Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 03. Juni 2014 - I-20 U 186/12

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Dezember 2012 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

• I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Gebiet der Europäischen Union

a)        die Kennzeichnung

„@KLAPPT“

zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik und/ oder Webdesign zu benutzen, insbesondere diese Dienstleistungen in der nachfolgend eingeblendeten Weise anzubieten beziehungsweise die obige Bezeichnung in Geschäftspapieren und/oder der Werbung für die genannten Dienstleistungen zu benutzen:

b)        die Bezeichnung

„et-klappt“

und/oder

„www.et-klappt.de“

als Kennzeichnung beziehungsweise Domainnamen für das Angebot von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik und/oder Webdesign zu benutzen;

• II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 8. August 2010 begangen hat, und zwar unter Angabe der mit der Nutzung der Kennzeichnung erzielten Umsätze sowie des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern.

• III. Die Beklagte wird verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.051,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2011 zu zahlen.

• IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

• V. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

• VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin handelt mit Elektronik und Elektroartikeln. Neben dem Vertrieb fremder Markenprodukte bietet sie auch Erzeugnisse unter Eigenmarken an. Sie ist Inhaberin der am 5. Dezember 2009 angemeldeten und am 5. Juli 2010 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke

Registernummer CTM 8…, die unter anderem für Datenkommunikationssoftware zum elektronischen Datenaustausch (Klasse 9), Konfiguration und Auf- und Umrüsten von Geräten (Klasse 37) sowie die Inbetriebnahme von technischen Geräten, die Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, die Projektierung technischer Prozesse und Konfiguration der Programme (Klasse 42) eingetragen ist. Auf den als Anlage K 1 vorgelegten Registerauszug wird Bezug genommen.

Die Beklagte bietet im Internet über die Domain „www….de“ Dienstleistungen im Bereich Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik und Webdesigns an. In der Kopfzeile aller Seiten des Internetauftritts steht jeweils „@KLAPPT …“ in weißer Schrift auf schwarzen Grund, wobei das „@“ grün unterlegt ist. Auf die im Tenor wiedergegebenen Ausdrucke wird Bezug genommen.

Die Klägerin, die hierin eine Verletzung ihrer Marke „klappt“ sieht, hat die Beklagte mit Patentanwaltsschreiben vom 13. Dezember 2011 vorgerichtlich abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 27. Dezember 2011 sowie zur Erstattung der Patentanwaltskosten auffordern lassen. Ein Erfolg war dieser Abmahnung nicht beschieden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, vor dem Hintergrund der nur geringen Kennzeichnungskraft der Marke schlössen die vorhandenen Unterschiede trotz der bestehenden Dienstleistungsidentität eine Verwechslungsgefahr aus. „@KLAPPT“ werde als „es klappt“ verstanden, dem ein völlig anderer Sinngehalt zukomme als dem aus jeglichem sprachlichen Zusammenhang herausgelösten Begriff „klappt“.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, die Marke „klappt“ sei nicht kennzeichnungsschwach; ihr fehle jegliche inhaltliche Bedeutung und Relevanz. Der isolierten Verwendung der Bezeichnung „klappt“ sei keine inhaltliche Bedeutung zu entnehmen, er wirke dadurch überraschend und ungewöhnlich. Es bestehe auch eine hohe Zeichenähnlichkeit. Das „@“ werde rein beschreibend als Bezug auf das Internet beziehungsweise eine E-Mail-Adresse verstanden und habe daher außer Betracht zu bleiben.

