Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 21. Nov. 2013 - I-10 U 37/13

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Mietvertrages. Die Beklagten machen widerklagend Miete geltend. Die Klägerin, die eine Schreibwarenkette betreibt, schloß am 28. August 1996 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen auf fünf Jahre befristeten Mietvertrag über Gewerberäume. § 1 des Mietvertrages enthält zum Mietobjekt u.a. folgende Vereinbarung: "…Vermieter und Mieter sind sich über die Lage und Größe der Mieträume einig. Dem Mieter werden die Räume in einer Größe von
ca. 100 qm Verkaufsfläche im Erdgeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1) ca. 20 qm Nebenflächen im ersten Obergeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1.1) zu geschäftlichen Zwecken vermietet. …" Die Mieträume sollten gemäß § 10 des Mietvertrages von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf ihre Kosten gemäß den beigefügten Grundrißzeichnungen umgebaut werden. Diese Grundrißzeichnungen waren gemäß § 12 "wichtige Bestandteile" des Vertrages. Der zunächst für den 1. Oktober 1996 vereinbarte Mietbeginn wurde wegen Verzögerung der Umbaumaßnahmen einvernehmlich auf den 15. August 1997 verschoben. Die Klägerin lehnte die Übernahme des ihr am 14. August 1997 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angebotenen Mietobjekts ab, weil dieses in verschiedenen Punkten von der Beschreibung im Mietvertrag abwich. Die Fläche des Verkaufsraums war ca. 10 % und die der Nebenräume ca. 50 % geringer. Im Verkaufsraum befanden sich über die vereinbarten zwei Säulen hinaus zwei weitere Säulen, sowie ein zusätzlicher Wandvorsprung. Darüber hinaus war der Türbereich statt vorgesehener 9 m nur 8,03 m breit. Nachdem die Klägerin die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Fristsetzung zur Übergabe des Mietobjekts im vertraglich vereinbarten Zustand aufgefordert und diese sich hierzu außerstande erklärt hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 2. September 1997 den Mietvertrag fristlos. Mit der Klage verlangt sie Ersatz angeblich entgangenen Gewinns in Höhe eines Teilbetrages von 60.000 DM, hilfsweise Ersatz der für die Vermittlung des Mietvertrages bezahlten Maklerkosten (30.240 DM) und der Kosten (27.915,70 DM), die sie für den Einbau einer Türanlage in das Mietobjekt aufgewandt hat. Weiter verlangt sie Herausgabe der als Mietsicherheit übergebe-
nen Patronatserklärung. Die Beklagten halten die fristlose Kündigung für unberechtigt und verlangen widerklagend Miete für die Zeit vom 15. August 1997 bis zum 31. Oktober 1997 Zug um Zug gegen Herausgabe der Patronatserklärung. Das Landgericht hat der Klage im Umfang des hilfsweise geltend gemachten Schadens (58.155,70 DM) und auf Herausgabe der Patronatserklärung - unter Abweisung im übrigen - stattgegeben und die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Anschlußberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der Revision, die der Senat angenommen hat, verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt im wesentlichen aus: Die Klägerin sei zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil die angebotenen Mieträume von den im Mietvertrag beschriebenen nur unerheblich abwichen.
Die "ca."-Angabe der Mietfläche im Mietvertrag stelle keine Zusicherung dar, weil sie gerade zum Ausdruck bringe, daß der Vermieter keine Gewähr für eine bestimmte Größe übernehmen wolle. Die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag seien allerdings Fehler der Mietsache. Diese Fehler seien indes nicht erheblich. Die Abweichung der m²-Zahl bezüglich des Verkaufsraums um etwa 10 % halte sich im Rahmen der zulässigen Toleranz. