Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter in dem am 1. Dezember 2010 über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Im Jahre 1993 erteilte ihm die Schuldnerin eine Pensionszusage über einen Betrag von monatlich 6.000 DM (3.067,75 €). Zur Sicherung dieser Ansprüche verpfändete die Schuldnerin durch Nachtrag vom 29. November 1996 ihr zustehende Versicherungen zugunsten des Klägers. Mit notariellem Vertrag vom 21. Januar 2008 übertrug der Kläger seine Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin auf seinen Sohn sowie einen weiteren Erwerber. Im Rahmen der Anteilsübertragung bestellte die Schuldnerin dem Kläger nach Ablauf der verpfändeten Versicherungen zur Absicherung seiner Rentenansprüche eine Grundschuld in Höhe von 500.000 € an ihrem Grundbesitz. Die Eintragung in das Grundbuch fand am 9. April 2008 statt.

3

Der Kläger begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - die Feststellung, dass ihm hinsichtlich der Grundschuld ein Absonderungsrecht zustehe. Demgegenüber beantragt der Beklagte widerklagend, den Kläger zur Übertragung der Grundschuld an ihn zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte könne gemäß § 133 Abs. 1 InsO die Anfechtung der objektiv gläubigerbenachteiligenden Grundschuld geltend machen. Die Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der erst künftig fällig werdenden Forderung sei inkongruent. Die Inkongruenz bilde ein starkes Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt einträfen, als zumindest aus der Sicht des Empfängers Anlass bestanden habe, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln. Sei eine Sicherung gezielt für den Insolvenzfall abgeschlossen worden, trage dieser Umstand mit Rücksicht auf den einseitig eingeräumten Sondervorteil den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz. Da die Grundschuld im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers gewährt worden sei, habe bei ihm zumindest die Besorgnis bestanden, dass es künftig zu einer Insolvenz der Schuldnerin kommen werde.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht Stand. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 133 Abs. 1 InsO - die hier erfolgte nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene , entgeltlich begründete Verbindlichkeit ist nicht gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechtbar (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 10) - sind nicht gegeben, weil es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin mangelt.

7

1. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8; vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 9; vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 20; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 27). Im Streitfall kommen die Beweisanzeichen der Inkongruenz einer Deckung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 18; vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, WM 2012, 857 Rn. 41) sowie der gezielten Gewährung eines Sondervorteils für den Insolvenzfall (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 27) in Betracht.

8

2. Das die Schlussfolgerung auf einen Benachteiligungsvorsatz gestattende Beweisanzeichen der Inkongruenz ist nicht verwirklicht.

9

a) Zwar hat der Kläger durch die Bestellung einer Grundschuld seitens der Schuldnerin eine inkongruente Deckung erlangt.

10

Die Gewährung einer Sicherheit ist nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesicherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträglich besichert, kann darin eine inkongruente Deckung liegen. Inkongruent ist also eine nach Entstehen einer Verbindlichkeit gewährte Sicherung (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 16). Im Streitfall erweist sich die Gewährung der Grundschuld als inkongruent, weil dem Kläger aus der ursprünglichen Pensionszusage kein Anspruch auf eine Sicherung - weder im Blick auf die zunächst verpfändeten Versicherungen noch die hier in Rede stehende Grundschuld - zustand und es sich deshalb um eine nachträgliche Besicherung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, WM 2013, 1565 Rn. 34).

11

b) Das Beweisanzeichen der Inkongruenz greift hier jedoch nicht durch, weil im Zeitpunkt der Grundschuldgewährung keine Zweifel an der Liquidität der Schuldnerin bestanden.

12

aa) Eine inkongruente Deckung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz , wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, BGHZ 157, 242, 251; vom 5. Juni 2008 - IX ZR 163/07, WM 2008, 1459 Rn. 19; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 13; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013,174 Rn. 46; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 33). Die Einstufung einer inkongruenten Deckung als Beweisanzeichen eines Benachteiligungsvorsatzes beruht darauf, dass nach allgemeiner Erfahrung im Geschäftsverkehr Schuldner regelmäßig nicht bereit sind, anderes oder gar mehr zu leisten als sie schulden, und eine solche Begünstigung folglich bei dem Empfänger den Verdacht wecken muss, dass wegen seiner Bevorzugung für andere Gläubiger entsprechend weniger übrigbleibt (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 326; vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 515). Verdächtig wird die Inkongruenz - in Abkehr früherer Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1997, aaO) - allerdings erst, sobald ernsthafte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners auftreten, die Gegenmaßnahmen gut informierter und durchsetzungskräftiger Gläubiger auslösen, welche in einer späteren Insolvenz die Gleichbehandlung aller Gläubiger durchbrechen. Der auslösende Umstand für die von einer inkongruenten Deckung vermittelte Indizwirkung liegt danach in einer ernsthaften Besorgnis bevorstehender Zahlungskürzungen oder -stockungen des Schuldners, weil sich damit die Gefährdung der anderen, nicht in gleicher Weise begünstigten Gläubiger aufdrängt (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 15; vom 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406, 407).

13

bb) Das Erfordernis einer zweifelhaften Liquiditätslage ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren bei Eintragung der Grundschuld nach Überwindung einer Jahre zurückliegenden Krise keine greifbaren Anhaltspunkte für Zweifel an der Liquidität der Schuldnerin ersichtlich. Vielmehr hat der Kläger das Unternehmen schuldenfrei an seinen Sohn und dessen Miterwerber übergeben. Die Inkongruenz der Deckung allein stellt kein ausreichendes Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteili- gungsvorsatz der Schuldnerin dar, wenn es - wie hier - an einer finanziell beengten Lage fehlt (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 10).

14

3. Ein Benachteiligungsvorsatz kann nicht aus der gezielten Gewährung eines Sondervorteils für den Insolvenzfall hergeleitet werden, weil die hier eingeräumte Sicherung unabhängig von einer Verfahrenseröffnung Bestand hatte.

15

a) Eine Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, gestattet den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11, WM 2012, 1079 Rn. 8). Die gezielte Gewährung eines Sondervorteils gerade für den Insolvenzfall muss zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern und begründet darum nach allgemeiner Erfahrung den Schluss auf einen entsprechenden Willen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 82; vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 27). In dieser Weise verhält es sich, sofern eine besondere Sicherung aufschiebend bedingt gerade für den Fall der Insolvenz des Schuldners vereinbart wird (BGH, Urteil vom 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522), um bei Insolvenzreife dem Sicherungsnehmer Sicherungsgut zu verschaffen und damit den übrigen Gläubigern zu entziehen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037,

1042).

16

b) Eine derartige Gestaltung ist hier nicht gegeben.

17

aa) Dem Kläger wurde mit der Grundschuld eine sofort gültige und nicht erst im Insolvenzfall wirksame Sicherung gewährt, auf die er ungeachtet einer Insolvenz der Schuldnerin zugreifen konnte. Da die Sicherung außerhalb einer Insolvenz der Schuldnerin verwertet werden konnte, brauchte der Kläger nicht mit einer erst durch die Verfahrenseröffnung bedingten Gläubigerbenachteiligung zu rechnen. Der Umstand, dass Sicherungen vor allem bei Zahlungsschwierigkeiten des Sicherungsgebers wirtschaftlich bedeutsam werden, begründet nicht die Vermutung, dass eine Gläubigerbenachteiligung gewollt war und dies von dem Sicherungsnehmer erkannt wurde. Bei einer sofort wirksamen und unbedingten Sicherheitenbestellung kann ein Benachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis nur angenommen werden, wenn die Beteiligten den Eintritt einer Insolvenz während der Dauer des Sicherungsgeschäfts konkret für wahrscheinlich halten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 161/96, ZIP 1997, 1596, 1600, insoweit in BGHZ 136, 220 nicht abgedruckt; MünchKommInsO /Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 28). Dafür ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich.

