Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 14. Aug. 2013 - I-5 W 38/13

Gericht
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Kläger und die Anschlussbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – vom 18.06.2013 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 18.07.2013 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.
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I-5 W 38/132b O 43/13 Landgericht Düsseldorf |
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
3In dem Rechtsstreit
4PP..
5hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Richter am Landgericht Dr. B… als Einzelrichter am 14.08.2013
6b e s c h l o s s e n :
7Die sofortige Beschwerde der Kläger und die Anschlussbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – vom 18.06.2013 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 18.07.2013 werden zurückgewiesen.
8Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.
9G r ü n d e :I.
10Die Kläger machen Abdichtungsmängel an dem von der Beklagten errichteten Einfamilienhaus geltend. Mit Schreiben vom 21.01.2008 verweigerte die Beklagte die Nacherfüllung. Daraufhin leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein. Laut dem dort eingeholten Sachverständigengutachten entspricht das Gebäude nicht den anerkannten Regeln der Baukunst. Die Kosten der Schadensbeseitigung wurden auf ca. 4.500 € brutto geschätzt, wobei eine auch erhebliche Überschreitung der Kosten nicht ausgeschlossen werden konnte. Anschließend fanden zwischen den Parteien Verhandlungen statt. Mit der am 12.03.2013 eingegangenen Klage verlangten die Kläger
111. die Zahlung eines Vorschusses von 4.500 €,
122. Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für weitere Mängelbeseitigungskosten,
133. Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren für das selbständige Beweisverfahren und die vorgerichtliche Tätigkeit zu dieser Klage sowie
144. Feststellung der Kostentragung für das selbständige Beweisverfahren durch die Beklagte.
15Nach Abgabe der Verteidigungsanzeige, aber noch vor Ablauf der Klageerwiderungsfrist erkannte die Beklagte die Klageanträge zu 1. und 2. an und zahlte sodann den Vorschuss aus. Daraufhin wurde die Klage auf Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren (Antrag zu 3.) zurückgenommen; im Übrigen erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt.
16Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Beklagten auferlegt, die übrigen Kosten dagegen den Klägern. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach billigem Ermessen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Beklagten aufzuerlegen waren, da dort die Behauptungen der Kläger bestätigt worden seien. Die Kosten des Hauptsacheverfahrens seien nach dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO den Klägern aufzuerlegen.
17Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Kläger. Sie sind der Ansicht, die Beklagte habe durch ihr Verhalten Anlass zur Klageerhebung gegeben. Die Beklagte hat Anschlussbeschwerde erhoben hinsichtlich der ihr auferlegten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. Sie ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Kosten des Rechtsstreits und daher ebenfalls von den Klägern zu tragen.
18Das Landgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen. § 93 ZPO könne als Ausnahmevorschrift der Beklagten nicht zugutekommen, da ihr (sofortiges) Anerkenntnis nur der Klage, nicht aber dem selbständigen Beweisverfahren die Grundlage entzogen habe.
19II.
20Die sofortige Beschwerde und die Anschlussbeschwerde sind zulässig, aber jeweils unbegründet.
21Haben die Parteien – wie hier – durch Einreichung von Schriftsätzen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht nach § 91a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Der Erlass eines Anerkenntnisurteils war danach nicht mehr möglich, da sich das Gericht nicht über die prozessualen Erklärungen der Parteien hinwegsetzen kann und dies angesichts der erfolgten Zahlung durch die Beklagte auch nicht sachgerecht gewesen wäre. Nach billigem Ermessen hat derjenige die Kosten zu tragen, dem sie bei Fortführung des Verfahrens nach §§ 91 ff ZPO hätten auferlegt werden müssen. Insoweit erscheint es sachgerecht, zwischen des Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und denen der Hauptsacheklage zu differenzieren und diese wie vom Landgericht erfolgt zu verteilen.
22Im Falle eines Anerkenntnisses ist die Frage der Kostenverteilung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach den zu § 93 ZPO entwickelten Grundsätzen zu beantworten, da dessen Grundgedanke auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herangezogen werden kann (BGH, NJW-RR 2006, 773).
