Tenor

Die sofortige Beschwerde der Kläger und die Anschlussbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – vom 18.06.2013 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 18.07.2013 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

PP..

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Richter am Landgericht Dr. B… als Einzelrichter am 14.08.2013

b e s c h l o s s e n :

Die sofortige Beschwerde der Kläger und die Anschlussbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – vom 18.06.2013 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 18.07.2013 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.

G r ü n d e :I.

Die Kläger machen Abdichtungsmängel an dem von der Beklagten errichteten Einfamilienhaus geltend. Mit Schreiben vom 21.01.2008 verweigerte die Beklagte die Nacherfüllung. Daraufhin leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein. Laut dem dort eingeholten Sachverständigengutachten entspricht das Gebäude nicht den anerkannten Regeln der Baukunst. Die Kosten der Schadensbeseitigung wurden auf ca. 4.500 € brutto geschätzt, wobei eine auch erhebliche Überschreitung der Kosten nicht ausgeschlossen werden konnte. Anschließend fanden zwischen den Parteien Verhandlungen statt. Mit der am 12.03.2013 eingegangenen Klage verlangten die Kläger

1.              die Zahlung eines Vorschusses von 4.500 €,

2.              Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für weitere Mängelbeseitigungskosten,

3.              Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren für das selbständige Beweisverfahren und die vorgerichtliche Tätigkeit zu dieser Klage sowie

4.              Feststellung der Kostentragung für das selbständige Beweisverfahren durch die Beklagte.

Nach Abgabe der Verteidigungsanzeige, aber noch vor Ablauf der Klageerwiderungsfrist erkannte die Beklagte die Klageanträge zu 1. und 2. an und zahlte sodann den Vorschuss aus. Daraufhin wurde die Klage auf Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren (Antrag zu 3.) zurückgenommen; im Übrigen erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Beklagten auferlegt, die übrigen Kosten dagegen den Klägern. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach billigem Ermessen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Beklagten aufzuerlegen waren, da dort die Behauptungen der Kläger bestätigt worden seien. Die Kosten des Hauptsacheverfahrens seien nach dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO den Klägern aufzuerlegen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Kläger. Sie sind der Ansicht, die Beklagte habe durch ihr Verhalten Anlass zur Klageerhebung gegeben. Die Beklagte hat Anschlussbeschwerde erhoben hinsichtlich der ihr auferlegten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. Sie ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Kosten des Rechtsstreits und daher ebenfalls von den Klägern zu tragen.

Das Landgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen. § 93 ZPO könne als Ausnahmevorschrift der Beklagten nicht zugutekommen, da ihr (sofortiges) Anerkenntnis nur der Klage, nicht aber dem selbständigen Beweisverfahren die Grundlage entzogen habe.

II.

Die sofortige Beschwerde und die Anschlussbeschwerde sind zulässig, aber jeweils unbegründet.

Haben die Parteien – wie hier – durch Einreichung von Schriftsätzen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht nach § 91a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Der Erlass eines Anerkenntnisurteils war danach nicht mehr möglich, da sich das Gericht nicht über die prozessualen Erklärungen der Parteien hinwegsetzen kann und dies angesichts der erfolgten Zahlung durch die Beklagte auch nicht sachgerecht gewesen wäre. Nach billigem Ermessen hat derjenige die Kosten zu tragen, dem sie bei Fortführung des Verfahrens nach §§ 91 ff ZPO hätten auferlegt werden müssen. Insoweit erscheint es sachgerecht, zwischen des Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und denen der Hauptsacheklage zu differenzieren und diese wie vom Landgericht erfolgt zu verteilen.

Im Falle eines Anerkenntnisses ist die Frage der Kostenverteilung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach den zu § 93 ZPO entwickelten Grundsätzen zu beantworten, da dessen Grundgedanke auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herangezogen werden kann (BGH, NJW-RR 2006, 773).