18

bb) Diese Würdigung beruht auf der Erkenntnis, dass wirksam (vgl. § 81 Abs. 1, §§ 88, 91 Abs. 1 und 2 InsO) begründete dingliche Sicherungen, die dem Schutz des Gläubigers gegen wirtschaftliche Schwierigkeiten seines Schuldners dienen, auch und gerade in der Insolvenz beachtlich sind und den Gläubiger gemäß §§ 49 ff InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigen. Zwar kann die Gewährung einer Sicherung wie die Befriedigung der Insolvenzanfechtung unterliegen (vgl. §§ 130, 131 InsO). Das gilt auch für den Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 13, 16). Bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften ist aber zu beachten, dass Absonderungsrechte dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterstehen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 16). Fehlt es an Beweisanzeichen eines Benachteiligungsvorsatzes , können Sicherungsgeschäfte nicht für die Dauer von zehn Jahren der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 13), nur weil sie regelmäßig erst in der Krise wirtschaftlich bedeutsam werden. Würde die Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO bereits allein deswegen durchgreifen, weil die Sicherung auch für den Insolvenzfall gewährt wurde, wären sämtliche innerhalb der Anfechtungsfrist von zehn Jahren bestellten Sicherungen - insbesondere auch bei einem ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuch (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11 mwN) - nach Verfahrenseröffnung ohne weiteres anfechtbar. Als Folge der damit verbundenen Aushöhlung der Absonderungsrechte wäre zu befürchten, dass die Bereitschaft zur Kreditgewährung in Ermangelung anfechtungsfester Sicherungen nachhaltig beeinträchtigt würde (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, Rn. 4 vor §§ 49 bis 52; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 49 Rn. 1). Dies entspricht indessen nicht der Vorstellung des Gesetzgebers, der anknüpfend an die Vorläuferregelungen der Konkursordnung mit der institutionellen Garantie der Absonderungsrechte (MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., Vor §§ 49 bis 52 Rn. 9) die zivilrechtliche Haftungsordnung auch bei der Verwertung des Schuldnervermögens (BT-Drucks. 12/2443, S. 78 f) und mithin ein Sicherungsbedürfnis der Gläubiger grundsätzlich auch für den Insolvenzfall anerkannt hat (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn. 10; vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 125; kritisch Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 18.07). Vor diesem Hintergrund ist für eine Vorsatzanfechtung kein Raum, wenn es sich - wie vorliegend - um ein übliches, nicht vor dem Hintergrund einer konkreten Insolvenzgefahr abgeschlossenes Sicherungsgeschäft handelt.

III.

19

Da sich die Sache als zur Endentscheidung reif erweist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Entscheidung des Landgerichts wieder herzustellen.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 02.12.2011 - 8 O 226/11 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2012 - 2 U 160/11 -

Tatbestand:

1

Die S. AG (künftig: Schuldnerin zu 1) und die G. GmbH & Co. KG aA (künftig: Schuldnerin zu 2) sammelten Kapital zum Erwerb, zur Verwaltung und zur Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen, indem sie insbesondere Kleinanleger veranlassten , mit ihnen stille Gesellschaften zu gründen. So beteiligte sich auch der Beklagte in den neunziger Jahren an den beiden Schuldnerinnen beziehungsweise ihren Rechtsvorgängerinnen.

2

Im Jahr 2001 kündigte er die Beteiligungen und verlangte von den Schuldnerinnen - unter Zuhilfenahme der Gerichte in einer Sammelklage mehrerer Anleger - seine Einlage zurück. Seine ihn damals vertretenden Prozess- bevollmächtigten (künftig: Anwälte), die sich auf ihrer Internetseite seit 2001 immer wieder mit den Schuldnerinnen beschäftigten, vertraten neben dem Beklagten eine Vielzahl von Anlegern. Seine Klage und Berufung hatten zunächst keinen Erfolg. Durch Urteil vom 26. September 2005 (II ZR 314/03) hob der Bundesgerichtshof auf die Revision der Anleger das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück.

3

Nach Bekanntwerden der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu den geltend gemachten Ansprüchen von Anlegern der Schuldnerinnen (Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254; jeweils vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753; - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763; - II ZR 310/03, ZIP 2005, 759; vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060) schlossen sie am 18. November 2005 mit den Anwälten zugunsten von deren Mandanten, die sie bis zum 11. September 2005 mit ihrer Vertretung beauftragt hatten, einen Gesamtvergleich, wonach sie mit den Mandanten nach einem vereinbarten Schlüssel Einzelvergleiche schließen und an die Anwälte bis zum 15. April 2006 treuhänderisch 1.733.618,14 € zur Verteilung an die Mandanten zahlen sollten. Wenn der Termin nicht gehalten würde, sollten sie 2.088.606,19 € nebst Zinsen zahlen. Das Geld sollten sie in Höhe von 1.411.952,20 € (Zahlung bis zum 15. April 2006) beziehungsweise in Höhe von 1.766.940,95 € (Zahlung nach dem 15. April 2006) durch die Veräußerung vinkulierter Namensaktien an der G. und durch die Veräußerung von näher bezeichneten Immobilien aufbringen. Die Namensaktien wurden als Sicherung an die Anwälte verpfändet. Weiter verpflichteten sich die Schuldnerinnen, ihre Grundstückskäufer in dem notariellen Kaufvertrag anzuweisen , vom Kaufpreis 321.665,94 € direkt an die Anwälte zu zahlen.

4

Der vereinbarte Zahlungstermin verstrich ereignislos. Erst im August 2006 wurden die Grundstücke und im Oktober 2006 die Aktien veräußert. Vom Kaufpreis für die Lebensversicherung flossen weisungsgemäß 1.507.274,50 € auf das Konto des eingeschalteten Notars, der das Geld weisungsgemäß an die Anwälte weiterüberwies. Daraus wurde an den Beklagten Ende Oktober 2006, ohne dass die Vertragsparteien zuvor ausdrücklich einen Einzelvergleich geschlossen hätten, ein Betrag von 410,87 € auf die Schulden der Schuldnerin zu 1 und ein Betrag von 942,01 € auf die Schulden der Schuldnerin zu 2 gezahlt. Anfang April 2007 wurden auf Veranlassung der Schuldnerinnen weitere 300.000 € an die Anwälte überwiesen, woraus der Beklagte am 2. April 2007 einen Betrag von 116,58 € auf die Verpflichtung der Schuldnerin zu 1 und einen Betrag von 221,64 € auf die Verpflichtung der Schuldnerin zu 2 erhielt.

5

Am 7. Juni 2006 beantragte ein Insolvenzgläubiger, das Insolvenzverfahren über das Vermögen beider Schuldnerinnen zu eröffnen. Am 14. Juni 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu 1 eröffnet , am 20. Juni 2007 das Verfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu 2. Der Kläger wurde in beiden Verfahren zum Insolvenzverwalter bestellt und focht die im Oktober 2006 und im April 2007 an den Beklagten erfolgten Zahlungen an.

