Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Urteil, 13. Mai 2016 - L 3 AS 43/14 ZVW

ECLI:ECLI:DE:LSGSH:2016:0513.L3AS43.14ZVW.0A
bei uns veröffentlicht am13.05.2016

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 17. September 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren sowie für das Revisionsverfahren B 14 AS 10/13 R nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), das sie noch für die Zeit vom 1. Mai bis 30. Juni 2007 begehrt. Im Streit ist insbesondere die Berücksichtigung einer Lebensversicherung.

2

Die 1964 geborene, alleinstehende Klägerin bezog bis einschließlich 1. Mai 2007 Arbeitslosengeld (Alg I) von der Agentur für Arbeit in Höhe von 32,98 EUR täglich. Das Alg I für den 1. Mai 2007 floss am 7. Mai 2007 zu. Bereits am 26. April 2007 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten Leistungen nach dem SGB II ab dem 1. Mai 2007. Im Zeitpunkt der Antragstellung verfügte die Klägerin über ein zehn Jahre altes Kraftfahrzeug (Opel Combo), ein Girokonto bei der R... Bank in H... mit einem Guthaben von 2.037,12 EUR (Stand 1. Mai 2007), ein Sparkonto bei der P...bank mit einem Guthaben von 2.125,36 EUR und eine private Rentenversicherung ohne Verwertungsausschluss seit 1. August 1997 bei der B... Lebensversicherung AG mit einem Rückkaufswert zum 1. Mai 2007 von 6.493 EUR zuzüglich 96,50 EUR Gewinnbeteiligung bei bisher geleisteten Beiträgen von 7.911,77 EUR. Die B... Lebensversicherung ruht seit dem 1. Juni 2007. Weiterhin verfügte die Klägerin seit dem 1. Dezember 1999 über eine kapitalbildende Lebensversicherung ohne Verwertungsausschluss bei der H...M... mit einem Rückkaufswert zum 1. Juni 2007 von 1.440,14 EUR bei bis dahin fälligen Beiträgen von 2.583,78 EUR.

3

Nachdem der Beklagte mehrfach vergeblich die Vorlage im Einzelnen aufgezählter Unterlagen, insbesondere des Mietvertrages und der Vermieterbescheinigung, unter Hinweis auf die Mitwirkungspflichten angemahnt hatte, lehnte er den Leistungsantrag mit Bescheid vom 12. Juni 2007 wegen nicht nachgewiesener Hilfebedürftigkeit ab. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 reichte die Klägerin einen handschriftlichen Mietvertrag im Original (datiert auf den 1. September 2003) sowie eine Mietbescheinigung vom 12. Juni 2007 ein. Danach hatte die Klägerin als Untermieterin für ein 16 m² großes Zimmer in der S...straße 62 in Ha... monatlich 140,00 EUR kalt zuzüglich 10,00 EUR Heizkosten zu zahlen.

4

Am 26. Juni 2007 legte sie gegen den Ablehnungsbescheid vom 12. Juni 2007 Widerspruch ein. Mit Fax vom 1. Juli 2007 teilte sie im Übrigen eine Arbeitsaufnahme ab dem 1. Juli 2007 in Hb... mit; die erste Gehaltszahlung erfolge am 1. August 2007.

5

Am 7. Juli 2007 – einem Sonnabend – fand unter der Adresse in Ha... mit Einverständnis der Klägerin, die sich nach eigenen Angaben nur noch kurzzeitig in Ha... aufhielt, ein Hausbesuch statt. Die Räume der Klägerin erwiesen sich dabei als nahezu leer. Sie gab an, die Wohnung lediglich noch abzuwickeln, tatsächlich habe sie sich aus beruflichen Gründen vollständig nach Hb... orientiert und lebe dort in einer Wohngemeinschaft.

6

Mit Bescheid vom 10. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin wegen fehlender Hilfebedürftigkeit ab. Die Klägerin verfüge über ein Gesamtvermögen in Höhe von 11.928,67 EUR. Nach Abzug des altersabhängigen Vermögensfreibetrages von 7.050,00 EUR bestehe ein Vermögensüberhang in Höhe von 4.878,67 EUR. Das den Vermögensfreibetrag übersteigende Vermögen aus den Girokonto- und Sparkontoguthaben sowie den Rückkaufswerten der Versicherungen sei zu verwerten und decke den Bedarf der Klägerin (Mai 2007: 462,02 EUR [Regelleistung 345,00 EUR + Kosten der Unterkunft 150,00 EUR ./. Einkommen/Alg I 32,98 EUR; Juni 2007: 495,00 EUR).

7

Am 4. Dezember 2007 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Schleswig erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe lediglich geringe gesetzliche Rentenansprüche, weshalb den in Rede stehenden Versicherungen besondere Bedeutung zukomme. Sie beabsichtige zudem, Schulden nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) in Höhe von 1.392,12 EUR aus dem Versicherungsguthaben zu begleichen.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum 1. Mai 2007 bis 31. Juli 2007 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er hat sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid bezogen und ergänzend vorgetragen, dass die Klägerin eine Auflösung der Versicherung nicht vornehmen müsse, da auch eine Beleihung in Frage komme. Zudem sei die Klägerin auch nicht wegen ihrer geringen gesetzlichen Rentenanwartschaft benachteiligt, da bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters noch 20 Jahre verblieben, um entsprechende Vorsorge zu treffen.

13

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. September 2010 hat das Sozialgericht die Klage mit Urteil vom gleichen Tage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II, denn sie sei aufgrund des vorhandenen Vermögens nicht bedürftig. Das Vermögen in Höhe von 12.025,17 EUR überschreite den sich aus § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB II (Grundfreibetrag) und § 12 Abs. 2 Satz Nr. 4 SGB II (Anschaffungsfreibetrag) ergebenden Vermögensschonbetrag der 42 Jahre alten Klägerin in Höhe von 7.050,00 EUR. Die Lebensversicherungen seien nicht nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 und 3 SGB II als Altersvorsorgevermögen geschützt, denn eine entsprechende Vertragsform bzw. ein entsprechender Verwertungsausschluss nach § 165 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) a.F. sei nicht gewählt worden. Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit bzw. eine besondere Härte in Bezug auf die Lebensversicherung bei der B... Lebensversicherung AG liege nicht vor. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin neben den Versicherungen über weiteres Vermögen verfüge, sodass sie nicht sogleich zur Auflösung gezwungen wäre und eine Auflösung auch tatsächlich nicht erfolgt sei.

14

Gegen das ihr am 19. Oktober 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. November 2010 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie ausgeführt: Sie halte den Verweis des Sozialgerichts auf weitere Vermögenspositionen für unzutreffend; entweder ein Vermögensgegenstand sei geschützt oder eben nicht. Zudem weise die Bundesagentur für Arbeit (Stand April 2010) in ihren internen Anweisungen auf eine Grenze der Verlustquote von 10 % hin.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 17. September 2007 und den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Juli 2007 zu gewähren.

17

Der Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Beklagte hat das Urteil gestützt und ergänzend ausgeführt, dass die „kapitalbildende Lebensversicherung“ eine kostenträchtige Vermögensanlage darstelle, die gegenüber einem Sparbuch keine Privilegierung erfahren dürfe. Ferner sei die Möglichkeit einer Beleihung der Lebensversicherung in Betracht zu ziehen, da maßgeblich für die Frage der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit stets nur die wirtschaftlichste Verwertungsmethode sein könne.

20

Mit Urteil vom 14. Dezember 2012 hat der Senat die Berufung zurückgewiesen und insbesondere ausgeführt, dass der Verlust der Klägerin bei der Auflösung der Lebensversicherung bei der B... Lebensversicherung AG nur 16,71 % betrage und zumutbar sei. Bei Berücksichtigung des Rückkaufswerts dieser Versicherung einschließlich der Gewinnbeteiligung sowie des Girokonto- und Sparkontoguthabens sei die Klägerin nicht hilfebedürftig gewesen. Auf die Berücksichtigung der Lebensversicherung bei der H...M... komme es nicht an; eine besondere Härte der Verwertung liege nicht vor. Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine höchstrichterliche Klärung, ab wann die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit bei Verwertung von kapitalbildenden Lebensversicherungen oder ähnlicher Finanzprodukte (private Rentenversicherung) erreicht sei, noch ausstehe.

21

Gegen das ihr am 16. Januar 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 5. Februar 2013 Revision bei dem Bundessozialgericht (BSG) eingelegt und ihr Begehren auf die Zeit bis zum 30. Juni 2007 beschränkt.

22

Mit Urteil vom 20. Februar 2014 hat das BSG das Urteil des Senats vom 14. Dezember 2012 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, da ausreichende Feststellungen zur Hilfebedürftigkeit der Klägerin fehlten. Hinsichtlich der beiden Versicherungen sei zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II gegeben sei. Dabei sei zunächst festzustellen, in welcher Form und in welchem Zeitraum eine Verwertung tatsächlich und rechtlich möglich sei. Erst auf dieser Grundlage könne sodann geprüft werden, ob die Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich sei oder für den Betroffenen eine besondere Härte darstelle. Denn nur, wenn der Betroffene sein Vermögen überhaupt in absehbarer und angemessener Zeit verwerten könne, verfüge er über bereite Mittel. Maßgebend für die insoweit anzustellende Prognose sei im Regelfall der sechsmonatige Bewilligungszeitraum. Ob eine kurze Anspruchsdauer tatsächlich eine besondere Härte begründen könne, hat das BSG offengelassen, da vor einer abschließenden Entscheidung hierüber zunächst Feststellungen zur zeitlichen Dimension einer möglichen Verwertung erforderlich seien.

23

Daraufhin hat der Senat das Verfahren unter dem Aktenzeichen L 3 AS 43/14 ZVW fortgeführt.

24

Nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens hat die Klägerin auf Anforderung des Senats den Versicherungsschein der am 17. Juni 1997 bei der B... Lebensversicherung AG abgeschlossenen Rentenversicherung incl. der allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie eine Umsatzübersicht für ihr Konto bei der R... Bank in H... für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 zur Akte gereicht.

25

Ergänzend hat die Klägerin vorgetragen, dass spätestens aufgrund einer mündlichen Zusage des späteren Arbeitgebers klar gewesen sei, dass ihr Leistungsanspruch zeitlich begrenzt gewesen sei. Die Auflösung der Lebensversicherung sei unter diesem zeitlichen Aspekt als unzumutbare Härte anzusehen, zumal die Verlustquote (Differenz zwischen eingezahlten Beträgen und Rückkaufswert) deutlich über 10 % gelegen hätte. Im Übrigen hätte der Beklagte die Klägerin hinreichend deutlich darüber unterrichten müssen, dass die Lebensversicherung der Klägerin als verwertbares Vermögen angesehen werde, eine Verwertung von ihr erwartet werde und diese zumutbar erscheine, selbst wenn der Verlust mehr als 10 % betrage. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - davon ausgehe, dass die Klägerin ihren Vertrag in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht zeitlich unbegrenzt widerrufen könne, verkenne der Beklagte, dass die Entscheidung erst im Jahr 2014, mithin 7 Jahre nach dem streitigen Zeitraum erfolgt sei. Unter Berücksichtigung der vertraglichen Kündigungsfrist bei monatsweiser Bezahlung jeweils zum Monatsende und dem Umstand, dass eine entsprechende frühzeitige Beratung des Beklagten nicht erfolgt sei, hätte eine Kündigung frühestens aus Anlass des Bescheides vom 10. Juli 2007 zum 31. August 2007 wirksam werden können. Im streitigen Zeitraum hätte die Klägerin insoweit nicht über bereite Mittel verfügen können.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 17. September 2010 und den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. Juni 2007 zu gewähren.

28

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

30

Der Beklagte führt ergänzend aus: Der BGH habe in seiner Entscheidung vom 7. Mai 2014 (a.a.O.) ausgeführt, dass das Widerspruchsrecht des Versicherungsnehmers, der nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei und/oder die Versicherungsbedingungen oder eine Verbraucherinformation nicht erhalten habe, zeitlich unbegrenzt fortbestehe. Es sei davon auszugehen, dass die Lebensversicherung der Klägerin von dieser Entscheidung betroffen sei und die Klägerin selbst heute noch von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen könne. Bei der Rückabwicklung des Vertrages dürfte ein Wertverlust nicht oder nur in geringer Höhe entstehen. Die in dem Vertrag der Klägerin verwandte Form der Belehrung genüge nicht den Anforderungen des § 5 a VVG, weil sie drucktechnisch auf der Seite 4 von insgesamt 11 Vertragsseiten nicht ausreichend deutlich hervorgehoben sei (BGH, Urteil vom 28. Januar 2004 - IV ZR 58/03 -).

31

Dem Senat haben die Leistungsakten des Beklagten und die Gerichtsakte einschließlich der Gerichtsakte des Revisionsverfahrens vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird hierauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

32

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 zu Recht abgewiesen, denn die Klägerin war in dem jetzt nur noch maßgeblichen Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 nicht hilfebedürftig.

33

Rechtsgrundlage für das von der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 als Zuschuss begehrte Alg II ist § 19 iVm §§ 7, 9 und §§ 20, 21 und 22 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung (a.F.).

34

Nach § 19 Satz 1 SGB II (a.F.) erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Alg II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Erwerbsfähige Hilfebedürftige sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II (a.F.) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 1), die erwerbsfähig (Nr. 2) und hilfebedürftig (Nr. 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4). Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen hinsichtlich des Lebensalters, der Erwerbsfähigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 SGB II. Anhaltspunkte für das Eingreifen eines Ausschlusstatbestands (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 und 5 SGB II) sind nicht ersichtlich. Ob die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt im streitigen Zeitraum noch im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Beklagten (§ 36 SGB II) hatte, insbesondere ob sie sich in dem gemieteten Zimmer in Ha... nach Abschluss ihrer Ausbildung zur Ergotherapeutin tatsächlich noch mit der für die Annahme des gewöhnlichen Aufenthalts notwendigen gewissen Stetigkeit und Regelmäßigkeit aufgehalten hat (BSG, Urteil vom 23. Mai 2012 – B 14 AS 133/11 R –, Rn. 19 ff. juris), lässt sich nicht abschließend feststellen. Zweifel daran bestehen aufgrund der im streitigen Zeitraum überwiegend im Umkreis des Elternhauses der Klägerin im Kreis Dithmarschen getätigten Kontoabhebungen und der fehlenden Überweisungen für die vereinbarte Miete, wobei auch Abhebungen in Höhe der Mietzahlung im streitigen Zeitraum nicht ersichtlich sind. Auch die Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, noch bis zum 31. Juli 2007 in Ha... gemeldet gewesen zu sein und dort gelebt zu haben, ist vor dem Hintergrund ihrer zeitnahen Einlassung anlässlich des Hausbesuches am 7. Juli 2007 nicht glaubhaft. Seinerzeit gab sie an, sich nur noch kurzzeitig in Ha... aufzuhalten und sich vollständig nach Hb... orientiert zu haben. Anhaltspunkte für einen gewöhnlichen Aufenthalt waren anlässlich des Hausbesuches am 7. Juli 2007 nicht mehr feststellbar. Feststellungen nach Vorlage der Unterlagen am 13. Juni 2007 scheiterten, da der Außendienstmitarbeiter des Beklagten zu keinem Zeitpunkt die ebenfalls unter der Anschrift gemeldeten weiteren Personen, den Vermieter B. L... noch die Schwester der Klägerin, E... E. B..., angetroffen hat. Der Senat lässt die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts im Zuständigkeitsbereich des Beklagten im streitigen Zeitraum ausdrücklich offen, denn die Klägerin war nach den weiteren Feststellungen nicht hilfebedürftig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 Abs. 1 SGB II. Das beruht auf folgenden Feststellungen:

35

Zum Bedarf der Klägerin gehört die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 20 Abs. 1 und 2 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Höhe von 345,00 Euro im Monat. Bei einer tatsächlichen Nutzung des Zimmers (vgl. BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 14 AS 50/10 R –, Rn. 19, juris) in der S...straße 62 in Ha... wäre zusätzlich ein Bedarf für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB II) in Höhe von monatlich 140,00 EUR kalt zuzüglich 10,00 EUR Heizkosten zu berücksichtigen. Auf den Umstand, dass die Miete nach der unbewiesenen Behauptung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung für die Monate Mai bis Juli 2007 bereits vor Antragstellung gezahlt worden sein soll, käme es, die Angaben der Klägerin als wahr unterstellt, nicht entscheidungserheblich an (BSG, Urteil vom 7. Mai 2009 - B 4 AS 13/08 R -, Rn. 12; krit. Klaus, jurisPR-SozR 14/2010 Anm. 1). Dem monatlichen Bedarf in Höhe von 495,00 EUR stand im Mai 2007 Einkommen in Höhe von am 7. Mai 2007 zugeflossenem Alg I in Höhe von 32,98 EUR für einen Tag gegenüber, so dass nach Abzug der Versicherungspauschale in Höhe von 30,00 EUR sowie der KfZ-Versicherung kein Einkommen für Mai 2007 zu berücksichtigen ist. Im Juni 2007 sind der Klägerin ausweislich der im wiedereröffneten Berufungsverfahren eingereichten Kontounterlagen am 8. Juni 2007 ein Honorar in Höhe von 136,80 EUR sowie am 22. Juni 2007 Reisekosten der Agentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 165,00 EUR zugeflossen. Für den Monat Juni 2007 ist demnach Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von 29,44 EUR - 136,80 EUR bereinigt um den Erwerbstätigenfreibetrag einschl. Versicherungspauschale in Höhe von 107,36 EUR - sowie Einkommen in Form der Reisekostenerstattung der Agentur für Arbeit in Höhe von 165,00 EUR, zusammen mithin 194,44 EUR zu berücksichtigen.

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Zusammenfassend bestand ein Bedarf für Mai 2007 in Höhe von 495,00 EUR und für Juni 2007 in Höhe von 300,56 EUR, insgesamt mithin 795,56 EUR.

37

Dem Bedarf im streitigen Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 stand ein berücksichtigungsfähiges Vermögen der Klägerin in Höhe von 10.751,98 EUR, dass sich aus dem Guthaben/Girokonto von 2.037,12 EUR, dem Guthaben/ Sparkonto von 2.125,36 EUR und der B... Lebensversicherung AG mit einem Rückkaufswert von 6.493,00 EUR zuzüglich Gewinnbeteiligung 96,50 Euro zusammensetzt, gegenüber. Dieses Vermögen überstieg die individuellen Vermögensfreibeträge der Klägerin im Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 7.050,00 EUR (§§ 12 Abs. 2 Nr. 1 und 4 SGB II); weitere Freibeträge im Sinne des § 12 Abs. 2 SGB II bestanden nicht. Nicht als Vermögen zu berücksichtigen ist das Kraftfahrzeug der Klägerin, weil der im Antragszeitpunkt mit einem Alter von zehn Jahren angegebene Opel Combo die Angemessenheitsschwelle nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II von bis zu 7.500,00 EUR (BSG Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 66/06 R - Rn. 13 ff) offenkundig nicht überschritt. Ebenfalls keine Berücksichtigung findet die kapitalbildende Lebensversicherung bei der H...M... Versicherung, da der bei der Auflösung zu erzielende Gegenwert in Höhe von 1.440,14 EUR (Rückkaufswert im Juni 2007) in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert von 2.583,78 EUR (geleistete Beitragszahlungen) steht und die Verwertung somit offensichtlich unwirtschaftlich wäre (§ 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 Alt. 1 SGB II).

38

Tatsächliche oder rechtliche Hindernisse, die eine Verwertbarkeit der berücksichtigungsfähigen Vermögensgegenstände der Klägerin schlechterdings unmöglich machen, sind weder festzustellen noch sonst ersichtlich.

39

Der Einbeziehung auch des Sparkontos bei der Ermittlung des Werts ihres Vermögens steht nicht die von der Klägerin für das Sparkonto formulierte Verwendungsabsicht entgegen, damit das ihr nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz gewährte Darlehen tilgen zu wollen. Denn nach der Rechtsprechung des BSG sind vom zu berücksichtigenden Vermögen Schulden grundsätzlich nicht abzuziehen. Die Berücksichtigung von Verbindlichkeiten bei der Feststellung der vorhandenen Vermögenswerte nach § 12 SGB II ist allenfalls geboten, wenn eine Verbindlichkeit unmittelbar auf dem fraglichen Vermögensgegenstand (z.B. eine auf ein Grundstück eingetragene Hypothek) lastet, da der Vermögensgegenstand in diesem Fall nicht ohne Abzüge veräußert werden kann (vgl. BSG Urteil vom 15. April 2008 - B 14 AS 27/07 R - Rn. 44; BSG Urteil vom 11. Dezember 2012 - B 4 AS 29/12 R - Rn. 31 f., juris).

40

Hinsichtlich der berücksichtigungsfähigen Rentenversicherung bei der B... Lebensversicherung AG kommt als Ausnahmetatbestand nur § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II, nicht aber § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB II in Betracht, weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit war. Auch erfüllt die Versicherung nicht die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 2 und 3 SGB II. Nach dem 10 Jahre vor dem streitigen Zeitraum am 17. Juni 1997 abgeschlossenen Vertrag hat die Klägerin eine Laufzeit von insgesamt 27 Jahren mit Beitragszahlung bis zum Rentenbeginn am 1. August 2024 vereinbart. Bei regelmäßiger Beitragszahlung bei einer jährlichen Dynamisierung von 5 % hätte die vertraglich zugesicherte Garantierente unter Berücksichtigung des Erhöhungsnachtrags vom 19. Juni 2006 und einer vereinbarten monatlichen Rate in Höhe von 87,60 EUR bei Laufzeitende 169,41 EUR mtl./2.032,92 EUR p.a. betragen; wahlweise hätte ein Anspruch auf eine Kapitalabfindung in Höhe von 37.064,00 EUR in Anspruch genommen werden können. Der Rentenbeginn am 1. August 2024 liegt noch vor Vollendung des 60. Lebensjahres und das Ende der Rentengarantiezeit am 1. August 2029 noch vor Vollendung des 65. Lebensjahres. Da der Leistungsbeginn vor der Vollendung des 60. Lebensjahres liegt, scheidet somit eine Zertifizierung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen (AltZertG in der Fassung des Gesetzes vom 5. Juli 2004 BGBl I 1427) aus. Einen Verwertungsausschlusses nach § 165 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG in der Fassung des Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge vom 26. März 2007, BGBl. I S. 368) hat die Klägerin vor Antragstellung nicht vereinbart; dieser kann auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzt werden, da es sich um eine in der Gestaltungsmacht des Einzelnen liegende vertragliche Disposition handelt (BSG, Urteil vom 31. Oktober 2007 – B 14/11 b AS 63/0AS 63/06 R –, Rn. 17; BSG, Urteil vom 15. April 2008 – B 14 AS 27/07 R –, Rn. 39; BSG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – B 4 AS 77/08 B –, Rn. 9, juris).

41

Die Verwertung der Rentenversicherung bei der B... Lebensversicherung AG ist für die Klägerin weder offensichtlich unwirtschaftlich, noch stellt deren Verwertung eine besondere Härte dar.

42

Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen oder Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist (Alt. 1) oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde (Alt. 2). Die Prüfung dieses Ausnahmetatbestands erfordert zunächst die Feststellung, in welcher Form und in welchem Zeitraum eine Verwertung für die Leistungen nach dem SGB II beanspruchende Person tatsächlich und rechtlich möglich ist. Der Prüfung auch der zeitlichen Dimension, innerhalb der das Vermögen (voraussichtlich) verwertet werden kann, bedarf es, weil die Leistungen nach dem SGB II beanspruchende Person, die ihr verwertbares Vermögen nicht in absehbarer und angemessener Zeit verwerten kann, nicht über bereite Mittel verfügt (vgl. BSG Urteil vom 25. August 2011
- B 8 SO 19/10 R - Rn. 14, juris). Maßgebend für die Prognose, ob und ggf. welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, ist im Regelfall der Zeitraum, für den Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II). Für diesen Bewilligungszeitraum von sechs Monaten ab Antragstellung muss im Vorhinein eine Prognose getroffen werden, ob und ggf. welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, kurzfristig Erträge zu erzielen und die Hilfebedürftigkeit abzuwenden oder zu vermindern (vgl. BSG Urteil vom 6. Mai 2010 - B 14 AS 2/09 R - Rn. 19, 21; BSG Urteil vom 23. Mai 2012 - B 14 AS 100/11 R - Rn 20 f: Möglichkeit des „Versilberns“). Fehlt es an einer Möglichkeit zur Verwertung zu berücksichtigenden Vermögens in diesem Zeitraum, besteht Hilfebedürftigkeit mit der Folge, dass auf Antrag darlehensweise Leistungen zu erbringen wären (§ 9 Abs. 4, § 23 Abs. 5 SGB II a.F.).

43

Nach § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II werden Leistungen nach dem SGB II in der Regel für einen Zeitraum von 6 Monaten bewilligt. Dieser Zeitraum ist maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt (noch offen gelassen BSG, Urteil vom 6. Dezember 2007 – B 14/7b AS 46/06 R –, Rn. 15 mit zustimmender Anmerkung Radüge jurisPR-SozR 14/2008 Anm. 1; BSG, Urteil vom 27. Januar 2009 – B 14 AS 42/07 R –, Rn. 23; BSG, Urteil vom 6. Mai 2010 - B 14 AS 2/09 R -, Rn. 19, juris). Der für die prognostische Beurteilung zugrunde zulegende Bewilligungszeitraum bemisst sich vorliegend vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2007. Innerhalb dieses Zeitraumes war die Rentenversicherung der B... Lebensversicherung AG durch Kündigung ab dem 1. Juni 2007 verwertbar, denn die Klägerin hatte nach § 6 Abs. 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Rentenversicherung (AVB) angesichts der monatlichen Beitragszahlung eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Schluss eines jeden Ratenzahlungsabschnittes. Ausgehend von der Antragstellung am 26. April 2007 wäre die Lebensversicherung mithin erstmals zum 31. Mai 2007 wirksam kündbar gewesen. Damit hätten der Klägerin im Mai 2007 noch keine „bereiten Mittel“ aus der Rentenversicherung zur Verfügung gestanden mit der Folge, dass ggf. Leistungen nach §§ 9 Abs. 4, 23 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. als Darlehen zu erbringen wären, sofern nicht auf weiteres verfügbares Vermögen zurückgegriffen werden könnte. Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die von dem Beklagten angeführten Entscheidungen des BGH vom 28. Januar 2004 - IV ZR 58/03 - und vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - Denn entscheidungserheblich ist die Prognose bei Beginn des streitigen Leistungszeitraumes - hier ab dem 1. Mai 2007 -, mögliches Vermögen zur Bestreitung des Lebensunterhalts tatsächlich einsetzen zu können. Für den streitigen Zeitraum im Jahr 2007 war aber, worauf der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zutreffend hingewiesen hat, die Entscheidung des BGH vom 7. Mai 2014, die sich auf die Vorabentscheidung (vgl. EuGH-Vorlage des BGH vom 28. März 2012 – IV ZR 76/11 –, juris) des Europäischen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (C-209/12) stützt, nicht absehbar; die Klägerin hätte sich mithin bei Antragstellung nicht ohne Weiteres auf ein noch bestehendes Widerrufsrecht berufen und eine kurzfristige Vertragsauflösung ohne großen Wertverlust erreichen können. Tatsächlich hat die Klägerin ihre Lebensversicherung nicht zum 31. Mai 2007 gekündigt, sondern diese zum 1. Juni 2007 (auf Dauer) nach § 6 Abs. 1 Spiegelstrich 2 AVB - innerhalb der auch für eine Kündigung geltenden Frist - beitragsfrei und damit ruhend gestellt. Einer Abbuchung des Beitrages für den Monat Juni 2007 in Höhe von 87,60 EUR am 5. Juni 2007 hat die Klägerin am 8. Juni 2007 erfolgreich widersprochen. Da der Klägerin anlässlich der Antragstellung seitens des Beklagten mitgeteilt wurde, sie müsse alles verwerten, wäre es der Klägerin dem Grunde nach auch möglich gewesen, statt der fristgerechten Freistellung von der Beitragszahlung eine Vertragskündigung zum 1. Juni 2007 vorzunehmen. Der Rückkaufswert bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zum 1. Mai 2007 betrug 6.493,00 EUR zuzüglich 96,50 EUR Gewinnbeteiligung bei geleisteten Prämien in Höhe von 7.911,77 EUR.

44

Bei isolierter Betrachtung des Verhältnisses von eingezahlten Beiträgen (Substanzwert) bis zum 31. Mai 2007 in Höhe von 7.911,77 EUR und Rückkaufswert in Höhe von 6.493,00 EUR beträgt die Verlustquote vorliegend 16,71 %. Angesichts der von der Klägerin mit der B... Lebensversicherung AG dauerhaft vereinbarten Beitragsfreistellung zum 1. Juni 2007 beträgt die Garantierente ausweislich der persönlichen Garantiewertetabelle zum 1. August 2024 (Rentenbeginn) nur noch 690,00 EUR p.a. ab 1. August 2024 lebenslang, mindestens jedoch bis zum 31. Juli 2029 für den Fall, dass die Klägerin den Termin nicht erlebt. Denn durch die Beitragsfreistellung sinkt auch die Ablaufleistung zum Auszahlungszeitpunkt; gleiches gilt für die Auszahlung im Todesfall. Zudem führt die von der Klägerin gewählte Aussetzung der Beitragszahlung auf Dauer zum Verlust der Steuervorteile aus der bisherigen Lebensversicherung bei Wahl der Kapitalabfindung (vgl. http://www.finanztip.de/lebensversicherung-beleihen/lv-beitragsfreistellung/). Der Rückkaufswert im Rahmen einer Beitragsfreistellung entspricht dem der Kündigung, wobei das Wertguthaben bei der Kündigung ausgezahlt wird und bei der Beitragsfreistellung vom Versicherer bis zum Ablauf des Vertrages einbehalten wird (http://www.capital.de/investment/lebensversicherung-gehen-oder-bleiben-4096.html). In ihren wirtschaftlichen Auswirkungen steht mithin die von der Klägerin gewählte Vereinbarung der Beitragsfreistellung der Rentenversicherung zum 1. Juni 2007 einer Vertragskündigung weitestgehend gleich. Die vor dem Beginn der Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank mit einer Lebensversicherung verbundene Chance bzw. Anwartschaft auf eine wesentlich höhere Gesamtsumme im Fall der Auszahlung bzw. der Rentenzahlung, die im Rahmen des Substanzwertes ggf. zu berücksichtigen wäre (vgl. BSG, Urteil vom 15. April 2008 – B 14 AS 27/07 R –, Rn. 42; BSG, Urteil vom 15. April 2008 – B 14/7b AS 56/06 R –, Rn. 38 juris), scheidet hier angesichts der dauerhaften Beitragsfreistellung seit dem 1. Juni 2007 aus. Zusatzleistungen wie eine eingeschlossene Berufsunfähigkeitsversicherung oder Hinterbliebenen-Zusatzversicherung waren nicht vereinbart. Im Falle des Todes vor Erreichung des Versicherungsendes sieht die Versicherung lediglich die Auskehrung der bis zum Todeszeitpunkt bzw. bis zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung eingezahlten Prämien vor.

45

Mit der vorgenommenen dauerhaften Beitragsfreistellung der Lebensversicherung zum 1. Juni 2007 hat die Klägerin die Verlustquote von 16,71 % autonom festgeschrieben; von der Möglichkeit der kurzfristigen Wiederaufnahme der Beitragszahlung ab dem 1. Juli 2007 hat sie trotz Erwerbstätigkeit keinen Gebrauch gemacht. Da die Verlustquote auch im Fall der Kündigung der Lebensversicherung unverändert gilt, geht der Senat angesichts der von der Klägerin selbst hingenommenen Verlustquote vorliegend nicht von einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II aus. Dem steht auch nicht der Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin entgegen, wonach die Bundesagentur für Arbeit in ihren Hinweisen zu § 12 SGB II davon ausgeht, dass die Verwertung von Sachen und Rechten dann nicht offensichtlich unwirtschaftlich ist, wenn im Ergebnis unter Berücksichtigung der Verwertungskosten der Verkehrswert nur geringfügig (bis 10 %) unter dem Substanzwert (Summe der eingezahlten Beträge) liegt. Denn ungeachtet der Frage, ob die fachlichen Hinweise der Bundesagentur gegenüber dem Beklagten als Optionskommune Bindungswirkung entfalten, hat das BSG weder in seiner Rechtsprechung zur Arbeitslosenhilfe eine explizite Verlustgrenze von 10 % gezogen, noch hat das BSG eine entsprechende Grenzziehung im Sinne eines festen unteren Grenzwertes im Rahmen des § 12 SGB II vorgenommen (vgl. schon BSG, Urteil vom 23. November 2006, B 11 b AS 17/06 R, Rn 24, juris). Vielmehr hat das BSG eine Verlustquote von 12,9 % bei einem Verkauf der Lebensversicherung noch nicht als offensichtlich unwirtschaftlich angesehen und lediglich Zweifel bei einer Verlustquote von 18,5 % bei rein isolierter Betrachtung des Verhältnisses von eingezahlten Beträgen und Rückkaufswert ohne Berücksichtigung der zukünftig prognostizierten Zinsen und Gewinnerwartungen gehegt (BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 66/06 R –, Rn. 23, juris). Bezieht man bei dieser Betrachtung zukünftige - ungewisse - Gewinnerwartungen ein, muss dies auch für die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bei unzureichender Belehrung über das Widerspruchsrecht nach § 5 a VVG a.F. gelten. Bei dieser Betrachtungsweise wäre eine Verlustquote bei Kündigung der 1997 abgeschlossenen Lebensversicherung nicht anzunehmen, da bei einem erfolgreichen Widerspruch, der auch bei einer bereits erfolgten Kündigung möglich bleibt, die eingezahlten Beiträge zuzüglich Zinsen und ohne Abzug einer Bearbeitungs- oder Verwaltungsgebühr zur Auszahlung gelangen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 –; BGH, Urteil vom 8. April 2015 – IV ZR 103/15 –, juris).

46

Die Verwertung stellt auch angesichts der kurzen Leistungsdauer vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 keine besondere Härte dar. Wann von einer „besonderen Härte“ im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 Alt. 2 SGB II auszugehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei nur atypische Fälle erfasst werden sollen, die nicht bereits durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs. 3 Satz 1 SGB II, § 4 Abs. 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung a.F.) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs. 2 SGB II erfasst werden (vgl. Mecke in Eicher/Spellbrink, 3. Aufl. 2013, § 12 Rn. 118 m.w.N.) und die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (vgl. BSG, Urteil vom 16. Mai 2007 - B 11 b AS 37/06 R -, Rn. 31 ff; BSG, Urteil vom 6. Mai 2010 - B 14 AS 2/09 R -, Rn. 25; BSG, Urteil vom 22. März 2012 - B 4 AS 99/11 R -, Rn. 28; BSG, Urteil vom 23. Mai 2012 - B 14 AS 100/11 R -; Rn. 27). Das BSG hat es bisher offen gelassen, welche Maßstäbe für die Verwertung von Vermögen im Rahmen des § 12 SGB II anzulegen sind, wenn Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum beantragt werden (vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7 b AS 66/06 R -, Rn. 24; BSG, Urteil vom 15. April 2008 - B 14 AS 27/07 R - Rn. 49, juris). In seiner Entscheidung vom 6. Mai 2010 (– B 14 AS 2/09 R –, Rn. 26, juris) hat das BSG ausgeführt, dass eine kurze Leistungs- bzw Anspruchsdauer allenfalls dann eine besondere Härte begründen kann, wenn bereits bei Antragstellung die konkret begründete Aussicht bestand, dass Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum in Anspruch genommen würden (in diesem Sinne auch Hahn, „Bei nur kurzfristigem SGB-II-Bedarf: Muss überschüssiges Vermögen vorher verwertet werden?“ Soziale Sicherheit [SozSich] 2014, 287, 289). Dem schließt sich der erkennende Senat an. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung für die Härtefallprüfung spricht auch die Regelung des § 9 Abs. 4 2. Alt. SGB II, wonach auch derjenige hilfebedürftig ist, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist (1. Alt.) oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde (2. Alt.). Auch im Rahmen des § 9 Abs. 4 SGB II ist Bezugszeitpunkt der Härtefallprüfung der Tag, an dem der Antrag auf Bewilligung gestellt wird (Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB, 02/07, § 9 SGB II, Rn. 144). Liegt ein solcher Fall vor, kommt allenfalls eine darlehensweise Leistungsgewährung gem. § 23 Abs. 5 SGB II a.F. in Betracht. Vorliegend war zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht absehbar, dass die Klägerin zum 1. Juli 2007 ein Arbeitsverhältnis mit bedarfsdeckendem Arbeitsentgelt aufnimmt. Denn die Klägerin hatte erst am 18. Juni 2007 in dem Betrieb ihres späteren Arbeitgebers hospitiert und eine mündliche Einstellungszusage erhalten. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde erst im Anschluss daran geschlossen. Auch wenn die Klägerin sich bereits im April 2007 auf diesen Arbeitsplatz beworben haben will, bestand zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. des potentiellen Leistungsbeginns am 1. Mai 2007 noch nicht einmal die Aussicht auf einen konkreten Arbeitsplatz. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich die Klägerin aktiv um einen Arbeitsplatz nach Abschluss der Ausbildung zur Ergotherapeutin im März 2007 bemüht und eine Vielzahl von Vorstellungsgesprächen auch im streitigen Zeitraum absolviert hat. Allein eine Vielzahl von Bewerbungen zum Zeitpunkt der Antragstellung - ohne die konkret begründete Aussicht auf einen bestimmten Arbeitsplatz zu einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb des potentiellen Bewilligungszeitraumes - ist zur Überzeugung des Senats nicht geeignet, eine besondere Härte zu begründen. Da allein eine kurze Leistungsdauer für eine besondere Härte nicht ausreicht (so schon die zurückverweisende Revisionsentscheidung des BSG vom 20. Februar 2014 – B 14 AS 10/13 R –, Rn. 47) und ein kurzer Leistungsbezug nicht unüblich ist (vgl. Hahn, a.a.O., SozSich 2014, 287, 289 unter 2.2), muss die konkret begründete Aussicht des baldigen Wegfalls der Hilfebedürftigkeit bereits im Zeitpunkt der Leistungsbeantragung vorliegen (so auch Preis/Nazik, Anmerkung zu BSG, Urteil vom 20. Februar 2014 - B 14 AS 10/13 R -, SGb 2015, 168, 175). Soweit die Klägerin eine besondere Härte darauf stützt, dass sie zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung am 10. Juli 2007 bereits in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat, verkennt sie, dass sie durch die verspätete Einreichung der für die Entscheidung notwendigen Unterlagen eine zeitnahe Entscheidung des am 26. April 2007 gestellten Antrages verhindert hat. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Bescheidung des Antrages am 12. Juni 2007 verfügte die Klägerin hingegen noch nicht einmal über eine mündliche Zusage für den künftigen Arbeitsplatz.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und orientiert sich am Ausgang des Rechtsstreits.

48

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, gemäß § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen.


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Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 21 Mehrbedarfe


(1) Mehrbedarfe umfassen Bedarfe nach den Absätzen 2 bis 7, die nicht durch den Regelbedarf abgedeckt sind. (2) Bei werdenden Müttern wird nach der zwölften Schwangerschaftswoche bis zum Ende des Monats, in welchen die Entbindung fällt, ein Mehrb

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(1) Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts besteht für jeden Kalendertag. Der Monat wird mit 30 Tagen berechnet. Stehen die Leistungen nicht für einen vollen Monat zu, wird die Leistung anteilig erbracht. (2) Berechnungen werd

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Beim Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 2 gelten ergänzend folgende Maßgaben:1.Als Regelbedarf wird bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 6, vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahre

Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorge- und Basisrentenverträgen


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(1) Ein Altersvorsorgevertrag im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwischen dem Anbieter und einer natürlichen Person (Vertragspartner) eine Vereinbarung in deutscher Sprache geschlossen wird, 1. (weggefallen)2. die für den Vertragspartner eine l

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 36 Örtliche Zuständigkeit


(1) Für die Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ist die Agentur für Arbeit zuständig, in deren Bezirk die erwerbsfähige leistungsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für die Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 ist d

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(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 58/03 Verkündet am:
28. Januar 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VVG § 5a Abs. 2 Satz 1

a) Eine wirksame Belehrung des Verbrauchers über sein Widerspruchsrecht nach
§ 5a Abs. 1 Satz 1 VVG setzt voraus, daß auf die vorgeschriebene Form des Widerspruchs
(hier Schriftlichkeit) und darauf hingewiesen wird, daß die rechtzeitige
Absendung des Widerspruchs die vierzehntägige Frist wahrt.

b) Zu den Anforderungen an eine drucktechnisch deutliche Form der Belehrung.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2004 - IV ZR 58/03 - LG Hannover
AG Hannover
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Januar 2004

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 27. Mai 2002 geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.474,20 zu zahlen nebst 7 % Zinsen auf 204,51 ! "# auf 409,03 $&%' )( "# auf 613,53 * (,+ ! "# auf 818,04 - ,. ! "# auf 1022,55 / 0 1 0 " 243 3 3 auf 1227,06 54 "6 0 " 243 3 3 auf 1431,57 798 ").:243 3 3 auf 1636,08 "; =< 2 3 3 3 auf 1840,59 790 243 3 3 auf 2045,10 / 14 243 3 3 auf 2249,61 auf 2454,20 . Juli 2000, seit dem 15. Dezember 2000 jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz auf 2454,20 Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Auf Antrag des Klägers hat die Beklagte einen Versicherungsschein vom 7. Juli 1999 über eine Kapitallebensversicherung ausgestellt und zahlreiche Anlagen sowie ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 hat der Kläger der Beklagten mitgeteilt: Nachdem ich eine Sendung in Plus - Minus über Lebensversicherungen gesehen habe, lege ich Widerspruch wegen Nichtbeachtung der Aufklärungspflicht nach BGB ein. Die abgebuchten Beiträge plus angefallenen Zinsen schreiben Sie bitte meinem Konto ... wieder gut. Von einem Vertreterbesuch bitte ich abzusehen. Nach Ansicht des Klägers sind die Angaben der Beklagten in den ihm zugesandten Vertragsunterlagen insbesondere zur Überschußermittlung und -verteilung nur rudimentär und genügen den Anforderungen des § 10a VAG sowie der dazu gehörigen Anlage D nicht. Deshalb habe er gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG noch innerhalb eines Jahres nach Zahlung der ersten Prämie Widerspruch einlegen können. Die Beklagte entgegnet, nach der Schlußerklärung des Versicherungsantrags sei dem Kläger bekannt, daß unter anderem wegen der Abschlußkosten bei Kün-

digung der Lebensversicherung in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert anfalle. Vor allem sei der Kläger gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG darüber belehrt worden, daß der Versicherungsvertrag auf der Grundlage der mit dem Versicherungsschein übersandten Unterlagen als abgeschlossen gelte, wenn er nicht innerhalb von 14 Tagen seit deren Zugang dem Vertrag widerspreche. Der Widerspruch des Klägers sei mithin verspätet. Auf die Wirksamkeit einzelner Klauseln ihrer Versicherungsbedingungen komme es insoweit nicht an.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg; dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch im wesentlichen zu.
1. Das Berufungsgericht führt unter Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts einleitend aus, weder aus der Berufungsbegründung noch aus den Akten ergäben sich Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten. Ferner seien keine Umstände ersichtlich , aus denen sich eine für die angefochtene Entscheidung erhebliche Rechtsverletzung ergebe. Insoweit sei es an eine vertretbare und rechtsfehlerfreie Auslegung und Wertung des Amtsgerichts - ungeachtet der eigenen Gewichtungstendenz - gebunden.

Der Kläger sei in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht, den Fristbeginn sowie die Dauer der Widerspruchsfrist und damit ordnungsgemäß belehrt worden. Auch die von § 5a Abs. 1 VVG geforderten Unterlagen hätten am 7. Juli 1999 vollständig vorgelegen. Dagegen wende sich der Kläger auch nicht; er rüge vielmehr, daß die Spielräume der Beklagten bei der Ermittlung des auf die Versicherungsnehmer zu verteilenden Überschusses nicht deutlich gemacht würden. Eine möglicherweise intransparente Regelung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen habe aber nicht zur Folge, daß die 14tägige Frist für den Widerspruch (§ 5a Abs. 1 Satz 1 VVG) nicht in Lauf gesetzt werde (§ 5a Abs. 2 Satz 1 VVG).
2. Die Revision macht zunächst geltend, das Berufungsurteil unterliege schon deshalb der Aufhebung, weil es die Berufungsanträge auch dem Sinne nach nicht erkennen lasse; deren Wiedergabe sei aber auch nach der hier anzuwendenden Neufassung des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entbehrlich (BGHZ 154, 99, 100 f.; Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290 unter II 1 a; Urteil vom 25. Juni 2003 - IV ZR 322/02 - NJW-RR 2003, 1248 unter 1; Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03 - unter 2, zur Veröffentlichung bestimmt

).


