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Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Beschluss, 20. Sept. 2010 - L 5 KR 149/10 B ER

ECLI: ECLI:DE:LSGSH:2010:0920.L5KR149.10BER.0A

published on 20.09.2010 00:00

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Tenor

: Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 15. Juli 2010, mit dem das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides angeordnet hat, wird zurückgewiesen.

: Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

: Der Streitwert wird auf 313.724,34 EUR festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Beteiligten streiten über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2010.

2: Der Antragsteller ist mit 95 % Anteilen Gesellschafter der Firma H. GbR. Diese schloss in den Jahren 1999 bis 2005 mit Betreibern von Autobahnraststätten Verträge u. a. über die Reinigung der Kundentoiletten. Nach den von dem Antragsteller im Gerichtsverfahren vorgelegten Dienstleistungsverträgen war die Reinigung der sanitären Anlagen für die Raststätten kostenlos. Die Finanzierung erfolgte durch die freiwilligen Leistungen der Gäste. Zum Teil gestatteten die Verträge, im Bereich der Sanitäranlagen Schilder aufzustellen mit dem Hinweis auf ein freiwillig zu entrichtendes Nutzungsentgelt. Teilweise beinhalteten die Verträge auch andere Dienstleistungen wie Hausmeistertätigkeiten, die gesondert vergütet wurden. Die H. GbR beschäftigte überwiegend Personen, die als geringfügig Beschäftigte gemeldet wurden. Diese betreuten die Sanitäranlagen und sammelten auf Tellern Gelder von den Nutzern der Toiletten. Die vereinnahmten so genannten Tellergelder wurden eingesammelt, an den Antragsteller weitergegeben und von diesem zu einem Anteil an die Beschäftigten verteilt.

3: Im Rahmen einer Überprüfung nach § 28p des Vierten Sozialgesetzbuches (SGB IV) übernahm die Antragsgegnerin Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes Kiel – Finanzkontrolle Schwarzarbeit – aus einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachtes, Arbeitsentgelte und Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten und veruntreut zu haben. Ausgehend davon, dass die Reinigungskräfte 30 % der Tellergelder erhielten und damit sozialversicherungspflichtig wurden, nahm die Antragsgegnerin eine Anhörung des Antragstellers mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 vor und dem Hinweis darauf, dass für die Zeit vom 19. Mai 2000 bis 31. Mai 2004 beabsichtigt sei, Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 941.173,04 EUR (davon 377.993,71 EUR Säumniszuschläge) zu erheben. Im Anschluss an die Anhörung hat die Antragsgegnerin auf die Möglichkeit der Aussetzung der Vollziehung nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) bei der erlassenen Behörde verwiesen.

4: Nachdem der Antragsteller Stellung genommen und eine Zahlung der Nachforderung, jedenfalls in der ermittelten Höhe, abgelehnt hatte, forderte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 23. Februar 2010 Beiträge in der genannten Höhe nach. Zur Begründung führte sie aus, das Tellergeld, an dem die Arbeitnehmer in Höhe von mindestens 30 % der erzielten Einnahmen beteiligt seien, sei kein nach § 3 Nr. 51 Einkommensteuergesetz steuerfreies und damit beitragsfreies Trinkgeld. Denn anders als dieses Trinkgeld, bei dem es sich um eine zusätzliche Vergütung des Gastes handele, die freiwillig erbracht werde und typischerweise eine persönliche Zuwendung an den Bedachten sei, verstehe sich das Tellergeld, das durch die Benutzer entrichtet werde, als Vergütung für die Benutzung der Toilettenanlage und nicht als eine Art honorierende Anerkennung für die erwiesene Mühewaltung in der Form eines kleineren Geldgeschenkes für die Sauberkeit der Toilettenanlage. Zudem unterfielen diese Leistungen dem Tarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk, dessen diverse Lohntarife für allgemein verbindlich erklärt worden seien, so dass die Arbeitnehmer Anspruch auf einen Mindestlohn hätten. Die Antragsgegnerin sei auch gemäß § 28f Abs. 2 SGB IV zum Beitragseinzug ohne namentliche Benennung der einzelnen Arbeitnehmer auf der Basis der insgesamt gezahlten Arbeitsentgelte (Lohn- und Gehaltssumme) berechtigt, weil der Antragsteller die Aufzeichnungspflicht derart verletzt habe, dass sich die Arbeitnehmer nur mit unverhältnismäßig hohem Verwaltungsaufwand feststellen ließen. Zwar verjährten Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden seien. Davon sei hier jedoch eine Ausnahme nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV zu machen, da es sich um vorsätzlich vorenthaltene Beiträge handele.