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargetan, daß und in welcher Weise eine um ca. 10 m² verringerte Verkaufsfläche sie an der Umsetzung ihres Verkaufskonzeptes gehindert habe. Auch die um etwa 50 % geringeren Nebenflächen stellten bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der Gesamtfläche von Verkaufs- und Nebenräumen keine erhebliche Abweichung von den vereinbarten Flächen dar. Im übrigen sei die geringe Größe der Nebenflächen bei der Besichtigung erkennbar gewesen. Auch habe sich die Klägerin, wenn sie nunmehr meine, der Nebenraum sei nicht groß genug, um Abhilfe bemühen müssen. Darüber hinaus fehle es an einer Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Beseitigung dieses Fehlers. Die geringere Türbreite von 8,03 m statt 9 m sei ebenfalls nicht erheblich. Auch durch eine Türbreite von über 8 m werde der potentielle Kundenstrom hineingesogen. Die nach dem Umbau zusätzlich zu den schon vorhandenen zwei Säulen entstandenen weiteren beiden Säulen seien bereits deshalb kein erheblicher Fehler, weil die Klägerin bereit gewesen sei, das Objekt mit zwei Säulen zu mieten und damit zu erkennen gegeben habe , daß Säulen für die beabsichtigte Nutzung nicht erheblich seien. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997, der trotz der Abweichungen eine Inneneinrichtung enthalte, zeige, daß die Klägerin die Abweichungen des angebotenen Mietobjekts von dem vertraglich vereinbarten als unwesentlich angesehen habe. Es sei deshalb mit dem sachverständigen Diplompsychologen S. festzustellen, daß die Klägerin die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres habe kompensieren können.
Selbst wenn die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag einen erheblichen Fehler des Mietobjekts begründeten, sei ein Kündigungsrecht der Klägerin entfallen, weil sie sich nachträglich mit den Abweichungen dadurch einverstanden erklärt habe, daß sie den Auftrag zum Einbau der Türanlage erteilt habe und diese auch habe einbauen lassen. Dadurch habe sie zum Ausdruck gebracht, daß sie die gesamten Räumlichkeiten in dem bis dahin erkennbaren Zustand insgesamt für gebrauchstauglich gehalten habe. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997 bringe zum Ausdruck, daß sie mit der Anmietung der vorhandenen Räumlichkeiten einverstanden gewesen sei. Da die Klägerin somit kein Recht zur fristlosen Kündigung gehabt habe, sei die Schadensersatzklage unbegründet und die auf Mietzahlung gerichtete Widerklage begründet.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung nicht begründet, soweit es die Fehler des Mietobjekts auch in ihrer Gesamtheit als unerheblich angesehen habe (Verstoß gegen § 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat zunächst die Fehler im einzelnen bewertet und sodann in einer Gesamtbetrachtung angenommen, daß diese Fehler auch zusammen zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung führen. Darin liegt eine hinreichende Begründung.
2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen ist die Auslegung des Berufungsgerichts, die "ca."-Angaben zur Mietfläche enthielten keine Zusicherung einer Eigenschaft des Mietobjekts. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, daß eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, daß sie für diese unbedingt einstehen will (BGH Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89 - NJW 1991, 912). Eine solche Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ist den Angaben zur Mietfläche im Mietvertrag nicht zu entnehmen. 3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die unstreitigen Abweichungen der angebotenen Mieträume von den Grundrißplänen Fehler der Mietsache seien. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß ein Fehler der Mietsache vorliegt, wenn deren tatsächlicher Zustand (Istbeschaffenheit) von dem vertraglich vereinbarten (Sollbeschaffenheit ) abweicht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715; zum Werkmangel BGH Urteil vom 21. September 2004 - X ZR 244/01 - BauR 2004, 1941, 1942; Blank/Börstinghaus Miete § 537 Rdn. 3). Durch die Beschreibung der Mieträume in § 1 des Mietvertrages und die als wesentliche Bestandteile diesem beigefügten Grundrißpläne haben die Vertragsparteien eine verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich Größe, Raumgestaltung und Zuschnitt getroffen und damit die geschuldete Leistung festgelegt (vgl. Kraemer NZM 1999, 156, 160; ders. NZM 2000, 1121). 4. Das Berufungsgericht ist aber zu Unrecht davon ausgegangen, daß diese Fehler die Tauglichkeit der Mieträume zum vertragsgemäßen Gebrauch nur unerheblich beeinträchtigt hätten, die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen sei und sie somit keinen Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn oder nutzlose Aufwendungen habe.

