Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Nov. 2015 - I-12 U 58/14

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 19. Juni 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war vor dem 19. März 2003 gestellt worden. Der Kläger verlangt von der beklagten S. die Auszahlung der in der Zeit vom 7. Februar 2003 bis 19. März 2003 auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen von 44.134,04 €, die die Beklagte mit dem Sollstand verrechnete. Die Beklagte hatte unter Einbeziehung ihrer AGB der Schuldnerin auf diesem Konto einen Kontokorrentkredit in Höhe von insgesamt 829.059,71 € (1.621.500 DM) zur Verfügung gestellt. Die Kredit- linie war in der fraglichen Zeit trotz der streitgegenständlichen Kontogutschriften ständig überschritten.

2

Der Kläger hat die Unzulässigkeit der Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Erstmals im Berufungsrechtszug hat sich die Beklagte am 9. Mai 2007 darauf berufen , dass eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf ihr Pfandrecht nach Nr. 21 AGB-Sparkassen nicht vorliege. Zu diesem Pfandrecht hat der Kläger im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 erstmals gegenüber dem Gericht Stellung genommen.

3

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht meint, ein auf die Unwirksamkeit der Verrechnungen im Kontokorrent gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gestützter Anspruch auf Herausgabe der Zahlungseingänge im streitigen Zeitraum bestehe nicht. Die Verrechnungslage sei nicht in anfechtbarer Weise geschaffen worden, weil es an der erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Die AGB der Beklagten seien wirksam in den Kreditvertrag einbezogen worden. Das dort in Ziffer 21 vereinbarte Pfandrecht habe alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten gegen die Schuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gesichert. Die Beklagte habe in der fraglichen Zeit einen fälligen Anspruch auf Rückführung des über die Kreditlinie hinaus überzogenen Kontos gehabt, weil eine Erweiterung der Kreditlinie nicht vereinbart gewesen sei. Deshalb sei die Beklagte befugt gewesen, ihr Pfandrecht dadurch zu verwerten , dass sie die gegen sie selbst gerichteten Forderungen auf Gutschrift, an denen das Pfandrecht bestand, einseitig in den Saldo eingestellt habe.

6

Ob die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des AGB-Pfandrechts ausreichend seien, könne dahinstehen. Die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. von zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen, ein insoweit gegebener Anfechtungsanspruch verjährt gewesen. Die Klage habe den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt, weil diese Wirkung auf den Streitgegenstand beschränkt sei. Bei der Verrechnung von Forderungen und der Bestellung eines Pfandrechts handele es sich um anfechtungsrechtlich selbständige Rechtshandlungen. Der Umstand, dass die eine von ihnen die gläubigerbenachteiligende Wirkung der anderen ausschließe, hebe die anfechtungsrechtliche Selbständigkeit nicht auf. Deshalb greife insoweit die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Zahlungsanspruch des Klägers nicht verneint werden. Der Kläger kann die Anfechtbarkeit des AGB-Pfandrechts einwenden.

8

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 667 BGB Auskehrung der gutgeschriebenen Beträge verlangen, wenn die Verrechnung der Beklagten gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam war. Eine Anfechtung der Verrechnung findet neben der Anwendung dieser Bestimmung nicht statt. Der Verwalter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Verrechnung berufen (BGHZ 159, 388, 393; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; v. 28. Februar 2008 - IX ZR 177/05, ZIP 2008, 650 Rn. 10; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, z.V.b.).

9

§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO spricht zwar nur von Aufrechnungen. Die Vorschrift findet aber auch auf Verrechnungen Anwendung (BGHZ 169, 158, 161 Rn. 10; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468 Rn. 8; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO).

10

Der maßgebliche Zeitpunkt bemisst sich nach § 140 Abs. 1 InsO. Danach ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist (BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1508 f Rn. 13; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO).

11

Verrechnungslagen Die sind hier zwischen dem 7. Februar 2003 und dem 19. März 2003 entstanden, also innerhalb der letzten drei Monate vor An- tragstellung oder danach. In dieser Zeit gingen die Zahlungen auf dem Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein und begründeten Ansprüche der Schuldnerin auf Gutschrift. Der Anspruch der Beklagten aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Rückzahlung des Darlehens war bereits zuvor fällig, weil die Schuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Kreditlinie immer um mehr als die jeweils gutgeschriebenen Beträge überzogen hatte und der Beklagten schon deshalb ein sofort fälliger Zahlungsanspruch zustand.

12

Die Beklagte hat deshalb durch die Verrechnung eine kongruente Deckung erhalten, deren Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO zu beurteilen ist. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Kenntnis der Beklagten hiervon, in den maßgeblichen Zeitpunkten bislang nicht festgestellt, weil es die objektive Gläubigerbenachteiligung verneint hat.

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2. Die objektive Gläubigerbenachteiligung kann nicht im Hinblick auf das AGB-Pfandrecht der Beklagten verneint werden.

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a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlen würde, wenn die Beklagte ein anfechtungsfestes Pfandrecht an den Forderungen der Schuldnerin auf Gutschrift der eingegangenen Zahlungen erworben hätte. Denn dann hätte die Beklagte durch die Verrechnung nur das erhalten, was ihr aufgrund des Pfandrechts zustand. Insoweit hätten andere Gläubiger auf das Vermögen der Schuldnerin nicht zugreifen können (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183).

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b) Das Pfandrecht an den Ansprüchen auf Erteilung der Gutschrift war jedoch, da die streitigen Eingänge alle in den letzten drei Monaten vor Antragstellung oder danach erfolgten, unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Selbst wenn man Nr. 21 AGB-Sparkassen dahin auslegt, dass die Bank und der Kunde sich nicht nur über die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuldrechtlichen Anspruch darauf begründen , wurde dieser erst in demjenigen Zeitpunkt auf einen bestimmten Pfandgegenstand konkretisiert, in dem die verpfändeten Forderungen entstanden (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1652; v. 8. März 2007 - IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924, 925 Rn. 16).

16

Deshalb handelte es sich bei allen in der kritischen Zeit entstandenen Pfandrechten um inkongruente Deckungen, weil nur solche vertraglichen Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich (also im Zeitpunkt der Vereinbarung, hier also der Vereinbarung der AGB-Sparkassen) identifizierbare Gegenstände gerichtet ist. Solange es dagegen dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, welche konkrete Sicherheit erfasst werden wird, sind sie nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger in der Insolvenz unter Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen (BGHZ 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007 aaO Rn. 18). Daran hat der Senat auch in der diese Grundsätze modifizierenden Rechtsprechung zur Globalzession für das Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken, das sich von dem nach Nr. 21 AGBSparkassen nicht wesentlich unterscheidet, ausdrücklich festgehalten (BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 184 f Rn. 17, z.V.b. in BGHZ 174, 297).

17

c) Dem steht die Verjährung eines Anfechtungsanspruches hinsichtlich des AGB-Pfandrechts nicht entgegen. Der abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

18

aa) § 146 Abs. 1 InsO ist hier in der bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Fassung anzuwenden, weil nach dieser Vorschrift die Verjährungsfrist kürzer war als nach den Vorschriften des BGB (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 EGBGB). Nach § 146 Abs. 1 InsO a.F. verjährte der Anfechtungsanspruch in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach der am 15. Dezember 2004 geltenden Fassung des § 146 Abs. 1 InsO richtet sich die Verjährung des Anfechtungsanspruches nach den Regeln über die regelmäßige Verjährung des BGB, beträgt also gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

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bb) Die Unzulässigkeit der Aufrechnung bzw. Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom Insolvenzverwalter nicht mehr durchgesetzt werden , wenn er die Frist des § 146 Abs. 1 InsO zur gerichtlichen Geltendmachung des anfechtbar aufgerechneten Anspruchs versäumt hat (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468 Rn. 9 ff). Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung oder Verrechnung insolvenzrechtlich für unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die durch die Verrechnung erloschen ist, für die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort. Nur sie ist der anfechtungsrechtlichen Frist des § 146 Abs. 1 InsO unterstellt (BGHZ 169, 158, 165 Rn. 23; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter die insolvenzrechtliche Wirkung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur innerhalb der Frist des § 146 Abs. 1 InsO durchsetzen kann. Er muss deshalb den Anspruch aus der Hauptforderung vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO durch Erhebung der Klage gerichtlich geltend machen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Diese Frist hat der Kläger eingehalten.