6

Der Kläger hat als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu 1 (Kläger zu 1) und als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu 2 (Kläger zu 2) den Beklagten auf Rückgewähr der erhaltenen Zahlungen verklagt. Das Amtsgericht hat diesen verurteilt, an den Kläger zu 1 einen Betrag von 527,45 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 2 einen Betrag von 1.163,65 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Revisi- on zugelassen. Mit seiner Revision will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klagen erreichen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

A.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich aus § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Die angefochtenen Zahlungen vom 31. Oktober 2006 und vom 2. April 2007 stellten Rechtshandlungen der Schuldnerinnen dar, die zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger geführt hätten. Die Schuldnerinnen hätten mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt, wovon der Beklagte gewusst habe. Die Schuldnerinnen seien im maßgeblichen Zeitpunkt am 31. Oktober 2006 und 2. April 2007 zahlungsunfähig gewesen, ohne dass sie mit einer baldigen Überwindung der Krise hätten rechnen können. Da es sich hierbei um für die Schuldnerinnen offen zutage liegende Umstände gehandelt habe, sei von einer entsprechenden Kenntnis der Schuldnerinnen auszugehen. Konkrete Umstände, die eine Beseitigung der Liquiditätslücke in naher Zukunft erwarten ließen, seien nicht ersichtlich und würden von dem Beklagten nicht vorgetragen. Der Beklagte oder aber seine Bevollmächtigten, deren allgemeines, sich aus ihren Internetpublikationen ergebendes Wissen dem Beklagten nach § 166 BGB zuzurechnen sei, hätten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerinnen gewusst. Dass die wirtschaftliche Lage schlecht gewesen sei und die Zahlungsun- fähigkeit gedroht habe, ergebe sich schon aus dem Zahlungsverhalten der Schuldnerinnen, der dem Beklagten bekannten Art und Weise der Liquiditätsbeschaffung und der Lage, in der sich die Schuldnerinnen angesichts der Prozesslawine befunden hätten.

9

Dahinstehen könne, ob an den Aktien der G. ein Sicherungspfandrecht entstanden sei. Die Verpfändung wäre gleichfalls anfechtbar gewesen. Mangels anfechtungsfesten Absonderungsrechts habe die Zahlung gegen Freigabe des Pfandes objektiv gläubigerbenachteiligende Wirkung. Auf die Frage der Inkongruenz komme es für die Entscheidung nicht an, weil die Zahlung nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sei. Ebenso könne offen bleiben, ob bereits die Zahlung durch Einschaltung eines Dritten, hier über das Notaranderkonto, eine inkongruente Deckung darstelle, wovon das Berufungsgericht allerdings ausgehe.

B.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

I.

11

Mit Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass dem Kläger zu 1 gegen den Beklagten ein Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO zusteht. Rechtsfehler, die das Ergebnis in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat die von ihm verfah- rensfehlerfrei festgestellten Tatsachen in tatrichterlicher Verantwortung entsprechend gewürdigt.

12

Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen , vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

13

1. Die Rückzahlung der Einlage an den Beklagten acht Monate und im dritten Monat vor Stellung des Insolvenzantrags stellt sich aufgrund der Anweisungen der Schuldnerin zu 1 an die Käufer der Namensaktien und der Grundstücke , den Kaufpreis an den Notar zu zahlen, und an den Notar, das Geld an die Anwälte weiterzuleiten, als Rechtshandlungen der Schuldnerin zu 1 dar. Diese hat willensgeleitet darüber entschieden, die Zahlungen letztlich über die Anwälte an den Beklagten zu erbringen (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - IX ZR 179/08, ZInsO 2011, 1350 Rn. 10).

14

2. Durch die Zahlung an den Beklagten sind die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt worden (§ 129 InsO). Denn deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rn. 14). Durch die Zahlung an den Beklagten ist das Aktivvermögen der Schuldnerin zu 1 verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, ZIP 2010, 2009 Rn. 19 mwN). Selbst wenn der Beklagte trotz der möglichen Unwirksamkeitsgründe, nämlich der mangelnden Bestimmtheit des Verpfändungsvertrages und der fehlenden Besitzverschaffung an den Aktien, durch die gewählte Treuhandkonstruktion ein Absonderungsrecht an den Aktien erworben haben sollte, wäre der Verpfändungsvertrag seinerseits - ebenfalls eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin - wirksam nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO angefochten.

15

3. Die Schuldnerin zu 1 handelte sowohl bei Abschluss des Gesamtvergleichs mit Verpfändungsvertrag als auch bei den Zahlungen mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

16

a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 5. März 2009, aaO; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, Rn. 7, zVb).

17

aa) Entgegen der Revisionsbegründung gelten diese Grundsätze auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird. Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 83 f; vom 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, NJW 2003, 3560, 3561). Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 19; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZInsO 2008, 273 Rn. 18 f; vgl. Fischer, NZI 2008, 588, 589 f). Mithin hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass die Schuldnerin zu 1 im November 2005, im Oktober 2006 und im April 2007 zahlungsunfähig war und sie darum wusste.

18

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei der Schuldnerin zu 1 das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit seit Mitte November 2005 bejaht. Die Revision greift diese Wertung auch nicht an. Eine Gesamtwürdigung der hier zu beachtenden Indizien gestattet den Schluss auf eine Zahlungseinstellung ab Mitte November 2005. Das Berufungsgericht hat durch allgemeine und besondere Bezugnahme auf den Bericht des ehemaligen Insolvenzverwalters K. und durch allgemeine Bezugnahme auf die tabellarische Aufstellung der Forderungsanmeldungen der Anwälte festgestellt, dass die Schuldnerin zu 1 zu diesem Zeitpunkt weiteren von den Anwälten vertretenen Anlegern runde 146.000 € Schadensersatz und einer Gläubigerin - tituliert seit dem 1. November 2005 - 1,3 Millionen € und einer weiteren 87.000 € aus Lieferung und Leistung schuldete und diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglich. Zum 31. Oktober 2006 schuldete die Schuldnerin weiteren von den Anwälten vertretenen Anlegern Schadensersatz in Höhe von 1.375.420,73 € und anderen Gläubigern 3.230.242,36 € aus Lieferung und Leistung und beglich diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht. Haben im für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 28; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen, und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rn. 43; vom 30. Juni 2001, aaO). Dass es sich bei den genannten Beträgen nicht um lediglich geringfügige Liquiditätslücken gehandelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler daraus geschlossen, dass in die Grundbücher der der Schuldnerin zu 1 gehörenden Immobilien ab Ende Mai 2005 Zwangshypotheken in einem Umfang von 756.000 € und bis Ende 2005 in einem Umfang von runden 4,4 Millionen € eingetragen worden sind, eine Bank Ende Dezember 2005 das Kreditengagement über runde 5,3 Millionen € gekündigt und fällig gestellt hat und ab Juli 2006 der Gerichtsvollzieher wegen Forderungen in einem Umfang von 5,9 Millionen € mit nur teilweisem Erfolg bei der Schuldnerin zu 1 regelmäßig vollstreckte.

19

cc) Dass die Schuldnerin zu 1 beziehungsweise die für sie verantwortlich Handelnden von ihrer Zahlungsunfähigkeit wussten, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei - ohne dass die Revision insoweit eine Rüge erhoben hätte - daraus geschlossen, dass diese Umstände für die Schuldnerin zu 1 offen zutage lagen. Danach handelte die Schuldnerin zu 1 nur dann ohne Benachteiligungsvorsatz , wenn sie aufgrund besonderer Umstände davon ausgehen durfte, durch Verringerung der fälligen Forderungen und durch Erhöhung der Liquidität die fälligen Verbindlichkeiten insgesamt erfüllen zu können. Auch ernsthafte Sanierungsbemühungen können gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, ZInsO 2012, 171 Rn. 11).

