Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 10. Juli 2018 - 3 Ss OWi 870/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes einer Präzisionsschleuder zu einer Geldstrafe verurteilt und ihn vom Vorwurf des Totschlags freigesprochen. Gegen den Freispruch richtet sich die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, ist unbegründet.

I.

2

1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten einen Totschlag zur Last.

3

Am 12. Oktober 2014 habe gegen 5.40 Uhr in der R. in M. aus nicht näher geklärtem Anlass eine Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und den Zeugen S. und W. einerseits sowie dem später getöteten Ho. und den Zeugen Sc. , Hü. , T. und D. andererseits stattgefunden. Der erste tätliche Angriff sei durch den Zeugen S. gegen den Zeugen Sc. ausgeführt worden. An der Auseinandersetzung habe sich sodann der Zeuge Hü. aktiv beteiligt, während die Zeugen T. , D. und W. versucht hätten, die Kontrahenden zu trennen. Gleichzeitig oder kurz darauf seien einige Meter entfernt der Angeklagte und Ho. aneinander geraten. Dabei habe der Angeklagte ein Taschenmesser gezogen, dieses geöffnet und dem unbewaffneten Gegner einen gezielten Stich ins Herz versetzt. Trotz der tödlichen Verletzung habe Ho. ein bewegliches Verkehrsschild aus seiner Halterung genommen und sei mit diesem, die Stange quer vor der Brust haltend, auf den Angeklagten zugegangen. Dieser habe ihm die Stange entrissen und damit auf ihn eingeschlagen. Ho. sei daraufhin zusammengebrochen und wenig später im Krankenhaus verstorben.

4

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte am 11. Oktober 2014 als Verbindungsstudent an einer Feier im Verbindungshaus teil und trank erhebliche Mengen Alkohol. Danach hielt er sich in der Gaststätte „D. “ auf, wo er die Zeugen S. und W. traf. Gemeinsam suchten sie die Kellerbar „R. “ auf, die in den frühen Morgenstunden auch von Ho. und dessen Bekannten Sc. , E. , T. , K. , D. und Hü. besucht wurde. Im Verlauf des Aufenthalts in der Kellerbar kam es dazu, dass einer aus der Gruppe um den Geschädigten auf der Toilette dem Angeklagten dessen Einstecktuch aus der Anzugjacke wegnahm und dieses im Scherz einem anderen als Ersatz für Toilettenpapier anbot; der Angeklagte erhielt das Einstecktuch aber kurz darauf zurück.

5

Nachdem alle Personen die Kellerbar gegen 5.40 Uhr verlassen hatten, kam es auf der Straße erneut zu einem Streit um das Einstecktuch. Die Zeugen Sc. , T. und Hü. sprachen den Angeklagten auf den Vorfall auf der Gaststättentoilette an. Der Zeuge Hü. nahm dem Angeklagten erneut das Einstecktuch weg und entfernte sich. Der Zeuge S. und der Angeklagte folgten ihm, worauf es zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen den Zeugen Sc. und S. kam. Kurz danach kam es ohne feststellbaren Grund zu einer weiteren körperlichen Auseinandersetzung zwischen den Zeugen Hü. und S. , in die sich die Zeugen T. , D. und W. einmischten. Auch der Angeklagte näherte sich dieser Gruppe. Bevor er diese erreichte, lief Ho. auf ihn zu und beschimpfte ihn. Der Angeklagte wurde dabei zurückgedrängt und mindestens einmal getreten. Die Zeugen E. und K. versuchten vergeblich, den aggressiv auftretenden Ho. zu beruhigen. Der Angeklagte wich zwei Meter zurück. Danach kam es zu einer weiteren körperlichen Auseinandersetzung mit Ho. , in deren Verlauf der Angeklagte diesem mit seinem mitgeführten Schweizer Taschenmesser den tödlichen Stich in die Brust versetzte.

6

Die genaue Abfolge der Einzelakte konnte das Gericht nicht feststellen. Ho. nahm jedenfalls die Stange eines mobilen Verkehrsschildes mit einer Länge von drei Metern aus dessen Halterung, hielt die Stange quer vor sich und bewegte sich so auf den Angeklagten zu. In dieser Situation erfolgte der Messerstich, wobei nicht zu klären war, ob der Stich vor oder nach dem Einsatz der Stange erfolgte. Das Landgericht vermochte nicht auszuschließen, dass Ho. mit der Stange des Verkehrsschilds in der Hand auf den Angeklagten zulief, um ihn damit zu verletzen, worauf der Angeklagte ihm in die Brust stach, um sich zu verteidigen.