Die Klägerin beantragt,

• 12

  I. unter Abänderung des am 5. Dezember 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 2a O 103/12, die Beklagte zu verurteilen,

• 14

  1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den geschäftsführenden Gesellschaftern zu vollstrecken ist, zu unterlassen, im Geltungsbereich der Europäischen Union

a)        die Kennzeichnung

„@KLAPPT“

zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik und/oder Webdesign zu benutzen, insbesondere diese Dienstleistungen in der nachfolgend eingeblendeten Weise anzubieten bzw. die obige Bezeichnung in Geschäftspapieren und/oder der Werbung für die genannten Dienstleistungen zu benutzen:

(es folgen die im Tenor wiedergegebenen Abbildungen)

b)        die Bezeichnung

„et-klappt“

und/oder

„www.et-klappt.de“

als Kennzeichnung bzw. Domainnamen für das Angebot von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik und/oder Webdesign zu benutzen;

• 25

  2. der Klägerin Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 8. August 2010 begangen hat, und zwar unter Angabe der mit der Nutzung der Kennzeichnung erzielten Umsätze sowie des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Kalendervierteljahren und Bundesländern;

• 26

  3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 2.051,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2011 zu zahlen;

• 28

  II. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die klägerische Marke habe keine nennenswerte Kennzeichnungskraft. Der Begriff „klappt“ habe die beschreibende Bedeutung, dass die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen funktionierten. Vor diesem Hintergrund sei die für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderliche Zeichenähnlichkeit nicht gegeben. „@KLAPPT“ werde als kreatives Wortspiel für die Aussage „es klappt“ verstanden.

Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Parteien seine Auffassung dargelegt, die Marke „klappt“ sei wegen ihres beschreibenden Anklangs, mit dem Klägerin selbst mit Werbeaussagen wie „Mit klappt® können Sie sich darauf verlassen, dass alles einwandfrei funktioniert“ spiele, ein schwaches Zeichen. Eine gewisse Kennzeichnungskraft müsse „klappt“ allerdings aufgrund der Bindungswirkung der Eintragung zukommen, da die Bildelemente belanglos seien. Dem stehe ein Zeichen mit davorgesetzten Symbol @ gegenüber, das in Verbindung mit „klappt“ als „es klappt“ gelesen oder als Symbol für Internet und Kommunikation gedeutet werden könne. Die abschließende Würdigung hat sich der Senat vorbehalten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Verwechslungsgefahr sei auch bei der Annahme eines schwachen Zeichens gegeben. @ werde auch als reine Präposition mit der Bedeutung „bei“ verwendet und verstanden. Es stünden sich daher „klappt“ und „bei klappt“ gegenüber. Die Beklagte hat demgegenüber das landgerichtliche Verständnis im Sinne von „es klappt“ verteidigt, als das „et klappt“ im Niederdeutschen gelesen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, B. 46 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik oder Webdesign mit dem Zeichen „@KLAPPT“ aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. b GMV. Die Kennzeichnung verletzt die Rechte der Klägerin aus ihrer Gemeinschaftsbildmarke „klappt“, Registernummer CTM 8…

Gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b. GMV kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr der Verwechslung besteht. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren oder Dienstleistungen für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 833 Rn. 20 - Malteserkreuz II; GRUR 2002, 542, 543 - BIG).

Dem Wortbestandteil der klägerischen Gemeinschaftsbildmarke „klappt“ kommt nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu. „Klappt“ ist die dritte Person Singular des Verbs „klappen“, einem gebräuchlichen Wort der deutschen Sprache und Synonym von „funktionieren“ (Duden online). Bezogen auf die Dienstleistungen, für die die Klagemarke eingetragen ist, kommt ihm die Bedeutung einer Anpreisung zu und zwar in dem Sinne, dass die unter dem Zeichen erbrachten Leistungen zu (gut) funktionierenden Ergebnissen führen. Genau mit diesem Bedeutungsgehalt spielt die Klägerin in ihrer Werbung, wenn sie ausführt „Mit klappt® können Sie sich darauf verlassen, dass alles einwandfrei funktioniert“. Wegen dieses, die Qualität der Leistung beschreibenden Gehalts kann ihm nur geringe Kennzeichnungskraft zukommen. Der Verkehr sieht in einem Zeichen, bei dem es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis (BGH, GRUR 2000, 1028, 1029 - Ballermann). Dies zumal es an einer Mehrdeutigkeit fehlt. Dies unterscheidet das Zeichen von der von der Klägerin angeführten Entscheidung „INDIVIDUELLE“ des Bundesgerichtshofs, wo der Begriff sowohl auf die Waren oder Dienstleistungen als auch auf den Kreis der Abnehmer bezogen verstanden werden konnte (GRUR 2002, 64, 65).