20

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin zu 1 aufgrund etwaiger Sanierungsbemühungen, erwarteter Mittelzuflüsse oder der wirtschaftlichen Neuaufstellung mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Beklagte hat auch nie behauptet, dass die Schuldnerin zu 1 aufgrund eines schlüssigen Sanierungskonzeptes im November 2005 den Gesamtvergleich geschlossen und im Oktober 2006 und im April 2007 die Auszahlung an den Beklagten vorgenommen hat. Die bloße Hoffnung der Schuldnerin zu 1, die Krise überwinden zu können, genügt nicht, den Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen. Allerdings hat der Beklagte vorgetragen , dass der Vorstand der Schuldnerin zu 1 vor Abschluss des Gesamtvergleichs die Anlegervertreter um einen Sanierungsbeitrag gebeten und darauf verwiesen hat, dass man eine Steuererstattung und Geldeingänge von anderen Anlegern erwarte. Hierin ist ein schlüssiges Sanierungskonzept jedoch nicht zu erkennen.

21

b) Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist ferner gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, mithin eine inkongruente Deckung (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011, aaO Rn. 10). Allerdings hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob Verpfändung und Zahlung kongruente oder inkongruente Leistungen darstellen. Das ist entgegen der Revision als solches nicht zu beanstanden, sofern das Gericht - wie geschehen - trotz Annahme einer kongruenten Leistung einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz feststellt. Das Berufungsgericht hat zudem Tatsachen festgestellt, die den Schluss auf eine inkongruente Leistung zulassen.

22

aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Beklagten gegen die Schuldnerin zu 1 ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Einlage jedenfalls in Höhe von 527,45 € zustand. Der Zahlungsanspruch ist spätestens mit der gerichtlichen Geltendmachung fällig geworden.

23

bb) Ein Anspruch auf Besicherung folgt hieraus nicht. Er ist nicht als minus in dem Anspruch auf Befriedigung enthalten, sondern als aliud anzusehen. Die Gewährung einer Sicherheit ist demgemäß nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesicherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträg- lich besichert, liegt darin eine inkongruente Deckung (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rn. 16).

24

Zwar hatte die Schuldnerin zu 1 die Aktien an der Lebensversicherung den Anwälten als Sicherung zugleich mit dem Gesamtvergleich vom 18. November 2005 verpfändet. Die gesicherten Forderungen der von den Anwälten vertretenen Anleger waren jedoch bereits lange zuvor infolge der Verletzung von Aufklärungspflichten (jetzt § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) entstanden. In dem Gesamtvergleich hat die Schuldnerin ihre Zahlungspflicht gegenüber den Anwälten dem Grunde nach anerkannt und dadurch auf der einen Seite das Prozess- und Vollstreckungsrisiko der von den Anwälten vertretenen Anleger vermindert und auf der anderen Seite sich selbst infolge des teilweisen Forderungsverzichts Liquidität verschafft; der Vergleich diente dabei neben der Verstärkung auch der Sicherung der zuvor entstandenen Ansprüche. Jedenfalls auf die Sicherung ihrerSchadensersatzforderungen hatten die Anleger keinen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010, aaO Rn. 17). Mithin war jedenfalls die Verpfändung der Aktien, ihre Wirksamkeit unterstellt , inkongruent.

25

cc) Ebenso wenig hatte der Beklagte einen Anspruch darauf, den Geldbetrag aufgrund einer mittelbaren Zahlung durch Gläubiger der Schuldnerin zu 1, nämlich den Käufern der Aktien und der Grundstücke, zu erhalten, die von der Schuldnerin zu 1 angewiesen worden waren, den Kaufpreis auf ein Notarkonto zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischenperson bewirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger inkongruent, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NJW 2006, 1348 Rn. 9). Auch hier bewirkt der Gesamtvergleich vom 18. November 2005 keine kongruente Zahlung, weil er die abweichende Erfüllung der bereits zuvor entstandenen Ansprüche vorsah.

26

4. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt weiter voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte, und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies hat das Berufungsgericht nach der festgestellten Indizienlage rechtsfehlerfrei angenommen.

27

a) Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 25) ist dadurch teilweise überholt (BGH, Urteil vom 13. August 2009, aaO). Die vom Senat in der neueren Rechtsprechung betonte Gesamtwürdigung der Beweisanzeichen hat das Berufungsgericht im Ergebnis vorgenommen, so dass seine Annahme einer tatsächlichen Vermutung im Ergebnis ohne Folgen geblieben ist. Es hat die Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu 1 aus den zwischen den Parteien unstreitigen Umständen und den Angaben der Anwälte in ihren Internetveröffentlichungen geschlossen. Diese Würdigung hält gleichfalls den Angriffen der Revision stand.

28

aa) Beanstandungsfrei hat es dabei auf das Wissen der den Beklagten im Rechtsstreit mit der Schuldnerin zu 1 vertretenden Anwälte abgestellt, die - soweit sie ihr Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder ihr Wissen über ihre Internetseite allgemein verbreitet haben - nach § 166 Abs. 1 BGB Wissensvertreter des Beklagten waren (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 130 Rn. 123; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 130 Rn. 41). Eine Wissenszurechnung kommt auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 14 ff).

29

bb) Die Kenntnis des Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu 1 hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Verantwortung aus dem Gesamtvergleich, der verspäteten Zahlung, den höchstrichterlich bestätigten Ansprüchen der Anleger gegen die G. Gruppe und den Internetveröffentlichungen der Anwälte abgeleitet. Die Revisionsrügen bringen diese Würdigung nicht zu Fall.

30

(1) Die schlechte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu 1 und deren drohende Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der Revisionsbegründung nicht allein aus dem Umstand der verspäteten Zahlung hergeleitet, sondern insbesondere aus dem Umstand, dass die Schuldnerin zu 1 durch die nicht fristgerechte Zahlung die Chance vergeben hat, eine weitere Reduzierung der Forderung um runde 354.000 € zu erreichen. Auch hat das Berufungsgericht in der den Anwälten bekannten Herkunft der Zahlungsmittel ein gewichtiges Indiz für die fehlende Liquidität der Schuldnerin zu 1 gesehen. Diese musste zur Begleichung der Vergleichsforderung Anlagevermögen veräußern, wofür ihr nach dem Inhalt des Vergleichs ein Zeitraum von fünf Monaten zugestanden wurde, sie tatsächlich aber fast elf Monate benötigte.

31

(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf die in der ersten Hälfte des Jahres 2005 bekannt gewordenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu etwaigen Schadensersatzansprüchen von Anlegern der Schuldnerin hingewiesen. Den Entscheidungen war zu entnehmen, dass jedenfalls die Anleger, denen nach den vertraglichen Vereinbarungen das Auseinandersetzungsguthaben ratierlich ausgezahlt werden sollte, ihre Beteiligung kündigen durften, nachdem sich die Schuldnerin in einem Rechtsstreit mit dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in einem Prozessvergleich verpflichtet hatte, die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen (BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 758; II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 762). Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht geschlossen, dass der Schuldnerin zu 1 hierdurch erhebliche Liquidität entzogen wurde. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass aus diesem Grund die meisten, wenn nicht alle Anleger sich von ihrer Beteiligung trennen konnten, ist von der Revision nicht angegriffen.