a) Nach § 542 Abs. 1 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) hat der Mieter ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird. Das ist u.a. dann der Fall, wenn ihm die Mietsache nicht im vertraglich vereinbarten Zustand, sondern mit einem Fehler behaftet angeboten wird. Die Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs ist nach § 542 Abs. 2 BGB a.F. aber nur zulässig, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht unerheblich ist oder - bei deren Unerheblichkeit - wenn sie durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt wird. Die Beschränkung des Kündigungsrechts soll seinen Mißbrauch verhindern (vgl. Mot.Bd. II, 420; Staudinger/Emmerich 13. Aufl. § 542 Rdn. 19; Schmidt-Futterer /Eisenschmid, Mietrecht 7. Aufl. § 542 Rdn. 15, 16; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 147). Dem Mieter soll es verwehrt sein, wegen Bagatellbeeinträchtigungen zu kündigen. Daran sind die Anforderungen zu messen, die an die Erheblichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung zu stellen sind. Ob die Beeinträchtigung erheblich ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Parteien über die individuelle Beschaffenheit des Mietobjekts (zur Mietfläche: BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - NJW 2004, 1947, 1948; Kraemer NZM 2000, 1121, 1122; ders. NZM 1999, aaO). Es ist also nicht darauf abzustellen, ob das angebotene Mietobjekt für gewerbliche Zwecke der vereinbarten Art generell geeignet ist (OLG Karlsruhe NZM 2002, 218). Auch wenn die angebotenen Räume trotz geringerer Größe und ungünstigeren Zuschnitts den beabsichtigten Geschäftsbetrieb an sich ermöglichen würden und Ecken und Säulen durch geschickte Gestaltung der Einrichtung verdeckt werden könnten, bleibt es bei der Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs durch das Abweichen des tatsächlichen von dem vertraglich geschuldeten Zustand. Der Mieter, der in einem Grundrißplan festgelegte Räume mietet, muß sich nicht darauf verweisen lassen, er könne Abweichungen in Zuschnitt und
Größe durch eine geschickte Einrichtung kompensieren. Damit würde der Mieter gezwungen, seine Einrichtung den Mängeln der Mietsache anzupassen. Im übrigen kann eine geschickte Einrichtung keine fehlende Fläche ersetzen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Mieter tatsächlich in seinem Gebrauch beeinträchtigt ist (BGH Urteil vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85 - NJW 1987, 432; Kraemer NZM 1999 aaO). Auch wenn er die Mieträume überhaupt nicht oder nicht in der vorgesehenen Weise oder nur teilweise nutzen kann oder will, bleibt bei Abweichung des tatsächlichen von dem vereinbarten Zustand der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache eingeschränkt.
b) Das hat das Berufungsgericht bei seiner Bewertung, die Fehler führten nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs , verkannt. Es hat darauf abgestellt, daß eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzungsabsichten der Klägerin nicht anzunehmen sei, weil die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres kompensierbar gewesen wären. Damit hat das Berufungsgericht nicht an die Beschaffenheit des Mietobjekts gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, sondern an die Geeignetheit der Räume zum Betrieb eines Geschäfts an sich angeknüpft. Auf Letzteres kommt es jedoch für die Beurteilung der Beeinträchtigung der vertraglich vereinbarten Gebrauchstauglichkeit nicht an.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die festgestellten Abweichungen die Gebrauchstauglichkeit nur unerheblich beeinträchtigen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Für den Anspruch des Wohnraummieters auf Minderung wegen tatsächlich geringerer Wohnfläche als vertraglich vereinbart hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß ein abweichendes Flächenmaß die Tauglichkeit der
Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) dann erheblich mindert, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (BGH Urteile vom 24. März 2004 aaO; vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - NZM 2004, 456; für Gewerberäume : OLG Karlsruhe aaO; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2005, 299). Diese im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit gezogene Grenze von 10 % legt der VIII. Zivilsenat auch dann zugrunde, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag nur mit "ca." angegeben ist (BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - aaO). Zur Begründung verweist er darauf, daß bei einem erheblichen Flächendefizit bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit spreche, die der Mieter nicht gesondert belegen müsse. Im übrigen sei die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Räume. Diese Gründe gelten auch für das gewerbliche Mietrecht. Bei der Anmietung von Geschäftsräumen spielen wirtschaftliche Gesichtspunkte eine entscheidende Rolle. Der Gewerberaummieter , der Räume anmietet, um in ihnen Gewinn zu erzielen, wird, um konkurrenzfähig zu sein, mit besonderer Aufmerksamkeit darauf achten, daß er keine höhere als die ortsübliche Miete zahlt. Da sich die Miete gerade bei Geschäftsräumen in der Regel nach der Betriebsfläche richtet, kommt deren Größe für den Nutzwert wesentliche Bedeutung zu. Deshalb sind die vom VIII. Zivilsenat in seinen Urteilen vom 24. März 2004 (aaO) für den Fall von Minderflächen bei der Vermietung von Wohnungen aufgestellten Grundsätze auch auf Geschäftsraummietverträge anzuwenden (so auch bereits OLG Düsseldorf aaO; Schul/Wichert ZMR 2002, 633, 638). Diese für die Minderung aufgestellten Grundsätze können auch für die Kündigung gemäß § 542 BGB a.F. herangezogen werden. Denn in beiden Fällen kommt es auf die Wesentlichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung an.