5: Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein, in dem er seine Auffassung wiederholte. Das Tellergeld sei als Trinkgeld zu qualifizieren, weil er schon aufgrund der abgeschlossenen Verträge nicht berechtigt gewesen sei, ein benutzerabhängiges Entgelt zu verlangen. Damit habe es sich bei dem Tellergeld zwangsläufig um eine freiwillige Zuwendung an die Mitarbeiter gehandelt. Da die Nutzer der Räumlichkeiten freien Zutritt zu den Toilettenanlagen gehabt hätten und sie weder aufgefordert worden noch im Übrigen verpflichtet gewesen seien, ein Nutzungsentgelt zu zahlen, habe eine direkte Verknüpfung zwischen der von den Arbeitnehmern erbrachten Dienstleistung einerseits und der freiwilligen und honorierenden Anerkennung für diese Leistung andererseits durch die Nutzer nicht bestanden. Auch die Beitragsberechnung anhand des Tariflohns sei erkennbar falsch, da es sich bei dem Betrieb nicht um einen solchen des Gebäudereinigerhandwerks gehandelt habe, sondern ein so genannter Mischbetrieb vorliege. Die dort ausgeübten Tätigkeiten entsprächen zu einem Großteil denen, wie sie in einem Servicebetrieb ausgeführt würden, der nicht der BG Bau zugehörig sei. Auch sei eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht nachgewiesen bzw. gelte erst ab 1. April 2004.

6: Weiterhin sei die von der Antragsgegnerin vorgenommene Schätzung rechtswidrig, da die beschäftigten Personen zu ermitteln seien und eine personenbezogene Beitragserhebung so möglich sei. Die Beiträge seien zudem verjährt, da es an einer vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge fehle. Dies folge bereits daraus, dass über die Frage, ob Tellergelder überhaupt sozialversicherungspflichtig seien, gestritten werde und ob die ausgeübte Tätigkeit unter den Tarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk falle. Gleichzeitig mit dem Widerspruch beantragte der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides, hilfsweise die Stundung der festgesetzten Beiträge.

7: Die Antragsgegnerin lehnte die Aussetzung der Vollziehung gemäß § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG ab, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Sie habe den Antrag auf Aussetzung aber als Antrag auf Stundung an die zuständige Einzugsstelle weitergeleitet.

8: Der Antragsteller hat am 30. April 2010 beim Sozialgericht Kiel die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid beantragt und zur Begründung im Wesentlichen seinen bisherigen Vortrag wiederholt. Ergänzend hat er ausgeführt, in den Jahren 1999 bis 2005 habe er durchschnittlich 42 Mitarbeiter pro Jahr beschäftigt, davon in 1999 lediglich 2. Eine konkrete Zuordnung der einzelnen Mitarbeiter zu den jeweiligen Objekten sei zweifelsfrei nicht möglich, da zahlreiche Mitarbeiter als Aushilfen in wechselnden Einsatzorten beschäftigt worden seien. Der Antragsteller hat u. a. die von ihm bewirtschafteten Betriebsstätten und die dort eingesetzten Arbeitnehmer aufgeführt sowie mit den Raststättenbetreibern abgeschlossene Dienstverträge vorgelegt.