Dagegen wendet sich die Beklagte mit Recht. In den Gründen des Berufungsurteils wird als Ergebnis formuliert, das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beiträge zu Recht aberkannt. Diese mit keinerlei Einschränkungen versehene Formulierung setzt, da das Berufungsurteil nicht auf das Protokoll der Verhandlung vor dem Berufungsgericht, sondern nur auf die tatsächli-

chen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Bezug nimmt, voraus, daß der Kläger den aberkannten Anspruch unverändert mit der Berufung weiterverfolgt hat. Sonst hätte für das Berufungsgericht kein Anlaß bestanden , die Abweisung des - nach wie vor - "geltend gemachten Anspruchs" insgesamt für rechtmäßig zu erklären. Dieses Verständnis wird durch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unwirksamkeit des vom Kläger erklärten Widerspruchs bestärkt. Nach den gesamten Umständen des Falles hält der Senat den Berufungsantrag hier für gerade noch hinreichend aus den Formulierungen des Berufungsurteils erkennbar.
3. Die Tatsachen, die diesem Rechtsstreit zugrunde liegen, nämlich der Versicherungsantrag des Klägers, die Übersendung des Versicherungsscheins vom 7. Juli 1999 nebst Anlagen sowie der Widerspruch des Klägers vom 7. Juli 2000 sind unstreitig. Soweit es für die auf 14 Tage nach Zugang aller Unterlagen beschränkte Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG darauf ankommt, daß der Versicherungsnehmer über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und deren Dauer "in drucktechnisch deutlicher Form" belehrt worden ist, hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen, zu denen sich das Amtsgericht in seinem Urteil nicht geäußert hatte, erstmals selbst geprüft und für erfüllt gehalten. Mithin kommt es auf die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts , es sei an vertretbare und rechtsfehlerfreie Auslegungen und Wertungen des Amtsgerichts gebunden, im vorliegenden Fall nicht an. Darüber hinaus rügt die Revision vor allem, die Belehrung über das Widerspruchsrecht entspreche hier nicht den Anforderungen von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG und habe daher die Frist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG nicht in Lauf gesetzt. Die von der Beklagten erteilte Belehrung zeichne

sich zwar durch fettere Lettern als der übrige Text aus, sei aber nicht auf einem gesonderten Blatt niedergelegt oder an exponierter Stelle aufgeführt worden, wie etwa zu Beginn des Versicherungsscheins oder an dessen Ende unterhalb der Unterschriften der Beklagtenvertreter oder auch unterhalb der den Versicherungsnehmer interessierenden Abrechnung der Beiträge.
Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

a) Die Beklagte hat dem Versicherungsschein Anlagen beigefügt, die sich - jeweils unter einer durch Unterstreichung hervorgehobenen Überschrift - zunächst mit den Garantiewerten, danach mit Allgemeinen Verbraucherinformationen und ferner mit Erläuterungen zum Versicherungsvertrag befassen. Dort schließt sich nach einem kurzen Abschnitt über die Vertragsgrundlagen in etwas fetteren Lettern als der vor- und nachstehende Text folgender Abschnitt an: Widerspruchsrecht Mit diesem Versicherungsschein haben Sie die Versicherungsbedingungen , die Verbraucherinformation, das Steuermerkblatt und das Merkblatt für die Datenverarbeitung erhalten. Der Versicherungsvertrag gilt auf der Grundlage dieser Unterlagen als abgeschlossen. Ab dem Zugang dieser Unterlagen haben Sie 14 Tage lang das Recht, diesem Vertrag zu widersprechen. Diese Belehrung entspricht den gesetzlichen Anforderungen jedenfalls aus den folgenden Gründen nicht:

b) § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG in der hier maßgebenden Fassung fordert für den Widerspruch ausdrücklich Schriftlichkeit und macht die Ein-

haltung dieser Form damit zur Voraussetzung für die Wirksamkeit des Widerspruchs (zu den Anforderungen im einzelnen vgl. Römer in Römer/ Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 36). Die in § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderte Belehrung über das Widerspruchsrecht schließt nach dem Sinnzusammenhang mit Abs. 1 Satz 1 eine Belehrung über die zur Wirksamkeit des Widerspruchs erforderliche Schriftform ein (OLG Oldenburg NVersZ 2002, 255, 256; vgl. auch OLG Braunschweig WM 2000, 814, 815; OLG Celle WM 2000, 816, 817 f.). Ein solcher Hinweis fehlt jedoch in der Belehrung der Beklagten, die sie im Zusammenhang mit der Zusendung der Police erteilt hat. Sie fehlt im übrigen auch in der vorangegangenen Belehrung über das Widerspruchsrecht, die die Beklagte unter der Überschrift "Schlußerklärung des Antragstellers und der zu versichernden Person" in das Formular des Versicherungsantrags aufgenommen hat. Allerdings könnte eine ausreichende Belehrung im Antrag die vom Gesetz vorgeschriebene Belehrung im Zusammenhang mit der Übersendung der Police ohnehin nicht ersetzen (Lorenz, VersR 1995, 616, 622).

c) Die Beklagte belehrt zwar über den Beginn und die Dauer der Widerspruchsfrist. Damit der Verbraucher die Frist ausschöpfen kann, ist aber der Hinweis unverzichtbar, daß die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs nach § 5a Abs. 2 Satz 3 VVG genügt. Auch darauf muß sich die Belehrung erstrecken (Stiefel/Hofmann, Kraftfahrtversicherung 17. Aufl. VVG § 5a Rdn. 21; vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 8 Rdn. 46; Römer, aaO § 8 Rdn. 61).

d) Was die von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderte drucktechnisch deutliche Form der Belehrung angeht, ist die Würdigung des Tatrichters

unvollständig. Er läßt unberücksichtigt, daß die Belehrung hier im Konvolut der übersandten Vertragsunterlagen nahezu untergeht. Sie wird dem Verbraucher weder gesondert präsentiert noch drucktechnisch so stark hervorgehoben, daß sie ihm beim Durchblättern der acht Seiten, aus denen allein der Versicherungsschein und seine Anlage bestehen, nicht entgehen könnte, selbst wenn er nicht nach einer Widerspruchsmöglichkeit sucht. Der für diese Belehrung benutzte Fettdruck wird auch für die Überschriften der anderen Unterabschnitte der Erläuterungen zum Versicherungsvertrag verwendet (wie "Vertragsgrundlagen", "Versicherungsdauer" , "Beitragszahlung" etc.) und hebt sich nicht wesentlich vom übrigen Text ab. Die Belehrung ist weder durch eine andere Farbe, Schriftart oder -größe noch durch Einrücken, Einrahmen oder in anderer Weise hervorgehoben. Die mitübersandten, anschließenden siebzehn Seiten mit Allgemeinen Versicherungsbedingungen und weiteren Hinweisen unterscheiden sich drucktechnisch ebenfalls nicht hinreichend von den vorangegangenen acht Seiten Vertragsunterlagen; damit werden die Möglichkeiten eines Verbrauchers, das Widerspruchsrecht und seine Voraussetzungen zu entdecken, noch weiter eingeschränkt, wenn er die ihm zugesandten Papiere nicht im einzelnen liest und zu verstehen versucht. Das wird der Bedeutung des Widerspruchsrechts nicht gerecht, mit dem der Verbraucher den Vertrag insgesamt und ungeachtet seiner zahlreichen Einzelheiten ablehnen kann. Die Widerspruchsbelehrung ist deshalb hier auch deswegen unwirksam, weil es an der von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderten Deutlichkeit fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94 - NJW 1996, 1964 unter 2 b).
Die 14tägige Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG ist mithin nicht wirksam in Lauf gesetzt worden. Danach kommt es auf die

weiteren, vom Landgericht zurückgewiesenen und von der Revision wieder ins Feld geführten Bedenken hinsichtlich der Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen hier nicht mehr an.
4. Unstreitig ist der Widerspruch des Klägers innerhalb der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG schriftlich bei der Beklagten eingegangen. Der Widerspruch ist damit wirksam geworden; ein Versicherungsvertrag ist trotz der vom Kläger bereits gezahlten Prämien nicht zustande gekommen. Für die geleisteten Beitragszahlungen fehlt mithin ein Rechtsgrund. Der Kläger kann sie nach § 812 Abs. 1 BGB herausverlangen. Anhaltspunkte für einen Rechtsmißbrauch des Klägers sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Weiterhin verlangt der Kläger Herausgabe der Nutzungen, die die Beklagte aus den vom Kläger gezahlten Prämien gezogen hat. Der Anspruch rechtfertigt sich aus § 818 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die vom Kläger behauptete Höhe dieser Nutzungen (7% Zinsen pro Jahr) nicht bestritten. Nach eigenem Vortrag hat der Kläger den zurückgeforderten Gesamtbetrag aber nicht insgesamt für das ganze Jahr im voraus gezahlt , sondern pro Monat jeweils 400 DM. Demgemäß waren auch die Nutzungen zu bemessen, die die Beklagte zu erstatten hat.
Darüber hinaus fordert der Kläger Verzugszinsen. Sein Widerspruch vom 7. Juli 2000 stellt keine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne von § 284 Abs. 3 BGB in der vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung dar (vgl. Palandt/ Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 286 Rdn. 2, 29). Die Beklagte ist durch ein Schreiben des vom Kläger beauftragten Geschäftsführers des Bundes

der Versicherten unter Fristsetzung bis zum 14. Dezember 2000 ge- mahnt worden. Erst von diesem Zeitpunkt an kann der Kläger nach der insoweit unverändert gebliebenen Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB einen Verzugszins von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz + ">§ 818 BGB verlangt, vom Beginn der Verzugszinspflicht an aber keine Nutzungsherausgabe mehr. Zusätzlich steht dem Kläger der von ihm weiterhin geforderte Be- " J+ ( "E "> ?K L M Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

(1) Der Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung und Erzeugung von Warmwasser entfallenden Anteile sowie persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Zu den persönlichen Bedürfnissen des täglichen Lebens gehört in vertretbarem Umfang eine Teilhabe am sozialen und kulturellen Leben in der Gemeinschaft. Der Regelbedarf wird als monatlicher Pauschalbetrag berücksichtigt. Über die Verwendung der zur Deckung des Regelbedarfs erbrachten Leistungen entscheiden die Leistungsberechtigten eigenverantwortlich; dabei haben sie das Eintreten unregelmäßig anfallender Bedarfe zu berücksichtigen.

(1a) Der Regelbedarf wird in Höhe der jeweiligen Regelbedarfsstufe entsprechend § 28 des Zwölften Buches in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz und den §§ 28a und 40 des Zwölften Buches in Verbindung mit der für das jeweilige Jahr geltenden Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung anerkannt. Soweit in diesem Buch auf einen Regelbedarf oder eine Regelbedarfsstufe verwiesen wird, ist auf den Betrag der für den jeweiligen Zeitraum geltenden Neuermittlung entsprechend § 28 des Zwölften Buches in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz abzustellen. In Jahren, in denen keine Neuermittlung nach § 28 des Zwölften Buches erfolgt, ist auf den Betrag abzustellen, der sich für den jeweiligen Zeitraum entsprechend der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung nach den §§ 28a und 40 des Zwölften Buches ergibt.

(2) Als Regelbedarf wird bei Personen, die alleinstehend oder alleinerziehend sind oder deren Partnerin oder Partner minderjährig ist, monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 1 anerkannt. Für sonstige erwerbsfähige Angehörige der Bedarfsgemeinschaft wird als Regelbedarf anerkannt:

1.
monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 4, sofern sie das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben,
2.
monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 3 in den übrigen Fällen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und ohne Zusicherung des zuständigen kommunalen Trägers nach § 22 Absatz 5 umziehen, bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der in Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 genannte Betrag als Regelbedarf anzuerkennen.

(4) Haben zwei Partner der Bedarfsgemeinschaft das 18. Lebensjahr vollendet, ist als Regelbedarf für jede dieser Personen monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 2 anzuerkennen.

(5) (weggefallen)

(1) Mehrbedarfe umfassen Bedarfe nach den Absätzen 2 bis 7, die nicht durch den Regelbedarf abgedeckt sind.

(2) Bei werdenden Müttern wird nach der zwölften Schwangerschaftswoche bis zum Ende des Monats, in welchen die Entbindung fällt, ein Mehrbedarf von 17 Prozent des nach § 20 maßgebenden Regelbedarfs anerkannt.

(3) Bei Personen, die mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, ist ein Mehrbedarf anzuerkennen

1.
in Höhe von 36 Prozent des nach § 20 Absatz 2 maßgebenden Bedarfs, wenn sie mit einem Kind unter sieben Jahren oder mit zwei oder drei Kindern unter 16 Jahren zusammenleben, oder
2.
in Höhe von 12 Prozent des nach § 20 Absatz 2 maßgebenden Bedarfs für jedes Kind, wenn sich dadurch ein höherer Prozentsatz als nach der Nummer 1 ergibt, höchstens jedoch in Höhe von 60 Prozent des nach § 20 Absatz 2 maßgebenden Regelbedarfs.

(4) Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten mit Behinderungen, denen Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 49 des Neunten Buches mit Ausnahme der Leistungen nach § 49 Absatz 3 Nummer 2 und 5 des Neunten Buches sowie sonstige Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben oder Eingliederungshilfen nach § 112 des Neunten Buches erbracht werden, wird ein Mehrbedarf von 35 Prozent des nach § 20 maßgebenden Regelbedarfs anerkannt. Satz 1 kann auch nach Beendigung der dort genannten Maßnahmen während einer angemessenen Übergangszeit, vor allem einer Einarbeitungszeit, angewendet werden.

(5) Bei Leistungsberechtigten, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, wird ein Mehrbedarf in angemessener Höhe anerkannt.

(6) Bei Leistungsberechtigten wird ein Mehrbedarf anerkannt, soweit im Einzelfall ein unabweisbarer, besonderer Bedarf besteht; bei einmaligen Bedarfen ist weitere Voraussetzung, dass ein Darlehen nach § 24 Absatz 1 ausnahmsweise nicht zumutbar oder wegen der Art des Bedarfs nicht möglich ist. Der Mehrbedarf ist unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch die Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Leistungsberechtigten gedeckt ist und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht.

(6a) Soweit eine Schülerin oder ein Schüler aufgrund der jeweiligen schulrechtlichen Bestimmungen oder schulischen Vorgaben Aufwendungen zur Anschaffung oder Ausleihe von Schulbüchern oder gleichstehenden Arbeitsheften hat, sind sie als Mehrbedarf anzuerkennen.

(7) Bei Leistungsberechtigten wird ein Mehrbedarf anerkannt, soweit Warmwasser durch in der Unterkunft installierte Vorrichtungen erzeugt wird (dezentrale Warmwassererzeugung) und deshalb keine Bedarfe für zentral bereitgestelltes Warmwasser nach § 22 anerkannt werden. Der Mehrbedarf beträgt für jede im Haushalt lebende leistungsberechtigte Person jeweils

1.
2,3 Prozent des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 Nummer 2, Absatz 3 oder 4,
2.
1,4 Prozent des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 oder § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten im 15. Lebensjahr,
3.
1,2 Prozent des Regelbedarfs nach § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres oder
4.
0,8 Prozent des Regelbedarfs nach § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres.
Höhere Aufwendungen sind abweichend von Satz 2 nur zu berücksichtigen, soweit sie durch eine separate Messeinrichtung nachgewiesen werden.

(8) Die Summe des insgesamt anerkannten Mehrbedarfs nach den Absätzen 2 bis 5 darf die Höhe des für erwerbsfähige Leistungsberechtigte maßgebenden Regelbedarfs nicht übersteigen.

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Für die Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ist die Agentur für Arbeit zuständig, in deren Bezirk die erwerbsfähige leistungsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für die Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 ist der kommunale Träger zuständig, in dessen Gebiet die erwerbsfähige leistungsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Leistungen nach den Sätzen 1 und 2 an Minderjährige, die Leistungen für die Zeit der Ausübung des Umgangsrechts nur für einen kurzen Zeitraum beanspruchen, ist der jeweilige Träger an dem Ort zuständig, an dem die umgangsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Kann ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht festgestellt werden, so ist der Träger nach diesem Buch örtlich zuständig, in dessen Bereich sich die oder der erwerbsfähige Leistungsberechtigte tatsächlich aufhält. Für nicht erwerbsfähige Personen, deren Leistungsberechtigung sich aus § 7 Absatz 2 Satz 3 ergibt, gelten die Sätze 1 bis 4 entsprechend.

(2) Abweichend von Absatz 1 ist für die jeweiligen Leistungen nach diesem Buch der Träger zuständig, in dessen Gebiet die leistungsberechtigte Person nach § 12a Absatz 1 bis 3 des Aufenthaltsgesetzes ihren Wohnsitz zu nehmen hat. Ist die leistungsberechtigte Person nach § 12a Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes verpflichtet, ihren Wohnsitz an einem bestimmten Ort nicht zu nehmen, kann eine Zuständigkeit der Träger in diesem Gebiet für die jeweiligen Leistungen nach diesem Buch nicht begründet werden; im Übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1.

(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 ist im Fall der Auszahlung der Leistungen nach § 28 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 nach § 29 Absatz 6 der kommunale Träger zuständig, in dessen Gebiet die Schule liegt. Die Zuständigkeit nach Satz 1 umfasst auch Leistungen an Schülerinnen und Schüler, für die im Übrigen ein anderer kommunaler Träger nach den Absätzen 1 oder 2 zuständig ist oder wäre.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid.

2

Die 1981 geborene Klägerin lebte bis September 2001 in Ma (MD) in einer Wohnung mit ihrer Mutter und Großmutter. Sie zog dann nach A (A), wo sie seit Mai 2003 zusammen mit ihrem Freund eine Wohnung gemietet hatte und Mitte 2004 das Abitur ablegte. Aufgrund eines Aufenthalts in MD erhielt sie seit dem 1.8.2004 laufende Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) von der Stadt MD. Am 1.9.2004 beantragte sie bei dem "Jobcenter Arbeitsgemeinschaft Ma GmbH", der Rechtsvorgängerin des Beklagten, Leistungen nach dem SGB II und gab ua an: Sie wohne in MD zusammen mit ihrer Mutter und Großmutter, letztere verstarb 2004. Auf die Wohnung in A wies die Klägerin nicht hin. Der Beklagte bewilligte der Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 Leistungen in Höhe von monatlich 559,13 Euro (331 Euro Regelleistung und 228,13 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung; Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004). Nachdem der Beklagte die Klägerin zu einer Informationsveranstaltung am 20.1.2005 eingeladen hatte, teilte diese mit, sie befinde sich zurzeit in A bzw Mü, suche einen Praktikumsplatz und könne nicht sagen, wann sie nach MD zurückkehre. Daraufhin stellte der Beklagte zum 31.3.2005 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Der Beklagte hörte die Klägerin zu einem unrechtmäßigen Leistungsbezug und der beabsichtigten Rückforderung der Leistungen vom 1.1. bis 31.3.2005 an. Ab dem 13.4.2005 beantragte die Klägerin Leistungen bei der "Arbeitsgemeinschaft Stadt A". Am 2.6.2005 beantragte die Klägerin erneut Leistungen bei dem Beklagten und legte einen "Einstellungsbescheid" der Arbeitsgemeinschaft A zu Ende Mai 2005 vor. Der Beklagte bewilligte Leistungen für Juni und Juli 2005 (Bescheid vom 4.4.2007).

3

Bei einer Vorsprache der Klägerin bei dem Beklagten am 14.7.2005 nahm dieser den Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurück und forderte die Erstattung von 1677,39 Euro. Für die Leistungsgewährung sei der Träger zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dies sei bei der Klägerin A gewesen, sodass sie gemäß § 36 SGB II keinen Anspruch gegen den Beklagten habe. Die Bewilligung sei fehlerhaft erfolgt, weil die Klägerin falsche bzw unvollständige Angaben gemacht habe (Bescheid vom 14.7.2005, Widerspruchsbescheid vom 9.5.2006).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, in der die Aufhebung dieser Bescheide beantragt wurde, als unzulässig abgewiesen, weil keine Vollmacht zur Akte gelangt sei (Gerichtsbescheid vom 15.3.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die formellen Voraussetzungen des Rücknahmebescheides nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien erfüllt, insbesondere sei der Beklagte auch die zuständige Behörde gemäß § 44 Abs 3 SGB X gewesen, weil die Klägerin sich nach dem zwischenzeitlichen Aufenthalt in A wieder in MD aufgehalten habe. Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 sei rechtswidrig gewesen, denn der Beklagte sei für die Gewährung von SGB II-Leistungen an die Klägerin nicht örtlich zuständig nach § 36 SGB II gewesen. Die örtliche Zuständigkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung "im engeren Sinne". Der Effekt einer ortsnahen und beständigen Leistungsverwaltung sei nur erreichbar, wenn § 36 SGB II nicht nur eine formale Ordnungsvorschrift, sondern eine Leistungsvoraussetzung sei. Hierfür spreche auch die Budgetverantwortung des kommunalen Trägers für die Kosten der Unterkunft. Erstattungsansprüche gebe es nur bei vorläufiger oder nachwirkender Leistungserbringung oder örtlicher Unzuständigkeit. Die Klägerin habe in der strittigen Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehabt. Zur Bestimmung des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt sei auf § 30 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) abzustellen. Dass die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt vom 1.1. bis 31.3.2005 in A und nicht MD gehabt habe, stehe zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Spätestens mit der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Freund im Mai 2003 habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt von MD nach A verlegt, wo sie schon seit September 2001 in die Schule gegangen sei. Nach Abschluss der Schule habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht nach MD zurückverlegt. Sie sei nicht nach MD zurückgezogen, sondern habe die Wohnung in A beibehalten, denn sie habe zum Wintersemester 2004/2005 ein Studium in B aufnehmen wollen. Ihr Aufenthalt in MD von Juli bis Oktober 2004 habe nur vorübergehenden Charakter gehabt. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X seien ebenfalls gegeben. Das Vertrauen der Klägerin auf den Bewilligungsbescheid sei nicht schutzwürdig gewesen. Sie habe zumindest grob fahrlässig unvollständige Angaben gemacht, weil sie bei der Antragstellung keine Angaben zu ihrem weiteren Wohnsitz gemacht habe und zur telefonischen Erreichbarkeit auf den Festnetzanschluss in der Wohnung in MD verwiesen habe. Die unvollständigen Angaben der Klägerin seien auch kausal für die nachfolgende rechtswidrige Leistungsbewilligung des Beklagten in Unkenntnis der örtlichen Unzuständigkeit gewesen. Dem stehe auch § 42 SGB X über die Unbeachtlichkeit formeller Fehler nicht entgegen. Denn § 36 SGB II sei nach dem oben Gesagten keine reine Ordnungsvorschrift. Im Übrigen hätte eine Entscheidung der zuständigen Arbeitsgemeinschaft A zu einer anderen Leistungsbewilligung geführt.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, § 36 SGB II enthalte nur eine formelle Regelung über die örtliche Zuständigkeit und keine materielle Leistungsvoraussetzung. Der Leistungsträger könne nicht mit der Begründung, nicht für die Leistungsgewährung zuständig gewesen zu sein, die Leistung zurückfordern, obwohl im Übrigen sämtliche Leistungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Wo der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen sei, sei im SGB II nicht geregelt. Nach § 16 Abs 2 SGB I könnten Anträge nicht nur beim zuständigen Leistungsträger gestellt werden und seien von den anderen Stellen an diesen weiterzuleiten. Selbst wenn der Differenzierung des LSG zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und nur vorübergehendem Aufenthalt gefolgt werde, könne diese nicht losgelöst vom zeitlichen Rahmen sein. Der gewollte Effekt einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung spreche entgegen dem LSG für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt bei der Definition des Begriffes gewöhnlicher Aufenthalt.

6

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. März 2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2006 zu ändern und die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2005 sowie die Rückforderung von 1677,39 Euro aufzuheben.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Klägerin ist im aufrecht erhaltenen Umfang zulässig und insoweit begründet, als das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

9

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben der Änderung des Urteils des LSG und des Gerichtsbescheids des SG - nur noch die Änderung des Rücknahme- und Erstattungsbescheides vom 14.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2006 hinsichtlich der Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 (im Folgenden Rücknahmeverwaltungsakt) und des Erstattungsverlangens über 1677,39 Euro (im Folgenden Erstattungsverwaltungsakt). Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2005 ist nicht mehr Streitgegenstand des Verfahrens. Diese Beschränkung der Klage auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 ist zulässig, weil damit nicht nur einzelne Elemente eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld II (Alg II) umstritten sind, sondern bloß eine Begrenzung auf einen Zeitraum erfolgt, die auch im Rahmen einer Bewilligung zulässigerweise vorgenommen werden könnte (vgl Monatsprinzip in § 41 Abs 1 SGB II; Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R).

10

Die Rechtsgrundlagen für den Rücknahmeverwaltungsakt sind § 40 Abs 1 SGB II in der in der umstrittenen Zeit geltenden Fassung aufgrund des Art 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Art 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902), die weiterhin anzuwenden ist, weil um Leistungen in einem abgeschlossenen Bewilligungsabschnitt gestritten wird, sowie § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 45 SGB X und für den Erstattungsverwaltungsakt sind es § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X.

11

Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig, insbesondere war der Beklagte zuständig (dazu 1.). Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden (dazu 2.). Für den Erstattungsverwaltungsakt gilt dem Grunde nach nichts anderes (dazu 3.).

12

1. Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Der Beklagte hat die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsakts angehört (§ 24 SGB X), der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt (§ 33 SGB X) und insbesondere war der Beklagte für den Rücknahmeverwaltungsakt zuständig. Der vom LSG seinem Urteil zugrunde gelegte § 44 Abs 3 SGB X ist vorliegend jedoch nicht einschlägig(dazu a), weil die Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II nicht nur eine Frage der örtlichen Zuständigkeit ist(dazu b).

13

a) Nach § 44 Abs 3 SGB X, der auch für die Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs 5 SGB X gilt, entscheidet über die Rücknahme eines Verwaltungsakts nach dessen Unanfechtbarkeit die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde. Die Vorschrift gilt im Unterschied zu § 48 Abs 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) aufgrund des anderen Wortlauts nicht nur für die örtliche Zuständigkeit, sondern auch für die sachliche Zuständigkeit(Bundessozialgericht Urteil vom 9.6.1999 - B 6 KA 70/98 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 20 RdNr 20; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Dezember 2011, K § 44 RdNr 88; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 44 RdNr 37). Die Vorschrift gilt jedoch nicht für die Verbandszuständigkeit. Dass § 44 Abs 3 SGB X, der an § 48 Abs 5 VwVfG anknüpft, eine spezielle generelle Ermächtigungsgrundlage für die Überschreitung der Verbandskompetenz enthalten sollte, ist seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung, seiner Geschichte oder seinem Zweck nicht zu entnehmen(vgl BSG aaO).

14

b) Bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der hier maßgebenden im Jahr 2005 geltenden Fassung handelt es sich nicht nur um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit.

15

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 44b SGB II ist dieser aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.12.2007 weiterhin anzuwenden (BVerfG Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1, RdNr 162 ff, 207 ff). Mit der Zuweisung von Aufgabenzuständigkeiten in § 44b SGB II ist eine Beschränkung der Zuständigkeit für die Erbringung dieser Leistungen verbunden, die der dem jeweiligen Träger zugewiesenen Verbandszuständigkeit entspricht. Vor diesem Hintergrund ist die nach § 44b SGB II gegründete Arbeitsgemeinschaft nicht bloß die örtliche Untergliederung eines der beiden Rechtsträger, nämlich der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr wird zugleich die Verbandszuständigkeit des jeweiligen kommunalen Trägers in Bezug genommen. Im Hinblick auf die kommunalen Aufgaben nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB II hat der kommunale Träger, von dem sich die Zuständigkeit für die Erfüllung der Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft ableitet, aber eine ausschließlich gebietsbezogene Verbandszuständigkeit für die Erbringung dieser Aufgaben. Denn verschiedene Kreise und kreisfreie Städte sind getrennte Rechtsträger mit einer unterschiedlichen - räumlichen - Verbandszuständigkeit, wie vorliegend die kreisfreien Städte MD und A. Eine Arbeitsgemeinschaft als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung der Bundesagentur und des kommunalen Trägers mit Teilrechtsfähigkeit kann bezogen auf die kommunalen Aufgaben nach dem SGB II nicht außerhalb der Verbandszuständigkeit des kommunalen Trägers zuständig sein.

16

2. Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Nach den vom LSG zutreffend angeführten Rechtsgrundlagen in § 40 SGB II, § 330 Abs 2 SGB III, § 45 SGB X ist - ohne Ausübung von Ermessen - ein begünstigender Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 über Alg II für die Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit er (von Anfang an) rechtswidrig ist (dazu a) und das Vertrauen des Begünstigen nicht schutzwürdig ist (§ 45 Abs 2 SGB X) (dazu b).

17

a) Inwieweit der Bewilligungsbescheid für die nur noch umstrittene Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 von Anfang an rechtswidrig war, kann mangels Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

18

Das LSG hat dessen Rechtswidrigkeit bejaht, weil die Zuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft MD - die Rechtsvorgängerin des Beklagten - für die Klägerin nach § 36 SGB II eine "Anspruchsvoraussetzung im engeren Sinne" gewesen sei und eine über die örtliche Zuständigkeit hinaus "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" habe, die in der strittigen Zeit nicht erfüllt gewesen sei, da die Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

19

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II in der damals geltenden Fassung erhielten Leistungen nach dem SGB II Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Weitere Voraussetzungen an den Aufenthaltsort als Anspruchsvoraussetzung waren dem SGB II nicht zu entnehmen. Erst durch das Grundsicherungsfortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist der heutige § 7 Abs 4a SGB II eingeführt worden, nach dem sich die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einem bestimmten zeit- und ortsnahen Bereich aufhalten müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung dieser Norm auch auf frühere Lebenssachverhalte ist nicht zu erkennen. Gegen eine "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" des § 36 SGB II sprechen zudem die Systematik des SGB II und die Stellung des § 36 SGB II, der im Übrigen nur die Überschrift "Örtliche Zuständigkeit" trägt(Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 12.4.2011 - L 6 AS 45/10 - RdNr 41; Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 36 RdNr 11.1).

20

(1) Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 ist rechtswidrig hinsichtlich der für die Wohnung in MD gezahlten Leistungen für die Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Denn diese Leistungen kann es nur für eine Unterkunft geben, die die leistungsberechtigte Person tatsächlich nutzt (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Wenn sie zwei Unterkünfte zu Wohnzwecken nutzen kann, können - abgesehen von vorübergehenden Situationen wie bei einem Umzug - nur die Kosten für die vorrangig genutzte Wohnung als Bedarf anerkannt werden (vgl LSG Berlin-Brandenburg vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER; Hessisches LSG vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER). Dies ist regelmäßig die Unterkunft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Die Klägerin hatte aber in der strittigen Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in MD, sondern in A.

21

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt - so die Legaldefinition in § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I für das gesamte SGB(§ 37 SGB I). Maßgebend für die Beurteilung eines gewöhnlichen Aufenthaltes sind, ein zeitliches Element ("nicht nur vorübergehend"), der Wille der Person als subjektives Element und die objektiven Gegebenheiten ("unter Umständen") mit einer vorausschauenden Betrachtung künftiger Entwicklungen, die eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes erfordern, nicht jedoch eine Lückenlosigkeit (BSG Urteil vom 28.7.1967 - 4 RJ 411/66 - BSGE 27, 88).

22

Das Vorbringen der Revision gegen eine solche "intellektualisierte" Begriffsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts und für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt wegen einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung gerade im SGB II, vermag an dieser für das gesamte SGB geltende Begriffsbestimmung nichts zu ändern. Denn zeitweise Unterbrechungen wie zB Urlaube heben einen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (BSG aaO; vgl auch BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87 - SozR 2200 § 205 RVO Nr 65 S 183). Ob eine Person mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann (so BSG aaO; BSG Urteil vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 - SozR 5870 § 1 Nr 7; offen lassend BSG Urteil vom 13.7.2004 - B 1 KR 33/02 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 3), bedarf vorliegend angesichts der Feststellungen des LSG keiner Entscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelung der örtlichen Zuständigkeit mittlerweile ergänzt. Wenn ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht feststellbar ist, ist auf den tatsächlichen Aufenthaltsort abzustellen (heutiger § 36 Satz 4 SGB II).

23

Ausgehend von den in der strittigen Zeit geltenden gesetzlichen Voraussetzungen hat das LSG, insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, unter Bezugnahme auf zahlreiche tatsächliche Feststellungen, ohne dass die Beteiligten Verfahrensrügen erhobenen hätten, ausführlich begründet, warum die Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in MD hatte. An die tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 Sozialgerichtsgesetz); Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

24

(2) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 bezogen auf die Regelleistung rechtswidrig war, kann nicht beurteilt werden. Denn wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf diese Leistung, gleichgültig ob sie sich in MD oder in A aufhielt. Diese Leistung wurde ihr vom Beklagten in Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II erbracht, sodass allenfalls eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vorlag.

25

Zu prüfen ist jedoch, ob die Klägerin während ihres Aufenthalts in A tatsächlich hilfebedürftig nach § 9 SGB II war. Nur dann (und ggf nur "soweit") wäre die Bewilligung vom 6.12.2004 rechtmäßig. Zwar ergibt sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in A im Ausgangspunkt ein höherer Bedarf. Dieser Bedarf könnte sich aber durch das Zusammenleben mit einem Partner in Bedarfsgemeinschaft auf 90 vom Hundert der Regelleistung (West) verringern. Zudem sind bei Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft Feststellungen zu Einkommen und Vermögen des Partners zu treffen, die ggf der Hilfebedürftigkeit entgegenstehen bzw sie vermindern.

26

b) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurückgenommen werden darf, weil das Vertrauen der Klägerin nach § 45 Abs 2 SGB X nicht schutzwürdig ist, kann erst abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, in welchem Umfang der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 rechtswidrig ist. Die Beweiswürdigung des LSG im Hinblick auf § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X lässt insoweit jedoch keine Rechtsfehler erkennen.

27

3. Für den Erstattungsverwaltungsakt, dessen Rechtsgrundlagen § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Zuständig ist insofern aus den oben genannten Gründen der Beklagte. Inwieweit die Voraussetzungen für eine Erstattung erfüllt sind, ergibt sich aus den noch zu treffenden Feststellungen des LSG zum Umfang einer rechtmäßigen Aufhebung (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

28

Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenfalls zu entscheiden haben.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

(1) Der Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung und Erzeugung von Warmwasser entfallenden Anteile sowie persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Zu den persönlichen Bedürfnissen des täglichen Lebens gehört in vertretbarem Umfang eine Teilhabe am sozialen und kulturellen Leben in der Gemeinschaft. Der Regelbedarf wird als monatlicher Pauschalbetrag berücksichtigt. Über die Verwendung der zur Deckung des Regelbedarfs erbrachten Leistungen entscheiden die Leistungsberechtigten eigenverantwortlich; dabei haben sie das Eintreten unregelmäßig anfallender Bedarfe zu berücksichtigen.

(1a) Der Regelbedarf wird in Höhe der jeweiligen Regelbedarfsstufe entsprechend § 28 des Zwölften Buches in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz und den §§ 28a und 40 des Zwölften Buches in Verbindung mit der für das jeweilige Jahr geltenden Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung anerkannt. Soweit in diesem Buch auf einen Regelbedarf oder eine Regelbedarfsstufe verwiesen wird, ist auf den Betrag der für den jeweiligen Zeitraum geltenden Neuermittlung entsprechend § 28 des Zwölften Buches in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz abzustellen. In Jahren, in denen keine Neuermittlung nach § 28 des Zwölften Buches erfolgt, ist auf den Betrag abzustellen, der sich für den jeweiligen Zeitraum entsprechend der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung nach den §§ 28a und 40 des Zwölften Buches ergibt.

(2) Als Regelbedarf wird bei Personen, die alleinstehend oder alleinerziehend sind oder deren Partnerin oder Partner minderjährig ist, monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 1 anerkannt. Für sonstige erwerbsfähige Angehörige der Bedarfsgemeinschaft wird als Regelbedarf anerkannt:

1.
monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 4, sofern sie das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben,
2.
monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 3 in den übrigen Fällen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 1 ist bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und ohne Zusicherung des zuständigen kommunalen Trägers nach § 22 Absatz 5 umziehen, bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der in Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 genannte Betrag als Regelbedarf anzuerkennen.

(4) Haben zwei Partner der Bedarfsgemeinschaft das 18. Lebensjahr vollendet, ist als Regelbedarf für jede dieser Personen monatlich ein Betrag in Höhe der Regelbedarfsstufe 2 anzuerkennen.

(5) (weggefallen)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Gewährung höherer Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008.

2

Der 1957 geborene Kläger (ursprünglich Kläger zu 1) und der 1977 geborene chinesische Staatsangehörige Y, der das vorliegende Verfahren im Klage- und Berufungsverfahren als Kläger zu 2 betrieben hatte, waren im streitigen Zeitraum eingetragene Lebenspartner nach dem Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz ). Sie bezogen seit dem 1.1.2005 von dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Für die von ihnen bewohnte 61,44 qm große 2,5 Zimmerwohnung in Berlin-Schöneberg zahlten sie nach den Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg im streitigen Zeitraum eine Miete einschließlich Heizkosten von insgesamt 532,49 Euro monatlich. Der Beklagte teilte ihnen mit Schreiben vom 29.1.2007 mit, dass ihre KdU nicht angemessen seien. Für einen Zwei-Personen-Haushalt gelte insoweit ein Richtwert in Höhe von 444 Euro. Sie seien daher verpflichtet, ihre KdU zu senken. Er, der Beklagte, sei bereit, die tatsächlichen KdU noch für sechs Monate nach Zugang seines Schreibens zu übernehmen.

3

Mit Bescheid vom 27.6.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger und seinem Partner für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.8.2007 Leistungen in Höhe von 916,49 Euro monatlich. Als Bedarf legte er dabei jeweils den Regelsatz für Partner einer Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 312 Euro und berücksichtigungsfähige KdU in Höhe von 532,49 Euro zugrunde. Hierauf rechnete er zunächst Einkommen an. Nach Widerspruch wegen der Berücksichtigung von Einkommen und nachdem Y mitgeteilt hatte, er werde vom 2.8.2007 an für voraussichtlich vier Monate wegen familiärer Verpflichtungen nach Peking reisen, bewilligte der Beklagte dem Kläger für August 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 578,24 Euro (312 Euro Regelleistung und 266,24 Euro KdU). Der Bescheid berücksichtige als Änderungen die unerlaubte Ortsabwesenheit des Y Dadurch sei dessen Leistungsanspruch weggefallen (Änderungsbescheid vom 7.8.2007). Mit Bescheid vom 23.8.2007 in der Fassung des Bescheides vom 25.9.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1.9.2007 bis zum 29.2.2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (312 Euro Regelleistung und 222 Euro KdU). Die hiergegen gerichteten Widersprüche blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007).

4

Während des hiergegen vor dem Sozialgericht (SG) Berlin geführten Klageverfahrens kehrte Y am 6.12.2007 nach Deutschland zurück. Für die Zeit vom 6.12.2007 bis zum 29.2.2008 bewilligte ihm der Beklagte daraufhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (für Dezember 2007 anteilig in Höhe von 437,60 Euro; Bescheid vom 28.12.2007).

5

Das SG hat den Beklagten mit Urteil vom 18.1.2008 verurteilt, dem Kläger für die Zeit der Ortsabwesenheit des Y Leistungen in Höhe des Regelsatzes für Alleinstehende von 347 Euro zu gewähren. Während der Ortsabwesenheit des Y sei zwar nicht die Bedarfsgemeinschaft aufgelöst worden, weil keine dauerhafte Trennungsabsicht vorgelegen habe. Jedoch seien mit der Abreise das gemeinsame Wirtschaften aus einem Topf und damit die Grundlage der Bildung des Mischregelsatzes entfallen. Zu Recht habe der Beklagte dagegen nur die Hälfte der Kaltmiete und der Nebenkosten berücksichtigt. Dies entspreche der Kopfteilmethode, die solange anzuwenden sei, wie die Kläger eine Bedarfsgemeinschaft bildeten. Die angemessene Bruttokaltmiete für einen Zwei-Personen-Haushalt betrage ausgehend von den obersten Spannenwerten im Berliner Mietspiegel 407,40 Euro (Kaltmiete von 293,40 Euro zuzüglich angemessener kalter Betriebskosten in Höhe von 114 Euro). Zusätzlich gehöre die tatsächliche Heizkostenvorauszahlung abzüglich der Warmwasser- und Kochgaspauschale zu den angemessenen Kosten für Heizung.

6

Die hiergegen vom Kläger und Y zum LSG eingelegten Berufungen sind ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 9.6.2009). Streitgegenstand seien im Berufungsverfahren nach zulässiger Beschränkung des Streitgegenstandes noch der Anspruch des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008 und des Y für die Zeit nach seiner Rückkehr aus Peking, also vom 7.12.2007 bis zum 29.2.2008. Gegenstand des Verfahrens seien damit die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Die Änderungsbescheide des Beklagten vom 7.8.2007 und vom 6.9.2007 seien dagegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden, denn die Verfügungssätze dieser Bescheide erschöpften sich in der Aufhebung der Leistungsbewilligung für Y ab dem 8.7.2007 bzw ab August 2007 wegen Ortsabwesenheit. Nachdem der Beklagte seine Berufung zurückgenommen habe, sei das erstinstanzliche Urteil im Übrigen insoweit rechtskräftig und damit für die Beteiligten bindend, als das SG den Beklagten verpflichtet habe, dem Kläger für die Dauer der Ortsabwesenheit des Y die höhere Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II zu gewähren.

7

Beide Berufungskläger seien Berechtigte iS des § 7 Abs 1 SGB II(in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung des Gesetzes zur optionalen Trägerschaft von Kommunen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom 30.7.2004, BGBl I 2014), insbesondere hätten sie während des streitigen Zeitraums ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II)gehabt und seien auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II in Verbindung mit § 9 SGB II gewesen. Neben der Regelleistung nach § 20 SGB II, deren Höhe nicht mehr streitig sei, hätten sie Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen, soweit diese angemessen seien. Ansprüche auf weitergehende KdU als von dem Beklagten bewilligt ergäben sich nach Bestimmung der abstrakt angemessenen Kosten nach der sog Produkttheorie nicht.

8

Hinsichtlich der Feststellung der angemessenen Wohnungsgröße sei die für Wohnberechtigte im sozialen Wohnungsbau anerkannte Wohnraumgröße zugrunde zu legen, für die in Berlin - in Ermangelung von Richtlinien zu § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung - Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) - zum einen an die Bestimmungen zur Vergabe von Wohnberechtigungsscheinen zur Belegung von nach dem WoFG belegungsgebundenen Wohnungen(insoweit an die Mitteilung Nr 8/2004 vom 15.12.2004 der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung) und zum anderen - wegen fehlender Bestimmungen über den Mietwohnungsbau - an die Richtlinien über Förderungssätze für eigengenutztes Wohneigentum der Senatsverwaltung für Bauen, Wohnen und Verkehr vom 25.5.1999 (Eigentumsförderungssätze 1999, ABl 1999, 2918 ff) anzuknüpfen sei. Nach Maßgabe dieser Regelungen sei eine Wohnungsgröße von bis zu 60 qm für die Kläger angemessen.

9

Für die weitere Feststellung des angemessenen Unterkunftsbedarfs seien nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), der sich der Senat anschließe, die Kosten für eine Wohnung, "die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügt und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist", zu ermitteln. Hierfür seien die sich aus der Berliner Mietspiegeltabelle 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) ergebenden durchschnittlichen Mittelwerte für einfache Wohnlagen und Ausstattungen für Neu- und Altbauten zugrunde zu legen. Für eine Wohnfläche von vierzig bis unter sechzig Quadratmetern in einfacher Lage ergebe sich eine Nettokaltmiete von gerundet 4,54 Euro pro qm (Summe aus sämtlichen Mittelwerten geteilt durch 9), und also eine monatliche Nettokaltmiete in Höhe von insgesamt 272,40 Euro (4,54 Euro x 60 qm). Hierzu seien als angemessene kalte Betriebskosten die durchschnittlichen kalten Betriebskosten, die regelmäßig mit dem Mietzins zu entrichten seien, unter Zugrundelegung der vom Deutschen Mieterbund (DMB) mit dem "Betriebskostenspiegel 2007" veröffentlichten Angaben (www.mieterbund.de) zu bestimmen, die sich auf 1,79 Euro pro qm (einschließlich Steuern und Abgaben), mithin für eine Wohnung von 60 qm auf 107,40 Euro monatlich beliefen. Zuzüglich einer angemessenen Bruttokaltmiete von insgesamt 379,80 Euro seien Heizkosten in Höhe von 0,85 Euro pro qm (ebenfalls unter Rückgriff auf den Betriebskostenspiegel 2007) als angemessen anzusehen, sodass sich bei einer Wohnungsgröße von 60 qm eine angemessene monatliche Bruttowarmmiete in Höhe von insgesamt 430,80 Euro (379,80 Euro + 51 Euro) ergebe. Zur Überzeugung des Senats stehe in Berlin eine ausreichende Zahl gerade auch von Zwei-Zimmer-Wohnungen in diesem Mietsegment mit dem vorgenannten Mietniveau zur Verfügung. Ein "Bestandsschutz" nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II bestehe nicht mehr. Der Kläger habe auch während der Dauer der Ortsabwesenheit des Y keinen Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der gesamten Kosten der Mietwohnung, sondern nur in Höhe der Hälfte dieser Kosten. Besonderheiten, die ein Abweichen vom Prinzip der Aufteilung der Unterkunftskosten nach der Kopfzahl der Wohnungsnutzer rechtfertigen könnten, bestünden im vorliegenden Fall nicht. Unerheblich sei, dass ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft wegen einer länger als sechs Wochen währenden Ortsabwesenheit vorübergehend vom Leistungsbezug ausgeschlossen (vgl § 7 Abs 4a SGB II in Verbindung mit § 3 Abs 4 der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu können vom 23.10.1997 , geändert durch Art 1 1. ÄndAnO vom 16.11.2001 ) und infolgedessen außer Stande gewesen sei, den auf ihn entfallenden Anteil der Unterkunftskosten aufzubringen. Denn insoweit handele es sich um eine von dem Lebenspartner des Klägers selbst zu verantwortende Entscheidung, sich länger als sechs Wochen von seinem Wohnsitz zeit- und ortsfern aufzuhalten. Diese Entscheidung könne den Beklagten nicht verpflichten, dem anderen Hilfebedürftigen nunmehr nicht nur Leistungen für die KdU in Höhe seines Kopfteils, sondern in Höhe der gesamten tatsächlichen KdU zu erbringen.

10

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers. An dem Revisionsverfahren hat sich Y, der mittlerweile vom Kläger dauernd getrennt lebt, nicht beteiligt. Der Kläger rügt die fehlerhafte Anwendung des § 22 Abs 1 SGB II durch das LSG. Während der Ortsabwesenheit des Y liege ein Sachverhalt vor, der ein Abweichen vom Grundsatz der Aufteilung der Unterkunftskosten nach Kopfzahl rechtfertige. Y habe aufgrund der Ortsabwesenheit keinen Beitrag zu den KdU beisteuern können, sodass die bei der Bedarfsgemeinschaft vermuteten Synergieeffekte ausfielen. Es seien für diesen Zeitraum die angemessenen KdU entsprechend einem Ein-Personen-Haushalt in Höhe von 422,50 Euro abzüglich der Warmwasserpauschale in Ansatz zu bringen. Die abstrakte Angemessenheit der Wohnungskosten sei unter Rückgriff auf den günstigsten Spannenhöchstwert innerhalb der verschiedenen Bauklassen für Wohnungen mit Bad und WC in einfacher Wohnlage zu bestimmen, solange der Träger der Grundsicherung dem Hilfebedürftigen nicht die konkrete Möglichkeit der Anmietung von günstigeren Wohnungen nachweise. Nur bei Zugrundelegung des Spannenoberwerts könne ausreichend sicher geschlussfolgert werden, dass eine angemessene Wohnung tatsächlich gefunden werden könne. Dies gelte auch für die kalten Betriebskosten. Zwar ergebe sich nach dem Betriebskostenspiegel des DMB ein deutlich niedrigerer Mittelwert. Dieser bundesdeutsche Wert könne aber nicht maßgeblich sein, sondern es sei auf die mutmaßlichen Betriebskosten aus dem Berliner Mietspiegel für eine konkret in Berlin anzumietende Wohnung zurückzugreifen. Ausgehend von einer Nettokaltmiete in Höhe von 4,71 Euro pro qm (einfache Wohnlage Baujahre 1965-1972), kalten Betriebskosten in Höhe von 2,59 Euro pro qm und Heizkosten in Höhe von 1,15 Euro ergebe sich (bei einer Wohnungsgröße für eine Person in Höhe von 50 qm) eine angemessene Gesamtmiete in Höhe von 422,50 Euro, die um 6,53 Euro für Warmwasser zu bereinigen sei (Hinweis auf LSG Berlin-Brandenburg Beschlüsse vom 4.4.2008 - L 32 AS 458/08 AS ER und vom 5.9.2007 - L 32 AS 1312/07 AS ER). Entsprechend seien die Kosten für einen Zwei-Personen-Haushalt zu berechnen.

11

           

Der Kläger beantragt,

        

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufzuheben und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Januar 2008 sowie die Bescheide des Beklagten vom 27. Juni 2007, vom 7. August 2007, vom 23. August 2007 und vom 25. September 2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. September 2007 und 26. September 2007 sowie den Bescheid vom 28. Dezember 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger weitere Kosten der Unterkunft und Heizung abzüglich bereits gezahlter Kosten für den Bewilligungszeitraum

        

vom 5. August 2007 bis 31. August 2007 in Höhe von 370,01 Euro,

        

vom 1. September 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 411,12 Euro,

        

vom 1. Dezember 2007 bis 6. Dezember 2007 in Höhe von 82,22 Euro,

        

vom 7. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 221,87 Euro,

        

vom 1. Januar 2008 bis 31. Januar 2008 in Höhe von 266,07 Euro und

        

vom 1. Februar 2008 bis 29. Februar 2008 in Höhe von 270,07 Euro

        

zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob der Kläger höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II beanspruchen kann, als sie das SG zugesprochen hat.