23Für die Hauptsacheklage bedeutet dies, dass die Kosten den Klägern aufzuerlegen waren, denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben und den Anspruch sofort anerkennt. Zwar befand sich die Beklagte mit der Mängelbeseitigung aufgrund der Verweigerung einer Nacherfüllung mit Schreiben vom 21.01.2008 in Verzug. Der Verzug mit der in der Hauptsache geltend gemachten Kostenvorschusszahlung nach § 637 Abs. 3 BGB tritt jedoch nicht schon mit dem Ablauf einer zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist oder der Verweigerung der Mängelbeseitigung ein. Es bedarf vielmehr nach § 286 BGB einer Mahnung zur Zahlung des Kostenvorschusses (BGH, NJW 1980, 1955). Eine solche Mahnung haben die Kläger jedoch nicht ausgesprochen. Dies war vor Feststellung der voraussichtlichen Kosten durch das selbständige Beweisverfahren noch gar nicht möglich. Danach befanden sich die Parteien in Vergleichsverhandlungen. Mit Schreiben vom 28.11.2012 hatten die Kläger noch angefragt, ob die Beklagte bereit wäre, zunächst die Durchführung der Sanierung abzuwarten, um dann im Nachhinein die Kosten zu übernehmen. Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 05.12.2012 dann die Vergleichsverhandlungen als gescheitert ansah und den Klägern anheimstellte, „diejenigen Schritte (zu) ergreifen, die sie für richtig erachten“, so lag hierin noch keine Selbstmahnung hinsichtlich eines Kostenvorschussverlangens. Vielmehr wäre es Sache der Kläger gewesen, nunmehr – entgegen dem Vorschlag vom 28.11.2012 – eine Vorschusszahlung konkret zu fordern. Dies ist aber nicht geschehen, stattdessen wurde unmittelbar Klage erhoben. Das Anerkenntnis der Beklagten erfolgte sodann noch innerhalb der Klageerwiderungsfrist und mithin „sofort“; die abgegebene Verteidigungsanzeige ist jedenfalls dann unschädlich, wenn sie – wie hier – keinen Klageabweisungsantrag enthält (BGH, NJW 2006, 2490).
24Hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gebietet der Rechtsgedanke des § 93 ZPO es hingegen gerade, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Zwar sind die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH, NJW 2009, 3240). Diese allein deswegen ebenfalls den Klägern aufzuerlegen, wäre jedoch eine zu formale Betrachtungsweise und würde dem nach § 91a ZPO zu berücksichtigenden billigen Ermessen nicht gerecht. Denn im selbständigen Beweisverfahren erfolgte gerade kein sofortiges Anerkenntnis seitens der Beklagten oder eine gleichwertig erscheinende prozessuale Erklärung. Die Beklagte hat sich insoweit in die Rolle des Unterlegenen begeben, ohne dass sie die Privilegierung des § 93 ZPO in Anspruch nehmen könnte, was zur Kostentragung durch sie zu führen hat. Würde die Kostenverteilung nach § 93 ZPO in der Hauptsache ohne weiteres auf die Kosten eines zuvor durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens durchschlagen, so könnte sich der Beklagte immer dann, wenn sich die Klageforderung erst nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens beziffern lässt, über § 494a ZPO der Kostentragung entledigen, indem er den Kläger zur Klage zwingt und sodann ein sofortiges Anerkenntnis abgibt. Dies widerspricht aber dem „Obsiegen“ des Klägers im selbständigen Beweisverfahren und dem materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch desjenigen, der berechtigterweise Mängelbeseitigung verlangt und dessen Behauptungen im selbständigen Beweisverfahren Bestätigung gefunden haben.
25Soweit die Kläger den Antrag auf Erstattung und Freistellung von Anwaltsgebühren (Antrag zu 3.) zurückgenommen haben, so hat dies auf die Kostenverteilung keine Auswirkungen. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten für das Hauptsacheverfahren sind unabhängig von der Formulierung des Klageantrages als Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO bei der Wertberechnung nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW-RR 2008, 374). Die Anwaltskosten für das selbständige Beweisverfahren sind Teil der Kosten dieses Verfahrens, so dass der diesbezügliche Antrag keinen eigenständigen Inhalt hatte. Da die Klageteilrücknahme erklärt wurde, bevor beide übereinstimmenden Erledigungserklärungen vorlagen, war dieser Antrag auch niemals Hauptsache des Rechtsstreits.
26Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Beide Parteien sind mit ihrer Beschwerde unterlegen. Der Beschwerdewert richtet sich nach den Kosten des Hauptsacheverfahrens für die Beschwerde der Kläger und nach den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens für die Anschlussbeschwerde.
27Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 6.619,38 €
28(davon für das Hauptsacheverfahren Anwaltsgebühren und Gerichtskosten bei einem Streitwert bis 6.000 € nach RVG a.F.: 1.501,38 €
29und für das selbständige Beweisverfahren abgerechnete Anwaltsgebühren und Gerichtskosten: 5.118,00 €)
30Dr. B…

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Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Ist ein Rechtsstreit nicht anhängig, hat das Gericht nach Beendigung der Beweiserhebung auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat.
(2) Kommt der Antragsteller dieser Anordnung nicht nach, hat das Gericht auf Antrag durch Beschluss auszusprechen, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat. Die Entscheidung unterliegt der sofortigen Beschwerde.
(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.
(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)