9: Das Sozialgericht hat in einem Erörterungstermin die Zeugen P. und F. vom Hauptzollamt Kiel vernommen. Mit Beschluss vom 15. Juli 2010 hat es dem Antrag stattgegeben, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides angeordnet und zur Begründung ausgeführt: Die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt gewesen, einen Beitragssummenbescheid nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV zu erlassen. Sie habe es nämlich versäumt, selber Ermittlungen anzustellen, um Arbeitsentgelt einzelnen Beschäftigten zuzuordnen. Aus ihren Akten sei nicht ersichtlich, dass auch nur der Versuch unternommen worden sei, Arbeitsentgelt einzelnen Beschäftigten zuzuordnen. Vielmehr habe sie sich darauf beschränkt, die objektbezogenen Auswertungen des Hauptzollamtes in einen Beitragsbescheid umzuwandeln. Die Auswertungen des Hauptzollamtes beinhalteten sogar teilweise bereits personenmäßig Zuordnungen von Entgelten, z. B. M. S. im November/Dezember 2002: 500,35 EUR und A. K. Januar – April 2004: 520,89 EUR. Dies habe die Antragsgegnerin gleichwohl nicht aufgegriffen, obwohl auch hier weitere Ermittlungen zur Feststellung der Identität denkbar und möglich gewesen seien. Dieser Ermittlungsaufwand sei nicht unverhältnismäßig. Wenn sämtliche Angaben in den Unterlagen des Arbeitgebers vorhanden gewesen wären, wäre sehr wahrscheinlich bereits keine Aufzeichnungspflicht verletzt worden und ein Beitragssummenbescheid bereits aus diesem Grunde unzulässig. Nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV dürfe der Ermittlungsaufwand nicht unverhältnismäßig sein. Das schließe nicht aus, dass der Aufwand gleichwohl erheblich sei. Die Zuordnung von Beiträgen zu einzelnen Beschäftigten sei auch nicht von vornherein aussichtslos. Die Antragsgegnerin hätte die Unterlagen des Hauptzollamtes selbst auswerten können und müssen. Die Auswertung des Hauptzollamtes sei in erster Linie objektbezogen erfolgt und ein Schwerpunkt der Ermittlungen des Hauptzollamtes habe nicht auf der Identifizierung einzelner Personen gelegen. Die Mitarbeiter vom Hauptzollamt hätten zudem bestätigt, dass neben den beigezogenen Unterlagen noch weitere Kartons mit Ermittlungsakten bereitstünden und im Wesentlichen Unterlagen zu den einzelnen Beschäftigten beinhalteten. Zudem sei es nicht ausgeschlossen, über die Mini-Job-Zentrale weitere Erkenntnisse über die Identität einzelner zu gewinnen. Hilfreich könne auch die im Gerichtsverfahren vorgelegte Liste mit Namen sein. Das Gericht habe die aufschiebende Wirkung auch auf den gesamten eingeforderten Betrag bezogen. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Ermittlungen nachzuholen, die die Antragsgegnerin noch tätigen müsse. Bei der Abwägung der Anordnung habe das Gericht auch berücksichtigt, dass es um die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und nicht einer Klage gehe. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens habe es nämlich die Antragsgegnerin überwiegend in der Hand, die Dauer des Verfahrens zu bestimmen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat das Sozialgericht den Streitwert auf 235.293,26 EUR festgesetzt. Ausweislich eines Empfangsbekenntnisses ist der Antragsgegnerin ein Beschluss vom 15. Juli 2010 am gleichen Tage zugestellt worden.

10: Gegen den Beschluss vom 15. Juli 2010 richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, eingegangen beim Sozialgericht Kiel am 12. August 2010. Sie trägt zur Begründung vor, Tellergelder gehörten zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt der Beschäftigten, was sich auch dem angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts entnehmen lasse. Ansonsten wären die dortigen umfangreichen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit in Bezug auf den Ermittlungsaufwand entbehrlich gewesen. Auch vor dem Hintergrund, dass durchschnittlich pro Jahr 42 Mitarbeiter bei dem Antragsteller beschäftigt gewesen seien und eine konkrete Zuordnung zu den jeweiligen Reinigungsstätten nicht möglich sei, da zahlreiche Mitarbeiter als Springer eingesetzt gewesen seien, verdeutliche die Unverhältnismäßigkeit des Ermittlungsaufwandes für einen personenbezogenen Arbeitsstundenaufwand. Dass Ermittlungen nach Feststellung des Sachverhalts und aufgrund der vorgenannten Unzulänglichkeiten im Betrieb der Antragsgegnerin nicht weitergeführt worden seien, könne dem Antragsteller nicht zur Last gelegt werden. Nicht erst nach Auswertung aller Unterlagen und Kenntnisquellen könne ernsthaft beurteilt werden, wann der Ermittlungsaufwand unverhältnismäßig sei.

11: Der Antragsteller trägt vor, die Antragsgegnerin habe nicht einmal den Versuch unternommen, Arbeitsentgelt einzelnen Beschäftigten zuzuordnen, obwohl sich anlässlich des Erörterungstermins herausgestellt habe, dass dies bereits zum Teil den Angaben des Hauptzollamtes zu entnehmen gewesen sei. Hinsichtlich der Tarifgebundenheit der Tätigkeit sei auf die Internetseite der Bundesagentur zu verweisen, in der es zum Berufsbild des Toilettenwärters heiße, „für diese berufliche Tätigkeit liege keine tarifvertragliche Vereinbarung vor“.