32

Zudem hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Anleger, die eine Beteiligung an der Schuldnerin zu 1 nach dem 1. Januar 1998 erworben haben und denen die Schuldnerin zu 1 eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens versprochen hatte, in jedem Fall die Einlage im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht von der Schuldnerin zu 1 zurückverlangen konnten. Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle hätte die Schuldnerin zu 1 entweder für Klarheit sorgen müssen, ob das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft aufgefasst werden konnte und deswegen die Gefahr bestand, dass die Aufsichtsbehörde - wie geschehen - gegen sie eine Verbotsverfügung erlasse. Alternativ hätte sie die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, dass aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Daraus hat das Berufungsgericht unbeanstandet geschlossen, dass ein maßgeblicher Teil der Anleger von der Schuldnerin zu 1 die Einlage zurückfordern konnte.

33

Die Anwälte, die zumindest seit 2001 sich mit der Schuldnerin zu 1 und der G. Gruppe beschäftigten, etwa 400 Anleger gegen die Schuldnerinnen vertraten und selbst wegen dieser Ansprüche für ihre Mandanten Prozesse führten, haben die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage aufmerksam verfolgt und die entsprechenden Schlüsse zeitnah gezogen. Dass sich daran ihre Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schon im November 2005 anschloss, durfte das Berufungsgericht aus ihrem Internetauftritt vom 5. Juni 2007 schließen, wo diese mitgeteilt hatten, nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sei das Schicksal der G. Gruppe als Unternehmen besiegelt. Jedem, der seine Augen nicht völlig verschlossen habe, müsse klar sein, dass aufgrund der bisher getätigten Anlagen eine Erfüllung der Schadensersatzansprüche selbst dann nicht mehr mög- lich sei, wenn sie nur von einem Bruchteil der Anleger geltend gemacht würden. Aus diesen Äußerungen und den Äußerungen der Anwälte in den vor 2005 erfolgten Internetauftritten ergibt sich, dass diese die Geschäftstätigkeit der G. Gruppe kritisch beobachtet haben und ihnen die desolate finanzielle und wirtschaftliche Lage bekannt war, sie insbesondere wussten, dass die Schuldnerin zu 1 sich im Wesentlichen nur über die Einlagen der Anleger finanzierte.

34

(3) Gegen die Würdigung spricht nicht der Vortrag des Beklagten, die Anwälte seien davon ausgegangen, der Konzern der Schuldnerin zu 1 habe in der Vergangenheit bei den Anlegern mehr als 2 Milliarden € eingesammelt, weshalb die von ihnen repräsentierte Forderung von 1,7 Millionen € noch nicht einmal ein Promille dieser Summe decke. Selbst wenn die G. Gruppe als Konzern seit Ende der achtziger und Beginn der neunziger Jahre bei den Anlegern Einlagen in einem Umfang von über 2 Milliarden € eingesammelt haben sollte, sagt dies nichts über die Liquidität des Konzerns und der Schuldnerin zu 1 sowie die Kenntnis des Beklagten von einer fehlenden Liquidität in November 2005, in Oktober 2006 und in April 2007 aus. Die Anwälte haben seit 2001 anhand der ihnen zugänglichen Informationen immer wieder in ihren vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Internetauftritten darauf hingewiesen, dass das eingenommene Geld nicht mehr vorhanden war. Deswegen war ihnen wegen der Vielzahl der Anleger und des Umfangs der berechtigten Schadensersatzansprüche klar, dass die Schuldnerin zu 1 nicht alle berechtigten Forderungen der Anleger würde begleichen können.

35

(4) Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten nicht übergangen , die für die Schuldnerin zu 1 handelnden Vorstände hätten nach einem Sanierungsbeitrag des Beklagten gefragt und angegeben, dass sie neben den Einzahlungen von Anlegern eine Steuerrückzahlung erwarteten, das Geschäfts- feld der Schuldnerin zu 1 neu ausrichten und dadurch das Unternehmen sanieren wollten. Denn es hat ausdrücklich die Frage nach einem Sanierungskonzept angesprochen. Aus diesem Vortrag des Beklagten musste es indes nicht den Schluss ziehen, der Beklagte habe keine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt.

36

Allerdings verlangt § 133 Abs. 1 InsO positive Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, das heißt für sicher gehaltenes Wissen. Steht in Rede, die (drohende) Zahlungsunfähigkeit sei behoben , genügt hierfür, dass der Anfechtungsgegner von dieser Möglichkeit ausging (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2008 - IX ZR 98/07, NJW 2008, 2190 Rn. 14). Doch kann eine anfechtbare Rechtshandlung nicht allein aufgrund eines "Gesinnungswandels" auf Seiten des Anfechtungsgegners zu einer unanfechtbaren werden. Vielmehr muss die Auffassung des Anfechtungsgegners, der Schuldner sei nunmehr (möglicherweise) nicht mehr (drohend) zahlungsunfähig , an eine ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tatsachengrundlage anknüpfen (vgl. BGH, aaO Rn. 15). Haben zunächst - wie im Streitfall - Umstände vorgelegen, die zwingend auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der (drohenden ) Zahlungsunfähigkeit gleich stand, kommt der Wegfall der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, aaO Rn. 17).

37

Dazu fehlt es an jedem Vortrag des Beklagten. Die durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eröffnete Möglichkeit der Anleger, vereinbarte Zahlungen an die Schuldnerin zu verweigern und Einlagen zurückzufordern, bestand weiterhin. Mit den Einlagen neuer Anleger durften die Altanleger nicht ausbezahlt werden, weil diese - als Folge des jedenfalls dann vorliegenden Schneeballsystems - wiederum Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin zu 1 gehabt hätten, was die Anwälte wussten. Ebenso wenig hat der Beklagte dargetan, dass die erwartete Steuerrückerstattung die Liquiditätslage der Schuldnerin zu 1 durchgreifend verbessern würde. Dass die Anwälte darauf nicht vertraut haben, ergibt sich schon daraus, dass sie für ihre Mandanten eine (inkongruente) Sicherung haben erreichen wollen.

38

Ebenso wenig hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten übergangen, die Staatsanwaltschaft Braunschweig habe ein Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Schuldnerin zu 1 wegen Insolvenzverschleppung eingestellt. Es hat diesem Umstand nur nicht die Bedeutung beigemessen , die die Revision ihr beimessen will. Es hat zutreffend darauf verwiesen , dass die Anwälte sich durch die Einstellung des Verfahrens in ihrer Überzeugung über die schlechte finanzielle Lage der Schuldnerin zu 1 nicht hätten erschüttern lassen, wie die Internetauftritte der Anwälte belegen.

39

b) Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu 1, welches das Berufungsgericht zu Lasten des Beklagten ebenfalls hätte berücksichtigen können, sind die inkongruente Verpfändung der Namensaktien und die inkongruenten Zahlungen (vgl. oben). Nach der Rechtsprechung des Senats bildet eine inkongruente Deckung ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 2244 Rn. 13). Dies aber war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall (vgl. oben).

II.

40

Das Berufungsurteil hat im Ergebnis auch Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch des Klägers zu 2 gegen den Beklagten aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO bejaht hat. Dabei kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht ausreichende Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu 2 zu den maßgeblichen Terminen getroffen hat. Die angefochtene Entscheidung ist aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Sowohl die Verpfändung der Namensaktien als auch die Zahlungen am 31. Oktober 2006 und 2. April 2007 waren inkongruente Leistungen, auf die der Beklagte keinen Anspruch hatte (vgl. oben). Als solche sind sie erhebliche Beweisanzeichen nicht nur für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu 2, sondern auch für die entsprechende Kenntnis des Beklagten, weil für ihn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt der Verpfändung und der Zahlungen Anlass bestand, an der Liquidität auch der Schuldnerin zu 2 zu zweifeln (vgl. oben). Aus dem Gesamtvergleich ergab sich, dass auch die Schuldnerin zu 2 den Vergleichsbetrag nur durch die Veräußerung von Anlagevermögen aufbringen konnte. Sie konnte den vereinbarten Zah- lungstermin nicht einhalten. Insoweit und auch im Übrigen gilt das zur Schuldnerin zu 1 Gesagte entsprechend.