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1. Streitgegenstand sind allein Ansprüche des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit von August 2007 bis Februar 2008. Der Kläger ist durch das Urteil des SG im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung nicht beschwert und hat dementsprechend den Streitstoff in der Sache auf die KdU beschränkt (zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung vgl nur BSGE 97, 217, 222 f = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 f, jeweils RdNr 18). Er hat bereits im Widerspruchs- und Klageverfahren für den Fall, dass Y höhere KdU nicht zuständen, die gesamten Unterkunftskosten geltend gemacht, sodass er insoweit durch das SG-Urteil beschwert und seine Berufung statthaft ist. Nachdem der Beklagte die von ihm geführte Berufung zurückgenommen hat, ist das SG-Urteil bindend geworden, auch soweit es höhere KdU (nämlich hinsichtlich der Kosten der Heizung) zugesprochen hat als ursprünglich bewilligt. Das LSG wird nach Zurückverweisung des Rechtsstreits die weitergehende, im Revisionsverfahren vorgenommene betragsmäßige Beschränkung des Streitstoffs zu beachten haben.

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Bei diesem auf die KdU beschränkten Streitgegenstand sind Gegenstand des Verfahrens die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, vom 7.8.2007, vom 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Unzutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Bescheid vom 7.8.2007 nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Mit diesem als Änderungsbescheid bezeichneten Bescheid sollte ausdrücklich den Änderungen Rechnung getragen werden, die sich aus der Ortsabwesenheit des Y ergeben haben. Der Bescheid beinhaltet damit sinngemäß auch die Regelung, dass aus der Ortsabwesenheit des Y für den Kläger weder ein Anspruch auf höhere Regelleistung noch auf höhere KdU folgt. Diese Regelung hat der Kläger schon mit seinem Widerspruch angegriffen und damit zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Lediglich der ergänzend am 6.9.2007 ergangene, ausschließlich an Y gerichtete Aufhebungsbescheid ist nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, denn er betrifft nur die Aufhebung von Bewilligungen an Y

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2. Der Kläger gehört nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)dem Grunde nach zum leistungsberechtigten Personenkreis nach dem SGB II, weil er das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erwerbsfähig und hilfebedürftig ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II). Auch die rechtliche Würdigung des LSG, er habe im streitigen Zeitraum mit Y in Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b SGB II gelebt, ist nicht zu beanstanden. Nach dem Vortrag des Klägers und seines damaligen Partners, den das LSG bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, bestand ein Trennungswille im zweiten Halbjahr 2007 nicht, auf den es insoweit nach § 15 Abs 5 LPartG wie nach § 1567 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) maßgeblich ankommt(vgl im Einzelnen BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16).

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3. a) Leistungen für Unterkunft werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II). Welche Aufwendungen für die Unterkunft vorliegend tatsächlich angefallen sind, lässt sich den Feststellungen des LSG nicht abschließend entnehmen. Das LSG hat die Gesamtaufwendungen für Unterkunft nicht von denen der Heizung getrennt ausgewiesen. Lediglich aus dem Tatbestand des SG-Urteils lässt sich ersehen, dass sich die tatsächlichen Kosten aus einer Nettokaltmiete in Höhe von 393,27 Euro und 70,68 Euro Betriebskosten sowie einem nicht an den Vermieter zu entrichtenden Abschlag für die Gasversorgung (wohl bei einer Gasetagenheizung) in Höhe von 89 Euro zusammengesetzt haben, von denen der Beklagte nur einen Teil anerkannt hat. Das LSG wird dies nach Zurückverweisung des Rechtsstreits im Einzelnen nachzuvollziehen und die Prüfung der Unterkunftskosten getrennt von den Kosten der Heizung durchzuführen haben (vgl nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23).

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b) Die tatsächlich aufgewandten KdU bis zur Höhe ihrer Angemessenheit stehen dem Kläger in der Zeit vom 5.8.2007 bis zum 6.12.2007 allein zu. Für die Anwendung des Kopfteilprinzips ist in dieser Zeit entgegen der Auffassung des LSG kein Raum, weil der Kläger die Wohnung nach den Feststellungen des LSG während dieser Zeit nicht mit weiteren Personen gemeinsam, sondern allein genutzt hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG setzt die Aufteilung der KdU nach Köpfen voraus, dass die Wohnung gemeinsam mit anderen Personen genutzt wird (vgl BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, jeweils RdNr 28; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 9 RdNr 18; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 6 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 33; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 19). Entscheidend ist mithin, dass neben dem Hilfebedürftigen die Wohnung den aktuell bestehenden Unterkunftsbedarf weiterer Personen abdeckt. Daran fehlt es, soweit ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft die Wohnung über einen Zeitraum nicht nutzt, der zu einem Ausschluss von Leistungen nach § 7 Abs 4, 4a SGB II führt. Entgegen der Auffassung des LSG steht der Sinn und Zweck des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4a SGB II dem nicht entgegen. Der Leistungsausschluss wegen Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a SGB II findet - bezogen auf die KdU - seine Begründung gerade darin, dass die Notwendigkeit der Übernahme der Wohnungskosten dann nicht erkennbar ist, wenn die Wohnung nicht genutzt wird. Diesem Ausschluss von KdU entspricht es durchaus, wenn bei der Verteilung der Unterkunftskosten nach Kopfteilen ein nur "fiktiver" Anteil des ortsabwesenden Partners nicht eingestellt wird. Es ist dem verbliebenen Partner einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II, die trotz der Abwesenheit des Partners ausnahmsweise nicht aufgelöst wird, jedenfalls bei einer im Vorhinein auf bis zu sechs Monate beschränkten Abwesenheit des Partners nicht zumutbar, die KdU vorübergehend zu senken(dazu im Einzelnen unter 4.a). Es geht damit in solchen Konstellationen nicht darum, den verbliebenen Partner in die Lage zu versetzen, etwaigen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinem ortsabwesenden Partner nachzukommen, sondern es ihm selbst zu ermöglichen, den eigenen Wohnbedarf (zumindest für eine Übergangszeit) voll zu decken.

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4. Die Angemessenheit von KdU ist unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren: Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln (dazu unter a). Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen (dazu unter b), wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind (dazu unter c). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen und ggf ein solches Konzept durch eigene Ermittlungen zu ergänzen. Diese Prüfung haben weder der Beklagte noch SG und LSG rechtsfehlerfrei vorgenommen.

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a) Zutreffend hat das LSG eine Wohnungsgröße von 60 qm als angemessen für einen Zwei-Personen-Haushalt zugrunde gelegt. Die im Vorhinein auf vier Monate begrenzte Ortsabwesenheit des Y führt nicht dazu, dass wegen der Prüfung der Angemessenheit auf die Wohnungsgröße für eine Person abzustellen wäre.

22

Bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche ist auf die anerkannte Wohnraumgröße für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsraum gilt § 27 Abs 1 bis 5 WoFG vom 13.9.2001 (BGBI I 2376) iVm § 5 Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung (nF) der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I 2404). Wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße verweist § 27 Abs 4 WoFG(als Nachfolgeregelung zu § 5 Abs 2 WoBindG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) auf die nach § 10 WoFG von den Ländern festgelegten Wohnungsgrößen. Das Land Berlin hat allerdings zu § 10 WoFG keine Ausführungsvorschriften erlassen. Zu § 5 WoBindG nF und § 27 WoFG liegen nur (unveröffentlichte) Arbeitshinweise der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 15.12.2004 vor, die wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße an die zuvor ergangenen Bekanntmachungen anknüpfen (vgl Hinweis 8). Danach darf entsprechend der Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 20.10.1995 (Amtsblatt für Berlin 1995, 4462) an Einzelpersonen Wohnraum bis zu 50 qm und an Zwei-Personen-Haushalte Wohnraum von bis zu 60 qm überlassen werden. An diese Regelungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF, die auch nach Inkrafttreten von § 27 WoFG und § 5 WoBindG nF Grundlage für die Belegung von gefördertem Wohnraum sind, ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14). Die weitergehenden Differenzierungen nach der Raumzahl sind für die Auslegung des § 22 Abs 1 SGB II unbeachtlich. Dies haben die für die Grundsicherung zuständigen Senate bereits für andere Bundesländer entschieden, in denen neben der Wohnungsgröße auch die Raumzahl entscheidend ist (vgl für Bayern BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 41/08 R, juris RdNr 15; für Rheinland-Pfalz BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14 und BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 34; für Nordrhein-Westfalen BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 16). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb für das Land Berlin anderes gelten sollte. Auf die (unterschiedlichen) Wohnungsgrößen in den (zum 31.12.1999 außer Kraft getretenen) Richtlinien der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen für die Förderung der Neuschaffung von Wohnraum im sozialen Wohnungsbau (Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1990 vom 16.7.1990 in der Fassung der Änderungsvorschriften vom 13.12.1992) und den Richtlinien über die Förderung von eigengenutztem Wohneigentum (Eigentumsförderungssätze 1999 vom 25.5.1999), die das LSG ergänzend herangezogen hat, kommt es nicht an. Diese mögen Auswirkungen auf die üblichen Wohnungsgrößen im geförderten Wohnungsbau nach 1992 haben (und damit ohnehin nur für ein Teilsegment des in Bezug zu nehmenden Wohnungsmarktes), es handelt sich aber nicht um Bestimmungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF.

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Soweit die landesrechtlichen Bestimmungen an die Personenzahl in einem Haushalt anknüpfen, hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass Ausgangspunkt für die Berechnung der Wohnfläche die Zahl der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ist (vgl nur BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 21). Dies gilt im Ausgangspunkt auch, wenn Partner der Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II dauerhaft in getrennten Wohnungen leben, ohne dass ein Trennungswille vorliegt, und eine Haushaltsgemeinschaft deshalb nicht besteht. Insgesamt können KdU nur in einer Höhe beansprucht werden, wie sie Partnern in einer gemeinsamen Wohnung zustehen (BSG Urteil vom 18.2.2010 - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, jeweils RdNr 17). Besonderheiten hinsichtlich der Feststellung der maßgeblichen Wohnungsgröße sind allerdings für Fälle denkbar, in denen zwar eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II trotz Auflösung der Haushaltsgemeinschaft wegen eines fehlenden Trennungswillens iS des § 1567 Abs 1 BGB bzw des § 15 Abs 5 LPartG fortbesteht, ein Partner der Bedarfsgemeinschaft aber wegen eines dauerhaften auswärtigen Aufenthalts die Wohnung nicht nutzt und Leistungen nach dem SGB II nicht erhalten kann. Namentlich die Auflösung der Haushaltsgemeinschaft bei längerem Aufenthalt eines Partners außerhalb des in § 7 Abs 4a SGB II genannten Bereichs (wie etwa einem langfristigen Auslandsaufenthalt) oder bei einem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung mit der Folge des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 SGB II (etwa der Verbüßung einer Freiheitsstrafe) kann es für den verbliebenen Partner zumutbar werden lassen, die entstehenden Gesamtkosten zu mindern und seine Wohnverhältnisse an die dauerhafte alleinige Nutzung der Wohnung anzupassen. Der Erhalt einer größeren, für zwei Personen zugeschnittenen Wohnung mit Hilfe von Leistungen nach dem SGB II ist zeitlich nicht unbegrenzt schutzwürdig. Anlass zu weitergehender Festlegung, von welchem Zeitpunkt an Maßnahmen zur Kostensenkung vom Träger nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II verlangt werden können, bietet der vorliegende Fall nicht. Jedenfalls wenn der auswärtige Aufenthalt im Vorhinein auf unter sechs Monate beschränkt ist, ergibt sich eine solche Obliegenheit für den verbliebenen Partner der Bedarfsgemeinschaft nicht.

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b) Zutreffend hat das LSG bei der Bestimmung der angemessenen KdU als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Berlin herangezogen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Vergleichsraumes ist zunächst der Wohnort des Hilfebedürftigen. Nach der Rechtsprechung des BSG muss es sich bei dem Vergleichsraum im Übrigen um einen ausreichend großen Raum der Wohnbebauung handeln, der aufgrund seiner räumlichen Nähe, seiner Infrastruktur und insbesondere seiner verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bildet. Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die gegen die Annahme des LSG sprechen, dass es sich bei der Stadt Berlin insgesamt um einen solchen Vergleichsraum handelt. Die Stadt Berlin ist mit einer Einwohnerzahl von rund 3,4 Millionen (Stand 2006; Quelle: Amt für Statistik Berlin-Brandenburg) und einer Fläche von rund 891 qkm zwar nahezu dreimal so groß wie die Stadt München (rund 1,36 Millionen Einwohner bei einer Fläche von rund 310 qkm; Quelle: Statistisches Amt München), für die der 4. Senat des BSG einen homogenen Lebens- und Wohnbereich angenommen hat ( vgl BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19). Die einen Vergleichsraum prägenden Merkmale liegen aber - trotz dieser Größe - auch bezogen auf das Stadtgebiet von Berlin vor. Der öffentliche Nahverkehr ist auf die Erreichbarkeit des Stadtkerns von allen Stadtteilen her ausgerichtet. Von den Randlagen aus ergeben sich in die innerstädtischen Bezirke insoweit lediglich Fahrzeiten, wie sie auch erwerbstätigen Pendlern zugemutet werden (vgl § 121 Abs 4 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch). Eine Beschränkung auf bestimmte Bezirke (oder Ortsteile) mit besonders verdichteter Bebauung und damit vorwiegend günstigem Wohnraum birgt zudem das Risiko einer Gettoisierung. Außerdem zeigt die Wohnlagenkarte als Anlage zu dem vom LSG in Bezug genommenen Berliner Mietspiegel, dass ohnehin in allen Bezirken auch einfache Wohnlagen, an deren Mietniveau sich die Referenzmieten orientieren (dazu sogleich), vorhanden sind, sodass auch von daher die Bildung eines engeren Vergleichsraums nicht erforderlich erscheint. Es steht nicht zu befürchten, dass mit einem ggf zur Kostensenkung erforderlichen Umzug regelmäßig das nähere soziale Umfeld verlassen werden muss. Soweit ein solcher Umzug über die Orts- oder auch Bezirksgrenzen hinweg im Einzelfall gleichwohl notwendig wird, ist dies im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller Hilfebedürftigen hinzunehmen (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 18).

25

c) Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Berlin als dem räumlichen Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsgrenze) im streitgegenständlichen Zeitraum mangels ausreichender Feststellungen revisionsgerichtlich nicht abschließend bestimmen. Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard (BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24); die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 20). Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder die Mietobergrenze muss mithin so gewählt werden, dass es dem Hilfebedürftigen möglich ist, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten. Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines diese Vorgaben beachtenden schlüssigen Konzepts zu ermitteln ( vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R ).

26

aa) Die Träger der Grundsicherung entscheiden in Berlin über die Angemessenheit von Unterkunftskosten auf Grundlage der Ausführungsvorschriften zur Ermittlung angemessener Kosten der Wohnung gemäß § 22 SGB II der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz des Landes Berlin vom 7.6.2005 (Amtsblatt für Berlin 2005, 3743), für den streitigen Zeitraum geändert mit Verwaltungsvorschriften vom 30.5.2006 (Amtsblatt für Berlin 2006, 2062; im Folgenden: AV-Wohnen). Es handelt sich dabei um bloße Verwaltungsvorschriften, die keine unmittelbare Rechtswirkung für die Betroffenen entfalten. Weder aus den AV-Wohnen selbst noch aus dem Vortrag des Beklagten wird erkennbar, dass den dort genannten Oberwerten (444 Euro für einen Zwei-Personen-Haushalt) ein schlüssiges Konzept im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BSG zugrunde liegt. Ob zur Ermittlung des Wertes die Produkttheorie unter Zugrundelegung der oben genannten Wohnungsgrößen angewandt und bezogen auf die verschiedenen Wohnungsgrößen Daten gesammelt und ausgewertet worden sind, wird nicht erkennbar und ist von dem Beklagten nicht vorgetragen. Im Übrigen ist der in den AV-Wohnen genannte Referenzwert schon deshalb zur Bewertung angemessener Wohnkosten ungeeignet, weil er eine Bruttowarmmiete ausweist, obwohl die Beurteilung von Unterkunftskosten von der Beurteilung der Heizkosten unabhängig zu erfolgen hat (ausdrücklich bereits BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, jeweils RdNr 19).

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bb) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das LSG daher in einem dritten Schritt die angemessene Referenzmiete auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) bestimmt. Qualifizierte Mietspiegel iS des § 558d BGB (wie der Berliner Mietspiegel) können - wie auch einfache Mietspiegel - Grundlage der Bestimmung der Referenzmiete nach § 22 Abs 1 SGB II sein(vgl bereits BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, juris RdNr 16; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 25 und zuletzt BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 25). Es ergeben sich aus der Funktion von einfachen und qualifizierten Mietspiegeln im Anwendungsbereich des Mieterhöhungsverfahrens nach §§ 558 ff BGB zwar einige Vorgaben, die für die Ermittlung der grundsicherungsrelevanten Vergleichsmiete nicht in gleichem Maße Bedeutung haben(zum Folgenden auch Butzer/Keller, NZS 2009, 65). Vor allem dürfen bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nach § 558 Abs 2 BGB, zu deren Darstellung Mietspiegel dienen, nur diejenigen Wohnungen berücksichtigt werden, bei denen die Miete in den letzten vier Jahren neu vereinbart oder, von Veränderungen der Betriebskosten nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden ist. Daran orientiert sollen (wie dies auch bezogen auf den Berliner Mietspiegel der Fall ist) nur solche Wohnungen zur Erstellung eines qualifizierten Mietspiegels herangezogen werden (vgl Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Berlin 2002, S 17). Zudem darf bei der Erstellung eines Mietspiegels Wohnraum nicht berücksichtigt werden, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist, denn §§ 558 ff BGB finden nur auf frei vermieteten Wohnraum Anwendung. Aus diesem Grund kann gegen die Heranziehung einfacher und qualifizierter Mietspiegel im Anwendungsbereich des § 22 SGB II vor allem eingewandt werden, sie bildeten das Mietniveau hinsichtlich der Bestandsmieten im einfachen Marktsegment nur teilweise, nämlich lediglich bezogen auf sog Neuvertragswohnungen und geänderte Bestandswohnungen auf dem freien Wohnungsmarkt ab. Allerdings ist - wie bereits ausgeführt - auch bei der Prüfung nach § 22 Abs 1 SGB II letztlich entscheidend, ob im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten wäre für den Fall, dass die Bestandswohnung unangemessen teuer ist. Im Hinblick auf das mit dem Mietspiegel nicht erfasste Marktsegment der preisgebundenen Wohnungen bestehen - jedenfalls bezogen auf Berlin - keine weitergehenden Bedenken. Mit dem Wegfall der Anschlussförderung für Objekte des Sozialen Wohnungsbaus, bei denen die 15jährige Grundförderung ab dem 1.1.2003 endet (dazu BVerwGE 126, 33), und dem Verzicht auf die entsprechenden Belegungsbindungen sank der Anteil mietpreisgebundener Sozialwohnungen bis Ende 2006 auf knapp 12 % des Gesamtwohnungsbestandes (vgl Wohnungsmarktbericht der Investitionsbank Berlin 2007, S 30 unter Bezugnahme auf Daten der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung). Hilfebedürftige werden damit in erster Linie auf die Wohnungssuche auf dem freien Wohnungsmarkt angewiesen sein.

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Sollen aus Daten eines qualifizierten Mietspiegels grundsicherungsrelevante Schlüsse abgeleitet werden, ist eine Beschränkung auf Daten bestimmter Bauklassen grundsätzlich nicht zulässig, wovon das LSG im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Über das Baualter können zwar sehr vergröbernd Rückschlüsse auf die Bauweise und den Baustandard gezogen werden. Insbesondere liegt der Ausstattungsgrad von Neubauten im Regelfall über dem Ausstattungsgrad in Gebäuden älterer Bauklassen. Gerade Wohnungen, die in der Nachkriegszeit erbaut worden sind, haben häufig einen wesentlich geringeren Ausstattungsgrad. Aus dem Mietspiegel allein lässt sich jedoch nicht ersehen, inwieweit gerade Wohnungen einer bestimmten Baualtersklasse in einem Umfang zur Verfügung stehen, die den Rückschluss zulassen, im konkreten Vergleichsraum sei eine "angemessene" Wohnung tatsächlich anmietbar. Zudem birgt die Verweisung auf bestimmte Bauklassen verdeckt die Gefahr einer Gettoisierung. Solange nicht statistisch valides Material vorliegt, das eine Aussage darüber zulässt, welche Bauklassen in welchem Umfang tatsächlich die gesamte Stadt als Vergleichsraum - und nicht lediglich ganz bestimmte, als sozial problematisch einzuschätzende Teile einer Stadt - prägen, erscheint es nicht zulässig, allein bestimmte Bauklassen in Bezug zu nehmen. Dies gilt auch hinsichtlich der Bauklassen, die den Standard von Neubauten abbilden. Zwar werden eine ganze Anzahl von Neubauten einen Ausstattungsgrad haben, der über das in Bezug zu nehmende Segment nach § 22 SGB II hinausgeht. Eine generelle Festlegung, der Hilfeempfänger sei schlechterdings von der Anmietung einer solchen Wohnung ausgeschlossen, lässt sich aber nicht treffen (vgl auch BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Erst wenn weitergehendes Material erkennen lässt, dass Gebäude dieser Bauklassen den Mietmarkt des unteren Marktsegments nicht maßgeblich mitprägen, kommt eine Außerachtlassung der Mietpreise für solche Bauklassen in Betracht.

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Allerdings weist der Berliner Mietspiegel in den Spalten 1 und 3 innerhalb der Bauklassen bis 1918 und bis 1949 Wohnungen mit besonders niedrigem Ausstattungsgrad (Wohnungen ohne Sammelheizung und/oder ohne Bad) gesondert aus. Es handelt sich einerseits um Wohnungen mit "Ofenheizung", bei denen sich der Mieter der Wohnung mit der Versorgung mit Kohlen und der Entsorgung der Asche befassen muss (vgl LG Berlin Urteil vom 15.1.2007 - 67 S 305/06 - juris RdNr 13), und andererseits oder kumulativ um Wohnungen ohne Bad (mit Innen-WC), in denen sich die Bewohner nur mit fließendem Wasser am Waschbecken (sei es in WC oder Küche) waschen, aber nicht duschen können. Zur Bildung eines grundsicherungsrelevanten Mietwertes sind diese Werte nicht mit heranzuziehen, denn auf Wohnungen mit diesem untersten Ausstattungsgrad können Hilfebedürftige bei der Wohnungssuche grundsätzlich nicht verwiesen werden. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, diese Werte seien einzubeziehen, um eine möglichst breite Datenbasis zu erhalten. Wenn solche Wohnungen nicht den unteren, sondern den untersten Standard abbilden, gehören sie von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist. Deshalb dürfen sie in eine Auswertung des qualifizierten Mietspiegels unter dem Blickwinkel des § 22 SGB II nicht einfließen, unabhängig davon, ob sich in diesem Mietsegment (noch) eine nennenswerte Zahl an Wohnungen findet.

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cc) Die Bildung eines arithmetischen Mittelwerts aus den (verbleibenden) Mittelwerten der Bauklassen als abschließenden Schritt zur Berechnung einer grundsicherungsrelevanten Nettokalt-Vergleichsmiete, wie ihn das LSG vorgenommen hat, erfüllt die Anforderungen an ein mathematisch-statistisch nachvollziehbares Konzept nicht. Die Bildung arithmetischer Werte bietet gerade bei einem so weitgehend ausdifferenzierten Tabellen-Mietspiegel wie dem Berliner Mietspiegel nicht die Gewähr dafür, dass der abgebildete Wert als solcher tatsächlich den Schwerpunkt eines Mietpreises im einfachen Segment abbildet. Die sog Tabellenmethode, nach der der Berliner Mietspiegel erstellt ist, stellt die Daten als Mietspannen nach den einzelnen Wohnwertmerkmalen (hier Bauklassen, Größe der Wohnungen und Lage) in Rasterfeldern zusammen. Zwischen den einzelnen (insgesamt 107 besetzten) Rasterfeldern bestehen keine Beziehungen. Sie spiegeln allein die Datenerhebung in dem einzelnen, mit den drei Parametern beschriebenen Teilmietmarkt wider. Einzelne Felder haben also je nach der Anzahl von Wohnungen, die in diesem Segment vertreten sind, eine unterschiedliche Aussagekraft für den Gesamtmarkt. Weil die Rasterfelder nicht (im Sinne einer gleichmäßigen Verteilung der hier wiedergegebenen Mietpreise) aufeinander aufbauen, bleiben arithmetische Mittelwerte mit einem hohen Grad an Zufälligkeit belastet, besonders wenn einzelne Werte - wie vorliegend der Wert für Neubauwohnungen der letzten 15 Jahre - stark von den übrigen Werten abweichen. Das arithmetische Mittel für sich genommen bietet damit nicht die Gewähr, dass das einfache Mietsegment realistisch abgebildet wird.

31

Das LSG wird daher nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens zu prüfen haben, ob sich aus den Grundlagendaten des qualifizierten Mietspiegels oder anderen Quellen weitergehende Schlüsse grundsicherungsspezifischer Art ziehen lassen. Solche Rückschlüsse, die aus weitergehendem Material (das etwa auch der Träger der Grundsicherung aufgrund eigener Erhebungen einführen könnte) getroffen werden, müssen gerichtlich überprüfbar sein. Dies trifft auf die Grundlagendaten für qualifizierte Mietspiegel zu. Für einen qualifizierten Mietspiegel ist immer eine Primärdatenerhebung erforderlich, also die Erhebung von Daten, die ausschließlich zum Zweck der Mietspiegelerstellung erhoben wurden. Die Daten der Primärdatenerhebung müssen repräsentativ sein, die gezogene Stichprobe muss ein getreues Abbild des Wohnungsmarktes abgeben (vgl im Einzelnen Börstinghaus in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl 2008, § 558d RdNr 7). Die Einhaltung der anerkannten wissenschaftlichen Grundsätze muss in einer öffentlich zugänglichen Dokumentation niedergelegt sein (aaO RdNr 10). Es erscheint damit durchaus sinnvoll, solche Grundlagendaten bei Erstellung eines grundsicherungsrelevanten Konzepts heranzuziehen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Auswertung dieser bereits vorhandenen Daten zu einem erhöhten (über einfache Rechenschritte hinausgehenden) Aufwand bei den Gerichten führen muss. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist in erster Linie der kommunale Träger für solche notwendig erscheinenden Auswertungen im Rahmen der Mitwirkungspflichten heranzuziehen (grundlegend dazu BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26). Dies gilt erst recht dann, wenn die vom Grundsicherungsträger bei seiner Entscheidung herangezogenen Daten als Entscheidungsgrundlage ungeeignet sind, wie dies in Berlin mit der AV-Wohnen der Fall ist.

32

Es könnten sich im Ergebnis weitergehender Auswertungen durch den Träger der Grundsicherung durchaus Anhaltspunkte ergeben, dass eine bestimmte Baualtersklasse statistisch nachvollziehbar über alle Bezirke hinweg so häufig vorhanden ist und zugleich den einfachen Standard nachvollziehbar abbildet, dass allein auf diesen Wert (ggf um einen Aufschlag erhöht) zurückzugreifen ist. Lassen sich solche weitergehenden Schlüsse aus vorhandenem Datenmaterial nicht ziehen, bietet es sich an, einen gewichteten arithmetischen Mittelwert nach Verteilung der in der Grundgesamtheit abgebildeten Wohnungen in den jeweiligen Bauklassen zu bilden (dazu Schifferdecker/Irgang/Silbermann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 2010, 28; SG Berlin Urteil vom 30.6.2010 - S 174 AS 21949/07 - juris RdNr 46). Ein solcher Mittelwert böte immerhin die Gewähr, dass ein einzelner Wert für eine bestimmte Baualtersklasse entsprechend seiner tatsächlichen Häufigkeit auf dem Markt in einen grundsicherungsrelevanten Mittelwert einfließt. Dabei erscheint es - wovon auch das LSG ausgegangen ist - zulässig, einen Wert auf Grundlage der jeweiligen Mittelwerte der Rasterfelder zu bilden. Er bestimmt eine nach den weiteren Ausstattungsmerkmalen, die im Mietspiegel nicht schon in den Rasterfeldern ihren Niederschlag finden (Bad, Küche, Wohnung, Gebäude, Wohnumfeld), durchschnittliche Wohnung. Also gibt der Mittelwert sowohl die schlecht ausgestatteten Wohnungen in einer bevorzugten, einfachen Wohnlage als auch die gut ausgestatteten Wohnungen in sehr einfachen Wohnlagen (zB an einer Durchgangsstraße) wieder. Mit dem Mittelwert aus der einfachen Wohnlage werden schließlich auch schlechter ausgestattete Wohnungen in mittlerer und guter Wohnlage erfasst.

33

d) Zutreffend geht das LSG davon aus, dass neben der Nettokaltmiete auch die angemessenen Betriebskosten iS des § 556 BGB - mit Ausnahme der Heizkosten - abstrakt zu bestimmen und als Faktor in das Produkt mit einzubeziehen sind. Schon der Wortlaut des § 22 Abs 1 SGB II zeigt, dass diese Kosten zu den KdU für einen Hilfebedürftigen gehören und nicht - wie die Heizkosten - getrennt erfasst werden sollen. Zur realistischen Abbildung eines abstrakt angemessenen Mietpreises ist die Einbeziehung des Faktors "kalte Betriebskosten" erforderlich. Dies entspricht den mietrechtlichen Vorgaben im Mietwohnungsbau, an denen sich der Gesetzgeber des SGB II wegen der KdU orientiert. Eine vertragliche Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten auf den Mieter erfolgt bei Abschluss eines Mietvertrages nahezu ausnahmslos, denn ohne eine solche Regelung können die in § 556 BGB genannten Betriebskosten vom Vermieter nicht auf den Mieter umgelegt werden (vgl nur Blank in Blank/Börstinghaus, aaO § 556 RdNr 1). Auch der Vermieter von preisgebundenem Wohnraum kann Betriebskosten nur als gesondert abzurechnende Kosten auf den Mieter abwälzen (vgl § 20 der Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen - Neubaumietenverordnung - BGBl I 1990, 2204 idF BGBl I 2003, 2346).

34

Eine Umlagevereinbarung bei der Miete über Wohnraum muss die in § 556 Abs 1 und 2 BGB iVm der Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche, über die Aufhebung von Betriebskosten und zur Änderung anderer Verordnungen(BetrKV; vom 25.11.2003, BGBl I 2346 ) normierten Vorgaben beachten. Wegen der abstrakt angemessenen Kosten iS des § 22 Abs 1 SGB II sind die dort genannten Betriebskosten maßgebend. Auch insoweit erscheint es zulässig, zur Erstellung eines Konzepts auf bereits vorliegende Daten aus Betriebskostenübersichten zurückzugreifen, im Ausgangspunkt allerdings auf örtliche Übersichten und insoweit auf die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte. Insbesondere bei Ver- und Entsorgungsdienstleistungen ergeben sich regional deutliche Unterschiede, auf die Rücksicht genommen werden muss. Eine weitergehende Gewichtung scheint dagegen nicht notwendig, da nicht erkennbar ist, welche zuverlässigen (weitergehenden) Aussagen sich hieraus ableiten lassen sollten. Neben den (nichtamtlichen) Übersichten in Mietspiegeln kommen auch Übersichten der örtlichen Interessenverbände in Betracht, die an der Anerkennung des Mietspiegels beteiligt waren. Soweit die örtlich erfassten Werte nicht aktuell sind, liegt es nahe, vom Träger der Grundsicherung entsprechende Rückfragen bei den örtlichen Interessenverbänden durchführen zu lassen bzw die Werte an die allgemeine Preisentwicklung anzupassen. Nur wenn sich konkret Anhaltspunkte dafür ergeben, dass vom Deutschen Mieterbund für das gesamte Bundesgebiet aufgestellte Übersichten gerade das örtliche Niveau besser abbilden, kann auf diese zurückgegriffen werden. Solche Gründe, weshalb die Werte des Deutschen Mieterbundes ein realistischeres Bild des örtlichen Preisniveaus von Berlin abgeben sollten, sind bislang nicht ersichtlich.

35

5. Das LSG wird abschließend die Heizkosten getrennt von den Unterkunftskosten zu bestimmen haben (dazu nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23). Auszugehen ist dabei zunächst von den tatsächlichen Kosten. Diese Kosten, die nach den Feststellungen des SG in einer Gasabschlagszahlung von 89 Euro monatlich an ein Berliner Gasversorgungsunternehmen bestehen, sind sodann um die Kosten der Warmwasserbereitung zu bereinigen, wenn feststeht, dass die Erwärmung des Wassers wie die Heizung über eine Gasetagenheizung (Gastherme) erfolgt ist (vgl BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5). Ferner lässt sich dem Urteil des SG entnehmen, dass durch den Beklagten von den Gasabschlagszahlungen zusätzlich eine Pauschale für Kochenergie abgezogen worden ist. Soweit die notwendigen Feststellungen des LSG hierzu ergeben, dass vorliegend mit einem Gasherd gekocht wird und die Kosten hierfür ebenfalls in den Gasabschlagszahlungen enthalten sind, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Kosten wie die Kosten für das Warmwasser insoweit bereits in der Regelleistung unter der Position Haushaltsenergie enthalten sind. Allerdings erschließt sich dem Senat nicht, woraus sich die Höhe der vom Beklagten und dem SG zugrunde gelegten Pauschale ergeben soll. Maßgeblich kann auch insoweit allein der Anteil sein, der bereits in der Regelleistung für das Kochen (im Regelfall das Kochen mit einem Elektroherd) enthalten ist (vgl BSG aaO RdNr 23 ff). Offenbar vertritt der Beklagte (und ihm folgend das SG Berlin) wie die Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales des Landes Berlin die Auffassung, dieser Anteil sei mit 22,3 Prozent des in der Regelleistung enthalten Anteils für Haushaltsenergie zu bestimmen. Erläuternd heißt es dazu etwa in dem Rundschreiben I Nr 5/2009 der Senatsverwaltung: abrufbar über die Internetpräsenz der Senatsverwaltung: http://www.berlin.de/sen/soziales/berliner-sozialrecht/archiv/rdschr/2009_05_anlage.html) ua über die Pauschalen für Haushaltsenergie (sog Energiepauschalen): "Der Anteil der Pauschale für Haushaltsenergie am Regelsatz insgesamt ist durch die Regelsatzbemessung auf Grundlage der EVS 2003 vorgegeben, die Verteilung der Bestandteile jedoch nicht. Die prozentualen Anteile wurden anhand der in Berlin zugrunde gelegten Werte für das Bezugsjahr 2003 ermittelt." Das LSG wird zu ermitteln haben, ob entsprechende Unterlagen bei der Senatsverwaltung vorliegen, die eine realistische Abbildung des Verbrauchsanteils für die Kochenergie (sei es mit Strom, sei es mit Gas) zulassen. Dies erscheint nach bisherigem Stand zumindest zweifelhaft. Lässt sich ein Bezugspunkt für eine realitätsnahe Schätzung des Energieanteils, der für das Kochen in der Regelleistung enthalten sein soll, nicht finden, hat ein entsprechender Abzug von den Heizkosten im Falle der Versorgung mit Gas für Haushaltsenergie zu unterbleiben.

36

Die tatsächlichen (bereinigten) Kosten für Heizung sind solange als angemessen von dem Beklagten zu übernehmen, wie der nach der Rechtsprechung des Senats maßgebliche Grenzwert nicht überschritten wird (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 25).

37

Das LSG wird abschließend auch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.

(1) Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Für die Anerkennung der Bedarfe für Unterkunft gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit werden die Bedarfe für Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt; Satz 6 bleibt unberührt. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind. Erhöhen sich nach einem nicht erforderlichen Umzug die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, wird nur der bisherige Bedarf anerkannt. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie nach Ablauf der Karenzzeit als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Nach Ablauf der Karenzzeit ist Satz 7 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Zeitraum der Karenzzeit nicht auf die in Satz 7 genannte Frist anzurechnen ist. Verstirbt ein Mitglied der Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft und waren die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung davor angemessen, ist die Senkung der Aufwendungen für die weiterhin bewohnte Unterkunft für die Dauer von mindestens zwölf Monaten nach dem Sterbemonat nicht zumutbar. Eine Absenkung der nach Satz 1 unangemessenen Aufwendungen muss nicht gefordert werden, wenn diese unter Berücksichtigung der bei einem Wohnungswechsel zu erbringenden Leistungen unwirtschaftlich wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Als Bedarf für die Unterkunft werden auch unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur bei selbst bewohntem Wohneigentum im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 anerkannt, soweit diese unter Berücksichtigung der im laufenden sowie den darauffolgenden elf Kalendermonaten anfallenden Aufwendungen insgesamt angemessen sind. Übersteigen unabweisbare Aufwendungen für Instandhaltung und Reparatur den Bedarf für die Unterkunft nach Satz 1, kann der kommunale Träger zur Deckung dieses Teils der Aufwendungen ein Darlehen erbringen, das dinglich gesichert werden soll. Für die Bedarfe nach Satz 1 gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 nicht.

(3) Rückzahlungen und Guthaben, die dem Bedarf für Unterkunft und Heizung zuzuordnen sind, mindern die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Monat der Rückzahlung oder der Gutschrift; Rückzahlungen, die sich auf die Kosten für Haushaltsenergie oder nicht anerkannte Aufwendungen für Unterkunft und Heizung beziehen, bleiben außer Betracht.

(4) Vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft soll die leistungsberechtigte Person die Zusicherung des für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Trägers zur Berücksichtigung der Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen. Innerhalb der Karenzzeit nach Absatz 1 Satz 2 bis 5 werden nach einem Umzug höhere als angemessene Aufwendungen nur dann als Bedarf anerkannt, wenn der nach Satz 1 zuständige Träger die Anerkennung vorab zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

(5) Sofern Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, umziehen, werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung für die Zeit nach einem Umzug bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nur anerkannt, wenn der kommunale Träger dies vor Abschluss des Vertrages über die Unterkunft zugesichert hat. Der kommunale Träger ist zur Zusicherung verpflichtet, wenn

1.
die oder der Betroffene aus schwerwiegenden sozialen Gründen nicht auf die Wohnung der Eltern oder eines Elternteils verwiesen werden kann,
2.
der Bezug der Unterkunft zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt erforderlich ist oder
3.
ein sonstiger, ähnlich schwerwiegender Grund vorliegt.
Unter den Voraussetzungen des Satzes 2 kann vom Erfordernis der Zusicherung abgesehen werden, wenn es der oder dem Betroffenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar war, die Zusicherung einzuholen. Bedarfe für Unterkunft und Heizung werden bei Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht anerkannt, wenn diese vor der Beantragung von Leistungen in eine Unterkunft in der Absicht umziehen, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistungen herbeizuführen.

(6) Wohnungsbeschaffungskosten und Umzugskosten können bei vorheriger Zusicherung durch den bis zum Umzug örtlich zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden; Aufwendungen für eine Mietkaution und für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen können bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden. Die Zusicherung soll erteilt werden, wenn der Umzug durch den kommunalen Träger veranlasst oder aus anderen Gründen notwendig ist und wenn ohne die Zusicherung eine Unterkunft in einem angemessenen Zeitraum nicht gefunden werden kann. Aufwendungen für eine Mietkaution und für Genossenschaftsanteile sollen als Darlehen erbracht werden.

(7) Soweit Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet wird, ist es auf Antrag der leistungsberechtigten Person an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte zu zahlen. Es soll an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte gezahlt werden, wenn die zweckentsprechende Verwendung durch die leistungsberechtigte Person nicht sichergestellt ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn

1.
Mietrückstände bestehen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen,
2.
Energiekostenrückstände bestehen, die zu einer Unterbrechung der Energieversorgung berechtigen,
3.
konkrete Anhaltspunkte für ein krankheits- oder suchtbedingtes Unvermögen der leistungsberechtigten Person bestehen, die Mittel zweckentsprechend zu verwenden, oder
4.
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die im Schuldnerverzeichnis eingetragene leistungsberechtigte Person die Mittel nicht zweckentsprechend verwendet.
Der kommunale Träger hat die leistungsberechtigte Person über eine Zahlung der Leistungen für die Unterkunft und Heizung an den Vermieter oder andere Empfangsberechtigte schriftlich zu unterrichten.

(8) Sofern Bürgergeld für den Bedarf für Unterkunft und Heizung erbracht wird, können auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Vermögen nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4 Satz 1 ist vorrangig einzusetzen. Geldleistungen sollen als Darlehen erbracht werden.

(9) Geht bei einem Gericht eine Klage auf Räumung von Wohnraum im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Absatz 1, 2 Satz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 569 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein, teilt das Gericht dem örtlich zuständigen Träger nach diesem Buch oder der von diesem beauftragten Stelle zur Wahrnehmung der in Absatz 8 bestimmten Aufgaben unverzüglich Folgendes mit:

1.
den Tag des Eingangs der Klage,
2.
die Namen und die Anschriften der Parteien,
3.
die Höhe der monatlich zu entrichtenden Miete,
4.
die Höhe des geltend gemachten Mietrückstandes und der geltend gemachten Entschädigung und
5.
den Termin zur mündlichen Verhandlung, sofern dieser bereits bestimmt ist.
Außerdem kann der Tag der Rechtshängigkeit mitgeteilt werden. Die Übermittlung unterbleibt, wenn die Nichtzahlung der Miete nach dem Inhalt der Klageschrift offensichtlich nicht auf Zahlungsunfähigkeit der Mieterin oder des Mieters beruht.

(10) Zur Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach Absatz 1 Satz 1 ist die Bildung einer Gesamtangemessenheitsgrenze zulässig. Dabei kann für die Aufwendungen für Heizung der Wert berücksichtigt werden, der bei einer gesonderten Beurteilung der Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und der Aufwendungen für Heizung ohne Prüfung der Angemessenheit im Einzelfall höchstens anzuerkennen wäre. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(11) Die für die Erstellung von Mietspiegeln nach § 558c Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach Landesrecht zuständigen Behörden sind befugt, die in Artikel 238 § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d und e des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche genannten Daten zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für eine Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist. Erstellen die nach Landesrecht zuständigen Behörden solche Übersichten nicht, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 auf Ersuchen an die kommunalen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich zu übermitteln, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über die Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft erforderlich ist. Werden den kommunalen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übersichten nicht zur Verfügung gestellt, so sind sie befugt, die Daten nach Satz 1 für ihren örtlichen Zuständigkeitsbereich bei den nach Landesrecht für die Erstellung von Mietspiegeln zuständigen Behörden zu erheben und in sonstiger Weise zu verarbeiten, soweit dies für die Erstellung von Übersichten über und die Bestimmung der Angemessenheit von Aufwendungen für die Unterkunft nach Absatz 1 Satz 1 erforderlich ist.

(12) Die Daten nach Absatz 11 Satz 1 und 3 sind zu löschen, wenn sie für die dort genannten Zwecke nicht mehr erforderlich sind.

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

Tenor

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24. November 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.1.2005 bis 3.10.2007.

2

Die 1951 und 1952 geborenen Kläger sind verheiratet und leben zusammen mit ihrem volljährigen Sohn in einem insgesamt 126 qm großen Eigenheim. Die Kläger haben angegeben, sich gegenüber der Bausparkasse verpflichtet zu haben, freiwerdende Beträge aus einer von ihnen gehaltenen Lebensversicherung bei der B (im Weiteren LV 1) zur Tilgung der auf diesem Haus ruhenden Restschuld zu verwenden. Die LV 1 hatte am 1.12.2003 einen Rückkaufswert, einschließlich Überschussanteilen, von 36 835,44 Euro, am 1.12.2005 von 41 523,87 Euro und am 1.1.2007 von 44 194,32 Euro. Bis 1.2.2005 hatten die Kläger 18 460,55 Euro an Beiträgen für diese Versicherung aufgewandt. Ferner hatten die Kläger eine zweite Lebensversicherung bei dem D (im Weiteren LV 2) abgeschlossen, deren Rückkaufswert am 31.12.2004 1133,50 Euro betrug. Dem standen bis Juni 2006 eingezahlte Beiträge in Höhe von 2811,71 Euro gegenüber.

3

Der Kläger bezog zunächst Alhi und die Klägerin war selbstständig erwerbstätig. Im Dezember 2004 stellte der Kläger einen Antrag auf Alg II für die Klägerin und sich. Dies lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.6.2005 mit der Begründung ab, die Kläger seien nicht hilfebedürftig, denn sie verfügten über verwertbares Vermögen, das die Freibetragsgrenzen überschreite. Am 4.10.2007 stellten die Kläger erneut einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, den der Beklagte durch Bescheid vom 26.3.2008 ebenfalls abschlägig beschied. Diesbezüglich ist ein weiteres Klageverfahren bei dem SG Dortmund anhängig. Bis zum 3.10.2007 erhielten die Kläger ein Darlehen von ihrem Freund A. in Höhe von 7500 Euro und Geldzahlungen von ihrem Sohn in Höhe von rund 3000 Euro, die sie nach ihrem eigenen Vortrag durch Abtretungen der LV1 gesichert haben. Ferner bedienten sie sich aus einem Überziehungskredit bei ihrer Hausbank. Zur Sicherung der Forderungen der Bausparkasse wegen der Finanzierung des Hauses haben sie die LV 1 in Höhe eines Betrags von höchstens 11 992,81 Euro abgetreten.

4

Mit ihrer Klage gegen die Ablehnung der Leistungsgewährung sind die Kläger vor dem SG Dortmund erfolglos gewesen (Urteil vom 12.4.2010). Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG zurückgewiesen (Urteil vom 24.11.2011). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte zutreffend davon ausgegangen sei, die Kläger seien im streitigen Zeitraum nicht hilfebedürftig gewesen. Sie verfügten über verwertbares Vermögen in der Gestalt der LV 1. Dieses übersteige die Vermögensfreibeträge des § 12 SGB II, selbst wenn man die Verpflichtung der Kläger gegenüber der Bausparkasse im Hinblick auf die Finanzierung der Restschuld für das Haus in Abzug bringe. Es handele sich bei der LV 1 nicht um gefördertes Altersvorsorgevermögen und ein Verwertungsausschluss nach § 165 Abs 3 VVG sei nicht vereinbart worden. Soweit für den Bezug der Alhi eine Erklärung gegenüber der BA, die Lebensversicherung werde nur zur Altersvorsorge verwendet, genügt habe, um sie von der Berücksichtigung bei der Prüfung der Bedürftigkeit auszunehmen, genüge dies nach der Einfügung des § 165 Abs 3 VVG den Anforderungen für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nicht mehr. Die Rechtsprechung des BSG zur AlhiV 2002 beruhe darauf, dass es dort an einer Härteklausel gemangelt habe, die sich im SGB II nunmehr in § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II finde. Die LV 1 sei zwar unzweifelhaft von den Klägern zur Alterssicherung gedacht gewesen. Deren Verwertung stelle jedoch gleichwohl keine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II dar, denn die Kläger hätten mit 811,56 (Kläger zu 1) und 298,77 Euro (Klägerin zu 2) eine Altersrente deutlich über dem Grundsicherungsniveau zu erwarten. Zudem verfügten sie über ein belastungsfreies Eigenheim und könnten Mieteinnahmen aus der Vermietung der Erdgeschosswohnung erwarten. Die Verwertung der LV 1 sei anders als die der LV 2 auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich. Bei der LV 1 sei die Verwertung ohne Verlust möglich. Die Darlehen und der Überziehungskredit seien auch nicht von dem Rückkaufswert der LV 1 in Abzug zu bringen, denn hierbei handele es sich um Schulden, die nicht unmittelbar auf der LV 1 lasteten. Eine wiederholte Berücksichtigung des Vermögensgegenstandes, solange er nicht verwertet sei, sei rechtlich nicht zu beanstanden.