12: Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.

: II.

13: Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12. August 2010 richtet sich offensichtlich nicht gegen den Streitwertfestsetzungsbeschluss vom 15. Juli 2010, sondern gegen den Beschluss vom gleichen Tag, mit dem das Sozialgericht dem Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs stattgegeben hat.

14: Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG, dessen Voraussetzungen vom Sozialgericht zutreffend wiedergegeben werden, bejaht.

15: Der gegen den Beitragsbescheid vom 23. Februar 2010 eingelegte Widerspruch hat nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung, da in dem Bescheid über die Versicherungspflicht und die Anforderung von Beiträgen entschieden worden ist und ein Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 86a Abs. 3 SGG von der Antragsgegnerin abgelehnt wurde. Für die Prüfung des Gerichts nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG gelten dieselben Grundsätze wie für die entsprechende Entscheidung der Verwaltung (Beschluss des Senats vom 29. September 2008 – L 5 B 492/08 KR ER; Keller in Meyer-Ladewig, Keller, Leitherer, SGG-Kommentar, § 86b Rz. 12b). Nach § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. In Übereinstimmung mit dem Sozialgericht ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfüllt sind. Nach der in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist ein jedenfalls teilweiser Erfolg des Widerspruchs wahrscheinlicher als ein Misserfolg. Es spricht mehr dafür als dagegen, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin jedenfalls zum Teil aufzuheben ist.

16: Ob sich an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 23. Februar 2010 schon Zweifel im Hinblick auf die Beitragspflicht der Tellergelder ergeben oder von einem Mindestlohn entsprechend den Tarifverträgen des Gebäudereinigungshandwerks auszugehen ist, lässt der Senat ausdrücklich offen. Um dies entscheiden zu können, reicht der bisher bekannte Sachverhalt nicht aus. So kann etwa die Vergleichbarkeit der Tellergelder mit dem steuerfreien Trinkgeld davon abhängig sein, wie die einzelnen Toilettenbereiche der Raststätten ausgestaltet waren und ob hier insbesondere Benutzungsentgelte neben dem Tellergeld durch Hinweise oder Schranken oder andere erkennbare Anzeichen eingefordert wurden. Auch dem sozialgerichtlichen Beschluss vermag der Senat entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen, dass dieser von einer Beitragspflicht des Tellergeldes ausgeht. Vielmehr stützt sich dieser Beschluss allein auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 28f Abs. 2 SGB IV und hier insbesondere darauf, dass ohne einen unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand im Sinne des Satzes 2 der Vorschrift Arbeitsentgelte bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden können.

17: Im Ergebnis und in der Begründung zutreffend geht das Sozialgericht davon aus, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt war, einen Beitragssummenbescheid nach dieser Vorschrift zu erlassen. Das Sozialgericht hat dies sehr eingehend und erschöpfend dargelegt. Auf diese Begründung verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen und macht sie sich in vollem Umfang zu eigen (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG). Auch nach Auffassung des Senats spricht mehr dafür als dagegen, dass die angefochtenen Bescheide der Antragsgegnerin aufzuheben sind. Ergänzend zu den Ausführungen des Sozialgerichts weist der Senat noch auf Folgendes hin:

18: Der Senat schließt es nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht generell aus, dass die Antragsgegnerin befugt war, den Weg über einen Lohnsummenbescheid zu beschreiten, da durchaus Zweifel daran bestehen, ob der Antragsteller seiner Lohnaufzeichnungspflicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Nach § 28f Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Lohnunterlagen zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Diese Aufzeichnungspflicht soll sicherstellen, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Versicherungs- und Beitragspflicht sowie gegebenenfalls die Höhe der zu entrichtenden Beiträge geprüft werden können (Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 28f SGB IV Rz. 3 ff.). Dem entsprechen die von dem Antragsteller aufbewahrten Lohnkonten schon deshalb nicht, weil er nach seinem Vortrag vor dem Sozialgericht nicht in der Lage ist, für jeden Arbeitnehmer den Einsatzort zu bezeichnen und seine jeweiligen Einnahmen auf einen bestimmten Monat anzugeben.