7

Das Landgericht hat den Messereinsatz als Totschlag gewertet, der - im Zweifel zugunsten des Angeklagten - durch Notwehr gerechtfertigt sei.

II.

8

Die Revision ist unbegründet.

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1. Das Urteil genügt den formalen Anforderungen gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an eine freisprechende Entscheidung.

10

Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, müssen nach der Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die das Tatgericht für erwiesen erachtet. Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen zur Verurteilung notwendige weitere Feststellungen nicht getroffen werden konnten (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 - 1 StR 722/13, NStZ-RR 2014, 220, und vom 5. November 2014 - 1 StR 394/14). Bei einem Freispruch wegen Notwehr müssen auch dessen Tatsachengrundlagen dargestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2017 - 1 StR 486/16). Nur so ist das Revisionsgericht in der Lage nachzuprüfen, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht.

11

Diesen formalen Anforderungen genügen die Gründe des angefochtenen Urteils. Das Landgericht hat nach Wiedergabe des Anklagevorwurfs diejenigen Feststellungen mitgeteilt, die es sicher treffen konnte. Außerdem hat es erklärt, weshalb ihm weiter gehende Feststellungen im Sinne des Anklagevorwurfs nicht möglich waren.

12

2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Es hat keine überzogenen Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt. Vielmehr hat es erläutert, warum die Einlassung des Angeklagten, der sich auf Notwehr berufen hat, nicht zu widerlegen sei. Angesichts der erheblichen Alkoholisierung aller Beteiligten zur Tatzeit und deren Ablenkung durch das übrige Geschehen vermochte kein Zeuge belastbare Angaben im Sinne des Anklagevorwurfs zu machen. Auch der Augenzeuge des Kerngeschehens E. hat zuletzt erklärt, dass er „keine Reihenfolge festlegen“ könne.Andererseits wurde die Notwehrbehauptung des Angeklagten teilweise bestätigt, so dass dem Landgericht nicht entgegengehalten werden kann, es habe überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt. Danach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht im Zweifel zugunsten des Angeklagten von einem Sachverhalt im Sinne seiner Einlassung ausgegangen ist.

13

Eine Lücke in den Beweisgründen liegt nicht darin, dass das Landgericht nicht näher erläutert hat, inwieweit Ho. dem Angeklagten körperlich überlegen war. Es hat jedenfalls festgestellt, dass dieser größer war als der Angeklagte. Hinzu kommt, dass der Angeklagte stärker alkoholisiert war, während Ho. durch den vorherigen Konsum von Amphetamin in seiner physischen Leistungsfähigkeit gestärkt, zugleich aber nach den Ausführungen des sachverständig beratenen Landgerichts aggressiver als sonst üblich war.

14

Der Hinweis des Landgerichts darauf, Ho. habe aus einer zahlenmäßig überlegenen Gruppe heraus gehandelt, weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

15

Schließlich ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Erkennbarkeit des vorangegangenen Alkohol- und Amphetaminkonsums durch Ho. für den Angeklagten verneint hat. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass er dies erkennen konnte und tatsächlich erkannt hat.

16

3. Auf der Grundlage der vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Mindestfeststellungen ist dessen rechtliche Wertung nicht zu beanstanden.

17

a) Eine in einer Notwehrlage verübte Tat ist gemäß § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt , wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung steht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2016 - 5 StR 138/16, JR 2016, 598, 599 mit Anm. Erb). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung beurteilt werden. Danach kann auch der sofortige, das Leben des Angreifers gefährdende Einsatz einer Waffe durch Notwehr gerechtfertigt sein. Der Angegriffene muss auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel nur zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unzweifelhaft ist und ihm genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. Die mildere Einsatzform muss im konkreten Fall eine so hohe Erfolgsaussicht haben, dass dem Angegriffenen das Risiko eines Fehlschlags und der damit verbundenen Verkürzung seiner Verteidigungsmöglichkeiten zugemutet werden kann. Angesichts der geringen Kalkulierbarkeit des Fehlschlagrisikos dürfen an die in einer zugespitzten Situation zu treffende Entscheidung für oder gegen eine weniger gefährliche Verteidigungshandlung keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Können keine sicheren Feststellungen zu Einzelheiten des Geschehens getroffen werden, darf sich dies nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken (BGH aaO).