5

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Kläger eine Verletzung von § 7 Abs 1 iVm § 9 Abs 1 und § 12 SGB II sowie § 165 Abs 3 VVG. Es sei den Klägern nicht zuzumuten die LV 1 zu verwerten, denn es handele sich insoweit um ihre Alterssicherung. Eine Verwertung stelle eine besondere Härte dar. Sie unterfalle nur deswegen der Verwertung, weil sie kurz vor dem Erreichen der Grenze von 60 Jahren zur Auszahlung gelange. Wäre der Lebensversicherungsvertrag nur wenige Monate später abgeschlossen worden, wäre er ohne Weiteres als Altersvorsorge anerkannt worden. Die Problematik der "Nichtverlängerbarkeit" von "Altversicherungsverträgen" sei bei der Schaffung des § 165 Abs 3 VVG offensichtlich unberücksichtigt geblieben, sodass eine Regelungslücke gegeben und eine analoge Anwendung der Vorschrift gerechtfertigt sei. So müsse sich der Kläger privatrechtlich verpflichten können, den Betrag aus der LV 1 nicht vor Vollendung des 60. bzw 65. Lebensjahres zu verwerten und diese rechtsverbindliche Regelung gegenüber dem Beklagten nachzuweisen. Mit der LV 1 habe der Lebensstandard gesichert werden sollen, sodass ein Zurückfallen auf die während des Erwerbslebens erworbenen Renteneinkünfte und der zu erwartende weitere Bezug von steuerfinanzierten Transferleistungen eine unzumutbare Härte darstelle. Die Erzielung von zukünftigen Mieteinnahmen sei spekulativ und als Argument gegen eine besondere Härte nicht geeignet.

6

Die Kläger beantragen,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24. November 2011 und des Sozialgerichts Dortmund vom 12. April 2010 sowie den Bescheid vom 18. Februar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Juni 2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern ab dem 1. Januar 2005 bis zum 3. Oktober 2007 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend und führt ergänzend aus, dass eine nachträgliche Versicherung der Kläger, die LV 1 nur zur Alterssicherung zu verwenden, nicht ausreiche, um für den streitigen Zeitraum einen Verwertungsschutz zu gewähren. Den Klägern habe das Vermögen der LV 1 tatsächlich zur Abtretung und Beleihung zur Verfügung gestanden. Allein die Tatsache, dass Vermögen zur Alterssicherung eingesetzt werden solle, reiche nicht aus, um eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II annehmen zu können. Insoweit komme es nur auf Umstände an, die nicht schon als Freistellungstatbestände ausdrücklich im Gesetz geregelt seien.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist unbegründet.

10

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.1.2005 bis 3.10.2007. Sie waren im streitigen Zeitraum nicht hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1 SGB II. Sie verfügten über verwertbares Vermögen in Gestalt der LV 1.

11

(1.) Streitgegenstand sind der Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.6.2005, mit denen der Beklagte die Gewährung von Alg II ab dem 1.1.2005 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum ist hier bis zum 3.10.2007 begrenzt. Grundsätzlich gilt zwar bei einer Entscheidung, mit der die Verwaltung Leistungen für die Zukunft vollständig abgelehnt hat, dass sich der streitige Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz erstreckt (s nur SozR 4-4200 § 12 Nr 4 RdNr 14). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Verwaltung zwischenzeitlich eine weitere Entscheidung trifft. Das ist hier der Fall. Die Kläger haben am 4.10.2007 einen erneuten Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gestellt, den der Beklagte durch Bescheid vom 26.3.2008 ebenfalls abschlägig beschieden hat. Der neue Bescheid wird nach der ständigen Rechtsprechung des BSG in Grundsicherungsangelegenheiten nicht nach § 96 SGG Gegenstand des anhängigen Verfahrens(stRspr seit BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30). Die Bedeutung des neuen Bescheides für das anhängige Verfahren erschöpft sich darin, dass sich der Ausgangsbescheid für die von dem Folgebescheid und dem Zeitraum, der von dem ihm zugrunde liegenden Antrag erfasst wird - hier ab dem 4.10.2007 - erledigt hat (vgl BSG vom 25.6.2008 - B 11b AS 45/06 R RdNr 27; s auch: BSG vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 12/06 R, SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 8).

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(2.) Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)erfüllten die Kläger die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954). Sie waren jedoch - wie das LSG zutreffend erkannt hat - nicht hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1 SGB II(ebenfalls idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Nach § 9 Abs 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Die Kläger konnten hier ihren Lebensunterhalt durch Vermögen aus der LV 1 sichern.

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(3.) Sie verfügten über verwertbares Vermögen, das nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)zum 1.12.2003 einen Verkehrswert iS von § 12 Abs 4 S 1 SGB II iVm § 5 Alg II-V(in der hier bis zum Ablauf des streitigen Zeitraums unverändert anzuwendenden Fassung vom 20.10.2004, BGBl I 2622) von 36 835,44 Euro, am 1.12.2005 von 41 523,87 Euro und am 1.1.2007 von 44 194,32 Euro hatte. Im Gegensatz zur Auffassung der Kläger ist zur Bestimmung dessen, was als Verkehrswert der Lebensversicherung anzusehen ist, auch nicht nur deren reiner Rückkaufswert zu berücksichtigen. Der Verkehrswert von Vermögen ergibt sich vielmehr daraus, was am Markt für den Gegenstand erzielt werden kann (Striebinger in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 04/2012, § 12 SGB II, RdNr 112). Das ist hier der Rückkaufswert der Versicherung zuzüglich der Überschussbeteiligung. Hierbei handelt es sich um denjenigen Wert, der dem Versicherungsnehmer tatsächlich als Geldbetrag bei der Verwertung der Versicherung "zufließt", der also für den Vermögensgegenstand "Versicherung" erlangt werden kann. Insoweit schließt sich der erkennende Senat der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG an (BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R RdNr 43; vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R, BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 20, 22). Hiervon in Abzug zu bringen sind lediglich die mit der Verwertung in Zusammenhang stehenden Kosten (vgl Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand IX/2008, § 12 RdNr 296; s auch BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R RdNr 43). Dass derartige Kosten im vorliegenden Fall angefallen wären, ist vom LSG nicht festgestellt und auch nicht erkennbar.

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(4.) Der so bestimmte Verkehrswert der Lebensversicherung der Kläger überschritt die Freibetragsgrenzen nach § 12 Abs 2 Nr 1 und 4 SGB II in den unterschiedlichen im streitigen Zeitraum geltenden Fassungen um fast das Doppelte und war damit oberhalb dieser Grenzen grundsätzlich zumutbar verwertbares Vermögen zur Sicherung seines Lebensunterhalts(vgl hierzu BSG vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R, BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 18 zur Berücksichtigung nur des die Angemessenheitsgrenze überschreitenden Wertes eines Pkw als zumutbar verwertbares Vermögen).

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Die Vermögensfreibeträge der Kläger waren nach § 12 Abs 2 Nr 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Drittes Buches Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 19.11.2004 (BGBl I 2902) mit Wirkung vom 1.1.2005 mit je 200 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen und seines Partners zu ermitteln und betrugen mindestens jeweils 4100 Euro, maximal für den volljährigen Hilfebedürftigen und seinen Partner jeweils 13 000 Euro. Für die 1952 geborene Klägerin betrug der Vermögensfreibetrag damit am 1.1.2005 10 400 Euro und für den 1951 geborenen Kläger 10 600 Euro, zusammen 21 000 Euro. Hinzu kommt ein Freibetrag nach § 12 Abs 2 Nr 4 SGB II(ebenfalls idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902, mit Wirkung vom 1.1.2005), der während des gesamten streitigen Zeitraumes mit 750 Euro für jeden in der Bedarfsgemeinschaft lebenden Hilfebedürftigen unverändert geblieben ist. Hieraus ergibt sich vom 1.1.2005 bis zur Rechtsänderung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (Fortentwicklungsgesetz, BGBl I 1706) am 1.8.2006 ein Gesamtvermögensfreibetrag von 22 500 Euro. Durch das Fortentwicklungsgesetz ist der Vermögensfreibetrag nach § 12 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB II auf 150 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen und seines Partners, maximal 9750 Euro pro Person(§ 12 Abs 2 S 2 SGB II) gesenkt worden. Damit ergibt sich für den Zeitraum vom 1.8.2006 bis 3.10.2007 ein Vermögensgrundfreibetrag von 7950 Euro für den Kläger und 7800 Euro für die Klägerin, zuzüglich des Ansparbetrags von je 750 Euro, insgesamt 17 250 Euro.

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(5.) Die Lebensversicherung des Klägers ist auch nicht mit dem diese Freibeträge überschießenden Anteil (vgl zur Kumulation der Freistellungen nach § 12 Abs 2 und Abs 3 SGB II: BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R, BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; s auch Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 36) in Höhe des nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge geförderten Vermögens oder diesem gleichzustellenden Vermögen vor der Verwertung geschützt iS des § 12 Abs 2 Nr 2 SGB II.

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Nach § 12 Abs 2 Nr 2 SGB II sind vom Vermögen abzusetzen Altersvorsorge in Höhe des nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge geförderten Vermögens einschließlich seiner Erträge und der geförderten laufenden Altersvorsorgebeiträge, soweit der Inhaber das Altersvorsorgevermögen nicht vorzeitig verwertet. Altersvorsorgevermögen in diesem Sinne ist in jedem Fall solches, das nach § 10a oder dem XI. Abschnitt des EStG gefördert wird. Erforderlich ist insoweit nach der Rechtsprechung des BSG (BSG vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 20) zumindest, dass der Sicherung ein nach § 5 AVmG(vom 26.6.2001, BGBl I 1310, 1322) durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zertifizierter Altersvorsorgevertrag zugrunde liegt. Das ist hier nicht der Fall.

18

Wie das BSG bereits ausgeführt hat, erfolgt im Gegensatz zur üblichen Kapitallebensversicherung die staatliche Förderung der Sicherungsformen des § 12 Abs 2 Nr 2 SGB II nur dann, wenn sie grundsätzlich zertifiziert sind und ihre Zweckbestimmung zur Altersvorsorge öffentlich überwacht wird(BSG vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 20). Dadurch wird sichergestellt, dass die Versicherung auch tatsächlich der Altersvorsorge dient und nicht, wie bei "einfachen" Kapitallebensversicherungen möglich, das "angesparte" Kapital jederzeit zur Deckung eines auftretenden Bedarfs herangezogen werden kann. Demselben Ziel dient auch das in § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II geregelte Verbot der vorzeitigen Verwertung.

19

(6.) Auf einen Verwertungsschutz in Höhe der in § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902) festgelegten Beträge können sich die Kläger jedoch auch nicht berufen. Danach sind vom Vermögen abzusetzen geldwerte Ansprüche, die der Altersvorsorge dienen, soweit der Inhaber sie vor dem Eintritt in den Ruhestand aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung nicht verwerten kann und der Wert der geldwerten Ansprüche 200 Euro je vollendetem Lebensjahr des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und seines Partners, höchstens jeweils 13 000 Euro bzw seit dem 1.8.2006 je vollendetem Lebensjahr 250 Euro, höchstens jeweils 16 250 Euro nicht übersteigt (Änderung zum 1.8.2006 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706). Die Kläger haben nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)keinen entsprechenden Verwertungsausschluss iS des § 165 Abs 3 VVG(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954 bzw idF des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2742 mit Wirkung vom 12.12.2006) vertraglich vereinbart.

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Die Kläger haben auch keinen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als ob sie bei der Beantragung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II einen Verwertungsausschluss vereinbart gehabt hätten. Eine nachträgliche Herstellung des Verwertungsausschlusses für abgelaufene Zeiträume ist nicht möglich (s SozR 4-1200 § 14 Nr 10, RdNr 12). Ohne den vereinbarten Verwertungsausschluss konnten sie während des streitgegenständlichen Zeitraumes frei über das Kapital der Versicherung verfügen. Auch der Einwand, sie hätten keinen Verwertungsausschluss vereinbaren können, weil der Versicherer dies abgelehnt und sie bereits die maximale Laufzeit für die Versicherung vereinbart hätten, vermag hieran nichts zu ändern.

21

Ebenso wenig können die Kläger den Zustand eines nach § 165 Abs 3 VVG vereinbarten Verwertungsausschlusses durch eine rückwirkende schriftliche Erklärung gegenüber dem Beklagten, das Kapital aus der Lebensversicherung vor dem Eintritt ins Rentenalter nicht verwerten zu wollen, bewirken. Ein Rückgriff auf die durch Richterrecht geschaffene Rechtslage zum Recht der Arbeitslosenhilfe scheidet seit dem Inkrafttreten des SGB II aus.

22

Der 7. Senat des BSG hat im Hinblick auf die Änderungen der AlhiV 2002 gegenüber der vorherigen Fassung der AlhiV 1974 (vom 7.8.1974, BGBl I 1929, bzw vom 18.6.1999, BGBl I 1433), insbesondere wegen des Verzichts auf eine allgemeine Zumutbarkeitsprüfung in der AlhiV 2002 im Sinne einer allgemeinen Härteklausel, festgestellt, dass der Verordnungsgeber durch dieses Regelungskonzept die vom BSG in seiner Entscheidung vom 27.5.2003 (BSGE 91, 94 = SozR 4-4220 § 6 Nr 1) aufgezeigten Grenzen seines Handlungsspielraums im Rahmen des § 193 Abs 2 SGB III unterschritten habe. Die Verordnung lasse insgesamt keine Prüfung der Umstände des Einzelfalls in besonderen Ausnahmefällen mehr zu (Billigkeits- oder Härtefallprüfung). Mit Blick auf die Regelungen des SGB II (idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954), durch das beim Schonvermögen für erwerbsfähige Hilfebedürftige mit § 12 Abs 2 Nr 1 und Nr 3 iVm § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II günstigere Regelungen gegenüber der AlhiV geschaffen worden seien, hat er es für zwingend befunden, auch im Rahmen der AlhiV die Anrechenbarkeit von Vermögen bei der Gewährung von Alhi unter Härtegesichtspunkten zu prüfen(BSGE 94, 121 = SozR 4-4300 § 193 Nr 3, RdNr 13). Auf dieser Grundlage basiert das Handeln der BA, die offensichtlich für Altfälle, also für solche der Bewilligung von Alhi nach dem 1.1.2005 für die Zeit vor dem 1.1.2005, an Stelle des mit dem Versicherer erst ab dem 1.1.2005 zu vereinbarenden Verwertungsausschlusses nach § 165 Abs 3 VVG, eine entsprechende Erklärung sich gegenüber hat ausreichen lassen, um das an sich verwertbare Vermögen zu verschonen. Ein rechtliches Bedürfnis dies auch auf die Rechtslage nach dem SGB II zu übertragen besteht nicht. Eine planwidrige Lücke, wie sie die Kläger annehmen, weil in bestimmten "Altfällen" die Vereinbarung eines Verwertungsausschluss nicht mehr vertraglich vereinbart werden könne, vermag der Senat nicht zu erkennen.

23

Der 7. Senat des BSG hat, wie oben bereits dargelegt, eine Verknüpfung zwischen der Regelung des Verwertungsausschlusses nach § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II und der Härtefallregelung des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II hergestellt. Diese Verknüpfung, die ihre Bestätigung im Gesetzestext, in der Gesetzesbegründung und systematischen Erwägungen findet, zeigt, dass die möglicherweise vorhandene Lücke im "Verwertungsschutz", weil die Voraussetzungen des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II nicht erfüllt sind, über die besondere Härte nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II geschlossen werden kann. Im Gesetzestext kommt zwar ein Stufenverhältnis zwischen § 12 Abs 2 SGB II und § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II zum Ausdruck. Nach § 12 Abs 2 SGB II wird das Vermögen nur in Höhe von dort festgelegten Absetzbeträgen geschützt, während § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II das Vermögen bei Vorliegen eines besonderen Härtefalls vollständig von der Berücksichtigung bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausnimmt. Der Wortlaut des § 12 SGB II verbietet es jedoch nicht, einen Verwertungsschutz nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II auch dann anzunehmen, wenn die Schutzmechanismen durch Absetzungen nach § 12 Abs 2 SGB II nicht greifen. Dies folgt auch aus der Begründung des Gesetzes. Sowohl die Regelung des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II, als auch die des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II haben beide erst auf Empfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit Eingang in den Gesetzentwurf eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt gefunden. Sie folgen beide letztlich der gleichen Idee und ergänzen einander, wie die Begründung des Ausschusses zeigt. Zu § 12 Abs 2 Nr 5 SGB II wird in der Empfehlung ausgeführt, die Ergänzung solle vermeiden helfen, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige Vermögen, das sie für ihre Altersvorsorge bestimmt hätten, vorher zur Bestreitung ihres Lebensbedarfs einsetzen müssten(BT-Drucks 15/1749, S 31). Dass gerade der Verbrauch von der Altersvorsorge dienendem Vermögen vor dem Eintritt in den Ruhestand zugleich als ein Härtefall angesehen worden ist und eben dann, wenn die anderen "Schutzmechanismen" für dieses Vermögen nicht mehr greifen, es über den "besonderen Härtefall" trotzdem noch vor der Verwertung geschützt werden können soll, zeigen die Ausführungen zu § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II. Dort heißt es, ein derartiger Härtefall könne zB vorliegen, wenn ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger kurz vor dem Rentenalter seine Ersparnisse für die Altersvorsorge einsetzen müsse, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbständiger Tätigkeit aufweise (BT-Drucks 15/1749, S 32). Systematisch schließt damit § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II also auch eine Lücke im Vermögensschutz, wenn ein Verwertungsausschluss nach § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II aus welchem Grund auch immer nicht vereinbart worden ist. Einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift über den vertraglich vereinbarten Verwertungsausschluss nach § 165 Abs 3 VVG, der in Ergänzung zu § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II auf die Empfehlung des Vermittlungsausschusses als Art 35c in das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt aufgenommen worden ist(s BT-Drucks 15/2259 vom 16.12.2003), bedarf es daher, anders als bei der AlhiV 2002, nicht.

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(7.) Auch eine Verschonung der Lebensversicherung aus Gründen des § 12 Abs 3 S 1 Nr 3 SGB II kommt nicht in Betracht. Nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 3 SGB II sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen vom Inhaber als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnete Vermögensgegenstände in angemessenem Umfang, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige oder sein Partner von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Die Kläger unterfallen nicht dem Personenkreis derjenigen, die eine Privilegierung ihres Vermögens nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 3 SGB II in Anspruch nehmen können. Sie sind nicht nach §§ 6, 231(231a) SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit gewesen (vgl zum Verhältnis zur Versicherungsfreiheit von Selbstständigen ausführlich: BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 22 ff).

25

(8.) Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II sind ebenfalls nicht erfüllt. Danach sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen oder Rechte, soweit ihre Verwertung für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (vgl BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R, RdNr 45; vom 8.2.2007 - B 7a AL 34/06 R, SozR 4-5765 § 9 Nr 1 RdNr 13 mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 4; vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R RdNr 45) richtet es sich nach den Umständen des Einzelfalls, ob von einer besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II auszugehen ist. Maßgebend sind dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs 3 S 1 SGB II) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden(BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R RdNr 45). § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II setzt daher voraus, dass die Umstände dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte(BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R RdNr 45; vom selben Tag - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 32).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LSG im vorliegenden Fall zu Recht das Vorliegen einer besonderen Härte ausgeschlossen. Eine Privilegierung der Lebensversicherung kommt nur dann in Betracht, wenn der Hilfebedürftige das Vermögen nach Eintritt in den Ruhestand zur Bestreitung des Lebensunterhalts für sich verwenden will und eine der Bestimmung entsprechende Vermögensdisposition getroffen hat (BSG vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 33). Das LSG hat insoweit zwar für den erkennenden Senat bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass die Lebensversicherung als Vorsorge für das Alter bestimmt war. Allerdings weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die vorzeitige Verwertung der Lebensversicherung allein keine besondere Härte darstellt. Dies gilt angesichts des oben dargelegten Verhältnisses von § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II und § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 Alt 2 SGB II auch für die Begründung der Kläger, sie hätten allein wegen eines "Altvertrages" keinen Verwertungsausschluss vereinbaren können und nur weil es an dem vertraglich vereinbarten Verwertungsausschluss mangele, müssten sie nun die LV 1 zur Lebensunterhaltssicherung einsetzen, anstatt sie erst bei Eintritt in den Ruhestand zu dessen Finanzierung nutzen zu können. Wenn der fehlende Verwertungsausschluss dazu führt, dass kein Schutz des Altersvorsorgevermögens in Höhe der Absetzungen nach § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II erfolgt, kann das Vermögen gleichwohl vor der Verwertung geschützt sein, wenn eine besondere Härte vorliegt. Der mangelnde Verwertungsausschluss an sich ist jedoch keine besondere Härte; die Annahme einer besonderen Härte erfordert immer auch besondere Umstände, die hinzutreten müssen. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.

27

Besondere Umstände, wie oben dargelegt, hat das LSG nicht feststellt. So war der Kläger zum Zeitpunkt der Beantragung von Leistungen nach dem SGB II erst 54 Jahre, die Klägerin 53 Jahre alt. Sie standen also noch nicht kurz vor dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben und waren noch nicht ohne Chance auf weiteren Aufbau einer Alterssicherung durch Erwerbstätigkeit. Soweit die Kläger in ihrem Vorbringen auf Lücken im Versicherungsverlauf der gesetzlichen Rentenversicherung hinweisen, machen sie keine atypische Erwerbsbiographie geltend. Wegen solcher Lücken wird der Versicherte auf die Rentenversicherungspflicht während des Leistungsbezugs bei Arbeitslosigkeit und den durch die gesetzlich vorgesehenen Freibeträge garantierten Mindestschutz verwiesen. Selbst wenn man die selbstständige Erwerbstätigkeit der Klägerin in die Betrachtungen einbezieht, so sollte die LV 1 nach dem Vortrag der Kläger der gemeinsamen Alterssicherung dienen. Insoweit ist auch auf das gemeinsam erreichbare Rentenniveau abzustellen. Dieses hat das LSG zutreffend und von den Klägern nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen, als nicht so niedrig festgestellt, dass allein hieraus eine besondere Härte resultieren könnte. Sie werden nach derzeitigen Berechnungen gemeinsam eine Rente von 1110,33 Euro erhalten. Dieser Betrag liegt ohne Einbeziehung der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung deutlich über der Regelleistung nach SGB II und SGB XII. Unterkunftskosten werden bei den Klägern nur in geringem Umfang anfallen, da das LSG - ebenfalls nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen - festgestellt hat, das selbstbewohnte Haus werde bei Eintritt ins Rentenalter nahezu belastungsfrei sein. Daher kommt es im Rahmen der Prüfung der besonderen Härte nicht mehr darauf an, ob die Kläger aus der Vermietung der Erdgeschosswohnung weitere Einkünfte werden erzielen können.

28

(9.) Die Verwertung der Lebensversicherung ist für die Kläger auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 1. Alt SGB II. Zwar fehlt es an hinreichenden Feststellungen des LSG zum Substanz- und Verkehrswert der Lebensversicherung der Kläger zu Beginn des hier streitigen Zeitraumes. Aus den vom LSG benannten Daten kann jedoch mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden, dass weder zum Zeitpunkt der Antragstellung, noch im Entscheidungszeitpunkt das Tatbestandsmerkmal der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit erfüllt war.

29

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG liegt eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit dann vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstandes steht. Umgekehrt ist offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Vermögensverwertung nicht gegeben, wenn das Ergebnis der Verwertung vom wirklichen Wert nur geringfügig abweicht (zur Alhi: BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7). Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Verwertung ist auf das ökonomische Kalkül eines rational handelnden Marktteilnehmers abzustellen (SozR 4-1200 § 14 Nr 10 RdNr 18; BSG vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 35; vom selben Tag - B 14 AS 27/07 R RdNr 42 und B 14/7b AS 56/06 R RdNr 37; BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34 ff; vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R RdNr 19). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkehrswert der Vermögensgegenstand gegenwärtig auf dem Markt hat. Dieser gegenwärtige Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüber zu stellen. Der Substanzwert ergibt sich bei einem Lebensversicherungsvertrag aus den eingezahlten Beiträgen und der Verkehrswert - wie bereits dargelegt - aus dem Rückkaufswert der Versicherung, einschließlich der Überschussanteile (SozR 4-1200 § 14 Nr 10 RdNr 18; BSG vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 35; vom selben Tag - B 14 AS 27/07 R, RdNr 42 und B 14/7b AS 56/06 R, RdNr 37; BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34 ff; vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R RdNr 19). Welche Verlustgrenze im Einzelnen zur offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit führt, kann hier dahinstehen. Der Rückkaufswert der LV 1, einschließlich Überschussanteil lag nach den bindenden Feststellungen des LSG deutlich über den eingezahlten Beiträgen. Das LSG hat festgestellt, dass am 1.2.2005 18 460,55 Euro an Beiträgen in diese Versicherung von den Klägern eingezahlt worden waren. Dem stand am 14.4.2005 ein Rückkaufswert einschließlich Überschussbeteiligung von 41 523,87 Euro gegenüber. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das LSG keine weiteren Feststellungen zu dem späteren Verhältnis von eingezahlten Beiträgen und Verkehrswert der Versicherung getroffen hat, denn angesichts dessen, dass der Verkehrswert der Versicherung zu Beginn des hier streitigen Zeitraumes mehr als doppelt so hoch war wie die eingezahlten Beiträge, ist davon auszugehen, dass auch im Oktober 2007 der Verkehrswert die Summe der eingezahlten Beiträge weiterhin überschritten hat.

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(10.) Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das LSG seine Prüfung bei der Beurteilung der Hilfebedürftigkeit auf die LV 1 beschränkt hat. Das Berufungsgericht hat die LV 2 wegen offensichtlicher Unwirtschaftlichkeit der Verwertung insoweit zutreffend außer Betracht gelassen. Auch konnte das LSG angesichts des die Freibeträge nach § 12 Abs 2 Nr 1 und 4 SGB II deutlich überschreitenden Verkehrswertes der LV 1 von einer Einbeziehung des Hausgrundstücks der Kläger in die Betrachtungen absehen, selbst wenn die Wohnfläche mit 126 qm für zwei Personen als unangemessen angesehen werden könnte(vgl BSGE 97, 203 = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 17; BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 25 f)und bei nicht erfolgter baulicher und rechtlicher Abtrennung eines Teils des Wohneigentums nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats das gesamte Objekt als unangemessen bewertet und verwertet werden müsste (vgl BSG vom 22.3.2012 - B 4 AS 99/11 R, SozR 4-4200 § 12 Nr 18 RdNr 26 ff). Ferner hat das LSG zwar nicht in Erwägung gezogen, ob der von A. und dem Sohn zur Verfügung gestellte Geldbetrag als dauerhaft bei den Klägern verbleibende Zuwendung zu bewerten ist und damit als Einkommen bei der Berechnung des Alg II zu berücksichtigen gewesen wäre. Gleiches gilt für die nach Antragstellung nachgezahlte Arbeitslosenhilfe und die Frage, ob diese als Einkommen einer Bewilligung von Alg II entgegengestanden hätte. Feststellungen hierzu sowie zur Verwertbarkeit des Hausgrundstücks bedurfte es jedoch auch nicht, denn trotz der von den Klägern benannten Belastungen der LV 1 bleibt dieses Vermögen der Kläger, das bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts zu berücksichtigen war.

31

Grundsätzlich gilt, Vermögen iS von § 12 SGB II sind nicht die Bilanz aus aktiven und passiven Vermögenswerten, sondern die vorhandenen aktiven Vermögenswerte(vgl zuletzt BSG vom 18.2.2010 - B 4 AS 28/09 R, RdNr 22 ff; s auch BSG BSGE 87, 143 = SozR 3-4220 § 6 Nr 8 und zu § 88 BSHG: BVerwG Buchholz 436.0 zu § 88 BSHG Nr 22). Dies folgt aus der Subsidiarität der staatlichen Fürsorge, welche erst eingreifen soll, wenn der Hilfebedürftige ihm zur Verfügung stehende Mittel verbraucht hat. Die Berücksichtigung von Verbindlichkeiten bei der Feststellung der vorhandenen Vermögenswerte nach § 12 SGB II ist allenfalls geboten, wenn eine Verbindlichkeit unmittelbar auf dem fraglichen Vermögensgegenstand (zB eine auf ein Grundstück eingetragene Hypothek) lastet, da der Vermögensgegenstand in diesem Fall nicht ohne Abzüge veräußert werden kann(vgl BSG vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R, RdNr 44). Dies ist hier, wie das LSG zutreffend befunden hat, im Hinblick auf die Lasten durch Abtretung wegen der Forderungen des Sohnes und A. nicht der Fall.

32

Die Schulden der Kläger bei ihrem Sohn und A. sowie der Bank wegen des Überziehungskredits lasten nicht auf der Lebensversicherung. Nach den bindenden Feststellungen des LSG konnten die Kläger frei über die LV 1 verfügen und haben sich später auch einen Teil der Versicherungssumme auszahlen lassen. Zutreffend hat das LSG die Forderungen von A., dem Sohn und der Hausbank daher als private Schulden, deren Tilgung hinter der Existenzsicherung zurückzutreten hat, angesehen.

33

Soweit es die Abtretung der Ansprüche aus der LV 1 an die Bausparkasse zur Sicherung des Darlehens zur Finanzierung des Hauses der Kläger betrifft, mangelt es zwar an Feststellungen des LSG, ob der Versicherer von der Abtretung in Kenntnis gesetzt worden ist und die Kläger über die LV 1 in Höhe von höchstens 11 992,81 Euro nicht mehr verfügen konnten. Da jedoch selbst bei dem niedrigsten vom LSG festgestellten Rückkaufswert der LV 1 einschließlich einer Überschussbeteiligung von insgesamt 36 835,44 Euro ein die Freibeträge der Kläger - wie unter 4. festgestellt - überschreitendes Vermögen verbleibt und die Kläger selbst unter Berücksichtigung dieser für sie günstigsten Annahme keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hatten, bedurfte es deswegen keiner Zurückverweisung an das LSG.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

(1) Ein Altersvorsorgevertrag im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwischen dem Anbieter und einer natürlichen Person (Vertragspartner) eine Vereinbarung in deutscher Sprache geschlossen wird,

1.
(weggefallen)
2.
die für den Vertragspartner eine lebenslange und unabhängig vom Geschlecht berechnete Altersversorgung vorsieht, die nicht vor Vollendung des 62. Lebensjahres oder einer vor Vollendung des 62. Lebensjahres beginnenden Leistung aus einem gesetzlichen Alterssicherungssystem des Vertragspartners (Beginn der Auszahlungsphase) gezahlt werden darf; Leistungen aus einer ergänzenden Absicherung der verminderten Erwerbsfähigkeit oder Dienstunfähigkeit und einer zusätzlichen Absicherung der Hinterbliebenen können vereinbart werden; Hinterbliebene in diesem Sinne sind der Ehegatte, der Lebenspartner und die Kinder, für die dem Vertragspartner zum Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalles ein Anspruch auf Kindergeld oder ein Freibetrag nach § 32 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes zugestanden hätte; der Anspruch auf Waisenrente oder Waisengeld darf längstens für den Zeitraum bestehen, in dem der Rentenberechtigte die Voraussetzungen für die Berücksichtigung als Kind im Sinne des § 32 des Einkommensteuergesetzes erfüllt;
3.
in welcher der Anbieter zusagt, dass zu Beginn der Auszahlungsphase zumindest die eingezahlten Altersvorsorgebeiträge für die Auszahlungsphase zur Verfügung stehen und für die Leistungserbringung genutzt werden; sofern Beitragsanteile zur Absicherung der verminderten Erwerbsfähigkeit oder Dienstunfähigkeit oder zur Hinterbliebenenabsicherung verwendet werden, sind bis zu 20 Prozent der Gesamtbeiträge in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen; das gilt auch für den Fall, dass das gebildete Kapital zu Beginn der Auszahlungsphase nach Nummer 10 Buchstabe b auf einen anderen Altersvorsorgevertrag übertragen wird;
4.
die monatliche Leistungen für den Vertragspartner in Form einer
a)
lebenslangen Leibrente oder Ratenzahlungen im Rahmen eines Auszahlungsplans mit einer anschließenden Teilkapitalverrentung ab spätestens dem 85. Lebensjahr vorsieht; die Leistungen müssen während der gesamten Auszahlungsphase gleich bleiben oder steigen; Anbieter und Vertragspartner können vereinbaren, dass bis zu zwölf Monatsleistungen in einer Auszahlung zusammengefasst werden oder eine Kleinbetragsrente nach § 93 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes abgefunden wird, wenn die Vereinbarungen vorsehen, dass der Vertragspartner bis vier Wochen nach der Mitteilung des Anbieters darüber, dass die Auszahlung in Form einer Kleinbetragsrentenabfindung erfolgen wird, den Beginn der Auszahlungsphase auf den 1. Januar des darauffolgenden Jahres verschieben kann; bis zu 30 Prozent des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals kann an den Vertragspartner außerhalb der monatlichen Leistungen ausgezahlt werden; die gesonderte Auszahlung der in der Auszahlungsphase anfallenden Zinsen und Erträge ist zulässig;
b)
lebenslangen Verminderung des monatlichen Nutzungsentgelts für eine vom Vertragspartner selbst genutzte Genossenschaftswohnung vorsieht oder eine zeitlich befristete Verminderung mit einer anschließenden Teilkapitalverrentung ab spätestens dem 85. Lebensjahr vorsieht; die Leistungen müssen während der gesamten Auszahlungsphase gleich bleiben oder steigen; die Ansparleistung muss in diesem Fall durch die Einzahlung auf weitere Geschäftsanteile an einer eingetragenen Genossenschaft erfolgen; die weiteren Geschäftsanteile gelten mit Beginn der Auszahlungsphase als gekündigt; Buchstabe a Teilsatz 3 bis 5 gilt entsprechend;
5.
die einen Erwerb weiterer Geschäftsanteile an einer eingetragenen Genossenschaft nur zulässt, wenn der Vertragspartner im Zeitpunkt des Abschlusses des Altersvorsorgevertrags sowie in den neun Monaten davor eine Genossenschaftswohnung des Anbieters durchgehend selbst genutzt hat und bei Erwerb weiterer Geschäftsanteile an einer eingetragenen Genossenschaft vorsieht, dass
a)
im Fall der Aufgabe der Selbstnutzung der Genossenschaftswohnung, des Ausschlusses, des Ausscheidens des Mitglieds oder der Auflösung der Genossenschaft die Möglichkeit eingeräumt wird, dass mindestens die eingezahlten Altersvorsorgebeiträge und die gutgeschriebenen Erträge auf einen vom Vertragspartner zu bestimmenden Altersvorsorgevertrag übertragen werden, und
b)
die auf die weiteren Geschäftsanteile entfallenden Erträge nicht ausgezahlt, sondern für den Erwerb weiterer Geschäftsanteile verwendet werden;
6. und 7.
(weggefallen)
8.
die vorsieht, dass die angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten gleichmäßig mindestens auf die ersten fünf Vertragsjahre verteilt werden, soweit sie nicht als Prozentsatz von den Altersvorsorgebeiträgen abgezogen werden;
9.
(weggefallen)
10.
die dem Vertragspartner bis zum Beginn der Auszahlungsphase einen Anspruch gewährt,
a)
den Vertrag ruhen zu lassen,
b)
den Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres oder zum Beginn der Auszahlungsphase zu kündigen, um das gebildete Kapital auf einen anderen auf seinen Namen lautenden Altersvorsorgevertrag mit einer Vertragsgestaltung nach diesem Absatz desselben oder eines anderen Anbieters übertragen zu lassen, oder
c)
mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres eine Auszahlung des gebildeten Kapitals für eine Verwendung im Sinne des § 92a des Einkommensteuergesetzes zu verlangen;
soweit es sich um den Erwerb weiterer Geschäftsanteile an einer Genossenschaft handelt, gilt der erste Halbsatz mit der Maßgabe, dass die weiteren Geschäftsanteile mit einer Frist von drei Monaten zum Ende des Geschäftsjahres gekündigt werden können und die Auszahlung des auf die weiteren Geschäftsanteile entfallenden Geschäftsguthabens binnen sechs Monaten nach Wirksamwerden der Kündigung verlangt werden kann;
11.
die im Fall der Verminderung des monatlichen Nutzungsentgelts für eine vom Vertragspartner selbst genutzte Genossenschaftswohnung dem Vertragspartner bei Aufgabe der Selbstnutzung der Genossenschaftswohnung in der Auszahlungsphase einen Anspruch gewährt, den Vertrag mit einer Frist von nicht mehr als drei Monaten zum Ende des Geschäftsjahres zu kündigen, um spätestens binnen sechs Monaten nach Wirksamwerden der Kündigung das noch nicht verbrauchte Kapital auf einen anderen auf seinen Namen lautenden Altersvorsorgevertrag desselben oder eines anderen Anbieters übertragen zu lassen.
Ein Altersvorsorgevertrag im Sinne dieses Gesetzes kann zwischen dem Anbieter und dem Vertragspartner auch auf Grundlage einer rahmenvertraglichen Vereinbarung mit einer Vereinigung geschlossen werden, wenn der begünstigte Personenkreis die Voraussetzungen des § 10a des Einkommensteuergesetzes erfüllt. Bei einer Übertragung des nach Satz 1 Nummer 10 Buchstabe b gekündigten Kapitals ist es unzulässig, dass der Anbieter des bisherigen Altersvorsorgevertrags dem Vertragspartner Kosten in Höhe von mehr als 150 Euro in Rechnung stellt. Bei der Berechnung der Abschluss- und Vertriebskosten sind vom Anbieter des neuen Altersvorsorgevertrags maximal 50 Prozent des übertragenen, im Zeitpunkt der Übertragung nach § 10a oder Abschnitt XI des Einkommensteuergesetzes geförderten Kapitals zu berücksichtigen.

(1a) Als Altersvorsorgevertrag gilt auch ein Vertrag,

1.
der für den Vertragspartner einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Darlehens vorsieht,
2.
der dem Vertragspartner einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Darlehens einräumt, sowie der darauf beruhende Darlehensvertrag; der Vertrag kann auch mit einer Vertragsgestaltung nach Absatz 1 zu einem einheitlichen Vertrag zusammengefasst werden,
3.
der dem Vertragspartner einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Darlehens einräumt und bei dem unwiderruflich vereinbart wird, dass dieses Darlehen durch Altersvorsorgevermögen getilgt wird, welches in einem Altersvorsorgevertrag nach Absatz 1 oder Nummer 2 gebildet wird; beide Vertragsbestandteile (Darlehensvertrag und Altersvorsorgevertrag nach Absatz 1 oder Nummer 2) gelten als einheitlicher Vertrag.
Das Darlehen ist für eine wohnungswirtschaftliche Verwendung im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes einzusetzen und ist spätestens bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres des Vertragspartners zu tilgen. Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 gilt entsprechend.

(2) Anbieter eines Altersvorsorgevertrages im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
mit Sitz im Inland:
a)
Lebensversicherungsunternehmen, soweit ihnen hierfür eine Erlaubnis nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 1. April 2015 (BGBl. I S. 434), in der jeweils geltenden Fassung erteilt worden ist,
b)
Kreditinstitute, die eine Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes haben,
c)
Bausparkassen im Sinne des Gesetzes über Bausparkassen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Februar 1991 (BGBl. I S. 454), zuletzt geändert durch Artikel 13a Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330), in der jeweils geltenden Fassung,
d)
externe Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 2 Nummer 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs;
2.
mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums:
a)
Lebensversicherungsunternehmen im Sinne der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L 153 vom 22.5.2014, S. 1) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, soweit sie nach § 61 Absatz 2 und 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes entsprechende Geschäfte im Inland betreiben dürfen,
b)
Kreditinstitute im Sinne der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU Nr. L 177 S. 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 (ABl. EU Nr. L 319 S. 1), soweit sie nach § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes entsprechende Geschäfte im Inland betreiben dürfen,
c)
Verwaltungs- oder Investmentgesellschaften im Sinne der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG Nr. L 375 S. 3), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2005/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2005 (ABl. EU Nr. L 79 S. 9);
3.
mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, soweit die Zweigstellen die Voraussetzungen des § 67 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder des § 53, auch in Verbindung mit § 53c, des Kreditwesengesetzes erfüllen, inländische Zweigstellen von Lebensversicherungsunternehmen oder Kreditinstituten, die eine Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes haben;
4.
in das Genossenschaftsregister eingetragene Genossenschaften,
a)
bei denen nach einer gutachterlichen Äußerung des Prüfungsverbands, von dem die Genossenschaft geprüft wird, keine Feststellungen zur Einschränkung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu treffen sind, keine Tatsachen vorliegen, die den Bestand der Genossenschaft gefährden oder ihre Entwicklung wesentlich beeinträchtigen könnten und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die von der Genossenschaft abgeschlossenen Altersvorsorgeverträge nicht ordnungsgemäß erfüllt werden,
b)
die entweder eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besitzen oder wenn sie Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe b anbieten, deren Satzungszweck ist, ihren Mitgliedern Wohnraum zur Verfügung zu stellen, und die Erfüllung der Verpflichtungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 und 10 durch eine Versicherung bei einem im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen oder durch ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch eine Sicherung nach § 7d Satz 5 gesichert ist; die Sicherung kann auf 20 000 Euro pro Vertrag begrenzt werden; und
c)
deren Satzung zum einen eine Beteiligung mit mehreren Geschäftsanteilen erlaubt und zum anderen für Mitglieder, die weitere Geschäftsanteile zum Zwecke der Durchführung eines Altersvorsorgevertrages angeschafft haben, hinsichtlich dieser weiteren Geschäftsanteile keine Verpflichtung zu Nachschüssen zur Insolvenzmasse oder zu weiteren Einzahlungen nach § 87a Abs. 2 des Genossenschaftsgesetzes oder zur Verlustzuschreibung im Sinne des § 19 Absatz 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie keine längere Kündigungsfrist als die des § 65 Abs. 2 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes und keine abweichenden Regelungen für die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Sinne des § 73 Abs. 4 des Genossenschaftsgesetzes vorsieht; das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist durch den Prüfungsverband, von dem die Genossenschaft geprüft wird, zu bestätigen.
Finanzdienstleistungsinstitute, Wertpapierinstitute sowie Kreditinstitute mit Sitz im Inland, die keine Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetzes haben, und Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 145 S. 1, 2005 Nr. L 45 S. 18), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 (ABl. EU Nr. L 247 S. 1), mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums können Anbieter sein, wenn sie
1.
nach ihrem Erlaubnisumfang nicht unter die Ausnahmeregelungen nach § 2 Absatz 7, 7a oder 8 des Kreditwesengesetzes fallen oder im Fall von Wertpapierdienstleistungsunternehmen vergleichbaren Einschränkungen der Solvenzaufsicht in dem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums unterliegen,
2.
ein Anfangskapital im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 51 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) (Anfangskapital) in Höhe von mindestens 730 000 Euro nachweisen und
3.
nach den Bedingungen des Altersvorsorgevertrages die Gelder nur anlegen bei Kreditinstituten im Sinne des Satzes 1.

(3) Die Zertifizierung eines Altersvorsorgevertrages nach diesem Gesetz ist die Feststellung, dass die Vertragsbedingungen des Altersvorsorgevertrages dem Absatz 1, 1a oder beiden Absätzen sowie dem § 2a entsprechen und der Anbieter den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht. Eine Zertifizierung im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 stellt ausschließlich die Übereinstimmung des Vertrages mit den Anforderungen des Absatzes 1 oder 1a oder beiden sowie des § 2a fest.

(4) (weggefallen)

(5) Gebildetes Kapital im Sinne dieses Gesetzes ist

a)
bei Versicherungsverträgen das nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Beitragskalkulation berechnete Deckungskapital der Versicherung zuzüglich bereits zugeteilter Überschussanteile, des übertragungsfähigen Werts aus Schlussüberschussanteilen sowie der nach § 153 Abs. 1 und 3 des Versicherungsvertragsgesetzes zuzuteilenden Bewertungsreserven, § 169 Abs. 6 des Versicherungsvertragsgesetzes gilt entsprechend; bei fondsgebundenen Versicherungen und anderen Versicherungen, die Leistungen der in § 124 Absatz 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes bezeichneten Art vorsehen, abweichend hiervon die Summe aus dem vorhandenen Wert der Anteilseinheiten und der im sonstigen Vermögen angelegten verzinsten Beitrags- und Zulagenteile, abzüglich der tariflichen Kosten, zuzüglich zugeteilter Überschussanteile, des übertragungsfähigen Werts aus Schlussüberschussanteilen und der nach § 153 Abs. 1 und 3 des Versicherungsvertragsgesetzes zuzuteilenden Bewertungsreserven,
b)
bei Investmentsparverträgen der Wert der Fondsanteile zum Stichtag,
c)
bei Sparverträgen der Wert des Guthabens einschließlich der bis zum Stichtag entstandenen, aber noch nicht fälligen Zinsen,
d)
bei Geschäftsanteilen an einer Genossenschaft der jeweilige Anschaffungspreis; bei Verträgen nach Absatz 1a Satz 1 Nummer 3 jeweils abzüglich des Darlehens, soweit es noch nicht getilgt ist.
Abzüge, soweit sie nicht in diesem Gesetz vorgesehen sind, sind nicht zulässig. In Bezug auf § 2a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b ist nur das für die Leistungserbringung unwiderruflich zugeteilte Kapital zu berücksichtigen.

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit sind Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) ab 5.8.2005.

2

Der 1947 geborene Kläger bezieht eine Erwerbsminderungsrente. Er ist Inhaber einer Kapitallebensversicherung mit einem Rückkaufswert zum 1.10.2005 in Höhe von 7938,60 Euro, für die Beiträge in Höhe von 8911,23 Euro eingezahlt wurden. Mit dem Versicherungsunternehmen wurde ab 12.9.2005 ein unwiderruflicher Verwertungsausschluss vereinbart, wonach eine "Verwertung der Ansprüche aus dem Vertrag vor dem Ruhestand in Höhe von zurzeit 11 600 Euro, maximal 200 Euro je vollendetem Lebensjahr des Versicherungsnehmers und seines Partners, höchstens 13 000 Euro pro Person, vertraglich ausgeschlossen" sei. Noch vor der Vereinbarung eines Verwertungsausschlusses, am 5.8.2005, hatte er bei dem Beklagten (ergänzend) Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung beantragt. Der Beklagte lehnte den Antrag unter Hinweis auf den Rückkaufswert der Lebensversicherung mangels Bedürftigkeit ab (Bescheid vom 20.9.2005; Widerspruchsbescheid vom 6.12.2005).