Ob allerdings auch ein Mieter, der die Räume ohne Beanstandung übernommen und benutzt hat und später Kenntnis von der geringeren Mietfläche erlangt hat, wegen einer wesentlichen Gebrauchsbeeinträchtigung noch kündigen oder lediglich Mietminderung verlangen kann ist zweifelhaft, kann hier aber offen bleiben (Scheffler NZM 2003, 17, 19; Kraemer NZM 1999 aaO; Schul/ Wichert aaO). Denn die Klägerin hat bereits die Übernahme der Räume wegen der Fehler abgelehnt. Danach begründen im vorliegenden Fall bereits die Flächenabweichungen von ca. 10 % der Verkaufs- und ca. 50 % der Nebenfläche eine zur Kündigung berechtigende erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung. Die geringere Fläche der Nebenräume ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin diese bei der Besichtigung habe erkennen können. Die Revision beanstandet zu Recht, daß diese Bewertung des Berufungsgerichts im Widerspruch zu dessen Annahme steht, daß die Klägerin bei Mietvertragsschluß die unstreitigen Fehler deshalb nicht kennen konnte, weil die Räumlichkeiten erst noch umgebaut werden sollten. Soweit das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Frist zur Beseitigung dieses Mangels eingeräumt, übersieht es, daß die Klägerin diese unter ausdrücklicher Benennung der einzelnen Abweichungen erfolglos unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hat. bb) Schließlich ist die Wertung des Berufungsgerichts, vier Säulen stellten keine Beeinträchtigung dar, weil schon zwei Säulen bei der Anmietung geplant gewesen seien und die Klägerin dagegen keine Einwendungen erhoben habe, nicht nachvollziehbar. Auf einer geringen Verkaufsfläche von ca. 90 m²
beeinträchtigen zwei zusätzliche Säulen die Nutzbarkeit und Übersichtlichkeit nicht unerheblich. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die geringere Türbreite werde durch mehr Regalfläche kompensiert, ist unverständlich. Es ist schon nicht ersichtlich, daß die geringere Türbreite zu einer größeren Regalfläche geführt hat, da insgesamt der Verkaufsraum um ca. 10 m² kleiner als vertraglich vereinbart ist und die geringere Türgröße auch darauf zurückzuführen sein kann. 5. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß selbst dann, wenn die Fehler der Mietsache erheblich seien, ein Kündigungsrecht der Klägerin gemäß §§ 539, 460, 464 BGB a. F. entfallen sei, weil die Klägerin Kenntnis von diesen Mängeln gehabt bzw. sich nachträglich mit ihnen ohne Vorbehalt einverstanden erklärt habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht schließt an anderer Stelle selbst eine Kenntnis der Klägerin von den Mängeln im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus, weil die Mieträume nach Auszug des Vormieters erst noch umgebaut werden sollten. Angesichts dieses Widerspruchs kann schon nicht von einer Kenntnis der Fehler ausgegangen werden.
b) Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nachträglich mit den Abweichungen einverstanden erklärt, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht schließt daraus, daß die Klägerin den Einbau der teuren Türanlage und die Erstellung eines hausinternen Einrichtungsplans veranlasst hat, auf eine gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung, daß sie das Mietobjekt mit seinen Abweichungen annehme. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine sol-
che Zustimmung selbst dann vorliege, wenn die Klägerin die tatsächlich vorhandenen Maße nicht überprüft habe. Damit verkennt das Berufungsgericht, daß die Klägerin ohne Kenntnis von den abweichenden Maßen schon keine Zustimmung hierzu erteilen konnte. Die Klägerin war auch nicht zur Überprüfung der Größe und Gestaltung der Räume verpflichtet. Denn sie konnte davon ausgehen, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt und die Mieträume wie vereinbart zur Verfügung stellt. Erst recht kann in dem geschilderten Verhalten der Klägerin keine vorbehaltlose Annahme des Mietgegenstands gesehen werden. Die Klägerin hat vielmehr bei dem Übergabetermin am 14. August 1997 die Übernahme des Mietobjekts wegen der Abweichungen von dem vertraglich vereinbarten Zustand ausdrücklich abgelehnt. 6. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Es ist deshalb aufzuheben. Da das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig keine Feststellungen zu den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen getroffen hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann. 7. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß sich Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht nach den mietrechtlichen Gewährleistungsregeln , sondern nach den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstö-
rungen richten, da die Mietsache noch nicht übergeben worden ist (BGHZ 136, 102, 107; 85, 267, 270; Senatsbeschluß vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635).
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