18

Hatte der körperlich überlegene Ho. den stärker alkoholisierten Angeklagten zuerst zurückgedrängt, beleidigt und getreten und war Ho. danach mit der Eisenstange in der Hand auf den Angeklagten zugegangen, ohne dass andere Personen aus seiner Gruppe ihn beruhigen konnten, so war für den Angeklagten keine ausreichende Zeit und Gelegenheit vorhanden, um in zumutbarer Weise ein milderes Mittel zu wählen, das in gleicher Weise geeignet gewesen wäre, den Angriff sicher abzuwehren. Der Umstand , dass der Angeklagte letztlich die Stange in seinen Besitz gebracht hatte, spricht nicht gegen einen solchen Ablauf; dies konnte die Folge einer Schwächung seines Gegners durch tödliche Verletzung gewesen sein.

19

Soweit die Beschwerdeführerin meint, Ho. hätte mit der vor der Brust gehaltenen Metallstange dem Angeklagten allenfalls geringfügige Verletzungen beibringen können, weshalb sein Messerstich keine erforderliche Verteidigungshandlung gewesen sei, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat nicht ausschließen können, dass mit der drei Meter langen Metallstange aus der Sicht des Angeklagten ein gefährlicher Angriff auf ihn geführt werden konnte.

20

b) Die Rechtfertigung des Totschlags durch Notwehr führt dazu, dass auch eine Beteiligung des Angeklagten an einer Schlägerei mangels Vorwerfbarkeit dieser einzigen Beteiligungshandlung gemäß § 231 Abs. 2 StGB nicht in Betracht kommt. Die Rechtfertigungswirkung der Notwehr erstreckt sich in der vorliegenden Konstellation auf eine Beteiligung an einer Schlägerei (vgl. BGH, Urteil vom 24. August 1993 - 1 StR 380/93, BGHSt 39, 305, 308), denn weiter gehende Beteiligungshandlungen liegen nicht vor.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Missbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in drei tatmehrheitlichen Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB), aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Nebenklägerin mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

1. Die zugelassene Anklage legt dem Angeklagten zur Last, als Adoptivvater die am 22. August 1993 in Kamerun geborene Nebenklägerin C. in drei Fällen sexuell missbraucht und sich dadurch jeweils des sexuel- len Missbrauchs einer Schutzbefohlenen, in einem Fall zudem in Tateinheit mit Vergewaltigung, strafbar gemacht zu haben.

3

a) Im Dezember 2007 sei der Angeklagte mit der damals vierzehnjährigen Nebenklägerin zu deren Großeltern ins Heilbad H. gefahren. Die Mutter und die Geschwister der Nebenklägerin sollten nachkommen. Am Abend des Ankunftstages habe sich der Angeklagte ins Bett der Nebenklägerin gelegt und ihr gesagt, er wolle ihr etwas über ihre leibliche Mutter erzählen. Er habe sie dann zunächst über dem T-Shirt an Rücken und Po gestreichelt, bevor er unter ihr T-Shirt gegriffen und sie über Rücken, Po und Brust gestreichelt habe. Der Angeklagte habe die Nebenklägerin auch aufgefordert, ihn zu streicheln; sie sei aber schockiert gewesen und wie gelähmt liegen geblieben. Er habe dann ihre Schlafhose ausgezogen, sie an der Scheide gestreichelt und ihre Brüste geküsst. Auch habe er die Hand der Nebenklägerin über der Hose auf seinen erigierten Penis geführt. Schließlich habe der dann auf dem Rücken liegende Angeklagte die Nebenklägerin auf sich hinaufgezogen, um dann mit Bewegungen von unten an ihrem Geschlechtsteil zu reiben.

4

b) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Februar 2008 habe der Angeklagte spät abends die Nebenklägerin in ihrem Zimmer im Dachgeschoss des Familienhauses in F. aufgesucht. Er habe die Nebenklägerin umarmt und sie dabei den Rücken herunter bis zum Po gestreichelt; sodann habe er seine Hand auf ihre Brust gelegt.