3

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts Fulda vom 4.9.2006; Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21.5.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Kläger könne seinen notwendigen Lebensunterhalt neben der zu berücksichtigenden Erwerbsminderungsrente durch die Verwertung der Lebensversicherung decken. Der Verwertung der Lebensversicherung stehe, soweit der Rückkaufswert über den Freibetrag in Höhe von 2600 Euro hinausgehe, § 90 Abs 2 SGB XII nicht entgegen, und sie bedeute für den Kläger auch keine Härte iS des § 90 Abs 3 SGB XII. Eine solche werde nicht durch die von dem Kläger behauptete Zweckbestimmung der Alterssicherung im Rahmen der Gewährung von Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung begründet, weil kein hierzu erforderlicher atypischer Lebenssachverhalt vorliege. Auch die Höhe des Rückkaufswertes im Verhältnis zu den eingezahlten Beiträgen rechtfertige nicht die Annahme einer Härte. Der Rückkaufswert zum 1.10.2005 bleibe um knapp 11 % hinter der Summe der eingezahlten Beiträge zurück. Der damit verbundene wirtschaftliche Verlust sei nicht offensichtlich unwirtschaftlich. Der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) sei zu entnehmen, dass eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit noch nicht erreicht sei, wenn der Rückkaufswert um 12,9 % hinter den eingezahlten Beiträgen zurückbleibe. Ohnedies bestehe im Rahmen des SGB XII eine weiter gehende Verwertungsobliegenheit. Ob der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu folgen sei, wonach eine Härte selbst dann nicht vorliege, wenn der Rückkaufswert um mehr als die Hälfte hinter den eingezahlten Beiträgen zurückbleibe, könne offen bleiben. Soweit der Kläger mit dem Versicherungsunternehmen einen zivilrechtlich wirksamen Verwertungsausschluss vereinbart habe, rechtfertige dies nur eine darlehensweise Gewährung von Leistungen, die der Kläger indes ausdrücklich abgelehnt habe. Das danach einzusetzende Vermögen stehe der Annahme von Hilfebedürftigkeit entgegen, bis es verbraucht sei. Die Annahme eines fiktiven Vermögensverbrauchs sei mit der Rechtsnatur der Sozialhilfe nicht vereinbar.

4

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 90 Abs 3 SGB XII. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zur Verwertung von Kapitallebensversicherungen im Rahmen des SGB II sei eine Härte zu bejahen. Ein Härtefall liege vor, wenn ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger kurz vor dem Rentenalter seine Ersparnisse für die Altersvorsorge einsetzen müsse, weil seine Rentenversicherung Lücken wegen selbstständiger Tätigkeit aufweise. Er habe angesichts seiner Erwerbsminderung bis zum Eintritt in das Rentenalter keine Altersvorsorge mehr betreiben können.

5

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG und des SG sowie den Bescheid des Beklagten vom 20.9.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.12.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm ab 5.8.2005 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung als Zuschuss zu zahlen.

6

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Urteils des LSG und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Es fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG), die es dem Senat ermöglichen, die Voraussetzung eines Anspruchs auf Leistungen nach dem SGB XII zu prüfen. Das LSG hat sich in seiner Entscheidung allein mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Kläger verwertbares Vermögen besitzt. Auch die hierzu getroffenen Feststellungen genügen allerdings nicht, um einen Leistungsanspruch zu verneinen.

9

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 20.9.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids (§ 95 SGG)vom 6.12.2005 - einer Beteiligung sozial erfahrener Dritter (§ 116 Abs 2 SGB XII) bedurfte es insoweit nach § 8 Abs 2 des Hessischen Ausführungsgesetzes zum SGB XII (HAG/SGB XII) vom 20.12.2004 (GVBl I, 488, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Hessischen OFFENSIV-Gesetzes und anderer Rechtsvorschriften vom 10.6.2011 - GVBl I 302) nicht -, mit dem Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung abgelehnt wurden. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG iVm § 56 SGG). Streitbefangen ist (nur) der Zeitraum ab Antragstellung am 5.8.2005. Über den Zeitraum vom 1. bis zum 4.8.2005 ist trotz der Vorschrift des § 44 Abs 1 Satz 2 SGB XII, wonach bei der Erstbewilligung der Bewilligungszeitraum am Ersten des Monats beginnt, in dem der Antrag gestellt worden ist, nicht zu befinden, weil der Kläger seinen Klageantrag ausdrücklich auf die Zeit ab 5.8.2005 beschränkt hat. Wird eine Leistung - wie hier - ohne zeitliche Beschränkung abgelehnt, ist über die gesamte bis zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt verstrichene Zeit zu befinden (BSG SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 8 mwN), und zwar unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Änderungen (etwa des mit dem Versicherungsunternehmen vereinbarten Verwertungsausschlusses ab 12.9.2005, dazu s unten), es sei denn, der Kläger hat zwischenzeitlich einen neuen Antrag auf Leistungen nach dem SGB XII gestellt. Dann hätte sich der angefochtene Bescheid für die von einem auf diesen Antrag ergangenen neuen Bescheid (der nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 96 SGG würde) erfasste Zeit erledigt(BSG aaO).

10

Nach § 19 Abs 2 SGB XII(ursprünglich idF, die die Norm durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022 - erhalten hat, ab 1.1.2008 in der Normfassung des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007 - BGBl I 554 - und ab 1.1.2011 in der Normfassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 - BGBl I 453) iVm § 41 SGB XII(ursprünglich in der Normfassung des Gesetzes vom 27.12.2003 - aaO -, ab 7.12.2006 in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670, ab 1.1.2008 in der Normfassung des Gesetzes vom 20.4.2007 - aaO - und ab 1.1.2011 in der Normfassung des Gesetzes vom 24.3.2011 - aaO) können Personen zur Sicherung des Lebensunterhalts im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die das 65. Lebensjahr bzw die angehobene Altersgrenze vollendet haben oder das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert iS von § 43 Abs 2 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann, auf Antrag Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII erhalten.

11

Den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist schon nicht zu entnehmen, ob der Kläger, der im maßgebenden Zeitraum die für eine Leistungsberechtigung erforderliche Altersgrenze nicht erreicht hat, dauerhaft voll erwerbsgemindert ist. Entsprechende Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf den Bezug der Erwerbsminderungsrente entbehrlich. Allein aus dem Leistungsbezug kann weder geschlossen werden, dass das Leistungsvermögen unter drei Stunden täglich gesunken ist (§ 43 Abs 2 Satz 2 SGB VI), noch dass die Erwerbsminderung auf Dauer besteht. Selbst wenn der Rentenversicherungsträger nach § 45 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB XII(ursprünglich idF des Gesetzes vom 27.12.2003, aaO, und ab 1.1.2008 des Gesetzes vom 20.4.2007, aaO) bzw ab 1.1.2009 § 45 Satz 1 und 2 SGB XII(idF des Gesetzes zur Neuregelung des Wohngeldrechts und zur Änderung des Sozialgesetzbuches vom 24.9.2008 - BGBl I 1856 - und ab 1.1.2011 in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 3.8.2010 - BGBl I 1112) mit Bindungswirkung für den Sozialhilfeträger auf dessen Ersuchen die medizinischen Voraussetzungen einer Erwerbsminderung prüft oder - was ein Ersuchen des Rentenversicherungsträgers entbehrlich macht (§ 45 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB XII bzw ab 1.1.2009 § 45 Satz 3 Nr 1 SGB XII) - schon im Rahmen eines Antrags auf Erwerbsminderungsrente entsprechende Feststellungen getroffen wurden, ist daran das Gericht nicht gebunden (BSGE 106, 62 ff RdNr 14 ff, insbesondere 16 = SozR 4-3500 § 82 Nr 6; Blüggel in juris PraxisKommentar SGB XII , § 45 SGB XII RdNr 40). Soweit Leistungen (allein) mangels Dauerhaftigkeit der Erwerbsminderung ausscheiden sollten, kommt bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen allerdings nachrangig (§ 19 Abs 2 Satz 3 bzw ab 1.1.2011 § 19 Abs 2 Satz 2 SGB XII) Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII in Betracht (BSGE 104, 207 ff RdNr 16 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1).

12

Ob der Kläger seinen notwendigen Lebensunterhalt aus Einkommen (§§ 82 bis 84 SGB XII)und Vermögen (§ 90 SGB XII)beschaffen kann, kann der Senat anhand der Feststellung des LSG ebenfalls nur eingeschränkt prüfen. Die Erwerbsminderungsrente ist jedenfalls als einzusetzendes Einkommen zu berücksichtigen. Mangels entsprechender Feststellungen des LSG kann aber keine Aussage darüber getroffen werden, ob und in welcher Höhe Absetzbeträge nach § 82 Abs 2 SGB XII (hier insbesondere nach Nr 3) Berücksichtigung finden können.

13

Ob die Kapitallebensversicherung als Vermögen zu berücksichtigen ist, lässt sich ebenso wenig abschließend beurteilen. Nach § 90 Abs 1 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, aaO) ist das gesamte verwertbare Vermögen einzusetzen. Vermögen sind alle beweglichen und unbeweglichen Güter und Rechte in Geld oder Geldeswert; umfasst werden auch Forderungen bzw Ansprüche gegen Dritte (BSGE 100, 131 ff RdNr 15 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3), soweit sie nicht normativ dem Einkommen zuzurechnen sind. Vermögen des Klägers ist damit zum einen sein Hauptleistungsanspruch gegen das Versicherungsunternehmen aus der Kapitallebensversicherung zum Zeitpunkt ihres Ablaufs am 1.8.2012, zum anderen sind Vermögen auch alle aus dieser vertraglichen Beziehung resultierenden Rückabwicklungsansprüche nach Auflösung dieses Vertrags, etwa durch eine Kündigung (zum maßgebenden Zeitpunkt s unten).

14

Ob diese Ansprüche im Sinne der gesetzlichen Regelung verwertbar sind, beurteilt sich unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten; der Vermögensinhaber muss über das Vermögen verfügen dürfen, aber auch verfügen können. Beide Aspekte verlangen darüber hinaus eine Berücksichtigung der zeitlichen Dimension, innerhalb der das Vermögen (voraussichtlich) verwertet werden kann (BSGE 100, 131 ff RdNr 15 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3; Mecke in jurisPK-SGB XII, § 90 SGB XII RdNr 36 und § 91 SGB XII RdNr 11; Hohm in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 90 SGB XII RdNr 17; Brühl/Geiger in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII § 90 SGB XII RdNr 10). Kann der Vermögensinhaber das Vermögen nicht in angemessener Zeit verwerten, verfügt er nicht über bereite Mittel (vgl auch zum SGB II BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 21 f). Feststellungen des LSG zu der Frage der Verwertbarkeit der Lebensversicherung fehlen. Das LSG ist wegen des vereinbarten Verwertungsausschlusses offensichtlich davon ausgegangen, dass die Lebensversicherung zwar nicht sofort verwertet werden kann, dies aber im Hinblick auf die Regelung des § 91 SGB XII nichts an ihrer Berücksichtigung ändert, sondern nur zu einer darlehensweisen Gewährung der Leistungen führt. Dem ist im Hinblick auf das genannte zeitliche Moment nur dann zu folgen, wenn eine Verwertung in absehbarer Zeit erfolgen kann.

15

Nach der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG ist von einer generellen Unverwertbarkeit iS des § 12 Abs 1 SGB II auszugehen, wenn völlig ungewiss ist, wann eine für die Verwertbarkeit notwendige Bedingung eintritt. Maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, ist danach im Regelfall der Zeitraum, für den die Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum des § 41 Abs 1 Satz 4 SGB II(BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 23), mit der Folge, dass nach Ablauf des jeweiligen Bewilligungsabschnitts eine neue Prognoseentscheidung ohne Bindung an die vorangegangene Einschätzung zu treffen ist (BSG aaO). Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat mit der Maßgabe an, dass wegen der gesteigerten Verwertungsobliegenheit für den Bereich der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung auf den gesetzlich vorgesehenen Bewilligungszeitraum von zwölf Kalendermonaten (§ 44 Abs 1 Satz 1 SGB XII) abzustellen ist, der dann allerdings auch bei der Hilfe zum Lebensunterhalt den Maßstab bilden muss, etwa wenn wegen eines Leistungsausschlusses nach § 41 Abs 4 SGB XII nur diese Leistung in Betracht kommt(dazu siehe unten). Darüber hinaus greift das Zeitmoment nicht nur in den Fällen, in denen völlig ungewiss ist, wann eine für die Verwertbarkeit notwendige Bedingung eintritt, sondern auch dann, wenn zwar konkret feststeht, wann über den Vermögenswert verfügt werden kann (Fälligkeit, Kündigung …), der Zeitpunkt aber außerhalb eines angemessenen Zeitrahmens liegt, in welchem noch der Einsatz bereiter Mittel angenommen werden kann. Ob in diesen Fällen ebenfalls ein Zeitraum von zwölf Monaten oder - wofür einiges spricht - abhängig vom Einzelfall ein in der Regel deutlich längerer Zeitabschnitt zugrunde zu legen ist, bedarf erst nach Feststellung entsprechender Umstände einer Entscheidung.

16

Angesichts des vereinbarten Verwertungsausschlusses ist bei der Frage der Verwertbarkeit und des maßgebenden Zeitrahmens jedenfalls zwischen dem Zeitraum bis zum Wirksamwerden der Vereinbarung über den Verwertungsausschluss und dem sich daran anschließenden Zeitraum ab 12.9.2005 zu unterscheiden. Bis zum 11.9.2005 kommt als Verwertungsalternative insbesondere die Kündigung des Versicherungsvertrages, bei der der Rückkaufswert von der Versicherung ausgekehrt wird, oder die Beleihung der Lebensversicherung in Betracht. Die Verwertung hätte insoweit wohl auch in absehbarer Zeit erfolgen können; das LSG mag dies ggf verifizieren.

17

Für die Zeit ab 12.9.2005 scheidet eine Kündigung des Versicherungsvertrages aus. Der Verwertungsausschluss iS des § 165 Abs 3 Versicherungsvertragsgesetz(VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954; jetzt § 168 VVG) erfasst aber nur die vorzeitige Kündigung der Kapitallebensversicherung vor dem Eintritt in den Ruhestand und rechtfertigt nicht den Schluss einer (generellen) Unverwertbarkeit iS des § 90 Abs 1 SGB XII; denn das Vermögen ist auch dann verwertbar, wenn seine Gegenstände übertragen oder belastet werden können (BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 20). Der Vereinbarung zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Kläger ist nicht zu entnehmen, dass auch eine Verwertung Dritten gegenüber - etwa durch Verkauf (privatrechtliche Abtretung der Forderung gegen die Versicherung) oder Beleihung der Lebensversicherung - ausgeschlossen ist, der Kläger also in der Verfügung über seine Forderung generell und nicht nur gegen das Versicherungsunternehmen beschränkt ist und er eine etwaige Aufhebung der Beschränkung auch nicht erreichen könnte. Das LSG wird deshalb weitere von dem Verwertungsausschluss nicht erfasste Verwertungsmöglichkeiten zu prüfen haben. Ob allerdings für solche Verwertungsmöglichkeiten die Prognose getroffen werden kann, dass die Verwertung in einem angemessenen Zeitraum (siehe oben) möglich ist, bleibt den weiteren Ermittlungen des LSG vorbehalten.

18

Das Verwertungsverbot führt - anders als im Recht des SGB II (§ 12 Abs 2 Nr 3 SGB II) -auch nicht zu einer Privilegierung des der Altersvorsorge dienenden Vermögens. § 90 SGB XII kennt keine entsprechende Regelung. Es bedarf insoweit auch nicht aus Gleichbehandlungsgründen zum Zwecke der Harmonisierung der beiden Grundsicherungssysteme einer Heranziehung der Härtefallregelung des § 90 Abs 3 SGB XII(vgl etwa zu diesem Gesichtspunkt BSGE 100, 139 ff RdNr 16 = SozR 4-3500 § 82 Nr 4). Sinn und Zweck der Verschonung solchen Vermögens im SGB II ist es, erwerbsfähige Hilfebedürftige, die sich nur für einen (in der Regel) überschaubaren Zeitraum im Leistungsbezug befinden, davor zu schützen, dass sie Vermögen, das sie (nachweislich) für ihre Altersvorsorge bestimmt haben, vorher zum Bestreiten des Lebensunterhalts einsetzen müssen (BT-Drucks 15/1749, S 31; Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 47). Die Situation im SGB XII gestaltet sich schon deshalb anders, weil der Sozialhilfe - insbesondere die hier im Streit stehenden Leistungen nach §§ 41 ff SGB XII - beziehende Personenkreis wegen Alters oder Behinderung aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und schon deshalb (typisierend) keine Rechtfertigung existiert, gerade für solche Lebensabschnitte angespartes Vermögen zu verschonen.

19

Soweit das LSG zu dem Ergebnis gelangt, dass wegen der mit dem Versicherungsunternehmen getroffenen Vereinbarung eine Verwertung der Lebensversicherung ausgeschlossen ist und das Vermögen auch nicht nach § 90 Abs 3 SGB XII privilegiert wäre(dazu unten), wird es zu prüfen haben, ob - unterstellt, die Voraussetzungen für die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung liegen im Übrigen vor - ein Leistungsanspruch nach § 41 Abs 4 SGB XII ausscheidet. Die Regelung sieht einen Leistungsausschluss für Personen vor, die in den letzten zehn Jahren die Bedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben. Der vom LSG festgestellte Sachverhalt könnte es nahelegen, diese Voraussetzungen zu bejahen. Ein etwaiger Leistungsausschluss erstreckt sich allerdings nicht auf die dann ggf zu erbringende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII. Hier wäre dann nur zu prüfen, ob der Anspruch auf das zum Lebensunterhalt Unerlässliche nach § 26 Abs 1 Nr 1 SGB XII einzuschränken ist ("soll"). Ggf kann auch Kostenersatz nach § 103 SGB XII verlangt werden.

20

Kommt das LSG zu dem Ergebnis, dass das Vermögen rechtlich und tatsächlich verwertbar ist, unterfällt es - unabhängig davon, in welcher Form eine Verwertung erfolgen kann - nicht dem Katalog geschützter Vermögensgüter des § 90 Abs 2 SGB XII. Nach § 90 Abs 2 Nr 1 SGB XII darf die Sozialhilfe nicht vom Einsatz oder von der Verwertung eines Vermögens abhängig gemacht werden, das aus öffentlichen Mitteln zum Aufbau oder zur Sicherung einer Lebensgrundlage oder zur Gründung eines Hausstandes dient. Die Regelung setzt schon ihrem Wortlaut nach voraus, dass das Vermögen aus öffentlichen Mitteln stammt. Hierzu zählen zB Aufbaudarlehen nach dem Lastenausgleichsgesetz. Aus öffentlichen Mitteln ist eine Zuwendung dann gewährt, wenn ihre Zahlung den Haushalt des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts belastet (vgl nur Mecke in jurisPK-SGB XII, § 90 SGB XII RdNr 50). Hieran fehlt es.

21

Die Lebensversicherung ist auch kein Schonvermögen nach § 90 Abs 2 Nr 2 SGB XII. Danach darf die Sozialhilfe nicht vom Einsatz oder von der Verwertung eines Kapitals einschließlich seiner Erträge abhängig gemacht werden, das der zusätzlichen Altersvorsorge iS des § 10a oder des Abschnitts XI des Einkommensteuergesetzes dient und dessen Ansammlung staatlich gefördert wurde. Das Kapital, das der zusätzlichen Altersvorsorge dient, ist nur insoweit geschützt, als es aus staatlich geförderten Beiträgen im Sinne des Altersvermögensgesetzes gebildet wurde. Zusätzliche Kapitalanlagen folgen den allgemeinen Regelungen, dh, der Sozialhilfeträger hat zu prüfen, ob der Einsatz des Vermögens eine Härte darstellen würde (BT-Drucks 14/4595, S 72 zu Art 8 Nr 4; zur Härte siehe im Folgenden). Bei der von dem Kläger abgeschlossenen Lebensversicherung handelt es sich jedenfalls nicht um nach Bundesrecht ausdrücklich zur Altersvorsorge gefördertes Vermögen. Erforderlich ist insoweit nach geltendem Recht zumindest, dass der Sicherung ein nach § 5 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz(AltZertG vom 26.6.2001 - BGBl I 1322) durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zertifizierter Altersvorsorgevertrag zugrunde liegt (BSG, Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R - juris RdNr 20).

22

Ob die Verwertung der Lebensversicherung eine Härte iS des § 90 Abs 3 SGB XII darstellen würde, lässt sich wiederum nicht abschließend beurteilen. Auch hier wird das LSG zwischen den Zeiträumen vor und nach Wirksamwerden der Vereinbarung über den Verwertungsausschluss sowie der Form der Verwertung der Lebensversicherung unterscheiden müssen. Nach § 90 Abs 3 SGB XII darf die Sozialhilfe nicht vom Einsatz oder von der Verwertung eines Vermögens abhängig gemacht werden, soweit dies für den, der das Vermögen einzusetzen hat, und für seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde. Der Begriff der Härte ist zunächst im Zusammenhang mit den Vorschriften über das Schonvermögen nach § 90 Abs 2 SGB XII zu sehen, dh, das Ziel der Härtevorschrift muss in Einklang mit den Bestimmungen über das Schonvermögen stehen, nämlich dem Sozialhilfeempfänger einen gewissen Spielraum in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zu erhalten(BSG SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 15), um ihn soweit wie möglich auch zu befähigen, unabhängig von Sozialhilfeleistungen zu leben (vgl § 1 Satz 2 SGB XII). Während die Vorschriften über das Schonvermögen typische Lebenssachverhalte regeln, bei denen es als unbillig erscheint, die Sozialhilfe vom Einsatz bestimmter Vermögensgegenstände abhängig zu machen, regelt § 90 Abs 3 SGB XII atypische Fallgestaltungen, die mit den Regelbeispielen des § 90 Abs 2 SGB XII vergleichbar sind und zu einem den Leitvorstellungen des § 90 Abs 2 SGB XII entsprechenden Ergebnis führen(BSG aaO; BVerwGE 23, 149, 158 f). Eine Härte liegt vor, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls, wie zB der Art, Schwere und Dauer der Hilfe, des Alters, des Familienstands oder der sonstigen Belastungen des Vermögensinhabers und seiner Angehörigen eine typische Vermögenslage deshalb zur besonderen wird, weil die soziale Stellung des Hilfesuchenden insbesondere wegen seiner Behinderung, Krankheit oder Pflegebedürftigkeit nachhaltig beeinträchtigt ist (BSG aaO; BVerwGE 32, 89, 93).

23

Der Einsatz einer Kapitallebensversicherung zur Bestreitung des Lebensunterhalts ist jedoch ohne das Hinzutreten weiterer besonderer Umstände kein derartiger atypischer Sachverhalt im Sinne von § 90 Abs 3 SGB XII. Hierfür genügt nicht schon der Umstand, dass die Kapitallebensversicherung der Altersvorsorge zu dienen bestimmt ist (subjektive Zweckbestimmung). Hätte der Gesetzgeber Kapitallebensversicherungen, die der Altersversorgung dienen, von einer Verwertung ausnehmen wollen, hätte er dies in § 90 Abs 2 SGB XII geregelt. Demnach sind nur besondere, bei anderen Hilfebedürftigen regelmäßig nicht anzutreffende Umstände beachtlich und in ihrem Zusammenwirken zu prüfen. Bei einer Kumulation von Risiken und Belastungen kann es naheliegen, vom Vorliegen einer Härte iS von § 90 Abs 3 SGB XII auszugehen(so zum Recht des SGB II BSGE 103, 146 RdNr 21 = SozR 4-4200 § 12 Nr 14). Dabei genügt es aber nicht - wie der Kläger meint - darauf hinzuweisen, dass er wegen der Erwerbsminderung bis zum Eintritt in das Rentenalter keine Altersvorsorge mehr betreiben könne; denn dies ist für den Personenkreis, der Leistungen nach §§ 41 ff SGB XII beansprucht und noch nicht die maßgebende Altersgrenze erreicht hat, nicht nur typisch, sondern sogar zwingend. Ob darüber hinaus Umstände vorliegen, die bei einer Gesamtschau den Schluss auf eine Härte zulassen, vermag der Senat angesichts fehlender Feststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Insbesondere kann bei einem langjährig Selbstständigen, der von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist und privat Vorsorge betreiben und die mit den Not- und Wechselfällen des Lebens verbundenen Risiken selbst absichern muss, der Zwang zur Verwertung der Lebensversicherung bei Häufung belastender Umstände (Versorgungslücke, Behinderung, gesundheitliche Leistungsfähigkeit, Lebensalter, Ausbildung, atypische Erwerbsbiografie) eine Härte iS von § 90 Abs 3 SGB XII darstellen(BSGE 103, 146 ff RdNr 20 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 14). Dabei ist im Einzelfall auch die Höhe der ggf nur ergänzend zu erbringenden Sozialhilfe, deren voraussichtliche Dauer und eine etwa bestehende Möglichkeit, von Sozialhilfeleistungen unabhängig zu sein, mit einzubeziehen (Mecke in jurisPK-SGB XII, § 90 SGB XII RdNr 105).

24

Soweit es den Ertrag aus der zu verwertenden Lebensversicherung betrifft, kann auf deren Rückkaufswert nur für die Zeit bis zum Wirksamwerden der Vereinbarung über den Verwertungsausschluss abgestellt werden. Insoweit ist das LSG auch zu Recht davon ausgegangen, dass eine Härte nicht allein dadurch begründet wird, dass der Rückkaufswert der Lebensversicherung geringer ist als die eingezahlten Beiträge. Es ist zwar kein Grund ersichtlich, Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte bei der Härteregelung gänzlich außen vor zu lassen (BSGE 100, 131 RdNr 25 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3); diese rechtfertigen aber - jedenfalls bezogen auf den Rückkaufswert - vorliegend nicht die Annahme einer Härte. Ob hierbei die Kriterien, die zum Arbeitslosenhilferecht und zum SGB II für die Verwertung von Lebensversicherungen entwickelt worden sind (BSG SozR 4-4220 § 6 Nr 2 RdNr 13; SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 12, 20, 21 und 23 mwN), zu übernehmen sind, bedarf gegenwärtig keiner Entscheidung, weil der Verlust bei Verwertung der Lebensversicherung durch Auszahlung des Rückkaufswertes nach den Feststellungen des LSG von etwas über 10 vH - bezogen auf die eingezahlten Beträge - liegt, sodass die für die Annahme einer Härte erforderliche Schwelle auch nach der Rechtsprechung zum SGB II nicht überschritten wird. Der 14. Senat des BSG hat die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II bei einem Verlust von 12,9 % noch nicht als erreicht angesehen(BSGE 100, 196 ff RdNr 34 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8). Zudem ist im Rahmen des SGB XII - wovon das LSG zu Recht ausgeht - ein strengerer Maßstab beim Vermögenseinsatz als im SGB II anzulegen, weil - anders als dort - typisierend davon auszugehen ist, dass der Personenkreis, der Leistungen nach §§ 41 ff SGB XII bezieht, angesichts fehlender Erwerbsmöglichkeiten im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung nicht nur vorübergehend auf die Leistungen angewiesen ist und von ihm - wie bereits ausgeführt - deshalb der Einsatz von Vermögen in gesteigertem Maß erwartet werden kann. Dies zeigen auch die im SGB II gegenüber § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII deutlich höheren Freibeträge. Deshalb hat die Rechtsprechung des BVerwG unter Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), das die Unwirtschaftlichkeit der Verwertung in § 88 Abs 3 BSHG wie auch § 90 Abs 3 SGB XII nicht ausdrücklich erwähnte, einen besonders strengen Maßstab angelegt(BVerwGE 106, 105, 110; 121, 34, 35 ff).

25

Welchen Ertrag der Kläger für die Zeit ab 12.9.2005 im Falle einer möglichen Verwertung erzielen kann sowie in welcher Form eine solche Verwertung ab diesem Zeitpunkt realistischerweise erwartet werden kann, lässt sich den Feststellungen des LSG nicht entnehmen. Deshalb kann der Senat nicht beurteilen, ob jedenfalls beginnend mit der Vereinbarung des Verwertungsausschlusses eine Härte iS von § 90 Abs 3 SGB XII anzunehmen ist. Dies gilt auch deshalb, weil bei der Härtefallprüfung auch die Umstände eine Rolle spielen, die ggf zur Anwendung des § 90 Abs 3 SGB XII führen (hier der Verwertungsausschluss), und deshalb die Gewährung von Leistungen erst ermöglichen. Wie bereits erwähnt, führt das vorsätzliche bzw grob fahrlässige Herbeiführen der Leistungsvoraussetzungen (§ 103 Abs 1 SGB XII) anders als bei den Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nicht zu einem Entfallen des Leistungsanspruchs, sondern nur zu einer Erstattungspflicht (aufgrund eines Bescheids). Wenn der Kläger den Verwertungsausschluss allerdings in der Absicht (direkter Vorsatz) vereinbart hätte, die Gewährung von Sozialhilfe herbeizuführen, muss die § 26 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB XII innewohnende Wertung des Gesetzes in die Prüfung der Härte mit einfließen, ohne dass es - wie ansonsten für eine Absenkung erforderlich - eines entsprechenden Verwaltungsaktes bedürfte(vgl dazu BSGE 100, 131 ff RdNr 23 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3, auch zur Berücksichtigung des § 103 SGB XII im Rahmen der Unwirtschaftlichkeit als Härtefall). Zum gegenwärtigen Zeitpunkt (ohne die notwendigen tatsächlichen Feststellungen) ist es untunlich, darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen eine Härte unter Berücksichtigung eines (im Vergleich zum SGB II) im Recht des SGB XII anzulegenden strengeren Maßstabs beim Vermögenseinsatz vorliegt und inwieweit unter der Geltung des SGB XII ggf der Rechtsprechung des BVerwG zu folgen ist.

26

Der Verwertbarkeit der Lebensversicherung wird allerdings - unabhängig in welcher Form sie erfolgt - durch § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII eine Grenze gesetzt. Danach darf die Sozialhilfe nicht vom Einsatz oder der Verwertung kleinerer Barbeträge oder sonstiger Geldwerte abhängig gemacht werden. Nach § 96 Abs 2 SGB XII kann das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung (, heute das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ) durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats die Höhe der Barbeträge oder sonstigen Geldwerte im Sinne dieser Vorschrift bestimmen. Hiervon hat das BMGS mit der Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs 2 Nr 9 des SGB XII(DV § 90 SGB XII; BGBl I 1988, 150, hier idF des Art 15 des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) Gebrauch gemacht und nach § 1 DV § 90 SGB XII Grundfreibeträge vorgesehen.

27

Nur soweit der (Rückkaufs-)Wert der Lebensversicherung den für den Kläger geltenden Grundfreibetrag übersteigt, unterfällt das Vermögen der Verwertung. Maßgebender Stichtag ist dabei der 5.8.2005, der Tag, ab dem Sozialhilfe geltend gemacht wird, nicht aber - wovon das LSG ausgegangen ist - der Rückkaufswert zum 1.10.2005. Die erforderlichen Feststellungen wird das LSG ggf nachzuholen haben. Steht der konkrete Wert der Lebensversicherung zum Stichtag und damit auch der über den Schonbetrag des § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII hinausgehende Betrag fest, scheidet für die Folgezeit nach dem 5.8.2005 ein fiktiver Verbrauch von Vermögenswerten in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage aus (BVerwGE 106, 105 ff); dies bedeutet, dass das Vermögen so lange zu berücksichtigen ist, als es noch vorhanden und nicht bis zur Grenze des § 90 Abs 2 Nr 9 SGB XII verbraucht wurde. Spätere Änderungen (etwa das Verwertungsverbot ab 12.9.2005), die eine Verwertung erschweren oder einen geringeren bzw höheren Ertrag bei der Verwertung des Vermögens zur Folge haben, also Einfluss auf den Wert des Vermögens nehmen, sind dabei allerdings zu berücksichtigen. Etwas anderes gilt im Übrigen nur, wenn im Bedarfszeitraum Sozialhilfe als Darlehen erbracht wird; dann muss die Gewährung der Sozialhilfe in Form eines Darlehens ein Ende finden, wenn die Belastungen den Verkehrswert des Vermögensgegenstandes erreichen (BVerwGE 47, 103, 113). Denn anderenfalls stünde der Darlehensnehmer schlechter als derjenige, der sein Vermögen verwertet und im Anschluss daran Hilfe zum Lebensunterhalt erhält. Ein Darlehen hat der Kläger aber nicht in Anspruch genommen, sondern ausdrücklich abgelehnt.

28

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts besteht für jeden Kalendertag. Der Monat wird mit 30 Tagen berechnet. Stehen die Leistungen nicht für einen vollen Monat zu, wird die Leistung anteilig erbracht.

(2) Berechnungen werden auf zwei Dezimalstellen durchgeführt, wenn nichts Abweichendes bestimmt ist. Bei einer auf Dezimalstellen durchgeführten Berechnung wird die letzte Dezimalstelle um eins erhöht, wenn sich in der folgenden Dezimalstelle eine der Ziffern 5 bis 9 ergeben würde.

(3) Über den Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist in der Regel für ein Jahr zu entscheiden (Bewilligungszeitraum). Der Bewilligungszeitraum soll insbesondere in den Fällen regelmäßig auf sechs Monate verkürzt werden, in denen

1.
über den Leistungsanspruch vorläufig entschieden wird (§ 41a) oder
2.
die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung unangemessen sind.
Die Festlegung des Bewilligungszeitraums erfolgt einheitlich für die Entscheidung über die Leistungsansprüche aller Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft. Wird mit dem Bescheid über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht auch über die Leistungen zur Deckung der Bedarfe nach § 28 Absatz 2, 4, 6 und 7 entschieden, ist die oder der Leistungsberechtigte in dem Bescheid über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über Leistungen zur Deckung der Bedarfe nach § 28 Absatz 2, 4, 6 und 7 gesondert erfolgt.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Monate Oktober und November 2005.

2

Der Kläger ist im November 1974 geboren. Sein Vater, der im mittleren Dienst bei der Bezirksregierung tätig war, verstarb am 22.12.2004. Am 26.4.1995 hatten die Eltern des Klägers ein handschriftliches, so genanntes Berliner Testament verfasst. Darin setzten sie sich gegenseitig zu "Alleinerben (Vollerben)" ein. Erben des Längstlebenden sollten die beiden gemeinsamen Kinder der Eheleute sein. Sollte eines der Kinder vom Nachlass des Erstverstorbenen seinen Pflichtteil fordern, so sollte es auch vom Nachlass des Überlebenden den Pflichtteil erhalten. Sein Erbteil sollte dann dem anderen Kind zuwachsen. Die Mutter des Klägers erhielt Hinterbliebenenrenten nach ihrem verstorbenen Ehemann in Höhe von 603,32 (BfA) und 301,14 (VBL) Euro.

3

Der Kläger beantragte, nachdem er sechs Monate lang Arbeitslosengeld (Alg) nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) bezogen hatte, am 5.9.2005 die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Zu diesem Zeitpunkt verfügte er über Guthaben in zwei Depots in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro sowie über 900 Euro in bar, die nach seinen Angaben aus einer Schmerzensgeldzahlung stammten. Er bewohnte eine Wohnung von 41 qm Wohnfläche. Die Grundmiete betrug 205,46 Euro, die Betriebskostenvorauszahlung 45 Euro, die Kosten für Kaltwasser und Entwässerung 13 Euro und die Heizkostenvorauszahlung 41 Euro. Seit dem 1.2.2006 steht der Kläger wieder in einem Beschäftigungsverhältnis.

4

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 12.9.2005 die Gewährung von Leistungen ab. Der Kläger habe angegeben, mit dem Tod seines Vaters sei ein Haus mit Grundstück einem Testament zufolge seiner Mutter vererbt worden. Nach § 2303 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) habe der Kläger jedoch einen Anspruch auf seinen Pflichtteil an dem Erbe. Dieser Anspruch stelle einen Vermögenswert dar und sei zur Sicherstellung des Lebensunterhalts einzusetzen. Zur Begründung seines Widerspruchs hiergegen trug der Kläger vor, die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs sei jedenfalls offensichtlich unwirtschaftlich bzw würde für ihn eine besondere Härte darstellen. Die Geltendmachung des Pflichtteils habe seine Enterbung hinsichtlich des Nachlasses des überlebenden Elternteils zur Folge. Im Übrigen wäre seine Mutter uU gezwungen, das mit seinem Vater gemeinsam erworbene Haus zu veräußern. Dann sei nicht ausgeschlossen, dass sie sozialhilfebedürftig werde. Die Geltendmachung eines Pflichtteils sei ihm daher nicht zuzumuten. Mit Widerspruchsbescheid vom 6.12.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Bei dem Pflichtteilsanspruch handele es sich um einen verwertbaren Vermögenswert. Die Verwertung sei auch nicht unwirtschaftlich. Es sei nicht gesichert, dass beim Tod der Mutter noch entsprechende Werte vorhanden seien. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter könnten keine besondere Härte beim Kläger begründen.

5

Das Sozialgericht (SG) Münster hat die Beklagte mit Urteil vom 14.11.2007 unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 8.9.2005 bis 31.1.2006 Leistungen nach dem SGB II zu zahlen. Der Pflichtteilsanspruch des Klägers sei zwar grundsätzlich Vermögen. Die Verwertung würde für ihn jedoch eine besondere Härte bedeuten. Der elterliche Wille bei der Errichtung des Testaments sei dahin gegangen, dem überlebenden Elternteil die Sicherheit zu verschaffen, auch nach dem Tod des Anderen uneingeschränkt über das Haus verfügen zu können. Die Mutter habe angesichts ihres Lebensalters von 58 Jahren damit rechnen können, noch lange Zeit über die Sicherheit des Hausgrundstücks zu verfügen. Der Kläger habe seinerseits nicht damit rechnen müssen, über einen längeren Zeitraum hilfebedürftig zu sein. Tatsächlich sei er auch nur ein knappes Jahr arbeitslos gewesen. Es erscheine unzumutbar, von ihm zu verlangen, das Erbe seiner Mutter dauerhaft einzuschränken, um seine voraussichtlich übergangsweise bestehende Hilfebedürftigkeit zu beseitigen.

6

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen unter Berücksichtigung eines in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2008 geschlossenen Teilvergleichs das Urteil des SG neu gefasst und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Monate Oktober und November 2006 (gemeint: 2005) in Höhe von 649 Euro zu erbringen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs bereits als offensichtlich unwirtschaftlich anzusehen sei. Eine Geltendmachung würde für den Kläger jedenfalls eine besondere Härte iS von § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II bedeuten. Der Nachlass des Vaters habe im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück bestanden. Erwerb und Abzahlung der Immobilie habe der Sicherung eines nicht kostenintensiven Wohnbedarfs und der wirtschaftlichen Absicherung der Eheleute für das Alter gedient. Hiermit korrespondiere die Gestaltung des so genannten Berliner Testaments der Eltern des Klägers. Im Rahmen eines funktionierenden Familienzusammenhangs sei regelmäßig nicht davon auszugehen, dass nach dem Versterben eines Elternteils ein Kind nach § 2303 Abs 1 BGB vom längstlebenden Elternteil den Pflichtteil einfordere. Der Kläger hätte seinen Pflichtteil nur im Wege einer Verletzung selbstverständlicher familiärer Rücksichten gegenüber seiner Mutter geltend machen können. Jedenfalls in Fällen wie dem des Klägers, in denen die wirtschaftliche Lebensleistung der Eltern zu einer die unmittelbaren Wohnbedürfnisse des längstlebenden Ehegatten und damit das Alter wirtschaftlich sichernden Erbschaft führten und in denen zugleich eine Belastung der Allgemeinheit durch Leistungen des SGB II prognostisch nur für einen kürzeren Zeitraum zu erwarten sei, würde die Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs eine besondere Härte bedeuten.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Sie trägt im Wesentlichen vor, eine besondere Härte könne nicht angenommen werden. Es gebe keine moralische Pflicht, in einer intakten Familie auf den Rechtsanspruch nach § 2303 BGB zu verzichten. Darauf, dass der Kläger nach kurzer Zeit wieder Arbeit gefunden habe, dürfe nicht abgestellt werden, weil sich dies erst aus einer Ex-Post-Betrachtung ergebe.

8

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Münster vom 14.11.2007 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24.11.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Der Senat kann auf Grund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welcher Höhe dem Kläger im streitigen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II zustanden.

11

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 12.9.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.12.2005, mit dem die Beklagte die begehrten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II abgelehnt hat. Den streitigen Zeitraum hat der Kläger begrenzt auf die Monate Oktober und November 2005.

12

2. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(hier idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit nicht abschließend beurteilt werden.

13

Hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, ua aus dem zu berücksichtigenden Vermögen sichern kann, und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Der monatliche Bedarf des Klägers bestand im streitigen Zeitraum aus der für ihn nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) maßgebenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 345 Euro sowie seinem Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II, der nach Abzug der in der Regelleistung enthaltenen Pauschale für Warmwasser in Höhe von 6,22 Euro(vgl BSG, Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/0AS 15/07 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 5 RdNr 25) insgesamt 298,24 Euro betrug. Gerundet nach § 41 Abs 2 SGB II ergibt sich somit ein Bedarf in Höhe von 643 Euro. Ob dieser Bedarf durch Vermögen iS des § 12 SGB II gedeckt war, kann der Senat anhand der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden.

14

3. Nach § 12 SGB II(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 - BGBl I 2902) sind als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände zu berücksichtigen; dazu können bewegliche Sachen ebenso gehören wie Immobilien und Forderungen. Nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen allerdings nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Zum Vermögen des Klägers zählt der Pflichtteilsanspruch aus § 2303 Abs 1 BGB. Danach kann ein Abkömmling des Erblassers, der durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist, von dem Erben den Pflichtteil verlangen. Der Pflichtteil besteht nach § 2303 Abs 1 Satz 2 BGB in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Durch das gemeinschaftliche Testament der Eltern nach § 2269 Abs 1 BGB (sog "Berliner Testament") haben sich die Ehegatten hier gegenseitig zu Alleinerben und ihre Kinder zu Schlusserben nach dem Letztverstorbenen bestimmt. Die Folge davon ist der Ausschluss der Abkömmlinge von der Erbfolge nach dem Erstverstorbenen und seine Pflichtteilsberechtigung. Die Einsetzung als Schlusserbe steht infolge der Pflichtteilsstrafklausel unter der auflösenden Bedingung der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs (vgl BGH, Urteil vom 12.7.2006 - IV ZR 298/03 - NJW 2006, 3064). Der Pflichtteilsanspruch selbst ist nach § 2317 Abs 1 BGB bereits mit dem Erbfall als Vollrecht begründet(BGHZ 123, 183, 187).

15

Das LSG wird zunächst Feststellungen zum Wert des Anspruchs nach § 2303 Abs 1 Satz 2 iVm §§ 2311 - 2313 BGB zu treffen haben. Auch soweit der Nachlass des Vaters ausschließlich aus dem Hausgrundstück bestand, wozu eigene tatsächliche Feststellungen des LSG fehlen, enthält das Berufungsurteil keine eindeutigen Aussagen, die eine Beurteilung des Anspruchs der Höhe nach ermöglichen würden. Dem Urteil des LSG ist zu entnehmen, dass das Hausgrundstück im Oktober 2006 in einem Gutachten der Städtischen Bewertungsstelle mit 150 000 Euro bewertet wurde. Das LSG hat sich allerdings mit diesem Gutachten nicht auseinandergesetzt und es bleibt offen, ob der genannte Wert als zutreffend anzusehen ist. Der Pflichtteilsanspruch betrüge danach 18 750 Euro, wenn der Vater des Klägers, wie im Gutachten ausgeführt, Alleineigentümer des Grundstücks war. Auch insoweit fehlt es allerdings an Feststellungen, das LSG geht in den Entscheidungsgründen vielmehr davon aus, dass der Nachlass des Vaters "im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück" bestand.

16

a) Anhand der Feststellungen des LSG kann auch nicht entschieden werden, ob dieser Vermögensgegenstand verwertbar ist. Als Verwertungsmöglichkeiten kommen hier die Geltendmachung der Forderung gegenüber der Mutter als Erbin nach § 2303 Abs 1 BGB, Abtretung und Verkauf oder die Verpfändung der Forderung in Betracht. Nach § 2317 Abs 2 BGB ist der Pflichtteilsanspruch vererblich und übertragbar. Er kann damit grundsätzlich veräußert und nach den allgemeinen Regeln der §§ 398 ff BGB übertragen werden(vgl Birkenheier in jurisPK-BGB, 4. Aufl 2009, § 2317 RdNr 23 ff). Auch die Verpfändung des Anspruchs nach §§ 1273 ff BGB ist möglich(vgl Edenhofer in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 2317 RdNr 2). Das LSG hat zu keiner denkbaren Verwertungsvariante des Pflichtteilsanspruchs Feststellungen getroffen.

17

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. Ist der Inhaber dagegen in der Verfügung über den Gegenstand beschränkt und kann er die Aufhebung der Beschränkung nicht erreichen, ist von der Unverwertbarkeit des Vermögens auszugehen. Mithin hat der Begriff der Verwertbarkeit in § 12 Abs 1 SGB II den Bedeutungsgehalt, den das BSG bereits in einer früheren Entscheidung zum Recht der Arbeitslosenhilfe (Alhi) mit dem Begriff der Möglichkeit des "Versilberns" von Vermögen umschrieben hat(Urteil des Senats vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 = SGb 2010, 53 mit Anmerkung Deinert; BSGE 99, 248, 252 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 11).

18

Darüber hinaus enthält der Begriff der Verwertbarkeit aber auch eine tatsächliche Komponente (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 32). Die Verwertung muss für den Betroffenen einen Ertrag bringen, durch den er, wenn auch nur kurzzeitig, seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie, wie Grundstücke infolge sinkender Immobilienpreise, über den Marktwert hinaus belastet sind. Eine generelle Unverwertbarkeit iS des § 12 Abs 1 SGB II liegt vor, wenn völlig ungewiss ist, wann eine für die Verwertbarkeit notwendige Bedingung eintritt(BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15).

19

Maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, ist im Regelfall der Zeitraum, für den die Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum des § 41 Abs 1 Satz 4 SGB II(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 23; bereits angedeutet in BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15 mit zustimmender Anmerkung Radüge jurisPR-SozR 14/2008 Anm 1; aA LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 15.1.2008 - L 13 AS 207/07 ER - juris RdNr 27; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 12 RdNr 111a). Für diesen Bewilligungszeitraum muss im Vorhinein eine Prognose getroffen werden, ob und welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, Hilfebedürftigkeit abzuwenden. Eine Festlegung für darüber hinaus gehende Zeiträume ist demgegenüber nicht erforderlich und wegen der Unsicherheiten, die mit einer langfristigen Prognose verbunden sind, auch nicht geboten.

20

Der Nachrang von Leistungen nach dem SGB II wird im Übrigen in den Fällen, in denen der Hilfebedürftige seine vorrangigen Ansprüche gegenüber einem Dritten trotz entsprechender Bemühungen nicht rechtzeitig durchsetzen kann, durch den Übergang der Ansprüche des Hilfebedürftigen gegen Dritte nach § 33 Abs 1 SGB II(nunmehr idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente - Neuausrichtungsgesetz - vom 21.12.2008 ) verwirklicht. Die Frage, ob auch der hier in Rede stehende erbrechtliche Pflichtteilsanspruch durch eine (nach dem bis zum 31.7.2006 geltenden Recht erforderliche) Anzeige gegenüber der Erbin hätte übergeleitet werden können bzw nach Inkrafttreten der Neufassung übergegangen war (zur Anwendbarkeit der Neuregelung auf Ansprüche, die vor Inkrafttreten fällig geworden sind vgl Fügemann in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 33 RdNr 131), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und braucht nicht entschieden zu werden (zum Übergang des Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG: BGH FamRZ 2005, 448 und BGH FamRZ 2006, 194).

21

Das LSG wird daher noch zu ermitteln haben, ob und ggf welche Verwertungsmöglichkeit tatsächlich bestanden hat. Dazu gehört die Feststellung, ob eine Verwertung perspektivisch innerhalb von 6 Monaten ab Antragstellung hätte realisiert werden können. Selbst wenn - als möglicherweise einfachste Verwertungsvariante - die Mutter als Erbin zu einer entsprechenden Vereinbarung bereit gewesen wäre, aber etwa die Aufnahme eines Bankkredits erforderlich gewesen wäre, dürfte dies angesichts der vom Kläger vorgetragenen finanziellen Verhältnisse der Mutter zweifelhaft sein. Dass der Kläger den Pflichtteilsanspruch wegen familienhafter Rücksichtnahme gegenüber der Mutter nicht geltend machen wollte, führt nicht zu seiner Unverwertbarkeit. Dies kann nur im Rahmen der Prüfung der besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II eine Rolle spielen(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 34).