1

Die Klägerin fordert von den Beklagten rückständige Mieten für Büround Kellerräume. Die Beklagten berufen sich darauf, dass der Mietzins um die Hälfte gemindert sei. Die Beklagte zu 1 rechnet mit einem behaupteten Rückgewähranspruch wegen zuvor zuviel bezahlter Miete gegen die andere Hälfte auf und verlangt hilfsweise widerklagend für den Fall, dass die Aufrechnung ausgeschlossen sei, die Rückzahlung der angeblich zuviel gezahlten Miete.

2

Die Beklagte zu 1 mietete mit Verträgen vom 24. August 1999 von der Klägerin Büroräume in München zu einem monatlichen Mietzins von 4.036,74 € fest auf zehn Jahre sowie im selben Gebäude einen Kellerraum befristet auf ein Jahr mit einer Verlängerungsklausel zu einem monatlichen Mietzins von 526,94 €. Der Beklagte zu 2, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist, hat die Mithaftung für die Miete der Büroräume übernommen.

3

Der Mietvertrag bezüglich der Büroräume enthält u.a. folgende Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin: "§ 7 Aufrechnung, Minderung, Mängel der Mietsache 1. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzinsanspruch und anderen Forderungen der Vermieterin aus diesem Vertrag nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen aufrechnen bzw. ein Rückbehaltsrecht ausüben. 2. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Mieter wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der Vermieterin mit der Beseitigung eines Mangels ist ausgeschlossen, sofern die Vermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der Mängelbeseitigung nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten hat. 3. Der Mieter kann gegenüber den Ansprüchen der Vermieterin auf Zahlung des Mietzinses und der Nebenkosten kein Minderungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend machen, es sei denn, die Vermieterin hat die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten. Dies gilt auch für Störungen des Mietgebrauchs durch Einwirkungen von außen. … § 9 Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen, Schäden 1. Der Mieter ist verpflichtet, die laufende Instandhaltung und Instandsetzung im Inneren der von ihm genutzten Mieträume auf eigene Kosten durchzuführen. … Die Reparatur- und Instandsetzungspflicht für Schäden , die der Mieter nicht zu vertreten hat, wird auf einen jährlichen Höchstbetrag von 10 % einer Jahresmiete (einschließlich Mehrwertsteuer ) begrenzt. 2. Die laufenden Schönheitsreparaturen hat der Mieter während der Mietzeit spätestens alle fünf Jahre auf eigene Kosten fachgerecht vorzunehmen. …"

4

Die Geschäftsräume haben keine Fenster. Mit Schreiben vom 30. September 2000 rügte die Beklagte zu 1 bei der Klägerin unter Bezugnahme auf mündliche Beanstandungen die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage. Gleichzeitig wurde die Klägerin aufgefordert, die Anlage in einen einwandfreien Zustand bringen zu lassen. Mit Schreiben vom 3. April 2002 wies die Beklagte zu 1 unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 30. September 2000 auf die mangelhafte Lüftungsanlage hin und forderte die Klägerin auf, bis zum 15. April 2002 mitzuteilen , wann sie etwas unternehmen werde.

5

Bis einschließlich April 2003 (45 Monate) wurde der Mietzins vollständig (teilweise durch Aufrechnung) und vorbehaltlos erbracht. Seit Mai 2003 zahlt die Beklagte weder für die Geschäfts- noch die Kellerräume Miete.