5

c) Zu einem ebenfalls nicht genauer bestimmbaren Zeitpunkt „um den“ 20. Mai 2008 sei der Angeklagte wiederum abends in das Zimmer der Nebenklägerin gekommen und habe sich zu ihr ins Bett gelegt. Er habe sie dann am ganzen Körper, auch zwischen den Beinen und an der Brust, gestreichelt. Die Nebenklägerin habe dieses Mal den Entschluss gefasst, sich zu wehren, ihren Körper anzuspannen und die Oberschenkel zusammenzudrücken. Als die Nebenklägerin der Aufforderung des Angeklagten, ihre Beine „auseinanderzuma- chen“, nicht nachgekommen sei, habe er ihre Beine mit der Hand auseinander- gedrückt. Er habe dann in den Slip der Nebenklägerin gegriffen und ihr an das Geschlechtsteil gefasst. Der Angeklagte sei dabei mit einem Finger für einen Zeitraum von zehn bis 30 Sekunden in das Genital der Nebenklägerin eingedrungen. Hierbei habe die Nebenklägerin nicht unerhebliche Schmerzen sowie Angst verspürt. Sodann habe sich der Angeklagte, der seine Unterhose anbehalten habe, auf die Nebenklägerin gelegt und habe mit seinem Becken Aufund Abbewegungen zwischen den Beinen der Nebenklägerin vorgenommen, wodurch diese seine Erektion verspürt habe. Während er auf ihr gelegen habe, habe der Angeklagte versucht, sie zu küssen, was die Nebenklägerin durch Drehen des Kopfes auf die Seite verhindert habe.

6

2. Das Landgericht konnte sich nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit davon überzeugen, dass es zu den angeklagten sexuellen Handlungen gekommen ist. Es hat den Angeklagten deshalb aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

II.

7

Die gemäß § 395 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 401 Abs. 1 Satz 1 StPO zulässige Revision der Nebenklägerin hat Erfolg; der Freispruch hält einer sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8

1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt schon deshalb der Aufhebung , weil sie den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil nicht genügt.

9

a) Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die der Tatrichter für erwiesen hält. Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden können (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 – 1 StR 722/13; vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12 Rn. 25; vom 3. März 2010 – 2 StR 427/09, NStZ-RR 2010, 182; vom 17. März 2009 – 1 StR 479/08, NStZ 2009, 512, 513 und vom 21. Oktober 2003 – 1 StR 544/02, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 13 mwN). Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlichen bedenkenfreien Erwägungen beruht (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 – 1 StR 722/13; vom 5. Februar 2013 – 1 StR 405/12, NStZ 2013, 334; vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12 Rn. 25; vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 236/11; vom 17. Mai 1990 – 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4 und vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2).

10

b) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Denn es wird schon nicht zusammenhängend mitgeteilt, welche Feststellungen getroffen werden konnten. Das Landgericht teilt lediglich mit, dass es sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit von den angeklagten Sexualstraftaten überzeugen konnte. Feststellungen dazu, welchen Sachverhalt das Landgericht für erwiesen hält, enthalten die Urteilsgründe – abgesehen von den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und vom Lebenslauf der Nebenklägerin – nicht.

11

c) Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Denn die Urteilsgründe ermöglichen dem Senat nicht die Nachprüfung, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Landgericht den Grundsatz „in dubio pro reo“ angewendet hat. Insbesondere bleibt offen, ob das Landgericht die von der Nebenklägerin erho- benen und detailreich geschilderten Tatvorwürfe insgesamt für erfunden hält oder ob es sich von einem abweichenden Geschehensablauf überzeugt hat, den es lediglich nicht für strafbar hält. Feststellungen hierzu waren schon deshalb nicht entbehrlich, weil der Angeklagte in seiner in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung selbst eingeräumt hatte, sich einmal zu der Nebenklägerin ins Bett gelegt zu haben, wenn auch ohne sexuelle Handlungen und lediglich zu dem Zweck, ihr Familienfotos zu zeigen (UA S. 15).