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cc) Wendet der Anfechtungsgegner ein, die im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung sei nicht gläubigerbenachteiligend , weil dadurch lediglich eine Rechtsposition verfestigt worden sei, die er aufgrund einer früheren Rechtshandlung bereits innegehabt habe, braucht der Insolvenzverwalter - um diesen Einwand auszuräumen - die frühere Rechtshandlung nicht gesondert anzufechten. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO stellt darauf ab, ob die Rechtsposition des Insolvenzgläubigers anfechtbar erworben wurde. Eine aktive Anfechtung seitens des Insolvenzverwalters wird nicht verlangt. Entsprechend dieser gesetzlichen Systematik genügt auch die Anfechtbarkeit in Bezug auf weitere, insbesondere frühere Rechtshandlungen, welche der nunmehr in den Blick genommenen Rechtshandlung den Boden bereitet haben, so dass diese nunmehr - für sich genommen - möglicherweise nicht als gläubigerbenachteiligend erscheint. Soweit es um deren Anfechtbarkeit geht, ist die Anfechtbarkeit der weiteren Rechtshandlung lediglich als Vorfrage zu prüfen.

21

dd) Zur Hemmung der Verjährung reicht es demzufolge gemäß § 146 Abs. 1 InsO, §§ 203 ff BGB aus, dass der Anspruch auf die Hauptforderung und die Anfechtbarkeit der durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangten Aufrechnungslage dargelegt wurde. Die Frage, ob die Verrechnungslage anfechtbar erworben wurde, ist damit insgesamt zur Überprüfung durch das Gericht gestellt.

22

Darlegung Der der Anfechtbarkeit sämtlicher weiterer, der objektiven Gläubigerbenachteiligung möglicherweise entgegenstehenden Rechte des Insolvenzgläubigers bedurfte es mit der Klage noch nicht.

23

Der Kläger ist zwar darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung objektiv gläubigerbenachteiligend war. Hinsichtlich der Gegenrechte, die vom beklagten Insolvenzgläubiger insoweit geltend gemacht werden können, trifft diesen jedoch eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 198; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387, 388 Rn. 11; MünchKomm -InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 228; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 231 f; Graf-Schlicker/Huber, InsO § 129 Rn. 22; HmbK-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 119).

24

Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, muss der Insolvenzverwalter darlegen und beweisen, dass diese Rechte entweder nicht bestehen oder anfechtbar sind. Dies muss nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO geschehen, denn diese Vorschrift regelt nur die Verjährung von hier nicht geltend gemachten Anfechtungsansprüchen.

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ee) Dieses Ergebnis wird durch § 146 Abs. 2 InsO bestätigt.

26

Senat Der hat bislang allerdings die Frage offen gelassen, ob § 146 Abs. 2 InsO auf diese Fallkonstellation anwendbar ist (BGH, Urt. v. 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888, 889 Rn. 10). Die Frage ist zu bejahen.

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Kläger Der verfolgt hinsichtlich des Pfandrechts nach Nr. 21 AGBSparkassen keinen eigenen Anspruch auf Pfandfreigabe (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Er macht die Anfechtbarkeit des Pfandrechts nur geltend, um den Einwand der Beklagten auszuräumen, die Verrechnung des Anspruchs auf Auszahlung des Guthabens mit der Gegenforderung der Beklagten sei schon deshalb nicht anfechtbar, weil wegen des zuvor entstandenen AGB-Pfandrechts die Gläubiger nicht objektiv benachteiligt worden seien.

28

Die Vorgängervorschrift des § 41 Abs. 2 KO ist ausdehnend ausgelegt worden (RGZ 95, 294, 296; BGHZ 30, 238, 239; 83, 158, 160). Dies ist auch für § 146 Abs. 2 InsO erforderlich. Maßgebend ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in die Masse zurückführen will (so hier die Hauptforderung der Verrechnung), oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand der Masse erhalten will (BGHZ 83, 158, 160; HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 52; HmbK-InsO/Rogge, aaO § 146 Rn. 16).

29

Die Beklagte macht hier das Bestehen des AGB-Pfandrechts geltend, das die objektive Gläubigerbenachteiligung bei der nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu beurteilenden Verrechnung entfallen ließe. Seinem Kern nach ist das Pfandrecht ein Absonderungsrecht, das sich gegen die Masse richtet. Einer Feststellungsklage auf Bestehen des Absonderungsrechtes oder der Herausgabeklage nach § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist den Einwand des § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten (vgl. BGHZ 83, 158, 161). Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechtes in der Rolle des Klägers befindet, das Verweigerungsrecht des § 146 Abs. 2 InsO nicht in Wegfall bringen. Er hat die Gegeneinrede der Anfechtbarkeit (HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 56; Jaeger/Henckel, aaO § 146 Rn. 63).

30

Macht der Insolvenzgläubiger substantiiert ein Absonderungsrecht, hier in Form eines Pfandrechts, geltend, verlangt er die Erfüllung einer Leistungspflicht im Sinne des § 146 Abs. 2 InsO. Die Leistungspflicht in diesem Sinne ist umfassend zu verstehen. Es kommen Leistungspflichten jeder Art in Betracht, nicht etwa nur solche schuldrechtlicher Art. Insbesondere kann auch die Erfüllung sachenrechtlicher Leistungspflichten verweigert werden, also z.B. alle Ausund Absonderungsbegehren anfechtbar gesicherter Gläubiger (BT-Drucks. 12/2443, RegE zur InsO S. 169 zu § 165 Abs. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 46a; HK-InsO/Kreft, aaO § 146 Rn. 12; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 146 Rn. 9; HmbK-InsO/Rogge, aaO § 146 Rn. 13; Jaeger/Henckel, aaO § 146 Rn. 69).

31

g) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des AGBPfandrechts ausreichend wären. Für die Ausübung des Anfechtungsrechts und erst recht für die hier erforderliche Geltendmachung der Anfechtbarkeit genügt aber jede erkennbare - auch konkludente - Willensäußerung, dass der Insolvenzverwalter eine Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz nicht hinnehmen will, sondern zur Masseanreicherung wenigstens wertmäßig auf Kosten des Insolvenzgläubigers wieder auszugleichen sucht (BGH, Urt. v. 21. Februar 2008 - IX ZR 209/06, ZIP 2008, 888, 889 Rn. 9). Ein solcher Wille des Klägers war dem Schriftsatz vom 2. Juli 2007 zu entnehmen.

III.

32

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die weiteren Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO sowie die weiteren Einwendungen der Beklagten zu prüfen haben, insbesondere das Vorliegen eines Bargeschäftes und die Auswirkungen der Globalzession (vgl. zu letzterem nunmehr BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07 aaO; IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372).

Tatbestand:

1

Verfahren Im zur Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der Schuldnerin erlegte das Amtsgericht ihr am 21. Januar 2003 ein allgemeines Verfügungsverbot auf und bestellte in der Person des Klägers einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Am 1. April 2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt.