22

b) Eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Verwertung für den Kläger offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 1. Alt SGB II gewesen wäre, kann der Senat ebenfalls nicht treffen. Offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung liegt nach der Rechtsprechung des Senats dann vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstandes steht (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 37; BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 22 unter Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung zur Alhi). Umgekehrt ist eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Vermögensverwertung nicht gegeben, wenn das Ergebnis der Verwertung vom wirklichen Wert nur geringfügig abweicht (vgl zur Alhi: BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7). Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Verwertung ist auf das ökonomische Kalkül eines rational handelnden Marktteilnehmers abzustellen (BSG jeweils aaO unter Hinweis auf Spellbrink, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 13 RdNr 208 zum Recht der Alhi). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkehrswert der Vermögensgegenstand gegenwärtig auf dem Markt hat. Dieser gegenwärtige Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 84). Künftige Gewinnaussichten bleiben dabei außer Betracht (Hengelhaupt, aaO, K § 12 RdNr 253).

23

Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit wäre nicht gegeben, soweit der Kläger den Anspruch gegenüber der Mutter hätte realisieren können, weil dann ein Wertverlust nicht eingetreten wäre. Sie resultiert nicht daraus, dass der Kläger als Folge der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs nach dem gemeinschaftlichen Testament der Eltern auch im Fall des Todes der Mutter von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen wird und nur den Pflichtteil erhält. Der Pflichtteilsanspruch nach dem Vater und die Erbschaft nach der Mutter sind zwei getrennte Erbfälle (vgl Edenhofer, aaO, § 2269 RdNr 10). Der Schlusserbe erbt erst beim zweiten Erbfall und erhält dann das zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Vermögen. Nach dem Tod des zuerst verstorbenen Ehegatten erwirbt er zwar eine Rechtsstellung, die sich aus der Bindung des überlebenden Ehegatten an die im gemeinschaftlichen Testament zugunsten des Schlusserben getroffenen wechselseitigen Verfügungen ergibt. Selbst wenn man aber insofern eine Anwartschaft oder eine rechtlich begründete Aussicht annimmt (ausdrücklich offen gelassen in den Urteilen des BGH vom 8.10.1997 - IV ZR 236/96 -, NJW 1998, 543 und von BGHZ 37, 319, 322 f), wäre diese lediglich auf einen möglichen zukünftigen Vermögenszuwachs in nicht bestimmbarer Höhe gerichtet. Vor dem Eintritt des Erbfalls ist ein realer (Substanz) Wert nicht objektivierbar. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sowohl der Zeitpunkt des Erbfalls als auch der Umfang der dann noch vorhandenen Erbmasse gänzlich ungewiss sind.

24

Welcher Betrag durch einen Verkauf oder eine Verpfändung des Anspruchs hätte erzielt werden können, ist bislang ebenso wenig festgestellt wie die Höhe des Pflichtteilsanspruchs, so dass Aussagen zum Verhältnis von Substanz- und Verkehrswert insoweit nicht getroffen werden können.

25

c) Der Senat kann schließlich auch nicht entscheiden, ob die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs für den Kläger eine besondere Härte gemäß § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II wäre. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (vgl BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 34/06 R - SozR 4-5765 § 9 Nr 1 RdNr 13 mwN). Ob von einer besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II auszugehen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (so die ständige Rechtsprechung des BSG, vgl BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4 sowie die Urteile des erkennenden Senats vom 15.4.2008, B 14/7b AS 68/06 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 8; B 14 AS 27/07 R und B 14/7b AS 56/06 R). Maßgebend sind dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs 3 Satz 1 SGB II, § 4 Abs 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung idF vom 20.10.2004, BGBl I 2622 ) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden. § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II setzt daher solche Umstände voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (Beispiele etwa bei Brühl in LPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 12 RdNr 55 ff).

26

Eine besondere Härte resultiert hier nicht bereits daraus, dass der Kläger nur kurze Zeit Leistungen nach dem SGB II in Anspruch genommen hat. Angesichts des Erfordernisses der außergewöhnlichen Umstände kann eine kurze Leistungs- bzw Anspruchsdauer allenfalls dann eine besondere Härte begründen, wenn bereits bei Antragstellung die konkret begründete Aussicht bestand, dass Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum in Anspruch genommen würden (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 24). Ob dies der Fall war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

27

Die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs kann hier dann eine besondere Härte darstellen, wenn dies notwendig zu einer Veräußerung des Hausgrundstücks oder einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Mutter des Klägers führen würde. Eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II kann sich nicht nur aus den wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Hilfebedürftigen, sondern auch aus den besonderen persönlichen Umständen ergeben, die mit der Vermögensverwertung verbunden sind. Zwar wird in den Gesetzesmaterialien für das Vorliegen eines Härtefalles iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II als Beispielsfall lediglich angeführt, dass eine solche Härte dann vorliege, wenn ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger kurz vor dem Rentenalter seine Ersparnisse für die Altersvorsorge einsetzen müsse, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbständiger Tätigkeit aufweise (BT-Drucks 15/1749 S 32). Das schließt aber nicht aus, bei der Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs auch andere als rein wirtschaftliche Aspekte wie eine schwerwiegende familiäre Konfliktsituation zu berücksichtigen.

28

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass das Vermögen aus einem Pflichtteilsanspruch besteht, der aus einem Berliner Testament iS des § 2269 Abs 1 BGB folgt. Sinn dieses Testamentes ist es, dem Überlebenden das gemeinsame Vermögen zunächst ungeteilt zu belassen. Die Abkömmlinge werden enterbt und die unerwünschte Pflicht-teilsforderung durch eine Verwirkungsklausel sanktioniert. Die gemeinsame Verfügung der Ehepartner wird getragen von der Erwartung, dass die Kinder nicht durch die Einforderung ihres Pflichtteils das Vermögen des überlebenden Partners schmälern. Dass die Rechtsordnung die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem in besonderem Maße berücksichtigt, zeigt § 852 Abs 1 ZPO. Das Vollstreckungsrecht überlässt dem Pflicht-teilsberechtigten die Entscheidung, ob der Anspruch gegen den Erben durchgesetzt werden soll (vgl BGHZ 123, 183, 186; BGH, Urteil vom 8.12.2004 - IV ZR 223/03 - NJW-RR 2005, 369).

29

Das rechtfertigt es aber nicht, stets eine besondere Härte anzunehmen, wenn der Pflichtteilsanspruch aus einem Berliner Testament resultiert. Insbesondere dann, wenn etwa ausreichend Barvermögen zur Auszahlung des Pflichtteilsanspruchs zur Verfügung steht, scheidet die Annahme einer besonderen Härte regelmäßig aus. Soweit das LSG auf die gebotene familiäre Rücksichtnahme abstellt, ist nicht nachvollziehbar, warum die Geltendmachung eines Anspruchs bei tatsächlich bestehender Hilfebedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten innerhalb eines intakten Familienverbandes stets als "Affront" empfunden werden sollte. Anders kann die Situation aber zu beurteilen sein, wenn besondere Umstände hinzutreten.

30

Familiäre Belange können auch im SGB II unter Härtegesichtspunkten zu einer Vermögensfreistellung führen. Das setzt aber in Konstellationen wie dieser voraus, dass die Geltendmachung der Forderung sich aufgrund außergewöhnlicher Umstände in besonderer Weise belastend auf den Familienverband auswirkt. Eine solche Belastung kann sich auch aus persönlichen Umständen oder den wirtschaftlichen Verhältnissen des Erben ergeben. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat besondere Umstände, die die Überleitung eines Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG unzumutbar erscheinen lassen, z.B. darin gesehen, dass der Drittschuldner einen pflegebedürftigen Familienangehörigen vor dem Eintreten der Sozialhilfe weit über das Maß der ihn treffenden Verpflichtung hinaus gepflegt und den Sozialhilfeträger dadurch erheblich entlastet hat (Beschluss vom 10.3.1995 - 5 B 37/95 - Buchholz 436.0 § 90 BSHG Nr 23). Weiter hat das BVerwG den Fall genannt, dass eine nachhaltige Störung des Familienfriedens zu befürchten wäre oder der Grundsatz der familiengerechten Hilfe aus § 7 BSHG verletzt würde.

31

Als Orientierungspunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer wirtschaftlichen Belastung des Erben, die hier in Frage steht, können die in § 1 Abs 2 und § 4 Abs 2 Alg II-V festgelegten Grenzen für die Leistungsfähigkeit von Angehörigen im Rahmen des § 9 Abs 5 SGB II herangezogen werden. Der Gesetzgeber hat dort einen Rahmen vorgegeben, in dem Leistungen von Verwandten aus ihrem Einkommen oder Vermögen an Hilfebedürftige erwartet werden kann. Eine weitergehende Einschränkung der finanziellen Bewegungsfreiheit des überlebenden Elternteils wird regelmäßig nicht zumutbar sein, ihre Einforderung für den Berechtigten eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II bedeuten.

32

Es fehlt hier bereits an konkreten Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Mutter des Klägers. Weder zum genauen Umfang des Nachlasses noch zum eigenen Einkommen und Vermögen der Mutter hat das LSG selbst Feststellungen getroffen. Selbst wenn die Hinterbliebenenversorgung ihr einziges Einkommen war, was das LSG nicht ermittelt hat, folgt hieraus noch nicht, dass der Anspruch des Klägers nur im Fall eines Verkaufs der selbst bewohnten Immobilie oder unter sonstigen unzumutbaren wirtschaftlichen Opfern befriedigt werden konnte. Insofern wäre zunächst nach dem Bestehen weiterer Verbindlichkeiten, sodann nach der Höhe einer etwaigen Belastung durch eine Kreditaufnahme zu fragen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass von dem noch zu ermittelnden Pflichtteilsanspruch die Freibeträge nach § 12 Abs 2 Nr 1 und 4 SGB II abzuziehen sind. Das LSG wird ggf zur Bestimmung des verbleibenden Freibetrages noch festzustellen haben, ob dem Barvermögen des Klägers in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro der weitere Betrag von 900 Euro hinzurechnen ist oder tatsächlich als Schmerzensgeldzahlung unberücksichtigt bleibt (vgl BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 6/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 9). Bei einem vom Vermögen abzusetzenden Grundfreibetrag in Höhe von 4500 Euro gemäß § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II und einem Freibetrag in Höhe von 750 Euro gemäß § 12 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II verbleibt, ausgehend von einem Vermögen in Höhe von 1287,31 Euro, ein Freibetrag in Höhe von 3962,69 Euro, der ggf vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen wäre. Ob und zu welchen Konditionen in dieser Situation die Geltendmachung zumindest des zu berücksichtigenden Teiles des Pflichtteilsanspruchs zumutbar war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

33

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. August 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 als Zuschuss statt als Darlehen.

2

Der im Januar 1960 geborene Kläger beantragte am 10.8.2005 Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende und erklärte bei Antragstellung, über Sparbücher mit einem Guthaben von insgesamt 532,92 Euro und Bargeld in Höhe von 366 Euro zu verfügen. Er war außerdem Miteigentümer zweier Wohnungen, die eine davon war selbstgenutzt. Der Kläger gab darüber hinaus an, über eine Münz- und Briefmarkensammlung im Wert von ca 30 000 Euro zu verfügen. Zu der Münzsammlung legte er eine umfangreiche Aufstellung vor, in der er die Anschaffungskosten mit 53 609,70 DM (27 410,20 Euro) bezifferte.

3

Der Beklagte lehnte die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen zunächst mit Bescheid vom 26.8.2005 ab, weil der Kläger nicht hilfebedürftig sei. Er könne seinen Lebensunterhalt aus seinem zu berücksichtigenden Vermögen bestreiten. Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete der Kläger insbesondere damit, die Münzsammlung könne wegen Unwirtschaftlichkeit des Verkaufs bzw wegen einer besonderen Härte bei einem Verkauf nicht als Vermögen berücksichtigt werden. Ein zu erwartender Verkaufserlös liege deutlich unter den Anschaffungskosten, weil bei einem Verkauf über einen Münzhandel mit einem Abschlag von ca 40 % zu rechnen sei. Außerdem entstehe bei einer Verwertung durch einen Auktionator üblicherweise ein Verlust von etwa 20 %; auf den Zuschlagspreis müsse für den Auktionator eine Vergütung in Höhe von 20 % gezahlt werden. Insgesamt ergebe sich ein Verlust von etwa 35 %.

4

Soweit ein Sparbuch mit einem Guthaben von 206,40 Euro existiere, so sei dort unter seinem Namen Geld angelegt, das sein Vater ihm im Jahre 2002 vererbt habe mit der Verpflichtung, sich um die Familiengrabstätte zu kümmern, er habe mit dem damals vererbten Betrag in Höhe von 15 000 DM "darlehensweise" seinen Lebensunterhalt bestritten.

5

Mit Bescheid vom 30.9.2005 gewährte der Beklagte dem Kläger sodann für die hier streitige Zeit vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 Leistungen nach dem SGB II auf Darlehensbasis. Der dagegen erhobene Widerspruch ist mit Bescheid vom 26.5.2008 zurückgewiesen worden, das diesbezüglich angestrengte Klageverfahren im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ruhend gestellt worden.

6

Im Anschluss an den ursprünglichen Ablehnungsbescheid vom 26.8.2005 beauftragte der Beklagte den Sachverständigen W von der Münzhandlung B mit der Wertermittlung der Münzsammlung anhand der von dem Kläger vorgelegten Quittungen. Der Sachverständige gelangte in seinem Gutachten vom 24.7.2006 zu dem Ergebnis, dass der Wert der Münzsammlung auf 21 432 Euro zu schätzen sei. Er legte der Ermittlung den Ankaufswert der Münzen unter Berücksichtigung der Auktionsergebnisse aus dem Jahre 2005 zugrunde.

7

Mit Bescheid vom 12.1.2007 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 26.8.2005 zurück. Der Leistungsantrag des Klägers sei zutreffend wegen mangelnder Hilfebedürftigkeit abgelehnt worden. Dabei wurde ein zu berücksichtigendes Vermögen in Höhe von insgesamt 12 580,92 Euro zugrunde gelegt (Bargeld nach den Angaben des Klägers 366 Euro, Sparbücher 532,92 Euro, Münzsammlung 21 432 Euro, also insgesamt 22 330,92 Euro abzüglich von Freibeträgen in Höhe von insgesamt 9750 Euro). Zur Berücksichtigung der Münzsammlung wurde ausgeführt, eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung der Münzsammlung bestehe nicht.

8

Die vom Kläger erhobene Klage beim Sozialgericht (SG) ist ohne Erfolg geblieben. Seine dagegen eingelegte Berufung hat der Kläger damit begründet, dass maßgeblich der Anschaffungs- bzw Wiederbeschaffungspreis der Münzsammlung sei. Dieser sei mit ca 27 400 Euro zu beziffern. Aufgrund der bei einer Veräußerung im Münzhandel bzw über ein Auktionshaus zu erwartenden Verluste sei die Vermögensverwertung offensichtlich unwirtschaftlich. Im Übrigen sei von den ihm von seinem Vater testamentarisch für die Anschaffung und die Pflege der Familiengrabstätte ursprünglich vermachten 15 000 DM rein rechnerisch noch ein Betrag von umgerechnet 5522,77 Euro übrig, dieser sei als weiteres Schonvermögen der Verwertung entzogen.

9

Mit Urteil vom 10.8.2010 hat das Landessozialgericht (LSG) die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung auf die fehlende Hilfebedürftigkeit des Klägers abgestellt. Dieser sei in der Lage gewesen, im streitigen Zeitraum seinen Bedarf mit vorhandenem Vermögen zu decken. Insbesondere sei die Münzsammlung als verwertbares Vermögen einzustufen, denn das Sachverständigengutachten habe belegt, dass ein Verkauf der Sammlung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beantragung von Grundsicherungsleistungen möglich gewesen sei. Das Vermögen sei auch mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen, maßgeblich sei dabei der auf dem Markt tatsächlich erzielbare Wert. Diesen habe der Sachverständige in seinem Gutachten mit 21 432 Euro ermittelt. Die vom Kläger geltend gemachten Abschläge seien in dem Sachverständigengutachten bereits berücksichtigt worden.

10

Die Verwertung der Münzsammlung sei auch weder offensichtlich unwirtschaftlich noch bedeute sie für den Kläger eine besondere Härte. Ein Missverhältnis ergebe sich nicht bereits deshalb, weil der vom Sachverständigen ermittelte Verkehrswert unter den von dem Kläger angegebenen Anschaffungskosten läge. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Ermittlung einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit bei der Verwertung von privaten Lebens- bzw Rentenversicherungen sei hier nicht einschlägig, da der Rückkaufswert einer Lebensversicherung sich nach festen Parametern richte, während sich der Wert von Sammlergegenständen grundsätzlich nach dem Marktgeschehen richte und nicht vorhersehbar sei. Bezüglich der Verwertbarkeit gleiche die Münzsammlung daher risikobehafteten Formen einer Kapitalanlage wie zB Aktien. Das Risiko, dass sich durch verändernde Marktpreise Verluste ergäben, liege beim Kläger. Auch künftige Gewinnaussichten könnten keine Rolle spielen. Ebenso wenig sei die Verwertung der Münzsammlung wegen einer besonderen Härte ausgeschlossen.

11

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, auch bei Sachvermögen in Form einer Münzsammlung sei von einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit auszugehen, wenn der Rückkaufswert die Investition mit einem bestimmten Prozentsatz unterschreite. Es sei eine Vergleichbarkeit mit der Veräußerung von Immobilien gegeben, deren Wert sich ebenfalls nach dem Marktgeschehen beurteile, bei deren Veräußerung nach der Rechtsprechung des BSG aber ebenfalls die Kriterien der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit der Verwertung Anwendung fänden. Im Übrigen könne die Münzsammlung nicht mit einer Vermögensanlage in Aktien verglichen werden, dies sei allenfalls bei Anlagemünzen möglich, die aus Gold oder Silber in hoher Stückzahl geprägt würden und entweder der Geldanlage oder der Spekulation auf den Edelmetallwert der Münze dienten. Vorliegend handele es sich aber um Sammlermünzen, die einen Sammlerwert unabhängig von dem aktuellen Edelmetallwert und von tagespolitischen Aktualitäten besäßen.

12

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. August 2010 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hannover vom 15. Mai 2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 26. August 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Januar 2007 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 30. September 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Mai 2008 zu verpflichten, die für den Zeitraum vom 10. August 2005 bis zum 28. Februar 2006 bewilligten Leistungen nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

15

Die rechtzeitig eingelegte und auch ansonsten noch zulässige Revision des Klägers (§ 164 Sozialgerichtsgesetz) ist unbegründet und war deshalb zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG). Dem Kläger stehen im streitigen Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss nicht zu, sodass der Kläger durch die angefochtenen Bescheide des Beklagten nicht beschwert ist (§ 54 Abs 2 SGG).

16

1. Gegenstand des Verfahrens ist hier neben dem Bescheid des Beklagten vom 26.8.2005, mit dem die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende abgelehnt wurde, in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.1.2007 auch der Bescheid vom 30.9.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.5.2008. Die letztgenannten Bescheide haben gemäß §§ 86, 96 SGG Eingang in das vorliegende Verfahren gefunden, denn mit ihnen sind die Ursprungsbescheide, mit denen eine vollständige Ablehnung von Leistungen ausgesprochen wurde, für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 dahingehend geändert worden, dass Leistungen auf Darlehnsbasis bewilligt worden sind. Zwar hat der Beklagte den Bescheid vom 30.9.2005 nicht in seine Widerspruchsentscheidung vom 12.1.2007 einbezogen, dies ist jedoch deshalb unschädlich, weil ein gesonderter Widerspruchsbescheid am 26.5.2008 ergangen ist, sodass ein Vorverfahren durchgeführt wurde.

17

Die richtige Klageart ist hier die Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG), denn es sind keine Leistungen mehr zu zahlen. Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, die als Darlehen bereits ausgezahlten Leistungen als Zuschuss zu gewähren.

18

2. Die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende liegen jedoch nicht vor. Der Kläger zählt zwar gemäß § 7 Abs 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II in der hier anwendbaren Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.11.2003 (BGBl I 2954) zum grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis, da er im streitgegenständlichen Zeitraum 45 Jahre alt und erwerbsfähig war sowie seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hatte. Er war jedoch nicht hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Nr 3, § 9 Abs 1 SGB II, denn er war in der Lage, seinen Lebensunterhalt jedenfalls für den Zeitraum vom 10.8.2005 bis 28.2.2006 aus zu berücksichtigendem Einkommen und Vermögen zu sichern.

19

3. Der Kläger verfügte im streitbefangenen Zeitraum über zu berücksichtigendes Vermögen, denn seine Münzsammlung ist als verwertbarer Vermögensgegenstand iS von § 12 Abs 1 SGB II einzustufen (dazu unter a). Der Verwertbarkeit der Münzsammlung steht weder eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit (dazu unter b) noch eine besondere Härte (dazu unter c) entgegen.

20

a) Die Münzsammlung des Klägers ist ein verwertbarer Vermögensgegenstand iS von § 12 Abs 1 SGB II. Den Begriff der Verwertbarkeit hat das BSG in ständiger Rechtsprechung mit der Möglichkeit des "Versilberns" von Vermögen umschrieben (vgl zB BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6, RdNr 11). Danach bestehen an der Verwertbarkeit der Münzen keine Zweifel, denn diese können veräußert werden und der Kläger hat nach den Feststellungen des LSG von dieser Möglichkeit auch bereits teilweise Gebrauch gemacht.

21

Auch die dem Begriff der Verwertbarkeit innewohnende tatsächliche Komponente (vgl BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6) ist vorliegend erfüllt. Der Ertrag, mit dem der Kläger seinen Lebensunterhalt hätte bestreiten können, war kurzfristig zu erzielen. Nach den Feststellungen des LSG steht aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens fest, dass ein Verkauf der Münzsammlung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beantragung von Grundsicherungsleistungen möglich war, denn dem in dem Gutachten festgestellten Ergebnis sind die Ankaufspreise von Münzen auf der Basis der Auktionswerte aus dem Jahr 2005 zugrunde gelegt worden. Dies belegt, dass ein Handel mit Münzen wie den zur Sammlung zählenden stattfand und bei einem Verkauf mit dem Erlös in Höhe der errechneten Summe gerechnet werden konnte. Es war somit absehbar, dass der Kläger kurzfristig aus seinem Vermögen einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen konnte, prognostisch jedenfalls mindestens innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten. Die Zeit bis zu einem Verkauf des verwertbaren Vermögensgegenstandes wäre - wie es der Beklagte hier auch tatsächlich getan hat - mit einem Darlehen zu überbrücken gewesen.

22

b) Die Berücksichtigung der Münzsammlung als verwertbarer Vermögensgegenstand scheitert auch nicht an § 12 Abs 3 Nr 6 Halbs 1 SGB II, denn die Verwertung der Münzsammlung ist nicht offensichtlich unwirtschaftlich.

23

Die Wirtschaftlichkeit der Verwertung eines bestimmten Vermögensgegenstands ist ausschließlich nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit liegt nach der Rechtsprechung des BSG dann vor, wenn der (aktuell) auf dem Markt zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert (zumeist als Substanzwert bezeichnet) des zu verwertenden Vermögensgegenstands steht (BSG Urteile vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4; vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12; vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R). Dabei knüpft das Tatbestandsmerkmal der Unwirtschaftlichkeit iS des § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II an § 193 SGB III iVm § 1 AlhiVO 2002 an. Die Unwirtschaftlichkeit kann danach nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nicht durch einen strikt monetären Vergleich des aktuell erzielbaren Verkaufserlöses mit den Erwerbskosten ermittelt werden (BSG Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R - mwN). Der Substanzwert ist somit keine feste Größe, der sich nur aus dem Anschaffungswert ergibt. Es ist nach Vermögensgegenständen zu differenzieren. Der Anschaffungswert kann zwar bei fest kalkulierbaren Wertanlagen eine entscheidende Rolle spielen, so zB bei der Bewertung einer Kapitallebensversicherung, deren Rückkauf dann als unwirtschaftlich qualifiziert wird, wenn der Rückkaufswert die Summe der eingezahlten Beträge um eine bestimmte Marge unterschreitet (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5). Im Übrigen gilt aber, dass der Anschaffungswert lediglich ein Indiz für die Frage der Unwirtschaftlichkeit darstellen kann.

24

Dies ergibt sich aus der grundlegenden Entscheidung des Gesetzgebers, dass es bei der Vermögensverwertung nach dem SGB II, anders als nach dem Recht der Arbeitslosenhilfe, nicht auf den Schutz der erarbeiteten Vermögenspositionen ankommen soll (angedeutet bereits in BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 23). Die Konzeption im SGB II geht dahin, dass zwar ein wirtschaftlicher Ausverkauf verhindert werden soll, Vermögenswerte, die ausschließlich auf einer früheren Position beruhen und nicht auf einer mit einer festen Gewinnerwartung verbundenen kontinuierlichen Ansparleistung, jedoch nicht in dem Sinne geschützt werden, dass grundsätzlich die Anschaffungskosten für die Bewertung der Vermögensposition heranzuziehen sind. Je nach Vermögensgegenstand fallen Substanzwert und Verkehrswert zusammen. Der Verkehrswert wird durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Bewertungsgegenstands bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen, ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse bleiben außer Betracht (vgl zur Definition Schlehe, Wert- und Kostenbegriffe im Sachverständigenwesen in Deutsche Richterzeitung, April 2012, Seite 110 ff). Der Verkehrswert stellt sich damit als aktuell zu erzielender Verkaufswert dar, es kommt auf den erzielbaren Erlös im gewöhnlichen Geschäftsverkehr an (BSG Urteil vom 3.5.2005 - B 7a/7 AL 84/04 R = SozR 4-4220 § 1 Nr 4 RdNr 13).

25

Ausgehend von den genannten Parametern kann bei frei handelbaren Vermögenswerten, anders als bei Vermögenswerten, bei denen es bei normalem Verlauf eine feste Gewinnerwartung gibt (zB Kapital-Lebensversicherungen, deren Erlöse nach den Vorgaben des Versicherungsvertragsgesetzes zu kalkulieren sind), keine feste Grenze ermittelt werden, ab der eine Verwertung unwirtschaftlich wäre. Dies ist im Hinblick auf Immobilien bereits deutlich gemacht worden (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4). Demgegenüber existieren bei Vermögensgegenständen wie einer Münzsammlung feste Bezugsgrößen kaum. Selbst der Materialwert einer Gold- oder Silbermünze unterliegt je nach dem Kurs des Gold- oder Silberpreises erheblichen Schwankungen. Unabhängig von diesem reinen Materialwert bestimmt sich aber der Verkehrswert einer Münzsammlung auch nach dem affektiven Interesse eines Sammlers.

26

Vorliegend hat das LSG unangegriffen festgestellt, dass eine Verkaufsmöglichkeit für die Münzsammlung des Klägers besteht, bei der er einen Erlös von 21 432 Euro erzielen kann. Es spielt deshalb vorliegend keine Rolle, ob es andere Verwertungsmöglichkeiten gibt, mit denen sich entweder ein deutlich höherer Preis erzielen ließe oder bei denen weitere Abschläge hingenommen werden müssten. Selbst im Vergleich zu dem ermittelten Anschaffungswert in Höhe von 27 410,20 Euro stellt ein um 22 % reduzierter Kauferlös keinen wirtschaftlichen Ausverkauf dar. Da es sich vorliegend nicht um einen Fall handelt, bei dem ein zwischenzeitlicher Wertverlust einem "Absturz" gleichkommt, kann dahingestellt bleiben, ob ein situationsbedingter Preisverfall eine Verwertung eines Vermögensgegenstands gerade zum Zeitpunkt der Antragstellung offensichtlich unwirtschaftlich erscheinen lassen könnte (vgl BSG Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R - RdNr 23). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob ein Notverkauf, der nur in einem überschaubaren Zeitraum unwirtschaftlich wäre, ggf durch darlehnsweise Leistungen zu überbrücken wäre.

27

c) Die Verwertung der Münzsammlung stellt für den Kläger auch keine besondere Härte iS von § 12 Abs 3 Nr 6 Halbs 2 SGB II dar. Der Begriff der "Härte" war bereits unter Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), dort in § 88 Abs 3 BSHG, verankert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) wurde eine Härte im wirtschaftlichen Ausverkauf des Hilfebedürftigen gesehen (vgl BVerwGE 106, 105, 110; 121, 34, 35 ff). Im Rahmen des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II ist die "besondere Härte" in ständiger Rechtsprechung des BSG dahingehend definiert worden, dass maßgebend nur außergewöhnliche Umstände sein können, die nicht durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen oder die Absetzbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden(BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - mwN). Aus der vom Gesetzgeber gegebenen Begründung, die als Beispiel für eine besondere Härte den Fall aufführt, dass ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger, der kurz vor dem Renteneintritt seine Ersparnisse für die Altersversorgung einsetzen muss, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbstständiger Tätigkeit aufweist (vgl BT-Drucks 15/1749 S 32), ist ersichtlich, dass eine besondere Härte nur dann angenommen werden kann, wenn dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangt wird als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R).

28

Ein solches Zusammenwirken verschiedener, selbst eine Härte enthaltender Umstände, die insgesamt eine "besondere Härte" ausmachen können, ist vorliegend nicht gegeben. Die Verwertung der Münzsammlung stellt sich nicht einschneidender dar, als beispielsweise der Verkauf des Elternhauses im Rahmen einer Erbauseinandersetzung oder einer nicht geschützten Wohnung, die als Ferienwohnung verwendet wurde. In allen Fällen sind Einschnitte vorhanden, die die emotionalen Interessen berühren. Letztlich stellt die Verwertung aber nur ein Opfer dergestalt dar, dass etwas lieb Gewordenes verloren geht. Am Zusammentreffen mehrerer Umstände, die eine besondere Härte begründen könnten, fehlt es vorliegend.

29

4. Der Kläger verfügte damit im streitbefangenen Zeitraum über zu berücksichtigendes Vermögen gemäß § 12 SGB II in Höhe von insgesamt 22 330,92 Euro (Bargeld 366 Euro, Sparbücher 532,92 Euro, Münzsammlung 21 432 Euro). Davon hat das LSG zutreffend gemäß § 12 Abs 2 Nr 1 und Nr 4 SGB II den Grundfreibetrag in Höhe von 200 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen abgesetzt, also hier 9000 Euro sowie weitere 750 Euro für notwendige Anschaffungen. Der Gesamtfreibetrag in Höhe von 9750 Euro war von dem Gesamtvermögen abzuziehen, sodass sich für den streitigen Zeitraum einzusetzendes Vermögen in Höhe von 12 580,92 Euro ergab.

30

Demgegenüber ist kein weiteres Schonvermögen in Höhe von 5522,77 Euro wegen des durch testamentarische Verfügung des Vaters des Klägers für den Erwerb und die Pflege der Familiengrabstätte zugewandten ursprünglichen 15 000 DM anzuerkennen. Insoweit hat das LSG zutreffend entschieden, dass die Tatsache, dass der Kläger das ihm vermachte Geld im Wesentlichen für den eigenen Lebensunterhalt verbraucht haben will, gegen eine besondere Zweckbestimmung des Vermögens spricht, sodass auch unter diesem Aspekt eine besondere Härte wegen Berücksichtigung des restlichen vorhandenen Guthabens als einzusetzendes Vermögen nicht festgestellt werden kann.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

(1) Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts besteht für jeden Kalendertag. Der Monat wird mit 30 Tagen berechnet. Stehen die Leistungen nicht für einen vollen Monat zu, wird die Leistung anteilig erbracht.

(2) Berechnungen werden auf zwei Dezimalstellen durchgeführt, wenn nichts Abweichendes bestimmt ist. Bei einer auf Dezimalstellen durchgeführten Berechnung wird die letzte Dezimalstelle um eins erhöht, wenn sich in der folgenden Dezimalstelle eine der Ziffern 5 bis 9 ergeben würde.

(3) Über den Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist in der Regel für ein Jahr zu entscheiden (Bewilligungszeitraum). Der Bewilligungszeitraum soll insbesondere in den Fällen regelmäßig auf sechs Monate verkürzt werden, in denen

1.
über den Leistungsanspruch vorläufig entschieden wird (§ 41a) oder
2.
die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung unangemessen sind.
Die Festlegung des Bewilligungszeitraums erfolgt einheitlich für die Entscheidung über die Leistungsansprüche aller Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft. Wird mit dem Bescheid über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht auch über die Leistungen zur Deckung der Bedarfe nach § 28 Absatz 2, 4, 6 und 7 entschieden, ist die oder der Leistungsberechtigte in dem Bescheid über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung über Leistungen zur Deckung der Bedarfe nach § 28 Absatz 2, 4, 6 und 7 gesondert erfolgt.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Monate Oktober und November 2005.

2

Der Kläger ist im November 1974 geboren. Sein Vater, der im mittleren Dienst bei der Bezirksregierung tätig war, verstarb am 22.12.2004. Am 26.4.1995 hatten die Eltern des Klägers ein handschriftliches, so genanntes Berliner Testament verfasst. Darin setzten sie sich gegenseitig zu "Alleinerben (Vollerben)" ein. Erben des Längstlebenden sollten die beiden gemeinsamen Kinder der Eheleute sein. Sollte eines der Kinder vom Nachlass des Erstverstorbenen seinen Pflichtteil fordern, so sollte es auch vom Nachlass des Überlebenden den Pflichtteil erhalten. Sein Erbteil sollte dann dem anderen Kind zuwachsen. Die Mutter des Klägers erhielt Hinterbliebenenrenten nach ihrem verstorbenen Ehemann in Höhe von 603,32 (BfA) und 301,14 (VBL) Euro.

3

Der Kläger beantragte, nachdem er sechs Monate lang Arbeitslosengeld (Alg) nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) bezogen hatte, am 5.9.2005 die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Zu diesem Zeitpunkt verfügte er über Guthaben in zwei Depots in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro sowie über 900 Euro in bar, die nach seinen Angaben aus einer Schmerzensgeldzahlung stammten. Er bewohnte eine Wohnung von 41 qm Wohnfläche. Die Grundmiete betrug 205,46 Euro, die Betriebskostenvorauszahlung 45 Euro, die Kosten für Kaltwasser und Entwässerung 13 Euro und die Heizkostenvorauszahlung 41 Euro. Seit dem 1.2.2006 steht der Kläger wieder in einem Beschäftigungsverhältnis.

4

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 12.9.2005 die Gewährung von Leistungen ab. Der Kläger habe angegeben, mit dem Tod seines Vaters sei ein Haus mit Grundstück einem Testament zufolge seiner Mutter vererbt worden. Nach § 2303 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) habe der Kläger jedoch einen Anspruch auf seinen Pflichtteil an dem Erbe. Dieser Anspruch stelle einen Vermögenswert dar und sei zur Sicherstellung des Lebensunterhalts einzusetzen. Zur Begründung seines Widerspruchs hiergegen trug der Kläger vor, die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs sei jedenfalls offensichtlich unwirtschaftlich bzw würde für ihn eine besondere Härte darstellen. Die Geltendmachung des Pflichtteils habe seine Enterbung hinsichtlich des Nachlasses des überlebenden Elternteils zur Folge. Im Übrigen wäre seine Mutter uU gezwungen, das mit seinem Vater gemeinsam erworbene Haus zu veräußern. Dann sei nicht ausgeschlossen, dass sie sozialhilfebedürftig werde. Die Geltendmachung eines Pflichtteils sei ihm daher nicht zuzumuten. Mit Widerspruchsbescheid vom 6.12.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Bei dem Pflichtteilsanspruch handele es sich um einen verwertbaren Vermögenswert. Die Verwertung sei auch nicht unwirtschaftlich. Es sei nicht gesichert, dass beim Tod der Mutter noch entsprechende Werte vorhanden seien. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter könnten keine besondere Härte beim Kläger begründen.

5

Das Sozialgericht (SG) Münster hat die Beklagte mit Urteil vom 14.11.2007 unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 8.9.2005 bis 31.1.2006 Leistungen nach dem SGB II zu zahlen. Der Pflichtteilsanspruch des Klägers sei zwar grundsätzlich Vermögen. Die Verwertung würde für ihn jedoch eine besondere Härte bedeuten. Der elterliche Wille bei der Errichtung des Testaments sei dahin gegangen, dem überlebenden Elternteil die Sicherheit zu verschaffen, auch nach dem Tod des Anderen uneingeschränkt über das Haus verfügen zu können. Die Mutter habe angesichts ihres Lebensalters von 58 Jahren damit rechnen können, noch lange Zeit über die Sicherheit des Hausgrundstücks zu verfügen. Der Kläger habe seinerseits nicht damit rechnen müssen, über einen längeren Zeitraum hilfebedürftig zu sein. Tatsächlich sei er auch nur ein knappes Jahr arbeitslos gewesen. Es erscheine unzumutbar, von ihm zu verlangen, das Erbe seiner Mutter dauerhaft einzuschränken, um seine voraussichtlich übergangsweise bestehende Hilfebedürftigkeit zu beseitigen.

6

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen unter Berücksichtigung eines in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2008 geschlossenen Teilvergleichs das Urteil des SG neu gefasst und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Monate Oktober und November 2006 (gemeint: 2005) in Höhe von 649 Euro zu erbringen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs bereits als offensichtlich unwirtschaftlich anzusehen sei. Eine Geltendmachung würde für den Kläger jedenfalls eine besondere Härte iS von § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II bedeuten. Der Nachlass des Vaters habe im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück bestanden. Erwerb und Abzahlung der Immobilie habe der Sicherung eines nicht kostenintensiven Wohnbedarfs und der wirtschaftlichen Absicherung der Eheleute für das Alter gedient. Hiermit korrespondiere die Gestaltung des so genannten Berliner Testaments der Eltern des Klägers. Im Rahmen eines funktionierenden Familienzusammenhangs sei regelmäßig nicht davon auszugehen, dass nach dem Versterben eines Elternteils ein Kind nach § 2303 Abs 1 BGB vom längstlebenden Elternteil den Pflichtteil einfordere. Der Kläger hätte seinen Pflichtteil nur im Wege einer Verletzung selbstverständlicher familiärer Rücksichten gegenüber seiner Mutter geltend machen können. Jedenfalls in Fällen wie dem des Klägers, in denen die wirtschaftliche Lebensleistung der Eltern zu einer die unmittelbaren Wohnbedürfnisse des längstlebenden Ehegatten und damit das Alter wirtschaftlich sichernden Erbschaft führten und in denen zugleich eine Belastung der Allgemeinheit durch Leistungen des SGB II prognostisch nur für einen kürzeren Zeitraum zu erwarten sei, würde die Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs eine besondere Härte bedeuten.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Sie trägt im Wesentlichen vor, eine besondere Härte könne nicht angenommen werden. Es gebe keine moralische Pflicht, in einer intakten Familie auf den Rechtsanspruch nach § 2303 BGB zu verzichten. Darauf, dass der Kläger nach kurzer Zeit wieder Arbeit gefunden habe, dürfe nicht abgestellt werden, weil sich dies erst aus einer Ex-Post-Betrachtung ergebe.

8

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Münster vom 14.11.2007 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24.11.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Der Senat kann auf Grund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welcher Höhe dem Kläger im streitigen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II zustanden.

11

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 12.9.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.12.2005, mit dem die Beklagte die begehrten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II abgelehnt hat. Den streitigen Zeitraum hat der Kläger begrenzt auf die Monate Oktober und November 2005.

12

2. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(hier idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit nicht abschließend beurteilt werden.

13

Hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, ua aus dem zu berücksichtigenden Vermögen sichern kann, und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Der monatliche Bedarf des Klägers bestand im streitigen Zeitraum aus der für ihn nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) maßgebenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 345 Euro sowie seinem Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II, der nach Abzug der in der Regelleistung enthaltenen Pauschale für Warmwasser in Höhe von 6,22 Euro(vgl BSG, Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/0AS 15/07 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 5 RdNr 25) insgesamt 298,24 Euro betrug. Gerundet nach § 41 Abs 2 SGB II ergibt sich somit ein Bedarf in Höhe von 643 Euro. Ob dieser Bedarf durch Vermögen iS des § 12 SGB II gedeckt war, kann der Senat anhand der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden.

14

3. Nach § 12 SGB II(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 - BGBl I 2902) sind als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände zu berücksichtigen; dazu können bewegliche Sachen ebenso gehören wie Immobilien und Forderungen. Nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen allerdings nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Zum Vermögen des Klägers zählt der Pflichtteilsanspruch aus § 2303 Abs 1 BGB. Danach kann ein Abkömmling des Erblassers, der durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist, von dem Erben den Pflichtteil verlangen. Der Pflichtteil besteht nach § 2303 Abs 1 Satz 2 BGB in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Durch das gemeinschaftliche Testament der Eltern nach § 2269 Abs 1 BGB (sog "Berliner Testament") haben sich die Ehegatten hier gegenseitig zu Alleinerben und ihre Kinder zu Schlusserben nach dem Letztverstorbenen bestimmt. Die Folge davon ist der Ausschluss der Abkömmlinge von der Erbfolge nach dem Erstverstorbenen und seine Pflichtteilsberechtigung. Die Einsetzung als Schlusserbe steht infolge der Pflichtteilsstrafklausel unter der auflösenden Bedingung der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs (vgl BGH, Urteil vom 12.7.2006 - IV ZR 298/03 - NJW 2006, 3064). Der Pflichtteilsanspruch selbst ist nach § 2317 Abs 1 BGB bereits mit dem Erbfall als Vollrecht begründet(BGHZ 123, 183, 187).

15

Das LSG wird zunächst Feststellungen zum Wert des Anspruchs nach § 2303 Abs 1 Satz 2 iVm §§ 2311 - 2313 BGB zu treffen haben. Auch soweit der Nachlass des Vaters ausschließlich aus dem Hausgrundstück bestand, wozu eigene tatsächliche Feststellungen des LSG fehlen, enthält das Berufungsurteil keine eindeutigen Aussagen, die eine Beurteilung des Anspruchs der Höhe nach ermöglichen würden. Dem Urteil des LSG ist zu entnehmen, dass das Hausgrundstück im Oktober 2006 in einem Gutachten der Städtischen Bewertungsstelle mit 150 000 Euro bewertet wurde. Das LSG hat sich allerdings mit diesem Gutachten nicht auseinandergesetzt und es bleibt offen, ob der genannte Wert als zutreffend anzusehen ist. Der Pflichtteilsanspruch betrüge danach 18 750 Euro, wenn der Vater des Klägers, wie im Gutachten ausgeführt, Alleineigentümer des Grundstücks war. Auch insoweit fehlt es allerdings an Feststellungen, das LSG geht in den Entscheidungsgründen vielmehr davon aus, dass der Nachlass des Vaters "im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück" bestand.

16

a) Anhand der Feststellungen des LSG kann auch nicht entschieden werden, ob dieser Vermögensgegenstand verwertbar ist. Als Verwertungsmöglichkeiten kommen hier die Geltendmachung der Forderung gegenüber der Mutter als Erbin nach § 2303 Abs 1 BGB, Abtretung und Verkauf oder die Verpfändung der Forderung in Betracht. Nach § 2317 Abs 2 BGB ist der Pflichtteilsanspruch vererblich und übertragbar. Er kann damit grundsätzlich veräußert und nach den allgemeinen Regeln der §§ 398 ff BGB übertragen werden(vgl Birkenheier in jurisPK-BGB, 4. Aufl 2009, § 2317 RdNr 23 ff). Auch die Verpfändung des Anspruchs nach §§ 1273 ff BGB ist möglich(vgl Edenhofer in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 2317 RdNr 2). Das LSG hat zu keiner denkbaren Verwertungsvariante des Pflichtteilsanspruchs Feststellungen getroffen.

17

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. Ist der Inhaber dagegen in der Verfügung über den Gegenstand beschränkt und kann er die Aufhebung der Beschränkung nicht erreichen, ist von der Unverwertbarkeit des Vermögens auszugehen. Mithin hat der Begriff der Verwertbarkeit in § 12 Abs 1 SGB II den Bedeutungsgehalt, den das BSG bereits in einer früheren Entscheidung zum Recht der Arbeitslosenhilfe (Alhi) mit dem Begriff der Möglichkeit des "Versilberns" von Vermögen umschrieben hat(Urteil des Senats vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 = SGb 2010, 53 mit Anmerkung Deinert; BSGE 99, 248, 252 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 11).

18

Darüber hinaus enthält der Begriff der Verwertbarkeit aber auch eine tatsächliche Komponente (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 32). Die Verwertung muss für den Betroffenen einen Ertrag bringen, durch den er, wenn auch nur kurzzeitig, seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie, wie Grundstücke infolge sinkender Immobilienpreise, über den Marktwert hinaus belastet sind. Eine generelle Unverwertbarkeit iS des § 12 Abs 1 SGB II liegt vor, wenn völlig ungewiss ist, wann eine für die Verwertbarkeit notwendige Bedingung eintritt(BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15).

19

Maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, ist im Regelfall der Zeitraum, für den die Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum des § 41 Abs 1 Satz 4 SGB II(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 23; bereits angedeutet in BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15 mit zustimmender Anmerkung Radüge jurisPR-SozR 14/2008 Anm 1; aA LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 15.1.2008 - L 13 AS 207/07 ER - juris RdNr 27; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 12 RdNr 111a). Für diesen Bewilligungszeitraum muss im Vorhinein eine Prognose getroffen werden, ob und welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, Hilfebedürftigkeit abzuwenden. Eine Festlegung für darüber hinaus gehende Zeiträume ist demgegenüber nicht erforderlich und wegen der Unsicherheiten, die mit einer langfristigen Prognose verbunden sind, auch nicht geboten.

20

Der Nachrang von Leistungen nach dem SGB II wird im Übrigen in den Fällen, in denen der Hilfebedürftige seine vorrangigen Ansprüche gegenüber einem Dritten trotz entsprechender Bemühungen nicht rechtzeitig durchsetzen kann, durch den Übergang der Ansprüche des Hilfebedürftigen gegen Dritte nach § 33 Abs 1 SGB II(nunmehr idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente - Neuausrichtungsgesetz - vom 21.12.2008 ) verwirklicht. Die Frage, ob auch der hier in Rede stehende erbrechtliche Pflichtteilsanspruch durch eine (nach dem bis zum 31.7.2006 geltenden Recht erforderliche) Anzeige gegenüber der Erbin hätte übergeleitet werden können bzw nach Inkrafttreten der Neufassung übergegangen war (zur Anwendbarkeit der Neuregelung auf Ansprüche, die vor Inkrafttreten fällig geworden sind vgl Fügemann in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 33 RdNr 131), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und braucht nicht entschieden zu werden (zum Übergang des Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG: BGH FamRZ 2005, 448 und BGH FamRZ 2006, 194).

21

Das LSG wird daher noch zu ermitteln haben, ob und ggf welche Verwertungsmöglichkeit tatsächlich bestanden hat. Dazu gehört die Feststellung, ob eine Verwertung perspektivisch innerhalb von 6 Monaten ab Antragstellung hätte realisiert werden können. Selbst wenn - als möglicherweise einfachste Verwertungsvariante - die Mutter als Erbin zu einer entsprechenden Vereinbarung bereit gewesen wäre, aber etwa die Aufnahme eines Bankkredits erforderlich gewesen wäre, dürfte dies angesichts der vom Kläger vorgetragenen finanziellen Verhältnisse der Mutter zweifelhaft sein. Dass der Kläger den Pflichtteilsanspruch wegen familienhafter Rücksichtnahme gegenüber der Mutter nicht geltend machen wollte, führt nicht zu seiner Unverwertbarkeit. Dies kann nur im Rahmen der Prüfung der besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II eine Rolle spielen(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 34).