Allerdings kann eine Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils „klappt“ auch nicht verneint werden. In einer derartigen schlagwortartigen Anpreisung, die einen Kaufentschluss hervorrufen soll, liegt eine über das reine Wortverständnis hinausgehende Aussage, die es verbietet, dem Zeichen jede Unterscheidungskraft abzusprechen (BGH, GRUR 1999, 1089, 1091 - Yes). Der Verneinung jeder Kennzeichnungskraft steht auch der Grundsatz der Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Klagemarke entgegen (BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 19 - Pralinenform II). Auf die Bildelemente kann die Eintragung vorliegend nicht zurückgeführt werden, da einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen vermag, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können (BGH, GRUR 2001, 1153 - anti KALK; GRUR 2008, 710 Rn. 20 - VISAGE)

Die Kennzeichnungsschwäche der klägerischen Marke wird jedoch durch ein hohes, an Identität grenzendes Maß an Zeichenähnlichkeit und die bestehende Dienstleistungsidentität, gegen deren Feststellung durch das Landgericht die Beklagte zu Recht nichts erinnert, ausgeglichen. Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen (GRUR 2010, 833 Rn. 12 - Malteserkreuz II). Dabei wird die Verkehrsauffassung durch den konkreten Marktauftritt des angegriffenen Zeichens bestimmt (EuGH, GRUR 2008, 698 Rn. 67 - O₂; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 104). Entscheidend ist das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2013, 178 Rn. 53 - Banea Grupo; BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 30 - Pralinenform II).

Das dem angegriffenen Zeichen vorangestellte „@“ hat eine Reihe von Bedeutungen. Als At-Zeichen vom englischen Wort „at“ für „bei“ findet es in E-Mailadressen Verwendung, weshalb mit einem Verständnis im Sinne eines Synonyms für „bei“ zu rechnen ist. Darüber hinaus ist es zu einem umfassenden Symbol für die Technik, insbesondere im Bereich der Datenkommunikation geworden (BPatG, GRUR 2003, 796, 797/98 - @ktive IO). Aufgrund der phonetischen Umschreibung des englischen „at“ mit „et“ im Deutschen und der im Niederdeutschen gebräuchlichen Verwendung von „et“ kommt daneben auch das vom Landgericht favorisierte Verständnis im Sinne von „es“ in Betracht.

Vorliegend ist mit allen drei Interpretationsmöglichkeiten zu rechnen, wobei   die farbliche Absetzung des grün unterlegten @ vom nachfolgenden Wort „klappt“ eher ein Verständnis im Sinne der Präposition „bei“ oder als Symbol für (Daten-)Kommunikation nahelegt. Bei diesen beiden Verständnisformen besteht ein hohes, an Identität grenzendes Maß an Zeichenähnlichkeit. Die Präposition „bei“ leitet lediglich zu der nachfolgenden Herkunftsangabe über, ohne Teil derselben zu sein; der Begriff „Kommunikation“ beschreibt nur die Art der Leistung. Es handelt sich um die Dienstleistungen, die es bei „klappt“ gibt oder die Kommunikation der vernetzten Geräte, die bei „klappt“ funktioniert.