2

Die Schuldnerin führte ein Autohaus, welches Kraftfahrzeuge der Beklagten , Rechtsnachfolgerin der F. AG, vertrieb. Die Schuldnerin bediente sich zur Einkaufsfinanzierung der F. Bank, an welche sie ihre derzeitigen und künftigen Forderungen gegen die F. AG mit einem Rahmenvertrag vom 27. Februar 2002 zur Sicherung abtrat. Diese Forderungen der Schuldnerin , die insbesondere aus Boni und Prämien entstanden, erfasste die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf einem Verrechnungskonto, in welches auch Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus Warenlieferungen, Werbungskostenzuschüssen und anderen Gründen eingestellt wurden.

3

Am 10. Januar 2003 legte die F. Bank die Sicherungsabtretung der Schuldnerin gegenüber der F. AG offen und bat um Überweisung des Guthabens der Schuldnerin auf eines ihrer Konten, was die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 28. März 2003 - nach Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes - in Höhe von 71.467,97 € veranlasste. Noch im März 2003 erteilte die Beklagte der Schuldnerin einen Rechnungsabschluss des fortgeführten Kontokorrents, der auch Ausdruck in dem Kontoauszug der Beklagten vom 7. April 2003 durch den Hinweis auf "geschlossene Positionen vom 28. März 2003" fand.

4

Am 15. September 2004 wies das nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der F. AG weiter geführte Verrechnungskonto der Schuldnerin erneut ein Guthaben von 15.804,35 € aus, wobei die ältesten Rechnungen der Schuldnerin vom 1. April 2003 datierten. Die Beklagte hat diesen Betrag nicht ausgeglichen und sich darauf berufen, dass schlüssiger Vortrag des Klägers zu den einzelnen Forderungen des Kontokorrents fehle.

5

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 15.804,35 € nebst Zinsen nach dem Stande des Kontokorrents vom 15. September 2004 verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die wechselseitigen Rechtsmittel nach Maßgabe der erstinstanzlichen Beschwer hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht in diesem Umfang zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag weiter, soweit er unterlegen ist. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Anschlussrevision weiterhin die vollumfängliche Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet; die Anschlussrevision nicht.

I.

7

Berufungsgericht Das hat angenommen, die Beklagte habe das Guthaben der Schuldnerin entsprechend dem Rechnungsabschluss vom März 2003 durch Überweisung von 71.467,97 € an die F. Bank vor Insolvenzeröffnung schuldbefreiend ausgeglichen. Durch den Rechnungsabschluss habe eine abstrakte Saldoforderung begründet werden sollen, deren Anerkenntnis hier zumindest konkludent dadurch erfolgt sei, dass nunmehr das in dem nachfolgenden Kontoauszug ausgewiesene "Guthaben" eingefordert werde. Die F. Bank habe durch die Vorausabtretung der Schuldnerin vom 27. Februar 2002 die Inhaberschaft der künftigen Forderungen erlangt, die bis zur Insolvenzeröffnung zugunsten der Zedentin gegenüber der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin entstanden seien. Die Vorausabtretung sei durch die Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes vom 21. Januar 2003 nicht berührt worden. Die Masse sei vor Verlusten, die durch Vorausabtretung künftiger Forderungen eintreten, trotz Anordnung einer Verfügungsbeschränkung nur durch die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung geschützt; denn das Entstehen der im voraus abgetretenen Forderung gehöre nicht mehr zum Verfügungstatbestand. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens könne dagegen ein Abtretungsempfänger zu Lasten der Masse keine vom Schuldner im Voraus abgetretene Forderung mehr erwerben. Der Rechnungsabschluss, den die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 15. September 2004 erstellt habe, beruhe auf einer konkludenten Kontokorrentabrede mit dem Kläger und rechtfertige den zusprechenden Teil des landgerichtlichen Urteils.

II.

8

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Diese nimmt die ursprüngliche Wirksamkeit der zwischen Schuldnerin und F. Bank 2002 vereinbarten Globalabtretung hin, meint aber, das der Schuldnerin am 21. Januar 2003 vor Erteilung des Rechnungsabschlusses auferlegte allgemeine Verfügungsverbot habe dem Rechtsübergang an die Abtretungsempfängerin entgegengestanden. Das erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

9

Das Berufungsgericht hat den Inhalt der Abreden zwischen der Schuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten revisionsrechtlich bindend als echtes kaufmännisches Kontokorrent (§ 355 HGB) ausgelegt. Eine Verfahrens- rüge gegen diese Feststellung ist nicht erhoben worden. Die Schuldnerin selbst war nach Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, §§ 24, 81 InsO nicht mehr im Stande, einen schuldumschaffenden Rechnungsabschluss der Beklagten anzuerkennen und damit eine neue Saldoforderung zu begründen. Die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen , die durch das Saldoanerkenntnis untergegangen wären (vgl. BGHZ 141, 116, 120 m.w.N.), waren grundsätzlich nicht selbständig abtretbar, solange die Kontokorrentbindung zwischen den Beteiligten bestand. Das gilt auch für die kausale Forderung auf den Schlusssaldo aus dem Kontokorrent. Die Vorausabtretung dieser Forderungen scheiterte mithin an der weiterwirkenden Kontokorrentbindung (vgl. BGHZ 58, 257, 260; 70, 86, 92; 73, 259, 263 unter I. 3.; 170, 206, 213 Rn. 19).

10

Kontokorrentabrede Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten erlosch erst nach den §§ 115, 116 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 70, 86, 93; 157, 350, 356 a.E. f; 170, 206, 213 Rn. 19). Gleichzeitig wirkte jedoch bereits die Beschränkung des § 91 InsO, nach welcher an den Gegenständen der Insolvenzmasse - hier den bisher kontokorrentgebundenen Einzelforderungen und dem kausalen Schlusssaldo - Rechte nicht wirksam erworben werden können. Der masseschützende Zweck des § 91 InsO setzt das Wort "nach" des Gesetzestextes in Beziehung zu dem gesamten Verfahren , welches mit dem Eröffnungsbeschluss beginnt. Es wäre deshalb zweckwidrig, wenn aus diesem Zeitraum der Zeitpunkt des Beginns als juristische Sekunde ausgeschlossen bliebe (Canaris, Handelsrecht 24. Aufl. § 25 Rn. 53; vgl. auch Jaeger/Henckel/Windel, § 91 Rn. 60 bei Fn. 226; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 10.24).

11

Der Senat gibt damit die vereinzelt gebliebene Entscheidung des früher für das Konkursrecht zuständigen VIII. Zivilsenats vom 7. Dezember 1977 (BGHZ 70, 86, 94 f; zustimmend MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. § 91 Rn. 27; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 91 Rn. 35 f; HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 91 Rn. 21; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 3. Aufl. § 91 Rn. 13; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 91 Rn. 14; Nerlich/Römermann/Wittkowski, InsO § 91 Rn. 19; Hess, Insolvenzrecht § 91 Rn. 44; Smid, InsO 2. Aufl. § 91 Rn. 5; mit anderer Begründung auch Jaeger/Windel, InsO § 91 Rn. 60), nach welcher der kausale Saldoanspruch aus dem mit der Konkurseröffnung beendeten Kontokorrent gegenüber dem Erwerbsverbot des § 15 KO konkursfest sein sollte, für den Anwendungsbereich des § 91 InsO auf. Die vorbezeichnete Auslegung von § 15 KO steht nicht in Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung, welche das Erwerbsverbot des § 91 InsO nur dann zurücktreten lässt, wenn der Dritte bereits vor der Insolvenzeröffnung eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der ihm abgetretenen oder verpfändeten Forderung erlangt hat (BGHZ 167, 363, 365 Rn. 6; BGH, Urt. v. 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380, 382 Rn. 28). Über eine solche Position verfügte die F. Bank bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht. Der allein entscheidende (starke) vorläufige Insolvenzverwalter der Schuldnerin und die Beklagte, welche die laufende Rechnung fortgeführt haben, konnten vielmehr bis zur Beendigung des Kontokorrents durch weitere Verfügungen innerhalb desselben einen kausalen Saldoanspruch der Schuldnerin beseitigen (anders die Annahme in BGHZ 70, 86, 95 unten).