19: Hinsichtlich des Erlasses eines nicht personenbezogenen Beitragssummenbescheides hat aber der beschließende Senat in ständiger Rechtsprechung (s. z. B. Beschluss vom 27. Juli 2009 – L 5 B 378/09 KR ER) u. a. ausgeführt, dass bei der Frage der Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 28f Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Relation zwischen der Höhe der Gesamtsozialversicherungsbeiträge und der Anforderungen an die sich aus § 20 Zehntes Sozialgesetzbuch ergebende Ermittlungspflicht herzustellen ist. Je höher die Summe der nachfolgenden Beiträge ist, desto intensiver muss der prüfende Rentenversicherungsträger versuchen, eine personenbezogene Zuordnung vorzunehmen. Dies gilt auch im Falle verrichteter Schwarzarbeit (vgl. Bundessozialgericht [BSG], SozR 3-2400 § 28f Nr. 3). Gerade bei solch hohen Beitragsforderungen, wie sie hier im Streit sind, muss es in erster Linie das Bestreben des Rentenversicherungsträgers sein, den Beschäftigten zu den mit den Beitragszahlungen grundsätzlich verbundenen sozialrechtlichen Anwartschaften zu verhelfen. Dies gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die Beschäftigten lediglich als geringfügig Beschäftigte gemeldet sind. Bei ihnen hätte die personenbezogene Beitragszahlung nicht (nur) einen höheren Anspruch zur Folge, sondern gegebenenfalls das Vorliegen einer Anwartschaft auf eine Rente überhaupt. Nur wenn das auch mit hohem, noch vertretbarem Verwaltungsaufwand nicht möglich erscheint, kann eine ausschließlich den Sozialleistungsträgern als Beitragseinnahmen zukommende, nicht personenbezogene Nachforderung ohne leistungsmäßiges Äquivalent erfolgen. § 28f Abs. 2 SGB IV begründet keine Sanktion für ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitgebers (Krauskopf, a.a.O., § 28f SGB IV Rz. 9).

20: Die Arbeitnehmer, die bei dem Antragsteller beschäftigt waren, waren, jedenfalls zum großen Teil, bekannt. Ihre Namen ergeben sich aus den Unterlagen des Hauptzollamtes, hier etwa dem Bericht vom 25. Juni 2008, in dem als Ergebnis der Durchsuchungen auch Listen für die Jahre 2003 und 2004 mit täglichen Einnahmen offensichtlich vorliegen. Dort befinden sich auch Unterlagen über die Arbeitszeiten einzelner Mitarbeiter. Des Weiteren weist das Sozialgericht zutreffend darauf hin, dass die Arbeitnehmer als geringfügig Beschäftigte gemeldet wurden mit der Folge, dass Erkenntnisse über die Identität Einzelner über die Mini-Job-Zentrale zu gewinnen sind. 2 Mitarbeiter wurden darüber hinaus vom Sozialgericht mit ihren Einnahmen ausdrücklich benannt.

21: Aus den Verwaltungsakten der Antragsgegnerin ergeben sich nicht einmal ansatzweise Bemühungen, sich mit Arbeitnehmern in Verbindung zu setzen, um hier näheren Aufschluss über deren Einnahmen zu erhalten. Selbst wenn die vermeintliche Beitragsnachforderung personell den Beschäftigten nicht in vollem Umfange zugerechnet werden konnte, hätte zumindest für gesicherte Zeiträume und gesicherte Personen eine teilweise Zuordnung erfolgen können und müssen. In seinen Beschlüssen vom 21. Juni 2005 (L 5 B 82/05 KR ER) und vom 27. Juli 2009 (L 5 B 378/09 KR ER) hat der Senat darauf hingewiesen, dass angesichts der derzeit diskutierten für eine Alterssicherung unzureichenden Rentenausstattung einiges dafür spricht, dass sich zumindest einige Arbeitnehmer bei intensiver Beratung über die Vorteile personenbezogener Beitragsforderungen für ihre Rentenanwartschaften veranlasst sehen könnten, ganz oder teilweise die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Das gilt insbesondere deshalb, weil davon auszugehen ist, dass ein Teil der befragten Arbeitnehmer nicht mehr bei dem Antragsteller beschäftigt sein wird. § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV sieht einen Lohnsummenbescheid als letzte Konsequenz der Beitragseinforderung vor. An erster Stelle steht die konkrete Beitragszuordnung. Erst wenn diese nicht möglich ist, ist ein so genannter Lohnsummenbescheid zu erlassen. Dieser kann sich auch auf einen Teil der Gesamtforderung beziehen, während der andere Teil, soweit die Ermittlungen es zulassen, personenbezogen Beiträge, auch zur entsprechenden Krankenkasse, zuordnet. Ist die Summe der Arbeitsentgelte nicht bekannt, ermöglicht § 28f Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV eine Schätzung.