Für die Hauptsacheklage bedeutet dies, dass die Kosten den Klägern aufzuerlegen waren, denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben und den Anspruch sofort anerkennt. Zwar befand sich die Beklagte mit der Mängelbeseitigung aufgrund der Verweigerung einer Nacherfüllung mit Schreiben vom 21.01.2008 in Verzug. Der Verzug mit der in der Hauptsache geltend gemachten Kostenvorschusszahlung nach § 637 Abs. 3 BGB tritt jedoch nicht schon mit dem Ablauf einer zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist oder der Verweigerung der Mängelbeseitigung ein. Es bedarf vielmehr nach § 286 BGB einer Mahnung zur Zahlung des Kostenvorschusses (BGH, NJW 1980, 1955). Eine solche Mahnung haben die Kläger jedoch nicht ausgesprochen. Dies war vor Feststellung der voraussichtlichen Kosten durch das selbständige Beweisverfahren noch gar nicht möglich. Danach befanden sich die Parteien in Vergleichsverhandlungen. Mit Schreiben vom 28.11.2012 hatten die Kläger noch angefragt, ob die Beklagte bereit wäre, zunächst die Durchführung der Sanierung abzuwarten, um dann im Nachhinein die Kosten zu übernehmen. Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 05.12.2012 dann die Vergleichsverhandlungen als gescheitert ansah und den Klägern anheimstellte, „diejenigen Schritte (zu) ergreifen, die sie für richtig erachten“, so lag hierin noch keine Selbstmahnung hinsichtlich eines Kostenvorschussverlangens. Vielmehr wäre es Sache der Kläger gewesen, nunmehr – entgegen dem Vorschlag vom 28.11.2012 – eine Vorschusszahlung konkret zu fordern. Dies ist aber nicht geschehen, stattdessen wurde unmittelbar Klage erhoben. Das Anerkenntnis der Beklagten erfolgte sodann noch innerhalb der Klageerwiderungsfrist und mithin „sofort“; die abgegebene Verteidigungsanzeige ist jedenfalls dann unschädlich, wenn sie – wie hier – keinen Klageabweisungsantrag enthält (BGH, NJW 2006, 2490).

Hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gebietet der Rechtsgedanke des § 93 ZPO es hingegen gerade, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Zwar sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH, NJW 2009, 3240). Diese allein deswegen ebenfalls den Klägern aufzuerlegen, wäre jedoch eine zu formale Betrachtungsweise und würde dem nach § 91a ZPO zu berücksichtigenden billigen Ermessen nicht gerecht. Denn im selbständigen Beweisverfahren erfolgte gerade kein sofortiges Anerkenntnis seitens der Beklagten oder eine gleichwertig erscheinende prozessuale Erklärung. Die Beklagte hat sich insoweit in die Rolle des Unterlegenen begeben, ohne dass sie die Privilegierung des § 93 ZPO in Anspruch nehmen könnte, was zur Kostentragung durch sie zu führen hat. Würde die Kostenverteilung nach § 93 ZPO in der Hauptsache ohne weiteres auf die Kosten eines zuvor durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens durchschlagen, so könnte sich der Beklagte immer dann, wenn sich die Klageforderung erst nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beziffern lässt, über § 494a ZPO der Kostentragung entledigen, indem er den Kläger zur Klage zwingt und sodann ein sofortiges Anerkenntnis abgibt. Dies widerspricht aber dem „Obsiegen“ des Klägers im selbständigen Beweisverfahren und dem materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch desjenigen, der berechtigterweise Mängelbeseitigung verlangt und dessen Behauptungen im selbständigen Beweisverfahren Bestätigung gefunden haben.

Soweit die Kläger den Antrag auf Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren (Antrag zu 3.) zurückgenommen haben, so hat dies auf die Kostenverteilung keine Auswirkungen. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten für das Hauptsacheverfahren sind unabhängig von der Formulierung des Klageantrages als Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO bei der Wertberechnung nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW-RR 2008, 374). Die Anwaltskosten für das selbständige Beweisverfahren sind Teil der Kosten dieses Verfahrens, so dass der diesbezügliche Antrag keinen eigenständigen Inhalt hatte. Da die Klageteilrücknahme erklärt wurde, bevor beide übereinstimmenden Erledigungserklärungen vorlagen, war dieser Antrag auch niemals Hauptsache des Rechtsstreits.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Beide Parteien sind mit ihrer Beschwerde unterlegen. Der Beschwerdewert richtet sich nach den Kosten des Hauptsacheverfahrens für die Beschwerde der Kläger und nach den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens für die Anschlussbeschwerde.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 6.619,38 €

(davon für das Hauptsacheverfahren Anwaltsgebühren und Gerichtskosten bei einem Streitwert bis 6.000 € nach RVG a.F.: 1.501,38 €

und für das selbständige Beweisverfahren abgerechnete Anwaltsgebühren und Gerichtskosten: 5.118,00 €)

Dr. B…