12

Der Umstand, dass der Angeklagte „sich zu einem 14-jährigen Mädchen ins Bett“ gelegt habe, war ausgehend von den Urteilsgründen nach den über- einstimmenden Angaben der Zeuginnen M. , der Adoptivmutter der Nebenklägerin, und der Psychotherapeutin D. auch Gegenstand eines zwischen beiden geführten Gesprächs im Mai 2008 (UA S. 22 f., 28, 29) und führte in Anwesenheit der Zeugin M. zu einer Entschuldigung des Angeklagten bei der Nebenklägerin (UA S. 43). Ob das Landgericht diesen Sachverhalt, der für die weitere Beweiswürdigung von erheblicher Bedeutung ist, für erwiesen hält, lassen die Urteilsgründe offen. Für die Anwendung des Zweifelssatzes bestand daher keine ausreichende Grundlage. Er greift erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung ein (vgl. BGH, Urteil vom 2. September 2009 – 2 StR 229/09, NStZ 2010, 102, 103; Meyer-Goßner in MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 261 Rn. 26 mwN).

13

2. Auch im Übrigen hält die Beweiswürdigung revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand.

14

a) Allerdings muss es das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Er- kenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Vielmehr hat es die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178). Denn es obliegt dem Tatrichter, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 11. November 2015 – 1 StR 235/15, wistra 2016, 78; vom 1. Juli 2008 – 1 StR 654/07 und vom 23. Juli 2007 – 2 StR 150/08, wistra 2008, 398; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier indes vor.

15

b) Im Ansatz zutreffend stützt das Landgericht seine Überzeugungsbildung auf eine Gesamtwürdigung der vorliegenden Beweisumstände (UA S. 5, 14). Es berücksichtigt dabei insbesondere, dass es sich bei der Nebenklägerin um die einzige unmittelbare Tatzeugin handelt, deren Angaben es deshalb im Hinblick auf das Bestreiten des Angeklagten einer eingehenden Aussageanalyse unterzieht. Die Umstände, dass die Nebenklägerin die verfahrensgegenständlichen Taten erst im Alter von 19 Jahren während eines streitigen Trennungs - und Ehescheidungsverfahrens des Angeklagten und seiner Ehefrau M. zur Anzeige brachte und dass auch seine Töchter L. und Ma. Ende 2014 bzw. im Mai 2015 detaillierte Tatvorwürfe (UA S. 64) sexueller Übergriffe gegen ihn erhoben, nimmt das Landgericht ebenfalls in den Blick (UA S. 5, 55 ff.).

16

c) Die Beweiswürdigung ist jedoch lückenhaft.

17

Die Urteilsgründe lassen die gebotene inhaltliche Auseinandersetzung mit der Einlassung des Angeklagten vermissen. Das Landgericht beschränkt sich insoweit auf die bloße Wiedergabe seiner Einlassung (UA S. 15 – 17), ohne erkennen zu lassen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang es dieser Einlassung folgt. Einer näheren Auseinandersetzung mit der Einlassung des die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten hätte es jedoch bedurft. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten des Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen außer nicht widerlegbaren, aber auch durch nichts gestützten Angaben des Angeklagten keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR327/14 Rn. 37, NStZ-RR 2015, 83 mwN). Dies gilt umso mehr, wenn, wie hier, erhebliche Indizien – darunter signifikante Realkennzeichen in der Aussage der Nebenklägerin (UA S. 19, 62 ff.) – für die Richtigkeit der Tatvorwürfe sprechen und zudem der Angeklagte selbst eingeräumt hat, sich einmal zur Nebenklägerin ins Bett gelegt zu haben (UA S. 15).

18

d) Die Beweiswürdigung enthält daneben weitere Rechtsfehler, die besorgen lassen, dass das Landgericht an die Bildung seiner Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten überspannte Anforderungen gestellt hat.

19

aa) Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von seinen leiblichen Töchtern L. und Ma. gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe, sie sexuell missbraucht zu haben. Das Landgericht erkennt zwar an, dass diese Vorwürfe ein weiteres Indiz für die Erlebnisbasiertheit der Tatschilderungen der Nebenklägerin sind. Es misst diesem Indiz jedoch nur einen geminderten Beweiswert bei, weil seine beiden Töchter vor ihren Angaben gegenüber ihrer Mutter bzw. der Zeugin He. als Verfahrensbeteiligte im Sorgerechtsstreit ihrer Eltern nicht – wie es aber bei einer Einvernahme durch die Polizei oder einen Richter der Fall gewesen wäre – eindringlich über die unbedingte Wahrheitspflicht belehrt worden seien (UA S. 64). Der Schluss des Landgerichts, dass die Angaben der Töchter aus diesem Grund einen geminderten Beweiswert haben, ist indes nicht nachvollziehbar und deshalb rechtsfehlerhaft.