Kayser Vill Lohmann
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 28.01.2011 - 121 C 30521/10 -
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2012 - 6 S 4110/11 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Gesamtvollstreckungsverfah ren über das Vermögen des H. -D. V. (fortan: Schuldner). Dieser unterhielt bei der verklagten Sparkasse ein Kontokorrentkonto. Auf diesem Konto räumte die Beklagte dem Schuldner einen Kreditrahmen von 150.000 DM ein. Ab Oktober 1997 genehmigte sie dem Schuldner - jeweils befristet - die Überziehung des eingeräumten Kredits um zunächst 30.000 DM, später um 60.000 DM. Am
4. Mai 1998 gestattete die Beklagte dem Schuldner die Überziehung um 87.500 DM bis zum 30. Juni 1998 und um 77.500 DM bis 30. Juli 1998. Das Kontokorrentverhältnis und der Kredit wurden nicht vor dem 5. Juni 1999 gekündigt.
Auf dem Kontokorrentkonto wickelte der Schuldner seinen Zahlungsverkehr ab. Am 13. März 1998 stand das Konto in Höhe von 166.395,01 DM im Soll. Bis zum 5. Juni 1998 hatte sich der Negativsaldo auf 240.681,54 DM erhöht. In dem genannten Zeitraum betrugen die von der Beklagten verrechneten Gutschriften 316.843,95 DM. Die Summe der Belastungsbuchungen zugunsten anderer Gläubiger des Schuldners lag höher.
Am 28. Januar 1998 wurde gegen den Schuldner Antrag auf Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt, am 2. Februar 1998 ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen und am 3. Juni 1998 die Sequestration des Schuldnervermögens angeordnet. Am 1. Juli 1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Von dem Eröffnungsantrag und den sich anschließenden gerichtlichen Maßnahmen erfuhr die Beklagte nicht vor dem 5. Juni 1998.
Der Kläger hat die Verrechnungen angefochten und die Beklagte auf Zahlung von 435.267,55 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil - unter Abweisung im übrigen - in Höhe von 316.843,95 DM (Verrechnungen in der Zeit vom 13. März bis 5. Juni 1998) bestätigt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Beklagten hat Erfolg; die Klage i st unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne d ie von der Beklagten nach dem 13. März 1998 vorgenommenen Verrechnungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO anfechten und infolgedessen von der Beklagten die Zahlung von 316.843,95 DM verlangen. In dieser Höhe seien Verrechnungen erfolgt, nachdem der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt worden und der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bekannt gewesen sei oder nach den Umständen habe bekannt sein müssen. Die Verrechnungen stellten sich nicht als der Anfechtung entzogene Bardeckung dar. Mit der Duldung der Überziehungen durch die Beklagte habe der Schuldner keinen Anspruch auf Gewährung oder Belassung von Kredit erworben. Vielmehr habe die Beklagte jenseits des vereinbarten Kreditrahmens von 150.000 DM die sofortige Rückführung der Überziehungen verlangen können. Am 13. März 1998 habe die Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erhalten.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Über prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO greift nicht durch, weil die hierfür in Betracht kommende Rechtshandlung des Schuldners sich als Bargeschäft darstellt.

a) Ein Geschäft, bei dem gleichwertige Leistungen zeitn ah ausgetauscht werden, bei dem also dem Vermögen des Schuldners für seine Leistung sofort - oder jedenfalls in engem zeitlichem Zusammenhang - ein entsprechender Gegenwert zufließt, kann keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung zur Folge haben. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung scheidet hingegen nicht aus. In diesen Fällen ist somit - nur - eine Anfechtung nach § 30 Nr. 2 und § 31 Nr. 1 KO (§§ 131, 133 Abs. 1 InsO) möglich (BGHZ 123, 320, 322 ff; 150, 122, 129 ff; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264, 3265). Insofern ist auch für eine Anfechtung nach § 10 Abs. 1 GesO entscheidend, ob eine Leistung an den Anfechtungsgegner erfolgt und ob diese kongruent ist - gegebenenfalls liegt ein der Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO entzogenes Bargeschäft vor - oder nicht.
Stellt eine Bank Zahlungseingänge für ihren Kunden i n das Kontokorrent ein und läßt sie den Kunden zeitnah in demselben Umfang vereinbarungsgemäß wieder über den Gegenwert verfügen, kann ein nicht anfechtbares Bargeschäft vorliegen. Jedenfalls ein Zeitraum von zwei Wochen zwischen den Einund Auszahlungen übersteigt noch nicht den Rahmen des engen zeitlichen Zusammenhangs (BGHZ 150, 122, 131; BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR
6/00, NJW 2001, 1650, 1651; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, NJW 2003, 360, 362).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt.
aa) Die Beklagte gewährte in Unkenntnis des Antrags auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens Überziehungskredite und stellte sich dem Schuldner als Zahlstelle zur Verfügung. Was dieser an Gutschriften erhielt, wurde für Auszahlungen benötigt. Die Auszahlungen überstiegen sogar die Zahlungseingänge. Soll- und Habenbuchungen haben sich fast täglich abgewechselt.
bb) Die Verrechnungen waren, wovon auch das Berufungsge richt ausgegangen ist, kongruent.
(1) Aufgrund der Giroabrede ist das Kreditinstitut be rechtigt und verpflichtet , für den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und gutzuschreiben. Umgekehrt ist das Kreditinstitut verpflichtet, Überweisungsaufträge des Kunden zu Lasten seines Girokontos auszuführen, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist oder eine Kreditlinie nicht ausgeschöpft ist. Indem das Kreditinstitut diese Absprachen einhält und den Giroverkehr fortsetzt , handelt es vertragsgemäß, also kongruent (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/00, WM 2002, 2369, 2372). Verrechnungen werden erst dann inkongruent, wenn das Kreditinstitut Verfügungen des Kunden nicht mehr in der vereinbarten Weise zuläßt und dadurch im Ergebnis die
Darlehensforderungen vor deren Fälligkeit durch die saldierten Gutschriften zurückgeführt werden.
(2) Wenn eine Kreditlinie überzogen ist, hängt es gru ndsätzlich von den Umständen des Einzelfalls ab, ob in der Duldung des Kreditinstituts eine stillschweigende Erweiterung der Kreditlinie liegt oder ob es einen sofortigen Anspruch auf Rückführung hat. Im ersten Fall ist die Rückführung des Sollsaldos ohne vorherige Kündigung inkongruent, im zweiten Fall ist sie kongruent (BGHZ 138, 40, 47; 150, 122, 127; BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, NJW 1999, 3780, 3781).
Auf diese Unterscheidung kommt es jedoch nicht an, wenn d er Sollsaldo nicht zurückgeführt, sondern im Gegenteil laufend weiter ausgedehnt wird. Dann hat das Kreditinstitut durch die saldierten Gutschriften von dem Schuldner keine Leistung erhalten, und es stellt sich nicht die Frage, ob etwa eine Leistung in anderer Art als vereinbart oder vor Fälligkeit gewährt worden ist (BGHZ 150, 122, 129). Das Kriterium der Inkongruenz ist insofern bedeutungslos , solange und soweit die Annahme der Leistung nicht einer Deckung wegen eigener Forderungen des Empfängers dient, sondern der fremdnützigen Erfüllung von Vertragspflichten gegenüber dritten Auftraggebern (BGHZ 150, 122, 128).
So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Beklagte ha t die Kreditlinie offengehalten und darüber hinaus laufend neue Kredite gewährt, um das Unternehmen des Schuldners zu "sanieren". Durch die von ihr vorgenommenen Verrechnungen hat sie ganz überwiegend Ausgaben des Schuldners ermöglicht , welche dieser nach eigenem Ermessen zugunsten Dritter vornahm. Inso-
fern hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem Girovertrag erfüllt. Soweit eine Belastungsbuchung von 38.000 DM zum Ausgleich von eigenen Zinsforderungen der Beklagten erfolgt ist, worauf die Revisionserwiderung hinweist, fällt dieser Umstand in Anbetracht der Höhe der Kreditausweitung nicht ins Gewicht.