12

Hat der Kläger nachträglich, wie das Berufungsgericht annimmt, durch die Klageerhebung dem Rechnungsabschluss von Ende März 2003 zugestimmt , ändert sich daran nichts. Die konkludente Genehmigung des Klägers brachte den Anerkenntnisvertrag über den Rechnungsabschluss von Ende März 2003 erst mit ihrer Erteilung zu Stande. Der Kläger hat keine schon vorliegende Erklärung nachträglich als Dritter gemäß § 182 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB genehmigt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Januar 2009 - IX ZR 237/07, ZIP 2009, 485, 486 Rn. 13). Vor der Insolvenzeröffnung hätte insoweit nur der allein entscheidende vorläufige Insolvenzverwalter handeln können, zu dessen Verhalten nichts vorgetragen und vom Berufungsgericht nichts festgestellt worden ist. Es kommt also nicht in Betracht, dass die abstrakte Saldoforderung des Rechnungsabschlusses von Ende März 2003 durch Genehmigung des Klägers bereits vor der Insolvenzeröffnung als entstanden gilt und dann trotz der Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, §§ 24, 81 InsO von der F. Bank möglicherweise auch hätte erworben werden können. Die Streitfrage , die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision bewogen hat, ob die Grundsätze von BGHZ 135, 140, 144 (vgl. auch BGHZ 174, 297, 305 Rn. 27) auf die Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbots nach der Insolvenzordnung zu übertragen sind (bejahend etwa MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Vor §§ 49-52 Rn. 31; verneinend Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 24 Rn. 2 f; kritisch auch HK-InsO/Kirchhof, InsO 5. Aufl. § 24 Rn. 8), ist demnach nicht entscheidungserheblich.

13

Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Klageforderung nach § 91 InsO vollen Umfanges der Masse zusteht, ist das Berufungsurteil im Umfange des klägerischen Unterliegens aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Erkenntnisses insoweit antragsgemäß zu verurteilen.

III.

14

Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.

15

1. Die Anschlussrevision ist nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO dann, wenn die Revision für den Revisionsbeklagten nicht zugelassen worden ist, jedenfalls unter der Voraussetzung statthaft, dass sie einen Anspruch zur Überprüfung stellt, welcher mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision in unmittelbarem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urt. v. 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, NJW 2007, 997, 998 Rn. 6; zum alten Recht vgl. bereits BGHZ 148, 156, 159 f; siehe außerdem BGH, Urt. v. 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287; BGHZ 155, 189, 191 f; BGH, Urt. v. 23. November 2005 - XII ZR 51/03, NJW 2006, 1794). Dieser Zusammenhang zwischen den Forderungen des Klägers aus den Rechnungsabschlüssen vom März 2003 und vom 15. September 2004 liegt vor.

16

2. Die Beklagte beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, der Rechnungsabschluss ihrer Rechtsvorgängerin vom 15. September 2004 beruhe auf einer konkludenten Kontokorrentabrede mit dem Kläger. Ihre hiergegen erhobene Feststellungsrüge greift jedoch nicht durch. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben unbeschadet der Folgen des § 116 InsO die laufende Rechnung mit der Schuldnerin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einseitig fortgeführt und der Kläger hat diese Verfahrensweise genehmigt, indem er sich den Rechnungsabschluss vom 15. September 2004 als Klagegrundlage zu eigen gemacht hat. Infolge der Kontokorrentbindung kommt es nicht mehr darauf an, ob bereits die ersten in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen der Schuldnerin zugunsten der Masse entstanden sind.

17

3. Den Zinsausspruch des Berufungsurteils kann die Anschließung nicht mehr wegen unbestimmter Mahnung des Klägers angreifen, weil die Beklagte mit entsprechendem Sachvortrag in der Berufungsinstanz den geltend gemachten Verzugszinsen nicht entgegengetreten ist.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin).

2

Die Schuldnerin unterhielt bei der beklagten Bank ein Geschäftskonto, das debitorisch geführt wurde. Durch Vertrag vom 30. Juni 2004 wurde der Schuldnerin eine Kreditlinie von 2,5 Mio. € eingeräumt. Bereits mit einem im Jahre 2001 geschlossenen Vertrag hatte die Schuldnerin der Beklagten zur Sicherung aller Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Dritte sicherungshalber abgetreten.

3

Im Herbst 2004 verhandelte die Schuldnerin mit der Beklagten über eine Erweiterung der Kreditlinie. Nachdem die Beklagte um weitere Information gebeten hatte, erhielt sie am 12. November ein Gutachten, das zu dem Ergebnis kam, die Schuldnerin sei zum 31. Oktober 2004 nach Buchwerten in Höhe von 1.394.200 € überschuldet und werde in Kürze zahlungsunfähig. Die Beklagte kündigte daraufhin noch am selben Tag den Kredit fristlos und stellte ihn zur sofortigen Rückzahlung fällig. Zu diesem Zeitpunkt wies das Konto der Schuldnerin einen Sollstand von 2.562.500,61 € aus. Die Beklagte beantragte am 15. Dezember 2004, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen.

4

In der Zeit vom 12. November 2004 bis zum 7. Januar 2005 sind auf Forderungen der Schuldnerin, die zwischen dem 15. September und dem 12. November 2004 begründet oder werthaltig wurden, Zahlungen von insgesamt 951.732,98 € auf dem Konto eingegangen. Die Beklagte hat noch Verfügungen der Schuldnerin in Höhe von 19.010,52 € zugelassen.

5

Der Kläger verlangt Auszahlung des Differenzbetrages von 932.722,46 €. Er hält die von der Beklagten erklärte Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für unwirksam. Die Beklagte habe an den ihr abgetretenen Forderungen kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht erworben, weil die Abtretung als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Sprungrevision verfolgt der Kläger den erhobenen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Landgericht hat ausgeführt, der Auszahlungsanspruch des Klägers sei durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung sei nicht begründet, weil es an der erforderlichen Gläubigerbenachteiligung fehle. Die Bank sei aufgrund der Globalabtretungsvereinbarung Inhaberin der Forderungen gewesen, die durch Zahlung auf das Konto beglichen worden seien, so dass ihr ein Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) zugestanden habe.

8

Der Erwerb dieser Forderungen sei nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar. Zwar seien die Forderungen im zweiten und dritten Monat vor Antragstellung begründet oder werthaltig geworden. Die Beklagte habe jedoch aufgrund der Globalzession Anspruch auf Erwerb dieser Forderungen gehabt. Die in der Abtretungsvereinbarung erfolgte Bezeichnung der künftigen Forderungen sei hinreichend bestimmt und die Sicherheit deshalb kongruent.

9

Unter Wertungsgesichtspunkten sei nicht ersichtlich, weshalb der bloße Austausch von Forderungen zu einer Neubewertung der Sicherheitengewährung führen müsse. Vielmehr lege das Zusammenspiel von Entstehung und Untergang der Forderungen einen Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Behandlung von Zahlungseingängen im Kontokorrent nahe, soweit die Bank ihren Kunden wieder über deren Gegenwert verfügen lasse (vgl. BGHZ 150, 122 ff). Die jener Rechtsprechung zugrunde liegende Überlegung lasse sich zwanglos auf sogenannte revolvierende Sicherheiten übertragen.

II.

10

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die von der Beklagten erklärte Verrechnung ist wirksam.

11

1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Vorschrift findet auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen Anwendung (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, NZI 2007, 222, 223).