20

bb) Nicht tragfähig begründet ist auch die Wertung des Landgerichts, die Angabe der Tochter des Angeklagten L. , die Bilder von möglichen sexuellen Übergriffen durch den Angeklagten seien ihr erst im Herbst 2014 ganz plötzlich gekommen, sei wenig plausibel und schwer nachvollziehbar (UA S. 65). Das Landgericht hält es in diesem Zusammenhang für „auffällig“, dass L. in der Mitte des Jahres 2013 von der Mutter und den Geschwistern zum Angeklagten nach F. gezogen sei und bei diesem bis zum Oktober 2014 ganz allein gewohnt habe (UA S. 65).

21

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn es ist nicht mit Tatsachen belegt, dass zwischen L. und dem Angeklagten in F. überhaupt enger Kontakt bestanden hat. Vielmehr kam es nach den Feststellungen des Landgerichts ab März 2013 zwischen den Eheleuten wieder zu einer Annäherung, sodass der Angeklagte zum 5. März 2013 in der Wohnung seiner Ehefrau in H. eine Nebenwohnung begründete unter gleichzeitiger Beibehaltung seines Hauptwohnsitzes in F. (UA S. 9, 10). Der Angeklagte gab ausweislich der Darstellung in den Urteilsgründen dazu an, dass er in den eineinhalb Jahren zwischen März 2013 und Ende 2014 mit seiner Ehefrau wieder zusammengelebt habe (UA S. 15). Wo sich der Angeklagte in diesem Zeitraum tatsächlich aufgehalten hat, bleibt offen. Der Umzug in die Wohnung des Angeklagten in F. zur Wahrnehmung einer Ausbildungsstelle in einem Hotel am Münchner Flughafen rechtfertigt für sich allein jeden- falls keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin L.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Waffendelikte in Tatmehrheit mit Brandstiftung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. März 2011 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die im genannten Urteil ausgesprochenen Rechtsfolgen aufrechterhalten. Von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Mord hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Freispruchs. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

2

1. Dem Angeklagten ist mit der Anklage vorgeworfen worden, aus der Untersuchungshaft heraus einen Auftrag zur Ermordung des D. erteilt zu haben. Hintergrund soll gewesen sein, dass der Angeklagte den in einem umfangreichen Betrugsverfahren Mitbeschuldigten D. töten lassen wollte, um ihn daran zu hindern, auszusagen. Er habe beabsichtigt, diese Tat für 10.000 € von dem ihm als Scharfschützenbekannten K. ausführen zu lassen. Rechtsanwalt B. , dem damaligen Verteidiger des Angeklagten soll am 20. April 2010 mitgeteilt worden sein, dass D. aus der Haft entlassen worden sei. Daraufhin habe Rechtsanwalt B. den Angeklagten am 20. oder 21. April 2010 in der Untersuchungshaft besucht. Hierbei soll der Plan des Angeklagten zur Tötung des D. besprochen worden sein. Rechtsanwalt B. soll sich bereit erklärt haben, den Auftrag zur Ermordung des D. weiterzuleiten und am 21. April 2010 einen Aktenvermerk gefertigt haben, indem er festhielt: „K. soll für 10.000 den D. verramma, er erledigt die Geschichte“. Entsprechend dem Tatplan des Angeklagten soll Rechtsanwalt B. den Vermerk sodann an die Ehefrau des Angeklagten weitergeleitet haben. Diese soll den Tötungsauftrag jedoch nicht wie geplant weitergegeben haben, da ihr der Plan zu weit gegangen sei.

3

2. Das Landgericht hat zur Begründung des Freispruchs ausgeführt, es habe nicht feststellen können, dass die Planung und Vorstellung des Angeklagten von der Tat schon so weit gediehen war, wie es zur Strafbarkeit gemäß § 30 StGB erforderlich sei. Zwar bedeute „verramma“ im bayrischen Sprachgebrauch jemanden zu töten, es sei aber völlig offen, ob der als Täter vom Angeklagten in Aussicht genommene K. zu dieser Tat überhaupt bereit gewesen wäre, auch die näheren Umstände der Tatausführung seien ungeklärt gewesen.

II.