c) Auch auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Zei tpunkt der Kenntnis der Beklagten von der Zahlungseinstellung des Schuldners kommt es nicht an. Allerdings kann - worauf die Revisionserwiderung, im Ansatz zutreffend , hinweist - eine Bank, die in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ihres Kunden nicht den gebotenen Insolvenzantrag stellt, sondern durch Weitergewähren eines Kredits die Agonie des Kunden verlängert, um in rücksichtsloser und eigensüchtiger Weise ihre Stellung bei dem in Kürze erwarteten Zusammenbruch auf Kosten anderer Gläubiger zu verbessern, sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB handeln (BGHZ 10, 228, 233; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1969 - VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 658). Die Revisionserwiderung hat zwar in der Revisionsverhandlung geltend gemacht, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt gewesen. Der von ihr in Bezug genommene Vortrag in der Berufungserwiderung reicht dafür jedoch nicht aus. Gegen ein ausschließlich eigensüchtiges Handeln der Beklagten spricht vor allem deren Sanierungsabsicht. Daß sie hoffte, mit dem Sanierungserfolg werde auch ihre Kreditforderung "gerettet", steht dem nicht entgegen. Die Beklagte, die ab April 1998 sogar auf die zuvor geforderten Überziehungszinsen verzichtet hatte, ist durch die Kreditgewährung an den Schuldner ein finanzielles Risiko eingegangen, das sich auch realisiert hat. Es geht nicht an, ihr deswegen das Risiko der weiteren wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners in noch höherem Maße - durch Versagung des Ausgleichs für die Belastungsbuchungen – aufzuerlegen.

d) Das vom Gesamtvollstreckungsgericht am 2. Februar 1998 ve rhängte allgemeine Veräußerungsverbot (§ 2 Abs. 3 GesO) ist für die Anfechtbarkeit der von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen ohne Bedeutung. Es betrifft nur die Wirksamkeit der Verfügungen des Schuldners.
2. Die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung gemäß § 1 0 Abs. 1 Nr. 1 GesO hat das Berufungsgericht verneint. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht in Frage gestellt und trifft im Ergebnis zu.
3. Das Aufrechnungsverbot nach § 2 Abs. 4 GesO in Verbind ung mit § 394 BGB hat das Berufungsgericht mit Recht nicht durchgreifen lassen. Eine Bank kann Gutschriften vertragsgemäß mit ihren Aufwendungsersatzansprüchen verrechnen, wenn sie nach der Stellung eines Drittantrags auf Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens gegen den Bankkunden, aber vor Bekanntwerden eines Verfügungsverbots, Verfügungen des Kunden über sein debitorisch geführtes Bankkonto weiter zuläßt (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264, 3265; v. 6. Februar 2003 - IX ZR 449/99, WM 2003, 580 f). Soweit die Gutschriften dem Ausgleich der vom Schuldner vorgenommenen Verfügungen zugunsten Dritter dienen, handelt es sich bei den Verrechnungen nicht um "Zwangsvollstreckungen" im Sinne des § 2 Abs. 4 GesO. Vielmehr wird dadurch dem Schuldner der finanzielle Spielraum verschafft , um die nächsten Auszahlungen verfügen zu können. Zu einer Tilgung der eigenen Kreditforderungen der Bank gegen den Schuldner kommt es nicht.

III.

Da im Tatsächlichen nichts mehr aufzuklären ist, kann der S enat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Kreft Ganter Raebel
Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kayser Kreft

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter in dem am 1. Dezember 2010 über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Im Jahre 1993 erteilte ihm die Schuldnerin eine Pensionszusage über einen Betrag von monatlich 6.000 DM (3.067,75 €). Zur Sicherung dieser Ansprüche verpfändete die Schuldnerin durch Nachtrag vom 29. November 1996 ihr zustehende Versicherungen zugunsten des Klägers. Mit notariellem Vertrag vom 21. Januar 2008 übertrug der Kläger seine Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin auf seinen Sohn sowie einen weiteren Erwerber. Im Rahmen der Anteilsübertragung bestellte die Schuldnerin dem Kläger nach Ablauf der verpfändeten Versicherungen zur Absicherung seiner Rentenansprüche eine Grundschuld in Höhe von 500.000 € an ihrem Grundbesitz. Die Eintragung in das Grundbuch fand am 9. April 2008 statt.

3

Der Kläger begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - die Feststellung, dass ihm hinsichtlich der Grundschuld ein Absonderungsrecht zustehe. Demgegenüber beantragt der Beklagte widerklagend, den Kläger zur Übertragung der Grundschuld an ihn zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte könne gemäß § 133 Abs. 1 InsO die Anfechtung der objektiv gläubigerbenachteiligenden Grundschuld geltend machen. Die Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der erst künftig fällig werdenden Forderung sei inkongruent. Die Inkongruenz bilde ein starkes Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt einträfen, als zumindest aus der Sicht des Empfängers Anlass bestanden habe, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln. Sei eine Sicherung gezielt für den Insolvenzfall abgeschlossen worden, trage dieser Umstand mit Rücksicht auf den einseitig eingeräumten Sondervorteil den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz. Da die Grundschuld im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers gewährt worden sei, habe bei ihm zumindest die Besorgnis bestanden, dass es künftig zu einer Insolvenz der Schuldnerin kommen werde.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht Stand. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 133 Abs. 1 InsO - die hier erfolgte nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene , entgeltlich begründete Verbindlichkeit ist nicht gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechtbar (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 10) - sind nicht gegeben, weil es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin mangelt.

7

1. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8; vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 9; vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 20; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 27). Im Streitfall kommen die Beweisanzeichen der Inkongruenz einer Deckung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 18; vom 8. März 2012 - IX ZR 51/11, WM 2012, 857 Rn. 41) sowie der gezielten Gewährung eines Sondervorteils für den Insolvenzfall (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 27) in Betracht.

8

2. Das die Schlussfolgerung auf einen Benachteiligungsvorsatz gestattende Beweisanzeichen der Inkongruenz ist nicht verwirklicht.

9

a) Zwar hat der Kläger durch die Bestellung einer Grundschuld seitens der Schuldnerin eine inkongruente Deckung erlangt.

10

Die Gewährung einer Sicherheit ist nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesicherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträglich besichert, kann darin eine inkongruente Deckung liegen. Inkongruent ist also eine nach Entstehen einer Verbindlichkeit gewährte Sicherung (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 16). Im Streitfall erweist sich die Gewährung der Grundschuld als inkongruent, weil dem Kläger aus der ursprünglichen Pensionszusage kein Anspruch auf eine Sicherung - weder im Blick auf die zunächst verpfändeten Versicherungen noch die hier in Rede stehende Grundschuld - zustand und es sich deshalb um eine nachträgliche Besicherung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, WM 2013, 1565 Rn. 34).