12

insoweit Der maßgebliche Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen. Da es sich um die Verknüpfung gegenseitiger Forderungen handelt , kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Forderung des Schuldners oder des Insolvenzgläubigers früher entstanden oder fällig geworden ist (BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1509). Der Beklagten stand ab Kündigung des Kredits eine fällige Forderung zu. Mit Einzahlung der Drittschuldner auf das streitbefangene Konto erwarb die Schuldnerin einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen das Kreditinstitut. Die Verrechnungslage wurde somit hinsichtlich aller streitbefangenen Kontoeingänge erst zu einem Zeitpunkt begründet, als die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits kannte.

13

2. Die Einzahlung der Drittschuldner auf das bei der Beklagten geführte Konto der Schuldnerin ist unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts gelangt. Dieses hat aufgrund der Sicherungsabtretung den Erlös als wahre Berechtigte erhalten, obwohl die Abtretung noch nicht offen gelegt war (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371). Zwar ist mit der Zahlung die der Beklagten als Sicherheit abgetretene Forderung erloschen (§§ 362, 407 Abs. 1 BGB). Die Bank hat jedoch an deren Stelle ein Pfandrecht an dem neu entstandenen Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben. Dieser unmittelbare Sicherheitentausch benachteiligt die Gläubiger nicht, sofern die Beklagte aufgrund der Globalabtretung an den ab 15. September 2004 - also während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eingang des Eröffnungsantrags - entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) erworben hatte (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, aaO; v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, WM 2005, 1790, 1791). Dabei ist für die anfechtungsrechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die zukünftigen Forderungen begründet worden sind (vgl. BGHZ 157, 350, 353 f; BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897; v. 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, ZIP 2004, 1819, 1821; v. 8. März 2007 - IX ZR 127/05, NZI 2007, 337, 338).

14

3. Entgegen der Meinung der Revision ist die Sicherungsabtretung der ab dem 15. September bis zum 12. November 2004 entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar; denn die Beklagte hat insoweit keine inkongruente, sondern eine kongruente Sicherheit erworben.

15

a) Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. In einem das Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken betreffenden Urteil vom 7. März 2002 (BGHZ 150, 122, 126) hat der erkennende Senat die Auffassung vertreten, dass nur solche Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet sind. Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen, welche konkrete Sicherheit erfasst werde, seien dagegen nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger im Konkurs zu rechtfertigen.

16

Unter Hinweis auf diese Entscheidung hat der Senat im Urteil vom 2. Juni 2005 (aaO) das in einem Poolvertrag vereinbarte Pfandrecht, das alle Zahlungseingänge auf den Schuldnerkonten bei den am Pool beteiligten Banken erfassen sollte, als inkongruente Sicherheit bewertet. In Anknüpfung an die im Senatsurteil vom 7. März 2002 (aaO) als Voraussetzung einer kongruenten Deckung genannten Anforderung hat das OLG Karlsruhe entschieden, eine Globalabtretung gewähre dem Gläubiger ebenfalls nur eine inkongruente Sicherung (WM 2005, 1762; dem zustimmend OLG Dresden WM 2006, 2095; OLG München NZI 2006, 530; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 131 Rn. 39c; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 131 Rn. 13; Bork/Schoppmeyer, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 90 f; Vortmann in Mohrbutter/ Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. S. 1495; Bornheimer in Nerlich/Krepin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz § 26 Rn. 163; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1927 ff; Runkel/Kuhlemann ZInsO 2007, 1094 ff).

17

b) Der Senat hält an der Auffassung fest, dass nach Nr. 13 bis 15 AGBBanken entstandene Sicherungen inkongruente Deckungen darstellen, weil es dort völlig dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, ob und in welchem Umfang die Gläubigerrechte entstehen (vgl. BGHZ 33, 389, 393; 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007, aaO). Entgegen der Annahme im Urteil vom 7. März 2002 (ebenso Urt. v. 2. Juni 2005, aaO) begründet die Entstehung künftiger Rechte jedoch nicht generell eine inkongruente Deckung, wenn sie nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an identifizierbar waren. Vielmehr erfüllt ein Globalabtretungsvertrag, wie er im Streitfall geschlossen wurde, auch hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle Voraussetzungen einer kongruenten Sicherung.

18

aa) Eine Abgrenzung in der Weise, dass Vereinbarungen, die Sicherungen durch Vorausabtretung betreffen, auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet sein müssen, um eine kongruente Deckung zu begründen, ist weder vom Wortlaut noch von der Entstehungsgeschichte des § 131 InsO vorgegeben.

19

(1) Das Merkmal des Anspruchs auf die Sicherung wird in den Gesetzesmaterialien zur Insolvenzordnung nicht näher erläutert. Vielmehr heißt es dort, die Vorschrift lehne sich an das geltende Konkursrecht (§ 30 Nr. 2 KO) an und behandele die Anfechtbarkeit einer dem Gläubiger nicht oder so nicht gebührenden bzw. ihm nicht zustehenden, d.h. inkongruenten Sicherung (BT-Drucks. 12/2443, S. 158). Nach Auffassung der Kommission für Insolvenzrecht darf die Reform des Anfechtungsrechts nicht zu einer Gefährdung der Kreditversorgung der Wirtschaft führen (BMJ, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 400). Die inkongruente Sicherung hat sie lediglich mit "dem Gläubiger nicht gebührend" bzw. "nicht zustehend" umschrieben (aaO S. 406).

20

(2) Wie aus den Gesetzesmaterialien zur Konkursordnung hervorgeht, lag bereits § 23 Nr. 2 KO 1877 (§ 30 Nr. 2 KO) die Vermutung zugrunde, dass der Gläubiger, der kurz vor oder nach Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine Sicherstellung erlangt, auf welche er keinen rechtlichen Anspruch zu erheben hatte, die Lage des Schuldners, die Zahlungseinstellung oder die Einbringung des Konkursantrages gekannt oder gewusst habe, dass der Schuldner ihn "vor Thores Schluß" habe begünstigen wollen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen 4. Bd. Motive S. 125 f). Maßgebliches Kriterium für die Inkongruenz war danach, dass der Konkursgläubiger, dem die Sicherung erst nachträglich in der Krise gewährt worden war, diese nicht schon rechtlich zu beanspruchen hatte. Dagegen war nach den Motiven die leichtere Anfechtbarkeit gemäß § 23 Nr. 2 KO 1877 ausgeschlossen, wenn der Konkursgläubiger schon vor der kritischen Zeit bei oder nach Entstehung seiner Forderung einen klagbaren Anspruch auf die Sicherung erworben hatte (Hahn, aaO S. 130). Eine vor Entstehung der Krise vereinbarte Sicherung sollte danach nicht gemäß § 30 Nr. 2 KO anfechtbar sein.

21

Die (3) höchstrichterliche Rechtsprechung hat den Begriff "Sicherung dieser Art" in § 30 Nr. 2 KO zwar eng ausgelegt, jedoch in keinem Fall zukünftige Rechte aus einem in unverdächtiger Zeit abgeschlossenen Globalsicherungsvertrag als inkongruent angesehen.

22

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. Juni 1959 (BGHZ 30, 238) auf die Vorausabtretung künftiger Forderungen zu Sicherungszwecken § 30 Nr. 1 Halbs. 2 KO angewandt, sie also als kongruente Sicherung behandelt (vgl. auch Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 14). Das Urteil vom 18. April 1991 (IX ZR 149/90, WM 1991, 1273, 1277) geht von derselben anfechtungsrechtlichen Anknüpfung aus.