22

b) Eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Verwertung für den Kläger offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 1. Alt SGB II gewesen wäre, kann der Senat ebenfalls nicht treffen. Offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung liegt nach der Rechtsprechung des Senats dann vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstandes steht (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 37; BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 22 unter Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung zur Alhi). Umgekehrt ist eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Vermögensverwertung nicht gegeben, wenn das Ergebnis der Verwertung vom wirklichen Wert nur geringfügig abweicht (vgl zur Alhi: BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7). Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Verwertung ist auf das ökonomische Kalkül eines rational handelnden Marktteilnehmers abzustellen (BSG jeweils aaO unter Hinweis auf Spellbrink, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 13 RdNr 208 zum Recht der Alhi). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkehrswert der Vermögensgegenstand gegenwärtig auf dem Markt hat. Dieser gegenwärtige Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 84). Künftige Gewinnaussichten bleiben dabei außer Betracht (Hengelhaupt, aaO, K § 12 RdNr 253).

23

Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit wäre nicht gegeben, soweit der Kläger den Anspruch gegenüber der Mutter hätte realisieren können, weil dann ein Wertverlust nicht eingetreten wäre. Sie resultiert nicht daraus, dass der Kläger als Folge der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs nach dem gemeinschaftlichen Testament der Eltern auch im Fall des Todes der Mutter von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen wird und nur den Pflichtteil erhält. Der Pflichtteilsanspruch nach dem Vater und die Erbschaft nach der Mutter sind zwei getrennte Erbfälle (vgl Edenhofer, aaO, § 2269 RdNr 10). Der Schlusserbe erbt erst beim zweiten Erbfall und erhält dann das zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Vermögen. Nach dem Tod des zuerst verstorbenen Ehegatten erwirbt er zwar eine Rechtsstellung, die sich aus der Bindung des überlebenden Ehegatten an die im gemeinschaftlichen Testament zugunsten des Schlusserben getroffenen wechselseitigen Verfügungen ergibt. Selbst wenn man aber insofern eine Anwartschaft oder eine rechtlich begründete Aussicht annimmt (ausdrücklich offen gelassen in den Urteilen des BGH vom 8.10.1997 - IV ZR 236/96 -, NJW 1998, 543 und von BGHZ 37, 319, 322 f), wäre diese lediglich auf einen möglichen zukünftigen Vermögenszuwachs in nicht bestimmbarer Höhe gerichtet. Vor dem Eintritt des Erbfalls ist ein realer (Substanz) Wert nicht objektivierbar. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sowohl der Zeitpunkt des Erbfalls als auch der Umfang der dann noch vorhandenen Erbmasse gänzlich ungewiss sind.

24

Welcher Betrag durch einen Verkauf oder eine Verpfändung des Anspruchs hätte erzielt werden können, ist bislang ebenso wenig festgestellt wie die Höhe des Pflichtteilsanspruchs, so dass Aussagen zum Verhältnis von Substanz- und Verkehrswert insoweit nicht getroffen werden können.

25

c) Der Senat kann schließlich auch nicht entscheiden, ob die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs für den Kläger eine besondere Härte gemäß § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II wäre. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (vgl BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 34/06 R - SozR 4-5765 § 9 Nr 1 RdNr 13 mwN). Ob von einer besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II auszugehen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (so die ständige Rechtsprechung des BSG, vgl BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4 sowie die Urteile des erkennenden Senats vom 15.4.2008, B 14/7b AS 68/06 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 8; B 14 AS 27/07 R und B 14/7b AS 56/06 R). Maßgebend sind dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs 3 Satz 1 SGB II, § 4 Abs 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung idF vom 20.10.2004, BGBl I 2622 ) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden. § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II setzt daher solche Umstände voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (Beispiele etwa bei Brühl in LPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 12 RdNr 55 ff).

26

Eine besondere Härte resultiert hier nicht bereits daraus, dass der Kläger nur kurze Zeit Leistungen nach dem SGB II in Anspruch genommen hat. Angesichts des Erfordernisses der außergewöhnlichen Umstände kann eine kurze Leistungs- bzw Anspruchsdauer allenfalls dann eine besondere Härte begründen, wenn bereits bei Antragstellung die konkret begründete Aussicht bestand, dass Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum in Anspruch genommen würden (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 24). Ob dies der Fall war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

27

Die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs kann hier dann eine besondere Härte darstellen, wenn dies notwendig zu einer Veräußerung des Hausgrundstücks oder einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Mutter des Klägers führen würde. Eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II kann sich nicht nur aus den wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Hilfebedürftigen, sondern auch aus den besonderen persönlichen Umständen ergeben, die mit der Vermögensverwertung verbunden sind. Zwar wird in den Gesetzesmaterialien für das Vorliegen eines Härtefalles iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II als Beispielsfall lediglich angeführt, dass eine solche Härte dann vorliege, wenn ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger kurz vor dem Rentenalter seine Ersparnisse für die Altersvorsorge einsetzen müsse, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbständiger Tätigkeit aufweise (BT-Drucks 15/1749 S 32). Das schließt aber nicht aus, bei der Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs auch andere als rein wirtschaftliche Aspekte wie eine schwerwiegende familiäre Konfliktsituation zu berücksichtigen.

28

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass das Vermögen aus einem Pflichtteilsanspruch besteht, der aus einem Berliner Testament iS des § 2269 Abs 1 BGB folgt. Sinn dieses Testamentes ist es, dem Überlebenden das gemeinsame Vermögen zunächst ungeteilt zu belassen. Die Abkömmlinge werden enterbt und die unerwünschte Pflicht-teilsforderung durch eine Verwirkungsklausel sanktioniert. Die gemeinsame Verfügung der Ehepartner wird getragen von der Erwartung, dass die Kinder nicht durch die Einforderung ihres Pflichtteils das Vermögen des überlebenden Partners schmälern. Dass die Rechtsordnung die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem in besonderem Maße berücksichtigt, zeigt § 852 Abs 1 ZPO. Das Vollstreckungsrecht überlässt dem Pflicht-teilsberechtigten die Entscheidung, ob der Anspruch gegen den Erben durchgesetzt werden soll (vgl BGHZ 123, 183, 186; BGH, Urteil vom 8.12.2004 - IV ZR 223/03 - NJW-RR 2005, 369).

29

Das rechtfertigt es aber nicht, stets eine besondere Härte anzunehmen, wenn der Pflichtteilsanspruch aus einem Berliner Testament resultiert. Insbesondere dann, wenn etwa ausreichend Barvermögen zur Auszahlung des Pflichtteilsanspruchs zur Verfügung steht, scheidet die Annahme einer besonderen Härte regelmäßig aus. Soweit das LSG auf die gebotene familiäre Rücksichtnahme abstellt, ist nicht nachvollziehbar, warum die Geltendmachung eines Anspruchs bei tatsächlich bestehender Hilfebedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten innerhalb eines intakten Familienverbandes stets als "Affront" empfunden werden sollte. Anders kann die Situation aber zu beurteilen sein, wenn besondere Umstände hinzutreten.

30

Familiäre Belange können auch im SGB II unter Härtegesichtspunkten zu einer Vermögensfreistellung führen. Das setzt aber in Konstellationen wie dieser voraus, dass die Geltendmachung der Forderung sich aufgrund außergewöhnlicher Umstände in besonderer Weise belastend auf den Familienverband auswirkt. Eine solche Belastung kann sich auch aus persönlichen Umständen oder den wirtschaftlichen Verhältnissen des Erben ergeben. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat besondere Umstände, die die Überleitung eines Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG unzumutbar erscheinen lassen, z.B. darin gesehen, dass der Drittschuldner einen pflegebedürftigen Familienangehörigen vor dem Eintreten der Sozialhilfe weit über das Maß der ihn treffenden Verpflichtung hinaus gepflegt und den Sozialhilfeträger dadurch erheblich entlastet hat (Beschluss vom 10.3.1995 - 5 B 37/95 - Buchholz 436.0 § 90 BSHG Nr 23). Weiter hat das BVerwG den Fall genannt, dass eine nachhaltige Störung des Familienfriedens zu befürchten wäre oder der Grundsatz der familiengerechten Hilfe aus § 7 BSHG verletzt würde.

31

Als Orientierungspunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer wirtschaftlichen Belastung des Erben, die hier in Frage steht, können die in § 1 Abs 2 und § 4 Abs 2 Alg II-V festgelegten Grenzen für die Leistungsfähigkeit von Angehörigen im Rahmen des § 9 Abs 5 SGB II herangezogen werden. Der Gesetzgeber hat dort einen Rahmen vorgegeben, in dem Leistungen von Verwandten aus ihrem Einkommen oder Vermögen an Hilfebedürftige erwartet werden kann. Eine weitergehende Einschränkung der finanziellen Bewegungsfreiheit des überlebenden Elternteils wird regelmäßig nicht zumutbar sein, ihre Einforderung für den Berechtigten eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II bedeuten.

32

Es fehlt hier bereits an konkreten Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Mutter des Klägers. Weder zum genauen Umfang des Nachlasses noch zum eigenen Einkommen und Vermögen der Mutter hat das LSG selbst Feststellungen getroffen. Selbst wenn die Hinterbliebenenversorgung ihr einziges Einkommen war, was das LSG nicht ermittelt hat, folgt hieraus noch nicht, dass der Anspruch des Klägers nur im Fall eines Verkaufs der selbst bewohnten Immobilie oder unter sonstigen unzumutbaren wirtschaftlichen Opfern befriedigt werden konnte. Insofern wäre zunächst nach dem Bestehen weiterer Verbindlichkeiten, sodann nach der Höhe einer etwaigen Belastung durch eine Kreditaufnahme zu fragen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass von dem noch zu ermittelnden Pflichtteilsanspruch die Freibeträge nach § 12 Abs 2 Nr 1 und 4 SGB II abzuziehen sind. Das LSG wird ggf zur Bestimmung des verbleibenden Freibetrages noch festzustellen haben, ob dem Barvermögen des Klägers in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro der weitere Betrag von 900 Euro hinzurechnen ist oder tatsächlich als Schmerzensgeldzahlung unberücksichtigt bleibt (vgl BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 6/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 9). Bei einem vom Vermögen abzusetzenden Grundfreibetrag in Höhe von 4500 Euro gemäß § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II und einem Freibetrag in Höhe von 750 Euro gemäß § 12 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II verbleibt, ausgehend von einem Vermögen in Höhe von 1287,31 Euro, ein Freibetrag in Höhe von 3962,69 Euro, der ggf vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen wäre. Ob und zu welchen Konditionen in dieser Situation die Geltendmachung zumindest des zu berücksichtigenden Teiles des Pflichtteilsanspruchs zumutbar war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

33

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 58/03 Verkündet am:
28. Januar 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VVG § 5a Abs. 2 Satz 1

a) Eine wirksame Belehrung des Verbrauchers über sein Widerspruchsrecht nach
§ 5a Abs. 1 Satz 1 VVG setzt voraus, daß auf die vorgeschriebene Form des Widerspruchs
(hier Schriftlichkeit) und darauf hingewiesen wird, daß die rechtzeitige
Absendung des Widerspruchs die vierzehntägige Frist wahrt.

b) Zu den Anforderungen an eine drucktechnisch deutliche Form der Belehrung.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2004 - IV ZR 58/03 - LG Hannover
AG Hannover
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Januar 2004

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 27. Mai 2002 geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.474,20 zu zahlen nebst 7 % Zinsen auf 204,51 ! "# auf 409,03 $&%' )( "# auf 613,53 * (,+ ! "# auf 818,04 - ,. ! "# auf 1022,55 / 0 1 0 " 243 3 3 auf 1227,06 54 "6 0 " 243 3 3 auf 1431,57 798 ").:243 3 3 auf 1636,08 "; =< 2 3 3 3 auf 1840,59 790 243 3 3 auf 2045,10 / 14 243 3 3 auf 2249,61 auf 2454,20 . Juli 2000, seit dem 15. Dezember 2000 jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz auf 2454,20 Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Auf Antrag des Klägers hat die Beklagte einen Versicherungsschein vom 7. Juli 1999 über eine Kapitallebensversicherung ausgestellt und zahlreiche Anlagen sowie ihre Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 hat der Kläger der Beklagten mitgeteilt: Nachdem ich eine Sendung in Plus - Minus über Lebensversicherungen gesehen habe, lege ich Widerspruch wegen Nichtbeachtung der Aufklärungspflicht nach BGB ein. Die abgebuchten Beiträge plus angefallenen Zinsen schreiben Sie bitte meinem Konto ... wieder gut. Von einem Vertreterbesuch bitte ich abzusehen. Nach Ansicht des Klägers sind die Angaben der Beklagten in den ihm zugesandten Vertragsunterlagen insbesondere zur Überschußermittlung und -verteilung nur rudimentär und genügen den Anforderungen des § 10a VAG sowie der dazu gehörigen Anlage D nicht. Deshalb habe er gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG noch innerhalb eines Jahres nach Zahlung der ersten Prämie Widerspruch einlegen können. Die Beklagte entgegnet, nach der Schlußerklärung des Versicherungsantrags sei dem Kläger bekannt, daß unter anderem wegen der Abschlußkosten bei Kün-

digung der Lebensversicherung in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert anfalle. Vor allem sei der Kläger gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG darüber belehrt worden, daß der Versicherungsvertrag auf der Grundlage der mit dem Versicherungsschein übersandten Unterlagen als abgeschlossen gelte, wenn er nicht innerhalb von 14 Tagen seit deren Zugang dem Vertrag widerspreche. Der Widerspruch des Klägers sei mithin verspätet. Auf die Wirksamkeit einzelner Klauseln ihrer Versicherungsbedingungen komme es insoweit nicht an.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg; dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch im wesentlichen zu.
1. Das Berufungsgericht führt unter Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts einleitend aus, weder aus der Berufungsbegründung noch aus den Akten ergäben sich Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten. Ferner seien keine Umstände ersichtlich , aus denen sich eine für die angefochtene Entscheidung erhebliche Rechtsverletzung ergebe. Insoweit sei es an eine vertretbare und rechtsfehlerfreie Auslegung und Wertung des Amtsgerichts - ungeachtet der eigenen Gewichtungstendenz - gebunden.

Der Kläger sei in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht, den Fristbeginn sowie die Dauer der Widerspruchsfrist und damit ordnungsgemäß belehrt worden. Auch die von § 5a Abs. 1 VVG geforderten Unterlagen hätten am 7. Juli 1999 vollständig vorgelegen. Dagegen wende sich der Kläger auch nicht; er rüge vielmehr, daß die Spielräume der Beklagten bei der Ermittlung des auf die Versicherungsnehmer zu verteilenden Überschusses nicht deutlich gemacht würden. Eine möglicherweise intransparente Regelung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen habe aber nicht zur Folge, daß die 14tägige Frist für den Widerspruch (§ 5a Abs. 1 Satz 1 VVG) nicht in Lauf gesetzt werde (§ 5a Abs. 2 Satz 1 VVG).
2. Die Revision macht zunächst geltend, das Berufungsurteil unterliege schon deshalb der Aufhebung, weil es die Berufungsanträge auch dem Sinne nach nicht erkennen lasse; deren Wiedergabe sei aber auch nach der hier anzuwendenden Neufassung des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entbehrlich (BGHZ 154, 99, 100 f.; Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290 unter II 1 a; Urteil vom 25. Juni 2003 - IV ZR 322/02 - NJW-RR 2003, 1248 unter 1; Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03 - unter 2, zur Veröffentlichung bestimmt

).


Dagegen wendet sich die Beklagte mit Recht. In den Gründen des Berufungsurteils wird als Ergebnis formuliert, das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beiträge zu Recht aberkannt. Diese mit keinerlei Einschränkungen versehene Formulierung setzt, da das Berufungsurteil nicht auf das Protokoll der Verhandlung vor dem Berufungsgericht, sondern nur auf die tatsächli-

chen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Bezug nimmt, voraus, daß der Kläger den aberkannten Anspruch unverändert mit der Berufung weiterverfolgt hat. Sonst hätte für das Berufungsgericht kein Anlaß bestanden , die Abweisung des - nach wie vor - "geltend gemachten Anspruchs" insgesamt für rechtmäßig zu erklären. Dieses Verständnis wird durch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unwirksamkeit des vom Kläger erklärten Widerspruchs bestärkt. Nach den gesamten Umständen des Falles hält der Senat den Berufungsantrag hier für gerade noch hinreichend aus den Formulierungen des Berufungsurteils erkennbar.
3. Die Tatsachen, die diesem Rechtsstreit zugrunde liegen, nämlich der Versicherungsantrag des Klägers, die Übersendung des Versicherungsscheins vom 7. Juli 1999 nebst Anlagen sowie der Widerspruch des Klägers vom 7. Juli 2000 sind unstreitig. Soweit es für die auf 14 Tage nach Zugang aller Unterlagen beschränkte Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG darauf ankommt, daß der Versicherungsnehmer über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und deren Dauer "in drucktechnisch deutlicher Form" belehrt worden ist, hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen, zu denen sich das Amtsgericht in seinem Urteil nicht geäußert hatte, erstmals selbst geprüft und für erfüllt gehalten. Mithin kommt es auf die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts , es sei an vertretbare und rechtsfehlerfreie Auslegungen und Wertungen des Amtsgerichts gebunden, im vorliegenden Fall nicht an. Darüber hinaus rügt die Revision vor allem, die Belehrung über das Widerspruchsrecht entspreche hier nicht den Anforderungen von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG und habe daher die Frist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG nicht in Lauf gesetzt. Die von der Beklagten erteilte Belehrung zeichne

sich zwar durch fettere Lettern als der übrige Text aus, sei aber nicht auf einem gesonderten Blatt niedergelegt oder an exponierter Stelle aufgeführt worden, wie etwa zu Beginn des Versicherungsscheins oder an dessen Ende unterhalb der Unterschriften der Beklagtenvertreter oder auch unterhalb der den Versicherungsnehmer interessierenden Abrechnung der Beiträge.
Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

a) Die Beklagte hat dem Versicherungsschein Anlagen beigefügt, die sich - jeweils unter einer durch Unterstreichung hervorgehobenen Überschrift - zunächst mit den Garantiewerten, danach mit Allgemeinen Verbraucherinformationen und ferner mit Erläuterungen zum Versicherungsvertrag befassen. Dort schließt sich nach einem kurzen Abschnitt über die Vertragsgrundlagen in etwas fetteren Lettern als der vor- und nachstehende Text folgender Abschnitt an: Widerspruchsrecht Mit diesem Versicherungsschein haben Sie die Versicherungsbedingungen , die Verbraucherinformation, das Steuermerkblatt und das Merkblatt für die Datenverarbeitung erhalten. Der Versicherungsvertrag gilt auf der Grundlage dieser Unterlagen als abgeschlossen. Ab dem Zugang dieser Unterlagen haben Sie 14 Tage lang das Recht, diesem Vertrag zu widersprechen. Diese Belehrung entspricht den gesetzlichen Anforderungen jedenfalls aus den folgenden Gründen nicht:

b) § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG in der hier maßgebenden Fassung fordert für den Widerspruch ausdrücklich Schriftlichkeit und macht die Ein-

haltung dieser Form damit zur Voraussetzung für die Wirksamkeit des Widerspruchs (zu den Anforderungen im einzelnen vgl. Römer in Römer/ Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 36). Die in § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderte Belehrung über das Widerspruchsrecht schließt nach dem Sinnzusammenhang mit Abs. 1 Satz 1 eine Belehrung über die zur Wirksamkeit des Widerspruchs erforderliche Schriftform ein (OLG Oldenburg NVersZ 2002, 255, 256; vgl. auch OLG Braunschweig WM 2000, 814, 815; OLG Celle WM 2000, 816, 817 f.). Ein solcher Hinweis fehlt jedoch in der Belehrung der Beklagten, die sie im Zusammenhang mit der Zusendung der Police erteilt hat. Sie fehlt im übrigen auch in der vorangegangenen Belehrung über das Widerspruchsrecht, die die Beklagte unter der Überschrift "Schlußerklärung des Antragstellers und der zu versichernden Person" in das Formular des Versicherungsantrags aufgenommen hat. Allerdings könnte eine ausreichende Belehrung im Antrag die vom Gesetz vorgeschriebene Belehrung im Zusammenhang mit der Übersendung der Police ohnehin nicht ersetzen (Lorenz, VersR 1995, 616, 622).

c) Die Beklagte belehrt zwar über den Beginn und die Dauer der Widerspruchsfrist. Damit der Verbraucher die Frist ausschöpfen kann, ist aber der Hinweis unverzichtbar, daß die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs nach § 5a Abs. 2 Satz 3 VVG genügt. Auch darauf muß sich die Belehrung erstrecken (Stiefel/Hofmann, Kraftfahrtversicherung 17. Aufl. VVG § 5a Rdn. 21; vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 8 Rdn. 46; Römer, aaO § 8 Rdn. 61).

d) Was die von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderte drucktechnisch deutliche Form der Belehrung angeht, ist die Würdigung des Tatrichters

unvollständig. Er läßt unberücksichtigt, daß die Belehrung hier im Konvolut der übersandten Vertragsunterlagen nahezu untergeht. Sie wird dem Verbraucher weder gesondert präsentiert noch drucktechnisch so stark hervorgehoben, daß sie ihm beim Durchblättern der acht Seiten, aus denen allein der Versicherungsschein und seine Anlage bestehen, nicht entgehen könnte, selbst wenn er nicht nach einer Widerspruchsmöglichkeit sucht. Der für diese Belehrung benutzte Fettdruck wird auch für die Überschriften der anderen Unterabschnitte der Erläuterungen zum Versicherungsvertrag verwendet (wie "Vertragsgrundlagen", "Versicherungsdauer" , "Beitragszahlung" etc.) und hebt sich nicht wesentlich vom übrigen Text ab. Die Belehrung ist weder durch eine andere Farbe, Schriftart oder -größe noch durch Einrücken, Einrahmen oder in anderer Weise hervorgehoben. Die mitübersandten, anschließenden siebzehn Seiten mit Allgemeinen Versicherungsbedingungen und weiteren Hinweisen unterscheiden sich drucktechnisch ebenfalls nicht hinreichend von den vorangegangenen acht Seiten Vertragsunterlagen; damit werden die Möglichkeiten eines Verbrauchers, das Widerspruchsrecht und seine Voraussetzungen zu entdecken, noch weiter eingeschränkt, wenn er die ihm zugesandten Papiere nicht im einzelnen liest und zu verstehen versucht. Das wird der Bedeutung des Widerspruchsrechts nicht gerecht, mit dem der Verbraucher den Vertrag insgesamt und ungeachtet seiner zahlreichen Einzelheiten ablehnen kann. Die Widerspruchsbelehrung ist deshalb hier auch deswegen unwirksam, weil es an der von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG geforderten Deutlichkeit fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1996 - X ZR 139/94 - NJW 1996, 1964 unter 2 b).
Die 14tägige Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG ist mithin nicht wirksam in Lauf gesetzt worden. Danach kommt es auf die

weiteren, vom Landgericht zurückgewiesenen und von der Revision wieder ins Feld geführten Bedenken hinsichtlich der Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen hier nicht mehr an.
4. Unstreitig ist der Widerspruch des Klägers innerhalb der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG schriftlich bei der Beklagten eingegangen. Der Widerspruch ist damit wirksam geworden; ein Versicherungsvertrag ist trotz der vom Kläger bereits gezahlten Prämien nicht zustande gekommen. Für die geleisteten Beitragszahlungen fehlt mithin ein Rechtsgrund. Der Kläger kann sie nach § 812 Abs. 1 BGB herausverlangen. Anhaltspunkte für einen Rechtsmißbrauch des Klägers sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Weiterhin verlangt der Kläger Herausgabe der Nutzungen, die die Beklagte aus den vom Kläger gezahlten Prämien gezogen hat. Der Anspruch rechtfertigt sich aus § 818 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die vom Kläger behauptete Höhe dieser Nutzungen (7% Zinsen pro Jahr) nicht bestritten. Nach eigenem Vortrag hat der Kläger den zurückgeforderten Gesamtbetrag aber nicht insgesamt für das ganze Jahr im voraus gezahlt , sondern pro Monat jeweils 400 DM. Demgemäß waren auch die Nutzungen zu bemessen, die die Beklagte zu erstatten hat.
Darüber hinaus fordert der Kläger Verzugszinsen. Sein Widerspruch vom 7. Juli 2000 stellt keine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufforderung im Sinne von § 284 Abs. 3 BGB in der vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung dar (vgl. Palandt/ Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 286 Rdn. 2, 29). Die Beklagte ist durch ein Schreiben des vom Kläger beauftragten Geschäftsführers des Bundes

der Versicherten unter Fristsetzung bis zum 14. Dezember 2000 ge- mahnt worden. Erst von diesem Zeitpunkt an kann der Kläger nach der insoweit unverändert gebliebenen Vorschrift des § 288 Abs. 1 BGB einen Verzugszins von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz + ">§ 818 BGB verlangt, vom Beginn der Verzugszinspflicht an aber keine Nutzungsherausgabe mehr. Zusätzlich steht dem Kläger der von ihm weiterhin geforderte Be- " J+ ( "E "> ?K L M Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR76/11 Verkündet am:
7. Mai 2014
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
VVG § 5a F.: 21. Juli 1994;
Zweite Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung)
und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs
sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG Artikel 15 Abs. 1 Satz 1;
Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung)
sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung
) Artikel 31 Abs. 1
1. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der
Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (C-209/12) richtlinienkonform einschränkend
auszulegen.
2. Danach enthält § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. eine planwidrige Regelungslücke, die
richtlinienkonform dergestalt zu schließen ist, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens
- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung
nicht anwendbar ist, aber auf die übrigen Versicherungsarten uneingeschränkt
Anwendung findet.
3. Im Falle der Unanwendbarkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. besteht das Widerspruchsrecht
des Versicherungsnehmers, der nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht
belehrt worden ist und/oder die Versicherungsbedingungen oder eine
Verbraucherinformation nicht erhalten hat, grundsätzlich fort.
4. Ist der Versicherungsvertrag infolge eines rechtzeitigen Widerspruchs nicht wirksam
zustande gekommen, ist bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der erlangte
Versicherungsschutz zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die
mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2014

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. März 2011 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs richtet.
Im Übrigen sowie im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2
Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.
3
Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."
4
Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.
5
Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.
6
Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.
7
Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.
10
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.
11
B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.
12
C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.
13
I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14
1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.
15
a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).
16
Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.
17
b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.
18
aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).
19
(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).
20
(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).
21
(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.
22
(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).
23
(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).
24
(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).
25
Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.
26
Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).
27
(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).
28
(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).
29
(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.
30
Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.
31
(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32
Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).
33
Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.
34
Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.
35
bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.
36
(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).
37
(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).
38
cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.
39
(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).
40
(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.
41
2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.
42
a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).
43
Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.
44
b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45
II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.
46
Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.
Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.07.2010- 22 O 587/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.03.2011- 7 U 147/10 -

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR76/11 Verkündet am:
7. Mai 2014
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
VVG § 5a F.: 21. Juli 1994;
Zweite Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung)
und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs
sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG Artikel 15 Abs. 1 Satz 1;
Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung)
sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung
) Artikel 31 Abs. 1
1. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der
Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (C-209/12) richtlinienkonform einschränkend
auszulegen.
2. Danach enthält § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. eine planwidrige Regelungslücke, die
richtlinienkonform dergestalt zu schließen ist, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens
- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung
nicht anwendbar ist, aber auf die übrigen Versicherungsarten uneingeschränkt
Anwendung findet.
3. Im Falle der Unanwendbarkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. besteht das Widerspruchsrecht
des Versicherungsnehmers, der nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht
belehrt worden ist und/oder die Versicherungsbedingungen oder eine
Verbraucherinformation nicht erhalten hat, grundsätzlich fort.
4. Ist der Versicherungsvertrag infolge eines rechtzeitigen Widerspruchs nicht wirksam
zustande gekommen, ist bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der erlangte
Versicherungsschutz zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die
mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2014

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. März 2011 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs richtet.
Im Übrigen sowie im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2
Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.
3
Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."
4
Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.
5
Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.
6
Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.
7
Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.
10
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.
11
B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.
12
C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.
13
I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14
1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.
15
a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).
16
Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.
17
b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.
18
aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).
19
(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).
20
(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).
21
(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.
22
(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).
23
(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).
24
(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).
25
Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.
26
Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).
27
(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).
28
(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).
29
(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.
30
Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.
31
(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32
Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).
33
Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.
34
Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.
35
bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.
36
(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).
37
(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).
38
cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.
39
(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).
40
(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.
41
2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.
42
a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).
43
Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.
44
b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45
II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.
46
Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.
Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.07.2010- 22 O 587/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.03.2011- 7 U 147/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR103/15 Verkündet am:
8. April 2015
Heinekamp
Amtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der nach einem Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. geltend gemachte Bereicherungsanspruch
ist nicht schon mit jeder einzelnen Prämienzahlung, sondern erst mit
Ausübung des Widerspruchsrechts im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden.
BGH, Urteil vom 8. April 2015 - IV ZR 103/15 - LG Stuttgart
AG Stuttgart
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die
mündliche Verhandlung vom 8. April 2015

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 18. April 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der Beklagten Rückzahlung geleisteter Versicherungsbeiträge einer Leibrentenversicherung.
2
Diese wurde aufgrund eines Antrags des Klägers mit Vertragsbeginn zum 1. April 1998 nach dem so genannten Policenmodell des § 5a VVG in der bei Antragstellung gültigen Fassung (im Folgenden § 5a VVG a.F.) abgeschlossen. Mit dem Versicherungsschein erhielt der Kläger die Versicherungsbedingungen und eine Verbraucherinformation gemäß § 10a VVG a.F. mit Belehrung über das Widerspruchsrecht. Von April 1998 bis Mai 2008 zahlte er monatlich Prämien in Höhe von insgesamt 9.356,18 €. Mit Schreiben vom 5. Juni 2008 erklärte er den "Widerspruch gemäß § 5a VVG/den Widerspruch nach § 8 VVG, vorsorglich die Anfechtung nach § 119 BGB, hilfsweise die Kündigung". Die Beklagte bestätigte die Kündigung und zahlte dem Kläger einen Rückkaufswert von 9.331,60 €. Mit Schreiben vom 11. August 2009 wiederholte der Kläger den Widerspruch.
3
Mit der im April 2011 erhobenen Klage verlangt der Kläger Rückzahlung aller auf den Vertrag geleisteten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten Rückkaufswerts, insgesamt 4.580,82 €.
4
Nach seiner Auffassung ist der Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen. Die Widerspruchsbelehrung in der Verbraucherinformation sei mangels drucktechnischer Hervorhebung und zudem inhaltlich fehlerhaft. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch noch erklären können.
5
Die Beklagte hält den Widerspruch für verfristet und erhebt die Einrede der Verjährung.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger das Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Dieses hat einen Prämienrückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint. Selbst wenn mit der Übersendung der Unterlagen die 14-tägige Widerspruchsfrist nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. mangels ordnungsgemäßer Widerspruchsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden wäre, sei der Vertrag jedenfalls gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nach Ablauf eines Jahres nach der ersten Prämienzahlung wirksam geworden.
9
II. Die Revision ist begründet.
10
1. Ein - mit der Revision allein in der Hauptsacheweiterverfolgter - Anspruch auf Prämienrückzahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kann dem Kläger mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht versagt werden.
11
a) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der von dem Kläger erklärte Widerspruch - ungeachtet des Ablaufs der in § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. normierten Jahresfrist - rechtzeitig war und infolgedessen der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
12
aa) Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Amtsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob die in der dem Kläger mit dem Versicherungsschein übersandten Verbraucherinformation enthaltene Widerspruchsbelehrung gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. in drucktechnisch deutlicher Form hervorgehoben war.
13
bb) Wenn die Widerspruchsbelehrung - was für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist - nicht ordnungsgemäß war, bestand das Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.
14
Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225). Der Senat hat mit Urteil vom 7. Mai 2014 (IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 17-34) entschieden und im Einzelnen begründet, die Regelung müsse richtlinienkonform teleologisch dergestalt reduziert werden, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer - wie hier zu unterstellen - nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat.
15
b) Die hilfsweise Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem Widerspruch nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 36 m.w.N.). Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 37 m.w.N.).
16
c) Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind nicht auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken, sondern nur eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 42-44).
17
2. Der Rückgewähranspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB war bei Erhebung der Klage im April 2011 nicht verjährt. Zu diesem Zeitpunkt war die maßgebliche (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB nicht abgelaufen.
18
Die Regelverjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Hier begann die Verjährung erst Ende 2008.
19
a) Der auf Rückgewähr der Prämien gerichtete Bereicherungsanspruch entstand erst mit dem Widerspruch, den der Kläger mit Schreiben vom 5. Juni 2008 erklärte. Die Widerspruchserklärung ist entscheidend für die Entstehung des Bereicherungsanspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
20
aa) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der nach einem Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. geltend gemachte bereicherungsrechtliche Anspruch bereits mit jeder einzelnen Zahlung entstanden ist (so LG Wiesbaden, Urteil vom 23. Dezember 2014 - 7 S 14/14, nicht veröffentlicht , S. 5 f.; LG Heidelberg, Urteile vom 25. September 2014 - 1 S 15/13, juris Rn. 43; 1 S 8/14, juris Rn. 44; LG Aurich, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 O 1164/12, nicht veröffentlicht, unter III 3; Armbrüster, NJW 2014, 497, 498 und VersR 2012, 513, 522; Heyers, NJW 2014, 2619, 2622; Jacob, jurisPR-VersR 8/2014 Anm. 2 unter D) oder erst mit der Ausübung des Widerspruchsrechts (so OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 7 U 54/14, juris Rn. 125; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 12. September 2014 - I-4 U 116/13, nicht veröffentlicht, unter I 1; OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014 - 20 U 88/14, juris Rn. 38; LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 1. Dezember 2014 - 16 S 240/12, nicht veröffentlicht , unter II 3; LG Kiel r+s 2014, 446 Rn. 41; Koch, LMK 2014, 359159 unter 2; Reiff, r+s 2015, 105, 114).
21
bb) Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2013 - IV ZR 23/12, VersR 2013, 899 Rn. 16).
22
(1) Entstanden ist ein Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urteile vom 16. September 2010 - IX ZR 121/09, WM 2010, 2081 Rn. 22 m.w.N.; Beschluss vom 19. Dezember 1990 - VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188, 191; vom 17. Februar 1971 - VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340, 341 m.w.N.). Voraussetzung dafür ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs, die dem Gläubiger die Möglichkeit der Leistungsklage verschafft (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1990 aaO Rn. 191 f.; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl. § 199 BGB Rn. 4; Palandt/Ellenberger, BGB 74. Aufl. § 199 BGB Rn. 3; Staudinger /Peters/Jacoby [2014], § 199 BGB Rn. 7). Der Bereicherungsanspruch wurde erst fällig, als der Kläger den Widerspruch erklärte und damit dem bis dahin schwebend unwirksamen Versicherungsvertrag (vgl.
hierzu Senatsurteile vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, BGHZ 202, 102 Rn. 14; vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 15) endgültig die Wirksamkeit versagte.
23
(2) Auch wenn während der schwebenden Unwirksamkeit (noch) kein Rechtsgrund für die Prämienzahlung des Versicherungsnehmers bestand, wurde erst durch den Widerspruch der Schwebezustand beendet und Klarheit geschaffen, dass dem Versicherer die geleisteten Prämien nicht zustanden. Erst nach der Entscheidung des Versicherungsnehmers , den Widerspruch zu erklären, stand fest, dass der Vertrag, den die Parteien bis dahin wie einen wirksamen Vertrag durchgeführt hatten, endgültig unwirksam war (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 7 U 54/14, juris Rn. 125; OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014 - 20 U 88/14, juris Rn. 38; Reiff r+s 2015, 105, 114). Dies gilt auch für ein fortdauerndes Widerspruchsrecht, das demjenigen Versicherungsnehmer zusteht, der nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrt wurde und/oder die AVB und/oder die Verbraucherinformation nicht erhalten hat. Auch wenn ihm nach Maßgabe des Senatsurteils vom 7. Mai 2014 (aaO) eine zeitlich unbegrenzte Widerspruchsmöglichkeit zustand, war von ihm spätestens bei Rückforderung der Prämien eine Erklärung abzugeben , dass er den Vertrag nicht wirksam zustande kommen lassen wollte. Ausgehend davon ist der Widerspruch als Voraussetzung für die klageweise Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs und damit für die Entstehung des Anspruchs und den daran geknüpften Beginn der Verjährungsfrist anzusehen.
24
(3) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Verjährungsbeginn in das Belieben des Versicherungsnehmers gestellt werde. Insoweit ist die Beurteilung nicht anders als in dem Fall vorzunehmen, in dem die Entstehung des Anspruchs von einer Anfechtung, einem Rücktritt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 260/11, r+s 2015, 60 Rn. 34) oder einer Kündigung abhängt. Auch da beginnt die Verjährung erst mit der wirksamen Erklärung.
25
b) Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners - der Beklagten - im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte der Kläger jedenfalls im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung, so dass die Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2008 begann. Vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist Ende 2011 erhob der Kläger die Klage im April 2011.
26
3. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle gezahlten Prämien. Vielmehr muss sich der Versicherungsnehmer bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossenen Versicherungsschutz anrechnen lassen. Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 45 m.w.N.).
27
Da es auch hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 46).
Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
AG Stuttgart, Entscheidung vom 01.07.2011- 3 C 1079/11 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 18.04.2012- 5 S 173/11 -

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Monate Oktober und November 2005.

2

Der Kläger ist im November 1974 geboren. Sein Vater, der im mittleren Dienst bei der Bezirksregierung tätig war, verstarb am 22.12.2004. Am 26.4.1995 hatten die Eltern des Klägers ein handschriftliches, so genanntes Berliner Testament verfasst. Darin setzten sie sich gegenseitig zu "Alleinerben (Vollerben)" ein. Erben des Längstlebenden sollten die beiden gemeinsamen Kinder der Eheleute sein. Sollte eines der Kinder vom Nachlass des Erstverstorbenen seinen Pflichtteil fordern, so sollte es auch vom Nachlass des Überlebenden den Pflichtteil erhalten. Sein Erbteil sollte dann dem anderen Kind zuwachsen. Die Mutter des Klägers erhielt Hinterbliebenenrenten nach ihrem verstorbenen Ehemann in Höhe von 603,32 (BfA) und 301,14 (VBL) Euro.

3

Der Kläger beantragte, nachdem er sechs Monate lang Arbeitslosengeld (Alg) nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) bezogen hatte, am 5.9.2005 die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Zu diesem Zeitpunkt verfügte er über Guthaben in zwei Depots in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro sowie über 900 Euro in bar, die nach seinen Angaben aus einer Schmerzensgeldzahlung stammten. Er bewohnte eine Wohnung von 41 qm Wohnfläche. Die Grundmiete betrug 205,46 Euro, die Betriebskostenvorauszahlung 45 Euro, die Kosten für Kaltwasser und Entwässerung 13 Euro und die Heizkostenvorauszahlung 41 Euro. Seit dem 1.2.2006 steht der Kläger wieder in einem Beschäftigungsverhältnis.

4

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 12.9.2005 die Gewährung von Leistungen ab. Der Kläger habe angegeben, mit dem Tod seines Vaters sei ein Haus mit Grundstück einem Testament zufolge seiner Mutter vererbt worden. Nach § 2303 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) habe der Kläger jedoch einen Anspruch auf seinen Pflichtteil an dem Erbe. Dieser Anspruch stelle einen Vermögenswert dar und sei zur Sicherstellung des Lebensunterhalts einzusetzen. Zur Begründung seines Widerspruchs hiergegen trug der Kläger vor, die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs sei jedenfalls offensichtlich unwirtschaftlich bzw würde für ihn eine besondere Härte darstellen. Die Geltendmachung des Pflichtteils habe seine Enterbung hinsichtlich des Nachlasses des überlebenden Elternteils zur Folge. Im Übrigen wäre seine Mutter uU gezwungen, das mit seinem Vater gemeinsam erworbene Haus zu veräußern. Dann sei nicht ausgeschlossen, dass sie sozialhilfebedürftig werde. Die Geltendmachung eines Pflichtteils sei ihm daher nicht zuzumuten. Mit Widerspruchsbescheid vom 6.12.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Bei dem Pflichtteilsanspruch handele es sich um einen verwertbaren Vermögenswert. Die Verwertung sei auch nicht unwirtschaftlich. Es sei nicht gesichert, dass beim Tod der Mutter noch entsprechende Werte vorhanden seien. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mutter könnten keine besondere Härte beim Kläger begründen.

5

Das Sozialgericht (SG) Münster hat die Beklagte mit Urteil vom 14.11.2007 unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 8.9.2005 bis 31.1.2006 Leistungen nach dem SGB II zu zahlen. Der Pflichtteilsanspruch des Klägers sei zwar grundsätzlich Vermögen. Die Verwertung würde für ihn jedoch eine besondere Härte bedeuten. Der elterliche Wille bei der Errichtung des Testaments sei dahin gegangen, dem überlebenden Elternteil die Sicherheit zu verschaffen, auch nach dem Tod des Anderen uneingeschränkt über das Haus verfügen zu können. Die Mutter habe angesichts ihres Lebensalters von 58 Jahren damit rechnen können, noch lange Zeit über die Sicherheit des Hausgrundstücks zu verfügen. Der Kläger habe seinerseits nicht damit rechnen müssen, über einen längeren Zeitraum hilfebedürftig zu sein. Tatsächlich sei er auch nur ein knappes Jahr arbeitslos gewesen. Es erscheine unzumutbar, von ihm zu verlangen, das Erbe seiner Mutter dauerhaft einzuschränken, um seine voraussichtlich übergangsweise bestehende Hilfebedürftigkeit zu beseitigen.

6

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen unter Berücksichtigung eines in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2008 geschlossenen Teilvergleichs das Urteil des SG neu gefasst und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Monate Oktober und November 2006 (gemeint: 2005) in Höhe von 649 Euro zu erbringen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs bereits als offensichtlich unwirtschaftlich anzusehen sei. Eine Geltendmachung würde für den Kläger jedenfalls eine besondere Härte iS von § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II bedeuten. Der Nachlass des Vaters habe im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück bestanden. Erwerb und Abzahlung der Immobilie habe der Sicherung eines nicht kostenintensiven Wohnbedarfs und der wirtschaftlichen Absicherung der Eheleute für das Alter gedient. Hiermit korrespondiere die Gestaltung des so genannten Berliner Testaments der Eltern des Klägers. Im Rahmen eines funktionierenden Familienzusammenhangs sei regelmäßig nicht davon auszugehen, dass nach dem Versterben eines Elternteils ein Kind nach § 2303 Abs 1 BGB vom längstlebenden Elternteil den Pflichtteil einfordere. Der Kläger hätte seinen Pflichtteil nur im Wege einer Verletzung selbstverständlicher familiärer Rücksichten gegenüber seiner Mutter geltend machen können. Jedenfalls in Fällen wie dem des Klägers, in denen die wirtschaftliche Lebensleistung der Eltern zu einer die unmittelbaren Wohnbedürfnisse des längstlebenden Ehegatten und damit das Alter wirtschaftlich sichernden Erbschaft führten und in denen zugleich eine Belastung der Allgemeinheit durch Leistungen des SGB II prognostisch nur für einen kürzeren Zeitraum zu erwarten sei, würde die Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs eine besondere Härte bedeuten.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Sie trägt im Wesentlichen vor, eine besondere Härte könne nicht angenommen werden. Es gebe keine moralische Pflicht, in einer intakten Familie auf den Rechtsanspruch nach § 2303 BGB zu verzichten. Darauf, dass der Kläger nach kurzer Zeit wieder Arbeit gefunden habe, dürfe nicht abgestellt werden, weil sich dies erst aus einer Ex-Post-Betrachtung ergebe.

8

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Münster vom 14.11.2007 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 24.11.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Der Senat kann auf Grund der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welcher Höhe dem Kläger im streitigen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II zustanden.

11

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 12.9.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.12.2005, mit dem die Beklagte die begehrten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II abgelehnt hat. Den streitigen Zeitraum hat der Kläger begrenzt auf die Monate Oktober und November 2005.

12

2. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(hier idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit nicht abschließend beurteilt werden.

13

Hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 SGB II ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, ua aus dem zu berücksichtigenden Vermögen sichern kann, und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Der monatliche Bedarf des Klägers bestand im streitigen Zeitraum aus der für ihn nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) maßgebenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 345 Euro sowie seinem Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II, der nach Abzug der in der Regelleistung enthaltenen Pauschale für Warmwasser in Höhe von 6,22 Euro(vgl BSG, Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/0AS 15/07 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 5 RdNr 25) insgesamt 298,24 Euro betrug. Gerundet nach § 41 Abs 2 SGB II ergibt sich somit ein Bedarf in Höhe von 643 Euro. Ob dieser Bedarf durch Vermögen iS des § 12 SGB II gedeckt war, kann der Senat anhand der Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden.

14

3. Nach § 12 SGB II(idF des Vierten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 19.11.2004 - BGBl I 2902) sind als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände zu berücksichtigen; dazu können bewegliche Sachen ebenso gehören wie Immobilien und Forderungen. Nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen allerdings nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Zum Vermögen des Klägers zählt der Pflichtteilsanspruch aus § 2303 Abs 1 BGB. Danach kann ein Abkömmling des Erblassers, der durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist, von dem Erben den Pflichtteil verlangen. Der Pflichtteil besteht nach § 2303 Abs 1 Satz 2 BGB in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils. Durch das gemeinschaftliche Testament der Eltern nach § 2269 Abs 1 BGB (sog "Berliner Testament") haben sich die Ehegatten hier gegenseitig zu Alleinerben und ihre Kinder zu Schlusserben nach dem Letztverstorbenen bestimmt. Die Folge davon ist der Ausschluss der Abkömmlinge von der Erbfolge nach dem Erstverstorbenen und seine Pflichtteilsberechtigung. Die Einsetzung als Schlusserbe steht infolge der Pflichtteilsstrafklausel unter der auflösenden Bedingung der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs (vgl BGH, Urteil vom 12.7.2006 - IV ZR 298/03 - NJW 2006, 3064). Der Pflichtteilsanspruch selbst ist nach § 2317 Abs 1 BGB bereits mit dem Erbfall als Vollrecht begründet(BGHZ 123, 183, 187).

15

Das LSG wird zunächst Feststellungen zum Wert des Anspruchs nach § 2303 Abs 1 Satz 2 iVm §§ 2311 - 2313 BGB zu treffen haben. Auch soweit der Nachlass des Vaters ausschließlich aus dem Hausgrundstück bestand, wozu eigene tatsächliche Feststellungen des LSG fehlen, enthält das Berufungsurteil keine eindeutigen Aussagen, die eine Beurteilung des Anspruchs der Höhe nach ermöglichen würden. Dem Urteil des LSG ist zu entnehmen, dass das Hausgrundstück im Oktober 2006 in einem Gutachten der Städtischen Bewertungsstelle mit 150 000 Euro bewertet wurde. Das LSG hat sich allerdings mit diesem Gutachten nicht auseinandergesetzt und es bleibt offen, ob der genannte Wert als zutreffend anzusehen ist. Der Pflichtteilsanspruch betrüge danach 18 750 Euro, wenn der Vater des Klägers, wie im Gutachten ausgeführt, Alleineigentümer des Grundstücks war. Auch insoweit fehlt es allerdings an Feststellungen, das LSG geht in den Entscheidungsgründen vielmehr davon aus, dass der Nachlass des Vaters "im Wesentlichen aus dessen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück" bestand.

