu erkennen gegeben, den vom Landgericht vertretenen Rechtsstandpunkt zu akzeptieren und sich dadurch in die Rolle der Unterlegenen begeben.

b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig. Entgegen der von der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung war die Antragstellerin rechtsschutzbedürftig. Auf der Grundlage der einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Stuttgart vom 21.05, 03.06. und 13.06.2013 wurden zwar ungeklärte zivilrechtliche Ansprüche der Antragstellerin aus den strittigen Rahmenverträgen geschützt. Vor einer erneuten durch Zuschlagsentscheidung erfolgenden Vergabe der strittigen Aufträge und einer möglicherweise unzulässigen Doppelvergabe schützten sie die einstweiligen Verfügungen hingegen nicht. Nach §§ 102 ff. GWB unterliegt die rechtliche Kontrolle über die Vergabe öffentlicher Aufträge und damit auch über Zuschlagsuntersagungen ausschließlich den Nachprüfungsinstanzen. Will ein Bieter sich gegen eine vergaberechtswidrige Doppelvergabe bereits erteilter öffentlicher Aufträge schützen, ist ausschließlich der Rechtsweg nach §§ 102 ff. GWB eröffnet. Ohne Einfluss ist, dass die Antragsgegnerin mehrfach mitgeteilt hat, in Ansehung der einstweiligen Verfügungsverfahren von einer Zuschlagsentscheidung vorerst absehen zu wollen. Denn vor den Folgen eines gleichwohl erteilten Zuschlags schützte dies die Antragstellerin nicht.

c) Der Nachprüfungsantrag wäre aller Voraussicht nach auch erfolgreich gewesen, weil die ausgesprochenen Kündigungen der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung unwirksam waren und eine erneute Vergabe der strittigen Verträge vergaberechtlich zu beanstanden gewesen wäre.

(1) Die Kostenentscheidung, die in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO zu treffen ist, ist keine instanzbeendende Entscheidung in der Hauptsache, mag auch bei den anzustellenden Billigkeitserwägungen wesentlich mit darauf abzustellen sein, ob das Begehren in der Hauptsache ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses Erfolg gehabt hätte (st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschl. v. 08.11.1976, NotZ 1/76 – juris Rn. 8 m.w.N.). Die im Rahmen der Kostenentscheidung erfolgende Sachprüfung ist kein Ersatz für die in der Hauptsache durch das zuständige Landgericht zu treffende Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptbegehrens wird im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO vielmehr nur summarisch überprüft; der Richter kann grundsätzlich davon absehen, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln (vgl. BGH, a.a.O.; BGHZ 36, 24, 28; BGH NJW 1954, 1038; BayObLGZ 1963, 183, 190; 1961, 183; KG NJW 1965, 1538, 1540; zu § 161 Abs 2 VwGO vgl BVerwG DÖV 1955, 388).

(2) Eine summarische Sachprüfung ergibt, dass die Antragsgegnerin allerVoraussicht nach unterlegen gewesen wäre.

(a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 3 VOL/A EG dürfen Auftraggeber für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen, § 97 Abs. 7 GWB. Eine Doppelvergabe, d.h. die mehrfache Vergabe desselben Auftrags, verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz. Unter welchen Voraussetzungen mehrere Unternehmen an einem Rahmenvertrag beteiligt werden können, ist in Art. 32 der hier anzuwendenden Richtlinie 2004/18/EG abschließend geregelt. Nach Art. 32 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 2 kommt eine Vergabe öffentlicher Aufträge in der Form von Rahmenvereinbarungen an mehrere Wirtschaftsteilnehmer nur in Betracht, wenn diese von Anbeginn an an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind.

(b) Die Neuausschreibungen der Antragsgegnerin richteten sich ersichtlich an Unternehmen, die an den strittigen Rahmenverträgen nicht von Anbeginn an beteiligt waren. Hierzu war die Antragsgegnerin nicht befugt, weil eine summarische Prüfung der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Kündigungen ergibt, dass diese verfristet und deshalb unwirksam waren.