23

Eine davon abweichende Sicht lässt sich auch nicht aus anderen Urteilen ableiten. BGHZ 33, 389, 393 f hat den in Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken in der damals geltenden Fassung vorgesehenen Anspruch auf Nachbesicherung als inkongruent gewertet, weil die Klägerin zwar einen umfassenden, inhaltlich aber völlig unbestimmten Anspruch erhielt, dem Schuldner also unter den in Betracht kommenden Sicherheiten die freie Wahl gelassen wurde (vgl. auch BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 272). Im Urteil vom 4. Dezember 1997 (IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 249) hat der Senat die Übereignung eines Maschinenparks als kongruente Erfüllung einer Vereinbarung gewertet, obwohl in der ihr vorausgegangenen Vereinbarung die Maschinen nicht konkret genannt worden waren. In diesem Zusammenhang hat der Senat ausgeführt, lediglich solche Vereinbarungen seien nicht ausreichend, die Umfang und Art der Sicherheit oder die Auswahl der Sicherungsgegenstände noch offen ließen. Strengere Anforderungen hat die Rechtsprechung zur Konkursordnung auch in der Folgezeit nicht aufgestellt (vgl. BGHZ 137, 267, 283).

24

(4) Im Schrifttum zur Konkursordnung wurde, soweit ersichtlich, nirgends die Ansicht vertreten, bei Vereinbarung einer Globalabtretung von hinreichend bestimmten Forderungen oder im Falle der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand stellten alle zukünftigen Forderungen oder später eingebrachten Gegenstände inkongruente Deckungen dar.

25

bb) Nach Sinn und Zweck des § 131 InsO sowie bei sachgerechter Abwägung zwischen dem Sicherungsinteresse des einzelnen Gläubigers, den berechtigten Belangen des Schuldners und dem Schutz der Gläubigergesamtheit erscheint es nicht gerechtfertigt, den Begriff der Inkongruenz im gegenüber dem früheren Recht erweiterten Sinne zu verstehen.

26

(1) Im Zeitpunkt des Globalabtretungsvertrages sind die künftig entstehenden Forderungen zwar nicht konkret bestimmt (zutreffend Kuder ZInsO 2006, 1065, 1067). Eine Globalzession verschafft dem Sicherungsnehmer keinen Anspruch auf bereits individualisierte Sicherungsgegenstände. Bei Vertragsschluss ist zwar in allgemeinen Umrissen, jedoch noch nicht in den Einzelheiten erkennbar, wann, woraus und in welchem Umfang neue Forderungen entstehen. Die Begründung zukünftiger Forderungen ist jedoch - anders als bei Sicherheiten gemäß Nr. 13 bis 15 AGB-Banken - nach Inhalt und Sinn eines Vertrages, wie er im Streitfall gegeben ist, dem freien Belieben des Schuldners entzogen. Vielmehr beruht die getroffene Sicherungsvereinbarung gerade darauf , dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang - oder in einer der Bank zuvor näher erläuterten Weise - fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Dabei gehen die Beteiligten zugleich davon aus, dass eine für den Darlehensgeber taugliche Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünftigen Forderungen geschaffen werden kann. Da die bei Vertragsschluss bereits entstandenen Forderungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb spätestens nach einigen Monaten ganz überwiegend durch Erfüllung erloschen sind und die Schuldnerin insoweit einzugsermächtigt bleibt, um diesen Vermögenswert für die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebes zu nutzen, macht ein solcher Sicherungsvertrag nur Sinn, wenn der durch Erfüllung entstehende Verlust für den Sicherungsnehmer durch Begründung neuer Forderungen wirtschaftlich in etwa ausgeglichen werden kann. Diese Erwartung des Sicherungsnehmers ist dem anderen Teil bewusst. Sie kommt hier im Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten aus dem Jahr 2001 insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass der Sicherungsgeber zu Beginn eines jeden Kalendervierteljahres Bestandslisten über die an die Bank abgetretenen, noch ausstehenden Forderungen einzureichen hatte. Nach dem Inhalt der Vereinbarung konnte daher eine negative Entwicklung im Forderungsbestand vertragsrechtliche Wirkungen jedenfalls dann auslösen, wenn sich dadurch - unter Berücksichtigung der von der Schuldnerin darüber hinaus gewährten Sicherheiten - das Ausfallrisiko der Bank erhöhte.

27

Der Umfang der in Zukunft auf die Beklagte übergehenden Forderungen der Schuldnerin wurde zudem in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt. Der Zedent nimmt bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort vor (zutreffend Piekenbrock WM 2007, 141, 145; Furche WM 2007, 1305, 1312). Die Abtretung der zukünftigen Forderungen enthält bereits selbst alle Merkmale, aus denen der Übertragungstatbestand besteht. Die Entstehung der abgetretenen Forderung gehört sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund für sie gelegt ist (BGH, Urt. v. 20. März 1997 - IX ZR 71/96, WM 1997, 831, 832). Die von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung erfüllt damit die Voraussetzung, dass die abgetretene Forderung, wie jeder Gegenstand einer Verfügung, bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss (vgl. BGHZ 7, 365; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. § 398 Rn. 67; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 96 Rn. 44 ff, 98). Die Bezeichnung "sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A bis Z" genügt dem Bestimmtheitsgebot im Rahmen des § 398 BGB (BGHZ 71, 75, 78 f; BGH, Urt. v. 16. März 1995 - IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1669). Für den Globalzessionsvertrag ist eine solche Formulierung allgemein üblich (vgl. Muster in Schimansky /Bunte/Lwowski, aaO Anhang zu § 96).

28

(2) Wird bereits bei Abschluss des Globalabtretungsvertrages das dingliche Geschäft vollzogen und gleichzeitig die schuldrechtliche Seite in dem vertragsrechtlich möglichen Maße konkretisiert, ist kein einleuchtender Grund erkennbar , die Kongruenz der Sicherheit nur deshalb zu verneinen, weil die zukünftig entstehenden Sicherheiten nicht sogleich identifizierbar waren, eine Voraussetzung, die die Vertragsparteien schon aus tatsächlichen Gründen nicht erfüllen konnten.

29

(a) Eine inkongruente Deckung ist nicht ohne weiteres bereits dann zu bejahen, wenn dem Schuldner eine gewisse Dispositionsbefugnis hinsichtlich des zu leistenden Gegenstandes verbleibt.

30

Bei der Wahlschuld ist jede der vom Schuldner zu erbringenden Leistungen kongruent, gleichgültig, wer die Wahl vorzunehmen hat. Stand dem Schuldner aufgrund einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung eine Ersetzungsbefugnis zu, so trifft dies für jede Leistung, durch die er sich von seiner Pflicht befreien darf, ebenfalls zu (RGZ 71, 89, 91; BGHZ 70, 177, 183; BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 184/04, ZIP 2005, 2025, 2026; MünchKomm -InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9). In beiden Fällen hat der Gläubiger Befriedigung zu fordern; die Art der Befriedigung hängt jedoch auch von dem Willen des Schuldners ab. Ferner ist bei einer Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) die Auslieferung der Sache nicht deswegen gemäß § 131 InsO anfechtbar, weil der Gläubiger erst innerhalb des kritischen Zeitraums einen Anspruch auf Übereignung dieser bestimmten Sache (§ 243 Abs. 2 BGB) erhalten hat (Piekenbrock WM 2007, 141, 145; vgl. auch Jaeger /Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 209).