6

Die Klägerin hat zunächst gegen die Beklagte zu 1 die monatliche Miete für beide Räume von Mai 2003 bis Juli 2003 in Höhe von insgesamt 13.691,05 € zuzüglich Zinsen und Kosten im Mahnverfahren geltend gemacht. Nach Einspruch der Beklagten zu 1 gegen den Vollstreckungsbescheid hat sie die Klage um die ausstehende Miete bis einschließlich Juni 2004 in Höhe von 41.096,99 € erweitert und außerdem den Beklagten zu 2 hinsichtlich der Büroraummiete (47.517,56 € nebst Zinsen) mit verklagt.

7

Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, der Mietzins sei von Anfang an um 50 % gemindert gewesen, weil die Belüftungsanlage mangelhaft sei. Soweit vor Mai 2003 der volle Mietzins gezahlt worden sei, habe die Beklagte zu 1 einen Rückgewähranspruch in Höhe der Hälfte des vereinbarten Mietzinses. Mit diesem Rückgewähranspruch werde gegen den ab Mai 2003 bestehenden geminderten Mietzinsanspruch der Klägerin aufgerechnet. Für den Fall, dass die Aufrechnung nach § 7 des Mietvertrages unzulässig sei, hat die Beklagte zu 1 hilfsweise Widerklage erhoben und in erster Instanz beantragt , die Klägerin zur Zahlung von 12.000 € zu verurteilen.

8

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Abgesehen davon, dass nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden könne, dass kein Mangel vorliege, sei ein etwaiges Mietminderungsrecht der Beklagten zu 1 verwirkt. Denn diese habe den Mietzins vorbehaltlos über einen Zeitraum von 45 Monaten ungekürzt beglichen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision ist zulässig. Die Revisionsanträge sind Teil der Revisionsbegründung (§ 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Beklagten haben in zulässiger Weise auf die in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde enthaltenen Anträ- ge Bezug genommen (vgl. BGH Beschluss vom 10. Dezember 2007 - III ZB 27/06 - NJW 2008, 588).

10

Die Revision der Beklagten hat auch Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Beklagte zu 1 habe dadurch, dass sie seit August 1999 bis zum Beginn der Zahlungseinstellung 45 Monate lang den vollen Mietzins entrichtet habe, ein etwaiges Minderungsrecht auch für den strittigen Zeitraum (Mai 2003 bis Juni 2004) verwirkt. Die Klausel in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter nur mindern könne, wenn der Vermieter den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten habe, sei auch als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin wirksam. Ein solcher Haftungsausschluss sei schon gegenüber einem Verbraucher unbedenklich, wie sich aus § 309 Nr. 7 b, 8 b BGB ergebe. Die Klausel sei daher erst recht im kaufmännischen Verkehr gegenüber der Beklagten zu 1 wirksam. Hinzu komme , dass die Beklagte zu 1 durch das mehrjährige beanstandungslose Begleichen des vollen Mietzinses eine für die Verwirkung ausreichende Vertrauensgrundlage geschaffen habe. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 1 über die Möglichkeit der Mietminderung nachgedacht, sich aber durch die AGB der Klägerin daran gehindert gesehen habe. Erst recht hätten sie nicht vorgetragen, dass sie einen solchen Gedankenablauf der Klägerin mitgeteilt hätten. Auch habe die Beklagte zu 1 nie ernsthaft versucht, hinsichtlich des behaupteten Mangels einen der vielfältigen nicht auf Minderung beschränk- ten Ansprüche des Mieters anzumelden - etwa auf Beseitigung zu klagen , außerordentlich zu kündigen oder eine solche Kündigung anzudrohen. Sie habe insbesondere nie eine Frist zur Beseitigung gesetzt und damit auch nie die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die Vermieterin grob fahrlässig oder vorsätzlich im Sinne der die Mietminderungsmöglichkeit einschränkenden AGBKlausel gehandelt hätte. Der Beklagten zu 1 stehe auch kein Anspruch auf Erstattung aus Überzahlungen zu, die zwischen Beginn des Mietverhältnisses und Einstellung der Zahlung erfolgt sein sollen. Auch für diese Zeit sei ein Minderungsanspruch verwirkt. Im Übrigen scheitere die Rückforderung an § 814 BGB. Über die Eventualwiderklage auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete sei in der Berufungsinstanz nicht zu entscheiden.