Doch selbst bei einem Verständnis im Sinne von „es klappt“ begründet der übereinstimmende Sinngehalt ein immer noch hohes Maß an Zeichenähnlichkeit. Den Zeichen „klappt“ und „es klappt“ kommt gleichermaßen die Bedeutung einer Anpreisung in dem Sinne zu, dass die unter den Zeichen erbrachten Leistungen zu (gut) funktionierenden Ergebnissen führen. Genauso wie eine klangliche Ähnlichkeit durch Bedeutungsunterschiede zwischen den fraglichen Marken neutralisiert werden kann (EuGH, MarkenR 2006, 160 Rn. 49 - ZIRH/SIR), kann ein übereinstimmender Bedeutungsgehalt Unterschiede der Zeichen kompensieren. Der Verkehr, der sich auf sein unvollkommenes Erinnerungsbild verlassen muss, achtet nicht auf Einzelheiten (EuGH, WRP 1999, 806, Tz 25, 26 - Lloyd; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn 811). Für den ihn ist „klappt“ ebenso wie „es klappt“ die Marke, die auf das Funktionieren der angebotenen Dienstleistungen anspielt, weshalb er nicht mehr zu sagen vermag, ob die Klägerin nun unter „klappt“ oder „es klappt“ ihre Leistungen erbringt.

Die Beklagte verwendet das Zeichen „@KLAPPT“ ihrerseits markenmäßig. Eine bei einer Kombination mit „klappt“ und insbesondere in der Form „es klappt“ grundsätzlich mögliche beschreibende Verwendung des Begriffs ist nicht gegeben. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 23 - POWER BALL). Die Begrifflichkeit „@KLAPPT“ steht allein in der schwarz abgesetzten, sich über alle Unterseiten erstreckenden Kopfzeile des Internetauftritts und erscheint von daher als das Zeichen, unter dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. Andere Zeichen, die als Herkunftshinweis verstanden werden können, finden sich nicht. Vor diesem Hintergrund begreift der Verkehr „@KLAPPT“ vorliegend als die Marke der angebotenen Dienstleistungen.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnungen „et-klappt“ und „www.et-klappt.de“ als Kennzeichnung beziehungsweise Domainnamen für das Angebot von Dienstleistungen im Bereich der Videoüberwachung, Videoanalyse, Netzwerktechnik oder Webdesign aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. b GMV. Auch diese Verwendung verletzt die Rechte der Klägerin aus ihrer Gemeinschaftsbildmarke „klappt“, Registernummer CTM 8…

Der Bestandteil „et“ wird aufgrund der phonetischen Übereinstimmung mit dem englischen „at“ als Umschreibung für das At-Zeichen „@“ verstanden und im Übrigen von der Beklagten auch so verwandt. Von daher kommen in der Kombination mit „klappt“ alle für „@KLAPPT“ erörterten Verständnismöglichkeiten in Betracht, weshalb für „et-klappt“ nichts Anderes gelten kann. Dabei erfasst der Antrag aufgrund seiner Beschränkung auf die Verwendung als Kennzeichnung beziehungsweise Domainnamen für das Angebot der Dienstleistungen rein beschreibende Verwendungen nicht.

Die Beklagte hat der Klägerin Schadensersatz zu leisten, Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6 MarkenG. Bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte die Markenverletzung zumindest erkennen können, § 276 BGB. Wer ein Zeichen gebrauchen will, muss sich gewissenhaft davon überzeugen, dass er kein besseres Recht eines anderen verletzt (BGH, GRUR 1974, 735, 737 - Pharmamedan). Dass sie Recherchebemühungen unternommen hätte, behauptet die Beklagte nicht.

Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so ist sie ferner zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, § 242 BGB. Die Klägerin ist auf die ihr zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagte wird durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet; Anderes macht sie auch nicht geltend.

Daneben hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten  unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683, 677 BGB (BGH, GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder; GRUR 2008, 996 Rn. 34 - Clone-CD). Der der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000,00 Euro begegnet keinen Bedenken. Der gegenüber der Mittelgebühr leicht erhöhten 1,5 Geschäftsgebühr ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinn des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 100.000,00 Euro festgesetzt.