31

(b) Eine engere Auslegung des Begriffs der Inkongruenz, bezogen auf Globalsicherungsverträge in unverdächtiger Zeit, ist zudem deshalb geboten, weil § 131 InsO auf der Erfahrung beruht, dass eine Leistung, die so nicht beansprucht werden kann, in der Regel höheres Misstrauen verdient und daher weniger Schutz genießen soll als eine kongruente Deckung (vgl. BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 284; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011). Dieser Ansatz trifft jedoch auf Sicherungen der hier vereinbarten Art in keiner Weise zu. Zwar bildet die Verdächtigkeit einer Leistung keine zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 131 InsO (vgl. zu § 648 BGB BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162, 1163; für eine teleologische Reduktion des § 131 InsO dagegen Jacoby ZIP 2006, 2351, 2356 f). Jedoch spricht der Umstand, dass einer Globalzession, wie sie hier vereinbart wurde, ein für inkongruente Deckungen typisches Merkmal fehlt, in hohem Maße dagegen , die zukünftigen Forderungen nur deshalb als inkongruente Sicherungen anzusehen, weil ihnen eine bisher nicht verlangte, bei Vertragsabschluss tatsächlich und rechtlich nicht zu leistende Voraussetzung fehlt.

32

(3) Diejenigen, die eine solche Identifizierbarkeit fordern, machen vor allem geltend, die Anfechtungsvorschriften dürften nicht im Voraus durch rein pauschale, allumfassende Vertragsklauseln abgeschwächt werden, die keinerlei Publizität gegenüber potentiell betroffenen Drittgläubigern hätten. Da das Sicherungsrecht dem Berechtigten in der Insolvenz einen Vorrang gegenüber anderen Insolvenzgläubigern einräume und daher mittelbar den Gleichbehandlungsgrundsatz aushöhle, sei es gerechtfertigt, sich nicht mit der sachenrechtlichen Bestimmbarkeit des Gegenstandes der Vereinbarung zu begnügen und dieses zusätzliche Merkmal zu verlangen (Kirchhof, aaO § 131 Rn. 39c). Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen, weil dadurch die Gläubiger- gleichbehandlung ein unangemessenes Gewicht gegenüber dem Kreditbedarf des Unternehmers und dem Sicherungsinteresse des Geldkreditgebers erlangen würde. § 131 InsO ist vielmehr, soweit möglich, in dem Sinne auszulegen, dass sich eine die berechtigten Interessen aller Beteiligten berücksichtigende ausgewogene anfechtungsrechtliche Gesamtlösung ergibt (Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung und Unternehmensinsolvenz Rn. 576).

33

Dass zukünftig entstehende Sicherheiten aufgrund von Globalverträgen allgemein unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar sein sollen, lässt sich weder dem Grundkonzept der §§ 129 ff InsO noch sonstigen allgemeinen Regeln des Insolvenzrechts entnehmen. Der Globalzessionar gehört ohne Einschränkung zu den Absonderungsberechtigten im Sinne von § 51 Nr. 1 InsO. Die Gewährung von Sicherheiten soll sich gerade dann bewähren, wenn der Schuldner finanziell nicht mehr leistungsfähig ist. Weder die §§ 50, 51 InsO noch die anfechtungsrechtlichen Vorschriften liefern einen Ansatz dafür, zwischen individuellen und globalen Sicherungsverträgen mit der Maßgabe zu differenzieren , dass letztere dem Gläubiger einen geringeren Schutz gewähren. Die berechtigten Interessen der Gläubigergesamtheit werden vielmehr bei Globalverträgen bereits dadurch angemessen berücksichtigt, dass hinsichtlich der Anfechtung zukünftiger Rechte gemäß § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, zu dem deren rechtliche Wirkungen eintreten, maßgebend ist.

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Schließlich hat der Senat in seine Auslegung auch die Tatsache einzubeziehen , dass die Globalabtretung von Kundenforderungen ein im Geschäftsverkehr weit verbreitetes Sicherungsmittel darstellt, das für die Möglichkeit, Kredit zu erhalten, große Bedeutung besitzt. Insbesondere für mittelständische Unternehmen stellt sie nicht selten das einzige Vermögen dar, welches dem Kreditgeber als werthaltige Sicherheit angeboten werden kann. Da der Sicherungsfall in der Regel erst eintritt, wenn die bei Vertragsschluss schon begründeten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind oder sich als nicht realisierbar erwiesen haben, erhält der Darlehensgläubiger auf diesem Wege nur dann eine wirtschaftlich erhebliche Sicherung, wenn der Vertrag die zukünftigen Forderungen mit umfasst. Könnte der Insolvenzverwalter deren Erwerb generell nach § 131 InsO anfechten, sobald sie nicht früher als drei Monate vor dem Eingang des Insolvenzantrages entstanden sind, würde dies Globalzessionen in einem Maße entwerten, dass sie für weite Geschäftsbereiche kaum noch als geeignete Kreditunterlage dienen könnten. Das zeigt der vorliegende Fall eindrucksvoll , in dem unstreitig nur rund 15 % der auf dem Konto der Schuldnerin bei der beklagten Bank eingegangenen Zahlungen Forderungen betreffen, die drei Monate vor dem Eröffnungsantrag schon werthaltig waren. Die unangemessene Beeinträchtigung eines im Vertragsrecht allgemein anerkannten Sicherungsmittels von erheblicher praktischer Bedeutung wird somit dadurch vermieden, dass der Erwerb zukünftiger Forderungen im Drei-Monats-Zeitraum vor dem Insolvenzantrag in der Regel nur nach § 130 InsO angefochten werden kann.

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c) Was für das Entstehen zukünftiger Forderungen aus einer Globalzession gilt, trifft für das Werthaltigmachen dieser Forderungen in gleicher Weise zu. Auch dieses ist nach § 130 InsO anfechtbar.

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aa) Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass eine durch Wertschöpfung geschaffene Aufrechnungslage anfechtbar sein kann (BGHZ 145, 245, 254 f; 147, 28, 35; BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209 f). In der neueren Literatur werden allgemein Rechtshandlungen , die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führen, als selbständig anfechtbar angesehen (Gerhardt, Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, S. 169, 178 f; Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck S. 269, 277; HambKommInsO /Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 21; Streit/Jordan DZWiR 2004, 441, 447; Leiner ZInsO 2006, 460, 463; Piekenbrock WM 2007, 141, 150; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 15 Rn. 5; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.103 f; ebenso OLG Dresden ZIP 2005, 2167, 2168; a.A. Furche WM 2007, 1305, 1313 f). Anfechtbar sind danach Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen.

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Gemäß §§ 130, 131 InsO sind auch Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung ermöglichen; damit sollte nach der Amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 157) die Anfechtung erweitert werden. Zu den anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO gehören nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und selbst Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, NZI 2007, 158). Wird durch vom Schuldner veranlasste Maßnahmen die Fälligkeit der Vergütung herbeigeführt oder die Einrede nach § 320 BGB ausgeräumt, so gewinnt die Forderung dadurch für den Sicherungsnehmer an Wert. Daher sind solche tatsächlichen Leistungen als gegenüber einem vorausgegangenen Vertragsschluss des Schuldners mit seinem Kunden selbständige Rechtshandlungen ebenfalls insolvenzrechtlich anfechtbar (Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck aaO S. 277). Folgt die Leistung des Schuldners der vertraglichen Vereinbarung nach, so ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen.

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bb) Sind zukünftige Forderungen hinsichtlich ihrer Entstehung als kongruente Deckung zu behandeln, trifft dies auch für die Leistungen zu, die diese Forderungen werthaltig machen.