II.

12

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Klage sei bereits nach § 320 BGB unbegründet. Zwar stehen dem Mieter, wenn die Mietsache mangelhaft ist - was hier im Revisionsverfahren zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen ist - nicht nur die mietvertraglichen Gewährleistungsansprüche zu. Vielmehr kann er gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Miete auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben (Senatsurteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - NZM 2007, 484 m.w.N.). Doch haben die Beklagten diese Einrede vor den Instanzgerichten nicht geltend gemacht. Zwar brauchten sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht ausdrücklich zu erheben. Erforderlich ist aber, dass der Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzuhalten, eindeutig erkennbar ist (BGH Urteile vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97 - NJW 1999, 53 und vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 - NJW 2006, 2839, 2842). Daran fehlt es hier. Denn die Beklagten berufen sich ausschließlich darauf, dass die eingeklagte Mietzinsforderung zur einen Hälfte aufgrund der Minderung und zur anderen Hälfte aufgrund der Aufrechnung mit Mietrückgewähransprüchen nicht geschuldet bzw. erloschen sei.

14

2. Unwirksam ist jedoch, wie die Revision zu Recht geltend macht, die Klausel in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter kein Mietminderungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend machen kann, es sei denn, die Vermieterin habe die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten.

15

a) Es ist aber unklar, ob die Klausel dahingehend auszulegen ist, dass der Mieter bei einem Mangel, den der Vermieter nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich zu vertreten hat, umfassend mit seinem Minderungsrecht ausgeschlossen ist oder ob die Minderung zwar nicht durch sofortigen Abzug von der laufenden Miete vorgenommen werden kann, dem Mieter aber das Recht verbleibt, den Minderungsbetrag gesondert nach § 812 BGB verlangen zu können. Zwar hat der Bundesgerichtshof eine Klausel, wonach der Mieter gegenüber dem Mietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungsoder Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, für eindeutig in dem Sinne angesehen, dass das Minderungsrecht nicht umfassend, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins ausgeschlossen werde. Der Mieter werde insoweit auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen (BGHZ 91, 375, 383). Ebenso hat er eine Klausel für eindeutig angesehen, nach der der Pächter auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabsetzung des Pachtzinses) verzichtet, soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit nicht mit rechtskräftig festgesetzten Forderungen die vorgenannten Rechte gel- tend gemacht werden (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519). Auch nach dieser Klausel werde das Minderungsrecht zwar nicht durch Abzug vom Pachtzins verwirklicht, doch bleibe dem Pächter unbenommen, eine gesonderte Klage aufgrund von § 812 BGB zu erheben.

16

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Zwar kann die vorliegende Klausel auch in dem Sinne ausgelegt werden, dass dem Mieter ein Bereicherungsanspruch verbleibe. Eine Gesamtschau der vom Vermieter gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen legt jedoch nahe, dass ein vollständiger Ausschluss des Minderungsrechts des Mieters vorliegt. Denn wie sich aus § 7 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt, sind jedwede Schadensersatzansprüche des Mieters wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der Vermieterin mit der Beseitigung eines Mangels ausgeschlossen, sofern die Vermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der Mängelbeseitigung nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten hat. Mit Blick hierauf spricht viel dafür, dass in der folgenden Klausel über das Minderungsrecht des Mieters ebenfalls ein umfassender Ausschluss gewollt war.

17

Infolge dieser Unklarheit ist § 305 c Abs. 2 BGB anzuwenden, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders - hier der Klägerin - gehen. Die Klausel ist somit dahin zu verstehen, dass sie die Minderung vollständig ausschließt und dem Mieter auch nicht die Möglichkeit der Rückforderung nach § 812 BGB verbleibt, wobei zu prüfen ist, ob diese (scheinbar) kundenfeindlichste Auslegung einer Inhaltskontrolle standhält (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 67. Aufl. § 305 Rdn. 20).

18

b) Die Instanzgerichte vertreten weitgehend die Auffassung, der vollständige Ausschluss der Minderung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen benachteilige den Mieter unangemessen und sei unwirksam. Kardinalpflichten, zu de- nen auch die Pflicht des Vermieters gehöre, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, dürfen nur ausgeschlossen werden, wenn davon vertragsuntypische und nicht vorhersehbare Schäden erfasst würden. Ein formularmäßiger Ausschluss der Gewährleistung sei nur wirksam, wenn dem Mieter andere Möglichkeiten verblieben, das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung wieder herzustellen (vgl. KG GE 2008, 52, 53; OLG München ZMR 1987, 16; LG Hamburg NZM 2004, 948, weitergehend OLG Naumburg NZM 2000, 1183).