22: Allerdings steht die Untersuchungspflicht der Antragsgegnerin nicht isoliert dar, sondern es besteht auch eine Mitwirkungspflicht des Antragstellers. Dieser hat alles ihm Mögliche zu unternehmen, um der Antragsgegnerin eine personenbezogene Beitragsberechnung zu ermöglichen. Dem Senat ist bewusst, dass aus der Natur der Sache heraus im weiteren Verfahren eine vollständige Feststellung der relevanten Tatsachen, schon wegen des länger zurückliegenden Zeitraums, nicht getroffen werden kann. Es sollte daher von den Beteiligten durchaus erwogen werden, ob hier nicht eine vergleichsweise Regelung herbeizuführen ist. Der Antragsteller schließt eine solche offensichtlich nicht von vornherein aus.

23: Insgesamt wirft der angefochtene Bescheid damit sowohl formalrechtliche als auch materiell-rechtliche Bedenken auf, so dass die Wahrscheinlichkeit zumindest von einem Teilerfolg des Widerspruchs auszugehen ist. Da sich die Höhe des Teilerfolges nicht annähernd bestimmen lässt, sieht der Senat davon ab, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs für einen nur bestimmten Betrag auszusprechen.

24: Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

25: Bei der Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§§ 197 Abs. 1 Satz 1 SGG, 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz) ist der Senat von der Nachforderung in Höhe von 941.173,04 EUR ausgegangen. Der Streitwert in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird in der Rechtsprechung des Senats (s. o.) regelmäßig mit einem Drittel des im Hauptsacheverfahrens streitigen Betrages angenommen.

26: Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).

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Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28f Aufzeichnungspflicht, Nachweise der Beitragsabrechnung und der Beitragszahlung

(1) Der Arbeitgeber hat für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen im Geltungsbereich dieses Gesetzes in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung (§ 28p) folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Satz 1 gilt nicht hinsichtlich der Beschäftigten in privaten Haushalten. Die landwirtschaftliche Krankenkasse kann wegen der mitarbeitenden Familienangehörigen Ausnahmen zulassen. Für die Aufbewahrung der Beitragsabrechnungen und der Beitragsnachweise gilt Satz 1.

(1a) Bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrages im Baugewerbe oder durch Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, die im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig sind und im Auftrag eines anderen Unternehmers Pakete befördern, hat der Unternehmer die Entgeltunterlagen und die Beitragsabrechnung so zu gestalten, dass eine Zuordnung der Arbeitnehmer, des Arbeitsentgelts und des darauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu dem jeweiligen Dienst- oder Werkvertrag möglich ist. Die Pflicht nach Satz 1 ruht für einen Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, der im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig ist, solange er eine Präqualifikation oder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung im Sinne von § 28e Absatz 3f Satz 1 und 2 oder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 150 Absatz 3 Satz 2 des Siebten Buches vorlegen kann.

(1b) Hat ein Arbeitgeber keinen Sitz im Inland, hat er zur Erfüllung der Pflichten nach Absatz 1 Satz 1 einen Bevollmächtigten mit Sitz im Inland zu bestellen. Als Sitz des Arbeitgebers gilt der Beschäftigungsbetrieb des Bevollmächtigten im Inland, in Ermangelung eines solchen der Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt des Bevollmächtigten. Im Fall von Satz 2 zweiter Halbsatz findet § 98 Absatz 1 Satz 4 des Zehnten Buches keine Anwendung.

(2) Hat ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Satz 1 gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mitzuberücksichtigen. Der prüfende Träger der Rentenversicherung hat einen auf Grund der Sätze 1, 3 und 4 ergangenen Bescheid insoweit zu widerrufen, als nachträglich Versicherungs- oder Beitragspflicht oder Versicherungsfreiheit festgestellt und die Höhe des Arbeitsentgelts nachgewiesen werden. Die von dem Arbeitgeber auf Grund dieses Bescheides geleisteten Zahlungen sind insoweit mit der Beitragsforderung zu verrechnen.