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Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Sicherungsnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass der Schuldner die ihm nur gegenüber dem Kunden obliegende Leistung erfülle (so aber Kirchhof, aaO; Beiner/Luppe NZI 2005, 15, 22). Die Abtretung bestimmbar beschriebener zukünftiger Forderungen bewirkt , dass der Schuldner über diese nicht mehr anderweitig verfügen kann. Hat dies insolvenzrechtlich zur Folge, dass mit Begründung dieser Forderungen kongruente Deckungen entstehen, so trifft dies auch für die Wertauffüllung durch die vertragliche Leistung des Schuldners zu; denn diese ist ebenfalls seiner Verfügungsbefugnis entzogen (ebenso Piekenbrock WM 2007, 141, 150). Eine Differenzierung würde schon deshalb nicht einleuchten, weil der Sicherungsnehmer auch keinen klagbaren Anspruch auf das Entstehen einzelner nicht bereits individuell konkretisierbarer Forderungen hat. Vor allem aber dient die Sicherungsabtretung gerade dazu, dem Sicherungsnehmer den Wert der abgetretenen Forderungen zu verschaffen, wenn der Schuldner nicht leistungswillig oder zahlungsunfähig ist. Der Sicherungsanspruch ist demzufolge von Anfang an auf eine werthaltige Sicherheit und nicht auf eine wertlose Hülle gerichtet. Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, anfechtungsrechtlich das Entstehen der Forderung als kongruent, ihre Wertauffüllung dagegen als inkongruent zu behandeln. Es gäbe zudem keinen rechtlich einleuchtenden Grund, insgesamt eine kongruente Sicherung zu bejahen, wenn eine Forderung bereits mit ihrer Entstehung werthaltig wird, das der Entstehung zeitlich nachfolgende Werthaltigmachen dagegen der Anfechtbarkeit nach § 131 InsO zu unterwerfen. Da Entstehung und Fälligkeit einer Forderung häufig rechtlich auseinanderfallen, hätte dies ebenfalls zur Folge, dass Globalzessionen im In- solvenzfall durch das Anfechtungsrecht weitgehend entwertet werden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Erweiterung des Anfechtungstatbestandes eine solche Rechtsfolge bewirken wollte. Eine sachgerechte Interessenabwägung muss demzufolge zu dem Ergebnis gelangen, dass sowohl die Entstehung als auch das Werthaltigmachen der zukünftigen Forderungen als kongruente Sicherheiten behandelt werden. Die Belange der Gläubigergesamtheit sind dadurch angemessen gewahrt, dass die Anfechtung dieser Leistungen des Schuldners durchgreift, sofern der Sicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO).

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d) Eine Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO scheitert nicht an der Bestimmung des § 142 InsO; denn die Voraussetzungen eines Bargeschäfts sind bezüglich künftiger von der Globalzession erfasster Forderungen in aller Regel nicht gegeben.

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aa) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, z.V.b.). Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Molitor ZInsO 2006, 23, 25; Zeller/Edelmann BB 2007, 1461, 1463; LG Chemnitz WM 2007, 397, 398) enthält das Stehenlassen der Darlehensforderung keine ausgleichende Gegenleistung, weil allein damit dem Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt wird. Der Schuldner hat ihn vielmehr bereits durch die Darlehensgewährung erhalten; das bloße Unterlassen der Rückforderung bedeutet keine Zuführung eines neuen Vermögenswertes (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 13 c; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1930; im Ergebnis ebenso bereits BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14).

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bb) Ein Bargeschäft kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden , die Bank gestatte dem Sicherungsgeber, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, und könne dafür die Auffüllung der Sicherheit durch Entstehen neuer Forderungen verlangen (so aber Obermüller, aaO Rn. 6.102 d ff; Kuder ZInsO 2006, 1065, 1069; Blum ZInsO 2007, 528, 530; Furche WM 2007, 1305, 1314; vgl. auch Brandt/Günther BKR 2006, 232, 235). Die von § 142 InsO vorausgesetzte rechtsgeschäftliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung ist hier hinsichtlich der ausscheidenden und der hinzukommenden Forderungen nicht gegeben; denn der Erwerb neuer Forderungen erfolgt bei der Globalzession unabhängig davon, was aus den dem Schuldner zur Einziehung überlassenen Forderungen geworden, insbesondere welcher Wert ihm daraus zugeflossen ist. Damit fehlt es insoweit schon im Ansatz an einer auf einen gleichwertigen Leistungsaustausch ausgerichteten vertraglichen Vereinbarung. Davon abgesehen könnte das Entstehen neuer Forderungen allenfalls dann eine gleichwertige Sicherheit darstellen, wenn diese nicht nur betragsmäßig, sondern auch in ihrem wirtschaftlichen Wert den untergegangenen Forderungen gleichkämen, so dass bei vergleichender Betrachtung eine Schmälerung des Schuldnervermögens ausgeschlossen wäre. Diese Voraussetzungen sind bei Globalzessionen typischerweise nicht gegeben, weil der Sicherungswert von vielen Faktoren, insbesondere der Qualität der Leistung des Schuldners sowie der Vertragstreue und finanziellen Leistungsfähigkeit seines Kunden abhängt und deshalb nicht generell, sondern nur bezogen auf die jeweilige Einzelforderung bestimmt werden kann. Die dem Schuldner überlassenen Altforderungen können nicht nur durch Erfüllung, sondern auch durch Verzicht, Vergleich, Klageabweisung , Verjährung oder Insolvenz des Drittschuldners wertlos geworden sein. Der für die Voraussetzungen eines Bargeschäfts darlegungs- und beweispflichtige Sicherungsnehmer (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2372; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181, 1182) wäre zudem in den weitaus meisten Fällen nicht einmal ansatzweise in der Lage, die Tatsachen vorzutragen, die zur Beurteilung des Wertverhältnisses zwischen untergegangenen und neu entstandenen Forderungen notwendig sind. Schon aus diesen Gründen ist es nicht möglich, das Untergehen und Neuentstehen gesicherter Forderungen aus Globalzessionen bei Prüfung von § 142 InsO rechtlich ebenso einzuordnen wie die kontokorrentmäßige Verrechnung vereinnahmter Zahlungseingänge mit erneuten vertragsmäßigen Verfügungen des Schuldners, die ohne weiteres die Feststellung ermöglichen, in welchem Umfang ein gegenseitiger Leistungsaustausch in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt ist.

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cc) Der Senat sieht keine Veranlassung, den Tatbestand des § 142 InsO über den von der Senatsrechtsprechung bisher abgesteckten Bereich hinaus zu erweitern, wie dies von einzelnen Autoren befürwortet wird (vgl. Obermüller, aaO Rn. 6.102 p; Kuder, aaO; Molitor, aaO). Der Sicherungsnehmer ist bereits dadurch hinreichend geschützt, dass die Anfechtung zukünftiger Forderungen nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO Erfolg hat. Er erwirbt damit ein insolvenzfestes Absonderungsrecht an allen Forderungen, die werthaltig geworden sind, bevor er Umstände erfahren hat, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Würden dagegen solche Rechte auch noch an später entstandenen Forderungen begründet, könnte dies für den Sicherungsnehmer einen Anreiz bilden, den Kreditvertrag mit dem insolventen Schuldner noch eine Zeitlang bis zu dem von seinem persönlichen Befriedigungsinteresse her gesehen günstigsten Zeitpunkt fortzusetzen. Dies stände in Widerspruch zum erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Beteiligten zu veranlassen, das Insolvenzverfahren frühzeitig einzuleiten, um eventuelle Sanierungsaussichten zu wahren und eine möglichst effektive Befriedigung der Gläubiger im Sinne von § 1 Satz 1 InsO zu bewirken. Deren berechtigte Interessen wären in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt, wenn eine Globalzession dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit gäbe, das Kreditverhältnis mit einem erkanntermaßen insolventen Schuldner zum Nachteil der Masse fortzusetzen.

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4. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO sind auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht gegeben.

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Der Kläger behauptet nicht, dass die Schuldnerin vor Kündigung des Kreditverhältnisses durch die Beklagte zahlungsunfähig war. Alle Forderungen, deren Gegenwert mit der Klage herausverlangt wird, sind vor diesem Zeitpunkt entstanden oder werthaltig geworden. Die Klage ist mithin unbegründet.