19

Auch die Literatur ist vorwiegend der Ansicht, dass ein absoluter Ausschluss der Mietminderung inklusive etwaiger Rückerstattungsansprüche den Mieter unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteilige und deswegen unwirksam sei (Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 363; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 9. Aufl. § 536 BGB Rdn. 41 Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 536 BGB Rdn. 63; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 14 Rdn. 305; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 171 b; Schmidt/ Futterer/ Eisenschmidt Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rdn. 426 ff.; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1373; Bub in Bub/Treier Kap. II Rdn. 519; a.A.: Erman/Jendrek BGB 11. Aufl. § 536 BGB Rdn. 31).

20

Dies gilt nach Ansicht des Senates auch für die vorliegende Klausel, wonach das Minderungsrecht des Mieters vollständig ausgeschlossen ist, es sei denn, der Vermieter hat den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich zu vertreten. Die Klausel verstößt gegen das Äquivalenzprinzip und benachteiligt den gewerblichen Mieter unangemessen: Dieser hätte nach der Klausel den vollen Mietzins zu zahlen, obwohl ihm der Vermieter den Mietgebrauch nicht vertragsgemäß gewährt und sich wegen des Mangels die nach § 535 Abs. 2 BGB ge- schuldete Miete nach § 536 BGB automatisch mindert. In diesem Falle wäre das Austauschverhältnis empfindlich gestört. Dies widerspräche nicht nur dem Äquivalenzprinzip, sondern bewirkte auch eine unangemessene Risikoverlagerung zu Ungunsten des Mieters (vgl. Sternel Gedächtnisschrift für Sonnenschein , 293, 298).

21

3. Die Revision macht zu Recht geltend, dass unter diesen Voraussetzungen , sollte die Klimaanlage fehlerhaft sein, die Beklagte zu 1 ihr Minderungsrecht nicht verwirkt hätte.

22

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 88, 280, 281; Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04 - NZM 2006, 929). Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs.

23

Hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Zwar hat die Beklagte zu 1 die Miete über 40 Monate vorbehaltlos bezahlt. Auch ist entsprechend den Ausführungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 nicht vorgetragen hat, über die Möglichkeit der Mietminderung nachgedacht zu haben, hiervon aber wegen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Mietvertrag abgerückt zu sein. Die Revision rügt vergeblich, dass diese Ausführungen des Berufungsgerichts verfahrensfehlerhaft seien, weil die Beklagte zu 1 bereits in der Klageerwiderung und später auch in der Berufungsbegründung vorgetragen habe, dass sie sich im Hinblick auf § 7 Abs. 3 des Mietvertrages an einer Minderung zunächst gehindert gesehen habe. Denn nach §§ 559, 314 ZPO kann mit einer Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden, das Berufungsurteil gebe das Parteivorbringen unrichtig wieder. Vielmehr verbleibt den Parteien in diesem Fall nur der Antrag nach § 320 ZPO auf Tatbestandsberichtigung (BGH Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - NJW-RR 2007, 1434; Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. § 559 ZPO Rdn. 16). Allerdings kommt es hierauf nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Klägerin ihrerseits mit der Verwendung einer unwirksamen Klausel über den Ausschluss der Minderung gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen hat und sie damit rechnen musste, die Beklagte zu 1 werde die Unwirksamkeit der Klausel nicht sofort bei Auftreten eines Mangels, sondern erst später erkennen und sich dann - ohne dass ihr ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen wäre - auf die Minderung berufen. Die Klägerin konnte somit wegen ihres eigenen Vertragsverstoßes nicht darauf vertrauen, die Beklagte zu 1 werde wegen des großen Zeitablaufs ihr Recht nicht mehr geltend machen. Die Voraussetzungen der Verwirkung sind demnach nicht gegeben.

24

4. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die notwendigen Feststellungen trifft.

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.12.2004 - 30 O 4047/04 -
OLG München, Entscheidung vom 04.08.2005 - 8 U 1910/05 -