(3) Der Arbeitgeber hat der Einzugsstelle einen Beitragsnachweis zwei Arbeitstage vor Fälligkeit der Beiträge durch Datenübertragung zu übermitteln; dies gilt nicht hinsichtlich der Beschäftigten in privaten Haushalten bei Verwendung von Haushaltsschecks. Übermittelt der Arbeitgeber den Beitragsnachweis nicht zwei Arbeitstage vor Fälligkeit der Beiträge, so kann die Einzugsstelle das für die Beitragsberechnung maßgebende Arbeitsentgelt schätzen, bis der Nachweis ordnungsgemäß übermittelt wird. Der Beitragsnachweis gilt für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle und im Insolvenzverfahren als Dokument zur Glaubhaftmachung der Forderungen der Einzugsstelle. Im Beitragsnachweis ist auch die Steuernummer des Arbeitgebers anzugeben, wenn der Beitragsnachweis die Pauschsteuer für geringfügig Beschäftigte enthält.

(4) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 25 Verjährung

(1) Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind.

(2) Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. Die Verjährung ist für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt; diese Hemmung der Verjährung bei einer Prüfung gilt auch gegenüber den auf Grund eines Werkvertrages für den Arbeitgeber tätigen Nachunternehmern und deren weiteren Nachunternehmern. Satz 2 gilt nicht, wenn die Prüfung unmittelbar nach ihrem Beginn für die Dauer von mehr als sechs Monaten aus Gründen unterbrochen wird, die die prüfende Stelle zu vertreten hat. Die Hemmung beginnt mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber oder bei der vom Arbeitgeber mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung beauftragten Stelle und endet mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides, spätestens nach Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung. Kommt es aus Gründen, die die prüfende Stelle nicht zu vertreten hat, zu einem späteren Beginn der Prüfung, beginnt die Hemmung mit dem in der Prüfungsankündigung ursprünglich bestimmten Tag. Die Sätze 2 bis 5 gelten für Prüfungen der Beitragszahlung bei sonstigen Versicherten, in Fällen der Nachversicherung und bei versicherungspflichtigen Selbständigen entsprechend. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für Prüfungen nach § 28q Absatz 1 und 1a sowie nach § 251 Absatz 5 und § 252 Absatz 5 des Fünften Buches.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86a

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt

1.: bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten,
2.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen,
3.: für die Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen,
4.: in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen,
5.: in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 kann die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder die über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 soll die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 ist in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts die nächsthöhere Behörde zuständig, es sei denn, diese ist eine oberste Bundes- oder eine oberste Landesbehörde. Die Entscheidung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Die Stelle kann die Entscheidung jederzeit ändern oder aufheben.

(4) Die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn eine Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) geändert worden ist, aufgehoben oder nicht verlängert wird. Absatz 3 gilt entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28f Aufzeichnungspflicht, Nachweise der Beitragsabrechnung und der Beitragszahlung

(4) (weggefallen)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86b

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.: in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.

Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.

(2) Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86a

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt

1.: bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten,
2.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen,
3.: für die Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen,
4.: in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen,
5.: in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86b

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.: in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86a

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt

1.: bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten,
2.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und der Bundesagentur für Arbeit bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung entziehen oder herabsetzen,
3.: für die Anfechtungsklage in Angelegenheiten der Sozialversicherung bei Verwaltungsakten, die eine laufende Leistung herabsetzen oder entziehen,
4.: in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen,
5.: in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28f Aufzeichnungspflicht, Nachweise der Beitragsabrechnung und der Beitragszahlung

(4) (weggefallen)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 142

(1) Für Beschlüsse gelten § 128 Abs. 1 Satz 1, die §§ 134 und 138, nach mündlicher Verhandlung auch die §§ 129, 132, 135 und 136 entsprechend.

(2) Beschlüsse sind zu begründen, wenn sie durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über einen Rechtsbehelf entscheiden. Beschlüsse über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und über einstweilige Anordnungen (§ 86b) sowie Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache sind stets zu begründen. Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel entscheiden, bedürfen keiner weiteren Begründung, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(3) Ausfertigungen der Beschlüsse sind von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28f Aufzeichnungspflicht, Nachweise der Beitragsabrechnung und der Beitragszahlung

(4) (weggefallen)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197

(1) Auf Antrag der Beteiligten oder ihrer Bevollmächtigten setzt der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs den Betrag der zu erstattenden Kosten fest. § 104 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Zivilprozeßordnung findet entsprechende Anwendung.

(2) Gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden, das endgültig entscheidet.