4

Das Urteil hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

5

1. Die angefochtene Entscheidung unterliegt schon deswegen der Aufhebung , weil sie nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil genügt. Wird der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die der Tatrichter für erwiesen hält (BGH, Urteil vom 4. Juli 1991 - 4 StR 233/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden können. Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (BGH, Urteil vom 26. September 1989 - 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urteil vom 17. Mai 1990 - 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Denn es wird schon nicht zusammenhängend mitgeteilt, welche Feststellungen getroffen werden konnten. Heißt es zunächst noch, bekannt sei nur der Aktenvermerk von Rechtsanwalt B. , über Gespräche stehe nichts fest, finden sich bei den würdigenden Ausführungen doch noch ansatzweise weitere Feststellungen. So wird in der Beweiswürdigung zugrunde gelegt, dass die Weiterleitung des Aktenvermerks an die Ehefrau des Angeklagten auf dessen Aufforderung gegenüber Rechtsanwalt B. zurückgeht. An späterer Stelle ist sogar ausgeführt , dass der Aktenvermerk auf Anweisung des Angeklagten von Rechtsanwalt B. geschrieben wurde. Dies steht jedoch in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis zu der vorangestellten Erkenntnis, über eventuelle Gespräche stehe nichts fest. Damit bleibt für das Revisionsgericht offen, von welchen Kontakten zwischen dem Angeklagten und Rechtsanwalt B. hin- sichtlich des geplanten „verramma“ das Landgericht letztlich für seine Würdi- gung ausgegangen ist. Die Beurteilung, ob der Versuch der Anstiftung bereits konkretisiert genug war, hängt aber maßgeblich hiervon ab. Einer Überprüfung der tatrichterlichen Wertung ist schon damit der Boden entzogen. Hier tritt noch hinzu, dass die Angaben des gesondert Verfolgten B. , auf die sich die Feststellungen zu dem Herrühren des Vermerksinhalts offensichtlich gründen, nicht mitgeteilt werden.

6

2. Auch im Übrigen erweist sich die Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft. Denn die Auseinandersetzung mit den festgestellten objektiven Umständen bleibt lückenhaft. So werden im Rahmen der Beweiswürdigung zwei weitere , seinem Besuch in der Untersuchungshaft nachfolgende Schreiben des Rechtsanwalts B. erwähnt, in denen er dem Angeklagten mitteilt, an den K. sei noch nicht herangetreten worden, dies sei im Moment auch nicht erforderlich und dass dem D. „etwas mehr als nur die Fresse poliert wer- de bei passender Gelegenheit“. Inwieweit diese Schreiben Rückschlüsse auf frühere Gespräche betreffend den D. erlauben, bleibt unerörtert.

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3. Zudem begegnen die Ausführungen der Strafkammer zur Frage der hinreichenden Konkretisierung der in Aussicht genommenen Tat durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass die Bestimmungshandlung und der Vorsatz sich auf eine hinreichend konkretisierte Tat richten müsse, wird dies maßgeblich deswegen verneint, da „völlig offen“sei, ob der Anzustiftende K. „überhaupt bereit gewesen wäre“, die Tat auszuführen. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Der Tatbestand der versuch- ten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB knüpft allein an die abstrakte Gefährlichkeit des Tatverhaltens an, die darin liegt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, Kräfte in Richtung auf das angegriffene Rechtsgut in Bewegung setzt, über die er nicht mehr die volle Herrschaft behält (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1951 - 1 StR 3/51, BGHSt 1, 305, 309 zu § 49a StGB aF; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 2 StR 239/97, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Bestimmen 3). Deswegen genügt es bereits, dass der Täter es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass der Aufgeforderte die Aufforderung ernst nehmen und durch sie zur Tat bestimmt werden könnte (BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99; BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 185/00). Dass der Angeklagte davon ausgegangen sein müsste, dass K. zur Tötung eines Menschen für 10.000 € „ohne weiteres bedingungslos bereit gewesen wäre“- wie es die Strafkammer im Anschluss an die Erwägungen zur mangelnden tatsächlichen Bereitschaft des K. noch prüft und verneint - ist hierfür nicht erforderlich.

III.

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Da die wenigen getroffenen Feststellungen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte von dem Versuch der Anstiftung rechtswirksam zurückgetreten ist, war der Freispruch aufzuheben. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Nack Rothfuß Graf Cirener Radtke