Nach § 9 Ziffer 2 der zwischen den Beteiligten geschlossenen Rahmenverträge sind diese nur aus wichtigem Grund kündbar. In Ziffer 3 der Vereinbarungen sind beispielhaft Gründe aufgezählt, die eine solche Kündigung rechtfertigen. Für den Ausspruch einer Kündigung gilt § 314 BGB, in dessen Abs. 3 geregelt ist, dass der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Kündigende (vgl. dazu Palandt-Weidenhoff, BGB, 70. Aufl., § 626 Rn. 5). Ausweislich der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vorgelegten zwei Kündigungsschreiben vom 10.04.2013 (Lose 1 und 2) sowie des weiteren Kündigungsschreibens vom 23.04.2013 (Los 4) hat die Antragsgegnerin die ausgesprochenen Kündigungen ausnahmslos auf der Antragstellerin vorgeworfene Pflichtverletzungen gestützt, die sich im Februar 2013 ereignet haben sollen. Bis zum Ausspruch der Kündigungen sind damit jeweils mehr als sieben Wochen seit dem Zeitpunkt verstrichen, zu dem die behaupteten Vertragsverletzungen begangen worden seien. Das verstieß gegen die Fristenregelung des § 314 Abs. 3 BGB, nach der fristlose Kündigungen von Dauerschuldverhältnissen nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund ausgesprochen werden können. Bei Lieferaufträgen in der Form von Rahmenverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, auf die § 314 BGB Anwendung findet.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Kündigungen seien nicht verfristet, weil es für die Kenntniserlangung nicht auf den Zeitpunkt ankomme, in dem Mitarbeitern der Antragsgegnerin die entsprechenden Vorfälle durch Versicherte gemeldet worden seien, sondern auf den Zeitpunkt, in dem der Vorstand dies erfahren habe. Dies sei nur wenige Tage vor Ausspruch der Kündigung gewesen. Dem kann nicht gefolgt werden, weil die betriebsinterne Weiterleitung von Informationen allein der Rechts- und Risikosphäre der Antragsgegnerin und nicht deren Vertragspartnern zuzurechnen ist. Dem Fristerfordernis des § 314 Abs. 3 BGB, das wegen der besonderen Bedeutung wichtiger Gründe einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Kenntnis von Pflichtverstößen und daraus gezogener Konsequenzen fordert, würde nicht genügt, wenn er von mehrwöchigen hausinterne Informationsübermittlungen abhängig gemacht würde. Aus dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachvortrag der Antragsgegnerin ergibt sich nicht, dass ihren Mitarbeitern die behaupteten Pflichtverstöße ebenfalls erst mit erheblicher Verzögerung durch Versicherte mitgeteilt worden sind. Wäre dies der Fall, könnte zudem daraus der Schluss auf eine nur geringe Bedeutung der Vertragsverletzungen für Versicherte zu ziehen sein, die Zweifel am Vorliegen eines wichtigen zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes begründen könnten. Dass die Antragsgegnerin vor Ausspruch der Kündigungen mehrere Abmahnung ausgesprochen hat, ändert hieran nichts, weil sie im Gegenteil den Schluss zulassen, dass Vertragspflichtverletzungen zwar nicht akzeptiert, ihnen zugleich aber auch nicht mit aller Entschiedenheit entgegen getreten worden ist. Auch das nimmt den Pflichtverstößen das Gewicht. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der knappen Inhalte der Abmahnungen, in denen auf konkrete Pflichtverletzungen nicht Bezug genommen worden ist. Wie allerdings der Sachverhalt in der Hauptsache abschließend zu werten ist, muss offen bleiben, weil weder im Nachprüfungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren hierzu vertieft vorgetragen worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt der Antragsgegnerin (vgl. dazu Palandt-Weidenhoff, BGB, 70. Aufl., § 626 Rn. 5).

2. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin hingegen nicht zu erstatten, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, kann, wenn das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt wird, eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten nicht angeordnet werden (vgl. BGH, Beschl. v, 25. Januar 2012, X ZB 3/11, Rettungsdienstleistungen IV). Die Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF kann nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, denn sie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammern (vgl. BGH, a.a.O. zu Ziff. III.2).

Auch § 128 Abs. 4 GWB, der Regelungen über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten trifft, sieht für den Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht vor. Satz 1, der den Fall des Unterliegens eines Beteiligten regelt, ist nicht anwendbar. Entsprechend der Systematik des § 128 Abs. 3 GWB, der ausdrücklich zwischen dem Unterliegen eines Beteiligten (Satz 1) und der Erledigung des Antrags vor Entscheidung der Vergabekammer (Satz 4) unterscheidet, ist auch im Rahmen des § 128 Abs. 4 GWB zwischen dem Fall, dass ein Beteiligter aufgrund der Entscheidung der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren unterliegt (Satz 1) und dem Fall der Erledigung der Hauptsache vor Entscheidung der Vergabekammer zu differenzieren. Anders als § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB, der es bei Erledigung aufgrund einer Abhilfe des Antragsgegners unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit erlaubt, dessen materielles Unterliegen bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, fehlt es in § 128 Abs. 4 GWB an einer entsprechenden Regelung. Billigkeitsgesichtspunkte können danach allein gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB bezüglich der Aufwendungen der Beigeladenen Berücksichtigung finden, nicht jedoch hinsichtlich der Aufwendungen der Antragstellerin oder des Antragsgegners.

3. Aus vorstehenden Gründen entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Brackmann                                         Rubel                                         Barbian