11

b) Das Beweisanzeichen der Inkongruenz greift hier jedoch nicht durch, weil im Zeitpunkt der Grundschuldgewährung keine Zweifel an der Liquidität der Schuldnerin bestanden.

12

aa) Eine inkongruente Deckung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz , wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, BGHZ 157, 242, 251; vom 5. Juni 2008 - IX ZR 163/07, WM 2008, 1459 Rn. 19; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 13; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013,174 Rn. 46; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 33). Die Einstufung einer inkongruenten Deckung als Beweisanzeichen eines Benachteiligungsvorsatzes beruht darauf, dass nach allgemeiner Erfahrung im Geschäftsverkehr Schuldner regelmäßig nicht bereit sind, anderes oder gar mehr zu leisten als sie schulden, und eine solche Begünstigung folglich bei dem Empfänger den Verdacht wecken muss, dass wegen seiner Bevorzugung für andere Gläubiger entsprechend weniger übrigbleibt (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 326; vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 515). Verdächtig wird die Inkongruenz - in Abkehr früherer Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1997, aaO) - allerdings erst, sobald ernsthafte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners auftreten, die Gegenmaßnahmen gut informierter und durchsetzungskräftiger Gläubiger auslösen, welche in einer späteren Insolvenz die Gleichbehandlung aller Gläubiger durchbrechen. Der auslösende Umstand für die von einer inkongruenten Deckung vermittelte Indizwirkung liegt danach in einer ernsthaften Besorgnis bevorstehender Zahlungskürzungen oder -stockungen des Schuldners, weil sich damit die Gefährdung der anderen, nicht in gleicher Weise begünstigten Gläubiger aufdrängt (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 15; vom 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406, 407).

13

bb) Das Erfordernis einer zweifelhaften Liquiditätslage ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren bei Eintragung der Grundschuld nach Überwindung einer Jahre zurückliegenden Krise keine greifbaren Anhaltspunkte für Zweifel an der Liquidität der Schuldnerin ersichtlich. Vielmehr hat der Kläger das Unternehmen schuldenfrei an seinen Sohn und dessen Miterwerber übergeben. Die Inkongruenz der Deckung allein stellt kein ausreichendes Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteili- gungsvorsatz der Schuldnerin dar, wenn es - wie hier - an einer finanziell beengten Lage fehlt (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 10).

14

3. Ein Benachteiligungsvorsatz kann nicht aus der gezielten Gewährung eines Sondervorteils für den Insolvenzfall hergeleitet werden, weil die hier eingeräumte Sicherung unabhängig von einer Verfahrenseröffnung Bestand hatte.

15

a) Eine Vereinbarung, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, gestattet den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner (BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZR 73/11, WM 2012, 1079 Rn. 8). Die gezielte Gewährung eines Sondervorteils gerade für den Insolvenzfall muss zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern und begründet darum nach allgemeiner Erfahrung den Schluss auf einen entsprechenden Willen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 82; vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 27). In dieser Weise verhält es sich, sofern eine besondere Sicherung aufschiebend bedingt gerade für den Fall der Insolvenz des Schuldners vereinbart wird (BGH, Urteil vom 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522), um bei Insolvenzreife dem Sicherungsnehmer Sicherungsgut zu verschaffen und damit den übrigen Gläubigern zu entziehen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037,

1042).

16

b) Eine derartige Gestaltung ist hier nicht gegeben.

17

aa) Dem Kläger wurde mit der Grundschuld eine sofort gültige und nicht erst im Insolvenzfall wirksame Sicherung gewährt, auf die er ungeachtet einer Insolvenz der Schuldnerin zugreifen konnte. Da die Sicherung außerhalb einer Insolvenz der Schuldnerin verwertet werden konnte, brauchte der Kläger nicht mit einer erst durch die Verfahrenseröffnung bedingten Gläubigerbenachteiligung zu rechnen. Der Umstand, dass Sicherungen vor allem bei Zahlungsschwierigkeiten des Sicherungsgebers wirtschaftlich bedeutsam werden, begründet nicht die Vermutung, dass eine Gläubigerbenachteiligung gewollt war und dies von dem Sicherungsnehmer erkannt wurde. Bei einer sofort wirksamen und unbedingten Sicherheitenbestellung kann ein Benachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis nur angenommen werden, wenn die Beteiligten den Eintritt einer Insolvenz während der Dauer des Sicherungsgeschäfts konkret für wahrscheinlich halten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 161/96, ZIP 1997, 1596, 1600, insoweit in BGHZ 136, 220 nicht abgedruckt; MünchKommInsO /Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 28). Dafür ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich.

18

bb) Diese Würdigung beruht auf der Erkenntnis, dass wirksam (vgl. § 81 Abs. 1, §§ 88, 91 Abs. 1 und 2 InsO) begründete dingliche Sicherungen, die dem Schutz des Gläubigers gegen wirtschaftliche Schwierigkeiten seines Schuldners dienen, auch und gerade in der Insolvenz beachtlich sind und den Gläubiger gemäß §§ 49 ff InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigen. Zwar kann die Gewährung einer Sicherung wie die Befriedigung der Insolvenzanfechtung unterliegen (vgl. §§ 130, 131 InsO). Das gilt auch für den Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 13, 16). Bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften ist aber zu beachten, dass Absonderungsrechte dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterstehen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 16). Fehlt es an Beweisanzeichen eines Benachteiligungsvorsatzes , können Sicherungsgeschäfte nicht für die Dauer von zehn Jahren der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 13), nur weil sie regelmäßig erst in der Krise wirtschaftlich bedeutsam werden. Würde die Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO bereits allein deswegen durchgreifen, weil die Sicherung auch für den Insolvenzfall gewährt wurde, wären sämtliche innerhalb der Anfechtungsfrist von zehn Jahren bestellten Sicherungen - insbesondere auch bei einem ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuch (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11 mwN) - nach Verfahrenseröffnung ohne weiteres anfechtbar. Als Folge der damit verbundenen Aushöhlung der Absonderungsrechte wäre zu befürchten, dass die Bereitschaft zur Kreditgewährung in Ermangelung anfechtungsfester Sicherungen nachhaltig beeinträchtigt würde (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, Rn. 4 vor §§ 49 bis 52; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 49 Rn. 1). Dies entspricht indessen nicht der Vorstellung des Gesetzgebers, der anknüpfend an die Vorläuferregelungen der Konkursordnung mit der institutionellen Garantie der Absonderungsrechte (MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., Vor §§ 49 bis 52 Rn. 9) die zivilrechtliche Haftungsordnung auch bei der Verwertung des Schuldnervermögens (BT-Drucks. 12/2443, S. 78 f) und mithin ein Sicherungsbedürfnis der Gläubiger grundsätzlich auch für den Insolvenzfall anerkannt hat (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn. 10; vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 125; kritisch Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 18.07). Vor diesem Hintergrund ist für eine Vorsatzanfechtung kein Raum, wenn es sich - wie vorliegend - um ein übliches, nicht vor dem Hintergrund einer konkreten Insolvenzgefahr abgeschlossenes Sicherungsgeschäft handelt.

III.

19

Da sich die Sache als zur Endentscheidung reif erweist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Entscheidung des Landgerichts wieder herzustellen.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 02.12.2011 - 8 O 226/11 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2012 - 2 U 160/11 -