16

a) Anhand der Feststellungen des LSG kann auch nicht entschieden werden, ob dieser Vermögensgegenstand verwertbar ist. Als Verwertungsmöglichkeiten kommen hier die Geltendmachung der Forderung gegenüber der Mutter als Erbin nach § 2303 Abs 1 BGB, Abtretung und Verkauf oder die Verpfändung der Forderung in Betracht. Nach § 2317 Abs 2 BGB ist der Pflichtteilsanspruch vererblich und übertragbar. Er kann damit grundsätzlich veräußert und nach den allgemeinen Regeln der §§ 398 ff BGB übertragen werden(vgl Birkenheier in jurisPK-BGB, 4. Aufl 2009, § 2317 RdNr 23 ff). Auch die Verpfändung des Anspruchs nach §§ 1273 ff BGB ist möglich(vgl Edenhofer in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 2317 RdNr 2). Das LSG hat zu keiner denkbaren Verwertungsvariante des Pflichtteilsanspruchs Feststellungen getroffen.

17

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. Ist der Inhaber dagegen in der Verfügung über den Gegenstand beschränkt und kann er die Aufhebung der Beschränkung nicht erreichen, ist von der Unverwertbarkeit des Vermögens auszugehen. Mithin hat der Begriff der Verwertbarkeit in § 12 Abs 1 SGB II den Bedeutungsgehalt, den das BSG bereits in einer früheren Entscheidung zum Recht der Arbeitslosenhilfe (Alhi) mit dem Begriff der Möglichkeit des "Versilberns" von Vermögen umschrieben hat(Urteil des Senats vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 = SGb 2010, 53 mit Anmerkung Deinert; BSGE 99, 248, 252 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 11).

18

Darüber hinaus enthält der Begriff der Verwertbarkeit aber auch eine tatsächliche Komponente (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 32). Die Verwertung muss für den Betroffenen einen Ertrag bringen, durch den er, wenn auch nur kurzzeitig, seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie, wie Grundstücke infolge sinkender Immobilienpreise, über den Marktwert hinaus belastet sind. Eine generelle Unverwertbarkeit iS des § 12 Abs 1 SGB II liegt vor, wenn völlig ungewiss ist, wann eine für die Verwertbarkeit notwendige Bedingung eintritt(BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15).

19

Maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, ist im Regelfall der Zeitraum, für den die Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum des § 41 Abs 1 Satz 4 SGB II(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 23; bereits angedeutet in BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 6 RdNr 15 mit zustimmender Anmerkung Radüge jurisPR-SozR 14/2008 Anm 1; aA LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 15.1.2008 - L 13 AS 207/07 ER - juris RdNr 27; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 12 RdNr 111a). Für diesen Bewilligungszeitraum muss im Vorhinein eine Prognose getroffen werden, ob und welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, Hilfebedürftigkeit abzuwenden. Eine Festlegung für darüber hinaus gehende Zeiträume ist demgegenüber nicht erforderlich und wegen der Unsicherheiten, die mit einer langfristigen Prognose verbunden sind, auch nicht geboten.

20

Der Nachrang von Leistungen nach dem SGB II wird im Übrigen in den Fällen, in denen der Hilfebedürftige seine vorrangigen Ansprüche gegenüber einem Dritten trotz entsprechender Bemühungen nicht rechtzeitig durchsetzen kann, durch den Übergang der Ansprüche des Hilfebedürftigen gegen Dritte nach § 33 Abs 1 SGB II(nunmehr idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente - Neuausrichtungsgesetz - vom 21.12.2008 ) verwirklicht. Die Frage, ob auch der hier in Rede stehende erbrechtliche Pflichtteilsanspruch durch eine (nach dem bis zum 31.7.2006 geltenden Recht erforderliche) Anzeige gegenüber der Erbin hätte übergeleitet werden können bzw nach Inkrafttreten der Neufassung übergegangen war (zur Anwendbarkeit der Neuregelung auf Ansprüche, die vor Inkrafttreten fällig geworden sind vgl Fügemann in Hauck/Noftz, SGB II, Stand April 2010, K § 33 RdNr 131), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und braucht nicht entschieden zu werden (zum Übergang des Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG: BGH FamRZ 2005, 448 und BGH FamRZ 2006, 194).

21

Das LSG wird daher noch zu ermitteln haben, ob und ggf welche Verwertungsmöglichkeit tatsächlich bestanden hat. Dazu gehört die Feststellung, ob eine Verwertung perspektivisch innerhalb von 6 Monaten ab Antragstellung hätte realisiert werden können. Selbst wenn - als möglicherweise einfachste Verwertungsvariante - die Mutter als Erbin zu einer entsprechenden Vereinbarung bereit gewesen wäre, aber etwa die Aufnahme eines Bankkredits erforderlich gewesen wäre, dürfte dies angesichts der vom Kläger vorgetragenen finanziellen Verhältnisse der Mutter zweifelhaft sein. Dass der Kläger den Pflichtteilsanspruch wegen familienhafter Rücksichtnahme gegenüber der Mutter nicht geltend machen wollte, führt nicht zu seiner Unverwertbarkeit. Dies kann nur im Rahmen der Prüfung der besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II eine Rolle spielen(vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 34).

22

b) Eine abschließende Entscheidung darüber, ob die Verwertung für den Kläger offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 1. Alt SGB II gewesen wäre, kann der Senat ebenfalls nicht treffen. Offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung liegt nach der Rechtsprechung des Senats dann vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstandes steht (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 37; BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 22 unter Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung zur Alhi). Umgekehrt ist eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Vermögensverwertung nicht gegeben, wenn das Ergebnis der Verwertung vom wirklichen Wert nur geringfügig abweicht (vgl zur Alhi: BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7). Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Verwertung ist auf das ökonomische Kalkül eines rational handelnden Marktteilnehmers abzustellen (BSG jeweils aaO unter Hinweis auf Spellbrink, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 13 RdNr 208 zum Recht der Alhi). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkehrswert der Vermögensgegenstand gegenwärtig auf dem Markt hat. Dieser gegenwärtige Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 12 RdNr 84). Künftige Gewinnaussichten bleiben dabei außer Betracht (Hengelhaupt, aaO, K § 12 RdNr 253).

23

Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit wäre nicht gegeben, soweit der Kläger den Anspruch gegenüber der Mutter hätte realisieren können, weil dann ein Wertverlust nicht eingetreten wäre. Sie resultiert nicht daraus, dass der Kläger als Folge der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs nach dem gemeinschaftlichen Testament der Eltern auch im Fall des Todes der Mutter von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen wird und nur den Pflichtteil erhält. Der Pflichtteilsanspruch nach dem Vater und die Erbschaft nach der Mutter sind zwei getrennte Erbfälle (vgl Edenhofer, aaO, § 2269 RdNr 10). Der Schlusserbe erbt erst beim zweiten Erbfall und erhält dann das zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Vermögen. Nach dem Tod des zuerst verstorbenen Ehegatten erwirbt er zwar eine Rechtsstellung, die sich aus der Bindung des überlebenden Ehegatten an die im gemeinschaftlichen Testament zugunsten des Schlusserben getroffenen wechselseitigen Verfügungen ergibt. Selbst wenn man aber insofern eine Anwartschaft oder eine rechtlich begründete Aussicht annimmt (ausdrücklich offen gelassen in den Urteilen des BGH vom 8.10.1997 - IV ZR 236/96 -, NJW 1998, 543 und von BGHZ 37, 319, 322 f), wäre diese lediglich auf einen möglichen zukünftigen Vermögenszuwachs in nicht bestimmbarer Höhe gerichtet. Vor dem Eintritt des Erbfalls ist ein realer (Substanz) Wert nicht objektivierbar. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sowohl der Zeitpunkt des Erbfalls als auch der Umfang der dann noch vorhandenen Erbmasse gänzlich ungewiss sind.

24

Welcher Betrag durch einen Verkauf oder eine Verpfändung des Anspruchs hätte erzielt werden können, ist bislang ebenso wenig festgestellt wie die Höhe des Pflichtteilsanspruchs, so dass Aussagen zum Verhältnis von Substanz- und Verkehrswert insoweit nicht getroffen werden können.

25

c) Der Senat kann schließlich auch nicht entscheiden, ob die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs für den Kläger eine besondere Härte gemäß § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II wäre. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (vgl BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 34/06 R - SozR 4-5765 § 9 Nr 1 RdNr 13 mwN). Ob von einer besonderen Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II auszugehen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (so die ständige Rechtsprechung des BSG, vgl BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4 sowie die Urteile des erkennenden Senats vom 15.4.2008, B 14/7b AS 68/06 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 8; B 14 AS 27/07 R und B 14/7b AS 56/06 R). Maßgebend sind dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs 3 Satz 1 SGB II, § 4 Abs 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung idF vom 20.10.2004, BGBl I 2622 ) und die Absetzungsbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden. § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II setzt daher solche Umstände voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (Beispiele etwa bei Brühl in LPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 12 RdNr 55 ff).

26

Eine besondere Härte resultiert hier nicht bereits daraus, dass der Kläger nur kurze Zeit Leistungen nach dem SGB II in Anspruch genommen hat. Angesichts des Erfordernisses der außergewöhnlichen Umstände kann eine kurze Leistungs- bzw Anspruchsdauer allenfalls dann eine besondere Härte begründen, wenn bereits bei Antragstellung die konkret begründete Aussicht bestand, dass Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum in Anspruch genommen würden (vgl BSG SozR 4-4200 § 12 Nr 5 RdNr 24). Ob dies der Fall war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

27

Die Verwertung des Pflichtteilsanspruchs kann hier dann eine besondere Härte darstellen, wenn dies notwendig zu einer Veräußerung des Hausgrundstücks oder einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Mutter des Klägers führen würde. Eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II kann sich nicht nur aus den wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Hilfebedürftigen, sondern auch aus den besonderen persönlichen Umständen ergeben, die mit der Vermögensverwertung verbunden sind. Zwar wird in den Gesetzesmaterialien für das Vorliegen eines Härtefalles iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II als Beispielsfall lediglich angeführt, dass eine solche Härte dann vorliege, wenn ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger kurz vor dem Rentenalter seine Ersparnisse für die Altersvorsorge einsetzen müsse, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbständiger Tätigkeit aufweise (BT-Drucks 15/1749 S 32). Das schließt aber nicht aus, bei der Verwertung eines Pflichtteilsanspruchs auch andere als rein wirtschaftliche Aspekte wie eine schwerwiegende familiäre Konfliktsituation zu berücksichtigen.

28

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass das Vermögen aus einem Pflichtteilsanspruch besteht, der aus einem Berliner Testament iS des § 2269 Abs 1 BGB folgt. Sinn dieses Testamentes ist es, dem Überlebenden das gemeinsame Vermögen zunächst ungeteilt zu belassen. Die Abkömmlinge werden enterbt und die unerwünschte Pflicht-teilsforderung durch eine Verwirkungsklausel sanktioniert. Die gemeinsame Verfügung der Ehepartner wird getragen von der Erwartung, dass die Kinder nicht durch die Einforderung ihres Pflichtteils das Vermögen des überlebenden Partners schmälern. Dass die Rechtsordnung die familiäre Verbundenheit von Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem in besonderem Maße berücksichtigt, zeigt § 852 Abs 1 ZPO. Das Vollstreckungsrecht überlässt dem Pflicht-teilsberechtigten die Entscheidung, ob der Anspruch gegen den Erben durchgesetzt werden soll (vgl BGHZ 123, 183, 186; BGH, Urteil vom 8.12.2004 - IV ZR 223/03 - NJW-RR 2005, 369).

29

Das rechtfertigt es aber nicht, stets eine besondere Härte anzunehmen, wenn der Pflichtteilsanspruch aus einem Berliner Testament resultiert. Insbesondere dann, wenn etwa ausreichend Barvermögen zur Auszahlung des Pflichtteilsanspruchs zur Verfügung steht, scheidet die Annahme einer besonderen Härte regelmäßig aus. Soweit das LSG auf die gebotene familiäre Rücksichtnahme abstellt, ist nicht nachvollziehbar, warum die Geltendmachung eines Anspruchs bei tatsächlich bestehender Hilfebedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten innerhalb eines intakten Familienverbandes stets als "Affront" empfunden werden sollte. Anders kann die Situation aber zu beurteilen sein, wenn besondere Umstände hinzutreten.

30

Familiäre Belange können auch im SGB II unter Härtegesichtspunkten zu einer Vermögensfreistellung führen. Das setzt aber in Konstellationen wie dieser voraus, dass die Geltendmachung der Forderung sich aufgrund außergewöhnlicher Umstände in besonderer Weise belastend auf den Familienverband auswirkt. Eine solche Belastung kann sich auch aus persönlichen Umständen oder den wirtschaftlichen Verhältnissen des Erben ergeben. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat besondere Umstände, die die Überleitung eines Pflichtteilsanspruchs nach § 90 BSHG unzumutbar erscheinen lassen, z.B. darin gesehen, dass der Drittschuldner einen pflegebedürftigen Familienangehörigen vor dem Eintreten der Sozialhilfe weit über das Maß der ihn treffenden Verpflichtung hinaus gepflegt und den Sozialhilfeträger dadurch erheblich entlastet hat (Beschluss vom 10.3.1995 - 5 B 37/95 - Buchholz 436.0 § 90 BSHG Nr 23). Weiter hat das BVerwG den Fall genannt, dass eine nachhaltige Störung des Familienfriedens zu befürchten wäre oder der Grundsatz der familiengerechten Hilfe aus § 7 BSHG verletzt würde.

31

Als Orientierungspunkt für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer wirtschaftlichen Belastung des Erben, die hier in Frage steht, können die in § 1 Abs 2 und § 4 Abs 2 Alg II-V festgelegten Grenzen für die Leistungsfähigkeit von Angehörigen im Rahmen des § 9 Abs 5 SGB II herangezogen werden. Der Gesetzgeber hat dort einen Rahmen vorgegeben, in dem Leistungen von Verwandten aus ihrem Einkommen oder Vermögen an Hilfebedürftige erwartet werden kann. Eine weitergehende Einschränkung der finanziellen Bewegungsfreiheit des überlebenden Elternteils wird regelmäßig nicht zumutbar sein, ihre Einforderung für den Berechtigten eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 2. Alt SGB II bedeuten.

32

Es fehlt hier bereits an konkreten Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Mutter des Klägers. Weder zum genauen Umfang des Nachlasses noch zum eigenen Einkommen und Vermögen der Mutter hat das LSG selbst Feststellungen getroffen. Selbst wenn die Hinterbliebenenversorgung ihr einziges Einkommen war, was das LSG nicht ermittelt hat, folgt hieraus noch nicht, dass der Anspruch des Klägers nur im Fall eines Verkaufs der selbst bewohnten Immobilie oder unter sonstigen unzumutbaren wirtschaftlichen Opfern befriedigt werden konnte. Insofern wäre zunächst nach dem Bestehen weiterer Verbindlichkeiten, sodann nach der Höhe einer etwaigen Belastung durch eine Kreditaufnahme zu fragen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass von dem noch zu ermittelnden Pflichtteilsanspruch die Freibeträge nach § 12 Abs 2 Nr 1 und 4 SGB II abzuziehen sind. Das LSG wird ggf zur Bestimmung des verbleibenden Freibetrages noch festzustellen haben, ob dem Barvermögen des Klägers in Höhe von insgesamt 1287,31 Euro der weitere Betrag von 900 Euro hinzurechnen ist oder tatsächlich als Schmerzensgeldzahlung unberücksichtigt bleibt (vgl BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 6/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 9). Bei einem vom Vermögen abzusetzenden Grundfreibetrag in Höhe von 4500 Euro gemäß § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II und einem Freibetrag in Höhe von 750 Euro gemäß § 12 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II verbleibt, ausgehend von einem Vermögen in Höhe von 1287,31 Euro, ein Freibetrag in Höhe von 3962,69 Euro, der ggf vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen wäre. Ob und zu welchen Konditionen in dieser Situation die Geltendmachung zumindest des zu berücksichtigenden Teiles des Pflichtteilsanspruchs zumutbar war, wird das LSG ggf noch festzustellen haben.

33

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Tenor

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II als Zuschuss statt als Darlehen vom 1.4.2005 bis 31.3.2006 und dem Grunde nach vom 1.4.2006 bis 16.5.2006.

2

Die Kläger zu 1 (geb 1956) und 2 (geb 1957) sind Eigentümer eines 597 qm großen bebauten Hausgrundstücks in der Gemarkung G Das Haus hat eine Wohnfläche von 167 qm; die selbstgenutzte Erdgeschosswohnung der Kläger zu 1 und 2 hat eine Wohnfläche von 117 qm; die 50 qm große Einliegerwohnung im Dachgeschoss ist vermietet.

3

Auf den Antrag der Kläger vom 29.12.2004 bewilligte die Beklagte - entsprechend der vorangegangenen Bewilligung der Bundesagentur für Arbeit für den Zeitraum vom 1.1.2005 bis 31.3.2005 - Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 1116,21 Euro monatlich als Zuschuss. Für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.5.2005 erbrachte sie Leistungen in Höhe von 864,54 Euro und für den Zeitraum vom 1.6.2005 bis 31.7.2005 in Höhe von 1018,54 Euro, jeweils als Darlehen (Bescheid vom 23.6.2005). Für die Zeit ab 1.8.2005 lehnte die Beklagte die Bewilligung von SGB II-Leistungen mit der Begründung ab, die Kläger verfügten über Vermögen, welches nicht gemäß § 12 Abs 3 SGB II geschützt sei(Bescheid vom 29.7.2005). Auf die Widersprüche der Kläger bewilligte der Landrat des Kreises Borken für die Zeit vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 weitere SGB II-Leistungen in Höhe von 19,07 Euro und wies die Widersprüche im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.10.2005). Bis 31.7.2005 seien darlehensweise Leistungen zu bewilligen, weil der sofortige Verbrauch bzw die sofortige Verwertung des Vermögens nicht möglich gewesen sei. Danach kämen weitere Leistungen nicht in Betracht, weil sich die Kläger geweigert hätten, eine Grundschuld zu bestellen. Nachdem die Kläger zu 1 und 2 die Eintragung einer Grundschuld auf das Hausgrundstück zu Gunsten des Beklagten in Höhe von 12 000 Euro veranlasst hatten (Grundschuldbestellung vom 11.7.2005), hat die Beklagte den Klägern Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab 7.8.2006 als Darlehen bewilligt (Bescheide vom 4.9.2006 und 28.9.2006).

4

Das SG hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 22.8.2007). Die Kläger hätten gegenüber der Deckung aus Steuermitteln vorrangig einzusetzendes, nicht geschütztes Grundvermögen. Die Verwertung stelle keine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II dar. Die Verwertungsmöglichkeiten müssten nicht im Einzelnen aufgezeigt werden. Wegen der Miet- und Kindergeldanrechnung hätten die Kläger auch keinen höheren Darlehensanspruch.

5

Das LSG Nordrhein-Westfalen hat den Gerichtsbescheid des SG vom 22.8.2007 geändert und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids der Beklagten vom 29.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.10.2005 verurteilt, den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 als Darlehen zu gewähren. Soweit die Leistungen als Zuschuss begehrt werden, hat das LSG die Klage abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ua ausgeführt, die Kläger könnten in dem Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss beanspruchen, weil sie nicht hilfebedürftig gewesen seien. Ihr Hausgrundstück sei kein geschütztes Vermögen, weil es mit einer Gesamtwohnfläche von 167 qm die "angemessene Größe" iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II überschreite. Die Obliegenheit zur Verwertung beziehe sich auf das gesamte Hausgrundstück und nicht lediglich auf die Einliegerwohnung, weshalb es nicht darauf ankomme, ob eine "isolierte" Verwertung bzw Vermarktung der Einliegerwohnung möglich und zumutbar sei. Eine Aufteilung des Hauses in separate Eigentumswohnungen mit entsprechender Teilungserklärung liege nicht vor. Bei dem Hausgrundstück handele es sich um einen verwertbaren Vermögensgegenstand. Die Verwertung sei auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich. Nach aktenkundiger Einschätzung des Gutachterausschusses für den Kreis Borken von Oktober 2005 belaufe sich der Verkehrswert der Gesamtimmobilie auf ca 187 000 Euro (220 430 Euro - 15 % unter Berücksichtigung des Risikos der Vermarktbarkeit); nach Aktenlage stehe dem im streitigen Zeitraum eine dinglich abgesicherte Belastung von 110 688,52 Euro gegenüber, sodass einzusetzendes Vermögen in Höhe von 76 311,48 Euro verbleibe. Auch spreche der mit notariellem Vertrag vom 15.3.1996 gezahlte Kaufpreis in Höhe von 380 000 DM für die Richtigkeit der Einschätzung des Gutachterausschusses. In der Obliegenheit zur Verwertung des unangemessen großen Hausgrundstücks sei auch keine besondere Härte zu sehen. Soweit die Beklagte SGB II-Leistungen ab 1.8.2005 auch darlehensweise versagt habe, weil die Kläger der Forderung der Beklagten nach Bestellung einer Grundschuld nicht nachgekommen seien, sei dies rechtswidrig und beschwere die Kläger, weil es hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle. Auf § 23 Abs 5 SGB II könne sich die Beklagte erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Norm stützen. Sie sei daher verpflichtet, für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 Leistungen nach dem SGB II als Darlehen nach § 9 Abs 4 SGB II in der bis 31.3.2006 geltenden Fassung zu gewähren.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Kläger einen Verstoß gegen § 9 Abs 1 SGB II, § 12 Abs 1 SGB II und § 12 Abs 3 Nr 4 SGB II sowie § 11 Abs 2 Nr 5 SGB II. Die abgetrennte Einliegerwohnung sei nicht Teil der selbst bewohnten Wohnfläche, sondern stelle - ähnlich wie ein Zweifamilienhaus - einen gesonderten Wohn- und Lebensbereich dar. Bei der Bewertung der Frage, ob ein Einfamilienhaus als reines Einfamilienhaus oder mehr als Zweifamilienhaus zu werten sei, komme es auch auf die innere bauliche Gestaltung des Gebäudes an. Es handele sich um zwei abgeschlossene, baulich getrennte Wohneinheiten, die selbständig bewirtschaftet werden könnten. Es liege eine Abgeschlossenheitserklärung und bereits seit dem 29.8.2005 eine entsprechende Teilungserklärung vor. Der Verkauf der Einliegerwohnung sei keine realistische Alternative, weil die Wohnung keinen Grundstücksanteil, keinen Kelleranteil und keinen Garagenanteil habe und eine Nutzungseinschränkung der Wohnfläche durch die Dachschrägen bestehe. Dem Verkauf stehe auch entgegen, dass in G und Umland hinreichend gute und günstige Angebote von Eigentumswohnungen vorhanden seien bzw waren. Bei einem Teilverkauf verbleibe als Sicherheit lediglich eine einzelne Eigentumswohnung, die von der Kredit gewährenden Bank nicht als beleihungsfähig angesehen und daher zur Kündigung des Darlehensvertrags führen würde.

7

Die Kläger beantragen,
1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 22. August 2007 und das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 teilweise aufzuheben,
2. die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 23. Juni 2005 und 29. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2005 zu verurteilen, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in bestimmungsgemäßer Höhe für die Zeit vom 1. April 2005 bis 16. Mai 2006 als Zuschuss zu gewähren.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Zwar könne insbesondere bei unangemessen großen Immobilien vorrangig ein Verkauf oder eine Beleihung abtrennbarer Gebäudebestandteile, zB durch Bildung von Wohneigentum, erfolgen. Sei dies nicht möglich oder zumutbar, könne die Verwertung der gesamten unangemessenen Immobilie verlangt werden, wenn anders die Hilfebedürftigkeit nicht vollständig beseitigt werden könne. Hier führe jedoch allein die gesamte Verwertung der Immobilie zu einem hinreichenden Gelderlös und damit zur vollständigen Beseitigung der Hilfebedürftigkeit.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässigen Revisionen der Kläger sind nicht begründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

11

1. Streitgegenstand sind die Bescheide vom 23.6.2005 und 29.7.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 28.10.2005, mit denen die Beklagte für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.7.2005 die darlehensweise Leistungsgewährung und für den Zeitraum ab 1.8.2005 die Leistungen in vollem Umfang abgelehnt hat. Grundsätzlich erstreckt sich bei einer vollständigen Leistungsversagung (hier: ab 1.8.2005) der streitige Leistungszeitraum zwar bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Nach dem im Berufungsverfahren eingeschränkten Antrag haben die Kläger zuschussweise SGB II-Leistungen jedoch nur für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 16.5.2006 beantragt und sind insofern zu Recht davon ausgegangen, dass ein - hier nach Aktenlage vorliegender - weiterer Leistungsantrag den streitigen Zeitraum begrenzt (vgl nur BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 67/09 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 28 RdNr 13 mwN; BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 12). Das SG hat das Klagebegehren in seinem Gerichtsbescheid vom 22.8.2007 unzutreffend zu eng ausgelegt, indem es "hinsichtlich der zeitlichen Erstreckung von dem 2005 üblichen Sechsmonatsbewilligungszeitraum" ausgegangen ist.

12

Da die Kläger auf eine darlehensweise Leistungsgewährung nicht ausdrücklich verzichtet haben (vgl hierzu nur BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 160/10 R - SozR 4-4200 § 26 Nr 2 RdNr 16 mwN) und dies auch Gegenstand des angefochtenen Berufungsurteils war, ist - nach Zuerkennung von SGB II-Leistungen als Darlehen für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis 31.3.2006 durch das angefochtene Urteil des LSG - auch im Streit, ob für den Zeitraum vom 1.4.2006 bis 16.5.2006 zumindest ein Anspruch auf SGB II-Leistungen als Darlehen besteht (vgl hierzu unter 7).

13

Die Stadt G ist passiv legitimiert, weil sie gegenüber den Leistungsberechtigten im Außenverhältnis materiell zur Erbringung der Leistungen nach dem SGB II verpflichtet ist (vgl Urteil des Senats vom 16.2.2012 - B 4 AS 14/11 R - unter Hinweis auf § 5 Abs 2 Gesetz zur Ausführung des SGB II für das Land Nordrhein-Westfalen idF vom 16.12.2004, GVBl NRW 2004, 821 iVm § 6 Abs 2 S 1 SGB II, § 6a Abs 2 SGB II iVm § 1 Abs 1 Kommunalträger-Zulassungsverordnung idF vom 24.9.2004, BGBl I 2349; vgl bereits BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 56/06 R - juris RdNr 15 f). Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der Kreis am Verfahren zu beteiligen ist, weil dieser - wie auch hier - die Widerspruchsbescheide erlässt (BSG Urteil vom 22.11.2011 - B 4 AS 138/10 R - juris RdNr 24, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die unterbliebene Beiladung ist hier aber im Revisionsverfahren unbeachtlich, weil kein Fall des § 75 Abs 2 Alt 1 SGG vorliegt und die unterbliebene Beiladung im Revisionsverfahren nicht gerügt worden ist(Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 75 RdNr 13b).

14

2. Das LSG hat die Berufungen der Kläger zu Recht zurückgewiesen, soweit sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss anstelle des für den Zeitraum vom 1.4.2005 bis 31.3.2006 zuerkannten Darlehens begehren (vgl zur streitigen Zeit ab 1.4.2006 unter 7). Das von ihnen bewohnte Hausgrundstück stellt nicht geschütztes Vermögen dar, das der Hilfebedürftigkeit entgegensteht.

15

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II(hier in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 ) Personen, 1. die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige). Hilfebedürftig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1 SGB II ist, wer ua seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr 2) sichern kann, und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Nach § 12 Abs 1 SGB II sind als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände - mit ihrem Verkehrswert(§ 12 Abs 4 S 1 SGB II) - zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird (§ 12 Abs 4 S 2 SGB II). Wesentliche Änderungen des Verkehrswertes sind gemäß § 12 Abs 4 S 3 SGB II zu berücksichtigen. Ob und in welchem Umfang dem Hilfebedürftigen die Verwertung von Vermögen zuzumuten ist, regeln § 12 Abs 2, 3 SGB II. Als Vermögen nicht zu berücksichtigen ist ein selbst genutztes Hausgrundstück von angemessener Größe oder eine entsprechende Eigentumswohnung (§ 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II). Nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen weiter nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde.

16

3. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass das von den Klägern bewohnte Hausgrundstück ein solches von unangemessener Größe iS von § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II darstellt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Hausgrundstücks ist die gesamte Wohnfläche des Hauses von 167 qm einschließlich der vermieteten Einliegerwohnung, nicht lediglich der selbst bewohnte Anteil von 117 qm, zu berücksichtigen.

17

Die Einbeziehung der gesamten Wohnfläche in die Prüfung der angemessenen Größe eines Hausgrundstücks rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Kläger kraft ihres Eigentums, dessen Verwertbarkeit als Vermögen im Streit steht, keinen Beschränkungen hinsichtlich dessen Nutzung unterliegen. Anders als bei einem Miteigentumsanteil bestehen keine eigentumsrechtlichen Einschränkungen in dem Sinne, dass jeder Miteigentümer durch die Rechte der anderen Miteigentümer in seinem Nutzungsrecht, auch dem Wohnnutzungsrecht, eingeschränkt ist. Entsprechend ist bereits von der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitslosenhilferecht und des BVerwG zum Sozialhilferecht nur für diese Konstellation anerkannt worden, dass für die Bewertung, ob das im Miteigentum stehende Hausgrundstück angemessen ist, nur auf den vom Leistungsempfänger als Wohnung genutzten Teil des gesamten Hausgrundstücks abgestellt werden kann, wenn das Wohneigentum des Miteigentümers durch die ihren Anteilen entsprechende Nutzung der anderen Miteigentümer auf einen seinem ideellen Miteigentumsanteil entsprechenden realen Grundstücks- und Gebäudeteil beschränkt ist. Solange eine Teilung nicht vorliegt, ist daher das Hausgrundstück der Kläger in seiner Gesamtheit zu beurteilen (BSG Urteil vom 17.12.2002 - B 7 AL 126/01 R - juris RdNr 35; BSG Urteil vom 30.5.1990 - 11 RAr 33/88 - juris RdNr 30; BVerwG Urteil vom 25.6.1992 - 5 C 19/89 - BVerwGE 90, 252 ff). Diese Betrachtung ist auch für iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II geschütztes Vermögen maßgebend, weil der Gesetzgeber des SGB II die Berücksichtigung von Vermögen in § 12 SGB II im Wesentlichen wie im bisherigen Recht der Arbeitslosenhilfe regeln wollte(BT-Drucks 15/1516 S 53 zu § 12; vgl zB auch bereits BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R - FEVS 60, 297 ff).

18

Entgegen dem Revisionsvortrag liegt - nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) - keine Teilungs-, sondern lediglich eine Abgeschlossenheitserklärung vor. Die Teilbarkeit eines Hausgrundstücks bei entsprechender Größe ist keine Frage der angemessenen Größe des Hausgrundstücks, sondern erst bei der Zumutbarkeit der Verwertbarkeit eines unangemessenen Hausgrundstücks im Rahmen der Härteregelung zu berücksichtigen (vgl zur Sozialhilfe: BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 7/08 R - SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 20; zur Härtefallprüfung siehe unter Nr 6).

19

Die Gesamtwohnfläche des von den Klägern bewohnten Hauses überschreitet die angemessene Größe eines selbst genutzten Hausgrundstücks iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II. Danach ist die angemessene Größe nach den Vorgaben des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - wenn man zugunsten der Kläger trotz insofern fehlender Feststellungen des LSG zumindest bis Mitte 2005 ein Zusammenleben mit den Kindern N und F annimmt - mit einem Grenzwert von 130 qm für einen Vier-Personen-Haushalt zu bestimmen (BSGE 97, 203 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 21 f; BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 22; Urteil vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R - juris RdNr 16). Zwar bedürfen diese Größen je nach den Umständen des Einzelfalls einer Anpassung nach oben (BSGE 97, 203 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 3, RdNr 22). Besondere Umstände des Einzelfalls, die ein Abweichen von diesen Grenzen rechtfertigen könnten, sind indes weder vorgetragen noch vom LSG festgestellt.

20

4. Bei dem Hausgrundstück der Kläger handelt es sich auch um verwertbares Vermögen iS von § 12 Abs 1 SGB II.

21

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 28). Der Begriff der Verwertbarkeit ist ein rein wirtschaftlicher und beurteilt sich sowohl nach den tatsächlichen als auch nach den rechtlichen Verhältnissen. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie beispielsweise Grundstücke in Folge sinkender Immobilienpreise - über den Marktwert hinaus belastet sind (BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 6, RdNr 15). Nach den Feststellungen des LSG war - neben der vorgenommenen Verwertung durch Vermietung - tatsächlich auch eine Verwertung des gesamten Hausgrundstücks "in absehbarer Zeit" durch Verkauf möglich. Das LSG hat ausgeführt, Anhaltspunkte für etwaige Verwertungshindernisse, etwa Verfügungsbeschränkungen, bestünden nicht. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Kläger nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffen, sondern sie leiten den Anspruch auf eine zuschussweise Gewährung ausschließlich aus der nach ihrer rechtlichen Sicht gebotenen Nichtberücksichtigung der Einliegerwohnung bei der Bestimmung der angemessenen Größe des Hausgrundstücks sowie deren behaupteter fehlender Verwertbarkeit ab.

22

5. Die Verwertung des gesamten Hausgrundstücks ist nicht offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 1. Alt SGB II.

23

Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 1. Alt SGB II liegt vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstands steht (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37; vgl zur Alhi BSG SozR 3-4100 § 137 Nr 7 S 65). Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkaufspreis der jeweilige Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der Antragstellung auf Leistungen nach dem SGB II (§ 12 Abs 4 S 2 SGB II) auf dem Markt hatte (BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12). Dieser aktuelle (gegenwärtige) Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 22; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34), wobei künftige Gewinnaussichten außer Betracht bleiben (BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 22; BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 37).

24

Bei der Verwertung von Immobilien lässt sich - anders als möglicherweise bei anderen Gegenständen - eine absolute Grenze nicht ziehen (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37). Da es sich bei Immobilienvermögen sowie Renten- und Lebensversicherungen um unterschiedliche Anlageformen handelt, kann die Rechtsprechung der für die Grundsicherung nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG zur Höhe der in Kauf zu nehmenden Verluste bei Veräußerungen von Lebensversicherungen, wonach ein Verlust von 12,9 % die Grenze der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit noch nicht erreicht, dies aber bei einem Verlust von 18,5 % zweifelhaft ist (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 23), nicht übertragen werden. Der Wert der bei Lebensversicherungen eingezahlten Beiträge realisiert sich erst künftig, während bei Immobilien regelmäßig bereits mit dem Erwerb Wohnvorteile vorhanden sind. Auch können marktgängige Wertschwankungen bei Immobilien eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit nicht begründen. Entsprechend der Rechtsprechung zum Recht der Alhi ist daher Prüfungsmaßstab bei der Verwertung von Immobilienvermögen, ob dieses nur mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten veräußert werden kann (BSG Urteil vom 3.5.2005 - B 7/7a AL 84/04 R - SozR 4-4220 § 1 Nr 4 S 9).

25

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe liegt eine Unwirtschaftlichkeit der Verwertung bei einem Vergleich des aktuellen Verkehrswertes mit dem Substanzwert nach den nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) bereits bei einer Gegenüberstellung des Verkehrswerts der Gesamtimmobilie und den Kosten des Erwerbs und deren Herstellung (vgl zu diesem Anhaltspunkt: BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37 = juris RdNr 40) nicht vor. Nach der vom LSG in Bezug genommenen Einschätzung des Gutachterausschusses für den Kreis Borken von Oktober 2005 beläuft sich der Verkehrswert der Gesamtimmobilie auf 220 430 Euro (Verkehrswert zum Zeitpunkt der Antragstellung nach dem SGB II bzw Wertermittlungsstichtag), unter Berücksichtigung von Vermarktungsrisiken auf 187 000 Euro (vgl zur Berücksichtigung der Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken bereits BSG Urteil vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12 RdNr 39 ff). Unter Heranziehung des im Jahre 1996 gezahlten Verkaufspreises von 380 000 DM (umgerechnet: 194 290,91 Euro) ergibt sich eine Differenz, die unter Berücksichtigung der Schwankungen bei Immobilienpreisen und des Wohnvorteils hinzunehmen ist. Hinweise darauf, dass in absehbarer Zeit ein höherer Kaufpreis zu erzielen sein könnte, ergeben sich aus den Feststellungen des LSG nicht. Als verwertbares Vermögen verbleibt - ausgehend von den Feststellungen des LSG zu den vorhandenen Verbindlichkeiten in Höhe von 110 688,52 Euro - ein Betrag in Höhe von 76 311,48 Euro als verwertbares Vermögen, dem Grundfreibeträge der Kläger in Höhe von 20 900 Euro gegenüberstehen.

26

6. In der Verwertung des gesamten Hausgrundstücks liegt nach den Umständen des Einzelfalls auch keine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 2. Alt SGB II.

27

Zwar kann sich auch aus einer zumutbaren Verwertungsform ein Härtefall ergeben (vgl BSG Urteil vom 19.5.2009 - B 8 SO 7/08 R - SozR 4-5910 § 88 Nr 3 RdNr 21); hier ist ein solcher jedoch nicht allein, dh ohne weiter hinzutretende Umstände des Einzelfalls, darin zu sehen, dass den Klägern mit dem Verkauf anstelle der (bloßen) Vermietung eine bestimmte Verwertungsart zugemutet wird. Weitere Anhaltspunkte, etwa familiärer Art, sind nach den Feststellungen des LSG nicht ersichtlich und von den Klägern nicht vorgetragen.

28

Nach § 12 Abs 3 S 1 Nr 6 2. Alt SGB II sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen oder Rechte, soweit ihre Verwertung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Da nur außergewöhnliche Umstände maßgebend sind, die nicht schon durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen und die Absetzbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden, setzt die Härteregelung solche Gegebenheiten voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen, als eine einfache Härte und die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte(BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 20; vgl zB BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 31; BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 35/08 R - BSGE 103, 146 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 14, RdNr 20). Die Art der Verwertung ist dem Hilfebedürftigen selbst überlassen. Aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II) folgt jedoch, dass er grundsätzlich nur zwischen den Verwertungsarten wählen kann, die den Hilfebedarf in etwa gleicher Weise decken. Er muss regelmäßig die Verwertungsart wählen, die den höchsten Deckungsbeitrag erbringt. Auch eine Veräußerung des Hausgrundstücks, das den Rahmen des Angemessenen iS des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II überschreitet, scheidet nicht aus(BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - RdNr 19; BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 ff = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 37). Dies ist vielmehr nach dem begrenzten Vermögensschutz in § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II, der eine "Teilangemessenheit" nicht kennt, ein typischer Anwendungsfall nicht geschützten Vermögens.

29

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist nicht davon auszugehen, dass die Verwertung des Hausgrundstücks eine besondere Härte begründet. Die Kläger verfügen mit dem tatsächlich innegehabten Hausgrundstück über einen nicht geschützten Vermögensgegenstand, der hinsichtlich seiner Größe erheblich über das von § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II geschützte Hausgrundstück im Sinne der Erfüllung des Grundbedürfnisses "Wohnen" als räumlicher Lebensmittelpunkt(Radüge in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 12 RdNr 124)hinausgeht. Die Regelung des § 12 Abs 3 S 1 Nr 4 SGB II bezweckt wie bereits die Vorgängerregelungen in der Arbeitslosenhilfe und dem Sozialhilferecht lediglich, dem Hilfebedürftigen und seinen mit ihm zusammen wohnenden Angehörigen eine angemessene Wohnstätte zu erhalten. Insofern hat bereits das BVerwG zu der Vorgängerregelung des § 88 Abs 2 Nr 7 BSHG betont, dass das Grundvermögen nicht schlechthin, sondern nur insoweit geschützt ist, als es dem Leistungsberechtigten als Wohnung dient(BVerwG Urteile vom 21.10.1970 - 5 C 33.70 - Buchholz 436.0 § 88 BSHG Nr 3 und vom 17.1.1980 - 5 C 48.78 - BVerwGE 59, 294; BVerwGE 89, 241).

30

Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Kläger aus dem Vermögen regelmäßige Mieterträge erzielen, die ihren Bedarf mindern. Diese Erträge sind jedoch im Rahmen der - bei Härteregelungen stets erforderlichen Einzelfallprüfung - mit weiteren Umständen abzuwägen. In die Überlegung einzubeziehen ist, dass die Grenze der angemessenen Größe eines Hausgrundstücks erheblich überschritten wird und erhebliche, nicht geschützte Vermögenswerte betroffen sind. Soweit die Kläger vortragen, die Verwertbarkeit des Hausgrundstücks sei eingeschränkt, weil eine einzelne Eigentumswohnung als nicht beleihungsfähig angesehen werde und daher - auch bezogen auf den bewohnten Teil des Hauses - eine Aufteilung in Eigentumswohnungen zu einer Kündigung des Darlehensvertrags führen würde, fehlen zwar weitergehende Feststellungen des LSG zum Ausgang der von der Hypothekenbank zugesagten weiteren Prüfung alternativer Erhaltungsmöglichkeiten des von den Klägern bewohnten Teils des Hausgrundstücks. Grundsätzlich können aber nicht allein die mit Kreditgebern ausgehandelten Konditionen bzw der Umfang noch vorhandener Verbindlichkeiten bei hohen SGB II-Leistungen und die deshalb faktisch fehlende Möglichkeit, sich den Privilegierungstatbestand des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 4 SGB II geschützten Selbstnutzung durch Schaffung von Wohnungseigentum zu erhalten(vgl hierzu auch Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 12 SGB II RdNr 50, Stand April 2010), eine Härte begründen, wenn weitere Härtegesichtspunkte nicht vorhanden sind. Insofern ist zu berücksichtigen, dass sich die Finanzierung und die damit verbundenen Konditionen hier von vornherein auf ein unangemessen großes und damit nicht geschütztes Hausgrundstück bezogen haben.

31

7. Das LSG ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Kläger auf SGB II-Leistungen für den ebenfalls streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.4.2006 bis 16.5.2006 nicht besteht, auch soweit sie diese Leistungen hilfsweise als Darlehen begehren.

32

Nach § 23 Abs 5 idF des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2006 (BGBl I 558) sind Hilfebedürftigen Leistungen als Darlehen zu erbringen, soweit der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für sie eine besondere Härte bedeuten würde (Satz 1). Die Leistungen können davon abhängig gemacht werden, dass der Anspruch auf Rückzahlung dinglich oder in anderer Weise gesichert wird (Satz 2).

33

Zwar kann nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG davon ausgegangen werden, dass die sofortige Verwertung des zu berücksichtigenden Vermögens für die Kläger eine besondere Härte bedeuten würde. Für diesen Zeitraum existierte aber keine Grundschuldbestellung der Kläger, obgleich die Beklagte diese bereits mit Schreiben vom 11.7.2005 zur Eintragung einer Grundschuld zu seinen Gunsten aufgefordert und einen entsprechenden Vordruck beigefügt hatte. Auch bereits mit dem vom LSG in Bezug genommenen Bescheid vom 23.6.2005 hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass hinsichtlich einer Weitergewährung von SGB II-Leistungen eine dingliche Absicherung für eine darlehensweise Hilfegewährung erforderlich sei. Die Kläger sind insofern ausreichend auf die zum Erhalt des geschützten Wohnumfeldes erforderlichen Maßnahmen hingewiesen worden (vgl auch BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 22/06 R - BSGE 98, 108 ff = SozR 4-4300 § 324 Nr 3 zur Berücksichtigung einer zu Unrecht unterbliebenen Beratung im Rahmen der Härtefallregelung des § 324 Abs 1 S 2 SGB III). Zudem sind Anhaltspunkte für andere Sicherungsformen weder vorgetragen noch ersichtlich, sodass die Beklagte - im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null - die darlehensweisen Leistungen von der dinglichen Sicherung abhängig machen durfte.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. August 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 als Zuschuss statt als Darlehen.

2

Der im Januar 1960 geborene Kläger beantragte am 10.8.2005 Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende und erklärte bei Antragstellung, über Sparbücher mit einem Guthaben von insgesamt 532,92 Euro und Bargeld in Höhe von 366 Euro zu verfügen. Er war außerdem Miteigentümer zweier Wohnungen, die eine davon war selbstgenutzt. Der Kläger gab darüber hinaus an, über eine Münz- und Briefmarkensammlung im Wert von ca 30 000 Euro zu verfügen. Zu der Münzsammlung legte er eine umfangreiche Aufstellung vor, in der er die Anschaffungskosten mit 53 609,70 DM (27 410,20 Euro) bezifferte.

3

Der Beklagte lehnte die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen zunächst mit Bescheid vom 26.8.2005 ab, weil der Kläger nicht hilfebedürftig sei. Er könne seinen Lebensunterhalt aus seinem zu berücksichtigenden Vermögen bestreiten. Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete der Kläger insbesondere damit, die Münzsammlung könne wegen Unwirtschaftlichkeit des Verkaufs bzw wegen einer besonderen Härte bei einem Verkauf nicht als Vermögen berücksichtigt werden. Ein zu erwartender Verkaufserlös liege deutlich unter den Anschaffungskosten, weil bei einem Verkauf über einen Münzhandel mit einem Abschlag von ca 40 % zu rechnen sei. Außerdem entstehe bei einer Verwertung durch einen Auktionator üblicherweise ein Verlust von etwa 20 %; auf den Zuschlagspreis müsse für den Auktionator eine Vergütung in Höhe von 20 % gezahlt werden. Insgesamt ergebe sich ein Verlust von etwa 35 %.

4

Soweit ein Sparbuch mit einem Guthaben von 206,40 Euro existiere, so sei dort unter seinem Namen Geld angelegt, das sein Vater ihm im Jahre 2002 vererbt habe mit der Verpflichtung, sich um die Familiengrabstätte zu kümmern, er habe mit dem damals vererbten Betrag in Höhe von 15 000 DM "darlehensweise" seinen Lebensunterhalt bestritten.

5

Mit Bescheid vom 30.9.2005 gewährte der Beklagte dem Kläger sodann für die hier streitige Zeit vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 Leistungen nach dem SGB II auf Darlehensbasis. Der dagegen erhobene Widerspruch ist mit Bescheid vom 26.5.2008 zurückgewiesen worden, das diesbezüglich angestrengte Klageverfahren im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ruhend gestellt worden.

6

Im Anschluss an den ursprünglichen Ablehnungsbescheid vom 26.8.2005 beauftragte der Beklagte den Sachverständigen W von der Münzhandlung B mit der Wertermittlung der Münzsammlung anhand der von dem Kläger vorgelegten Quittungen. Der Sachverständige gelangte in seinem Gutachten vom 24.7.2006 zu dem Ergebnis, dass der Wert der Münzsammlung auf 21 432 Euro zu schätzen sei. Er legte der Ermittlung den Ankaufswert der Münzen unter Berücksichtigung der Auktionsergebnisse aus dem Jahre 2005 zugrunde.

7

Mit Bescheid vom 12.1.2007 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 26.8.2005 zurück. Der Leistungsantrag des Klägers sei zutreffend wegen mangelnder Hilfebedürftigkeit abgelehnt worden. Dabei wurde ein zu berücksichtigendes Vermögen in Höhe von insgesamt 12 580,92 Euro zugrunde gelegt (Bargeld nach den Angaben des Klägers 366 Euro, Sparbücher 532,92 Euro, Münzsammlung 21 432 Euro, also insgesamt 22 330,92 Euro abzüglich von Freibeträgen in Höhe von insgesamt 9750 Euro). Zur Berücksichtigung der Münzsammlung wurde ausgeführt, eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung der Münzsammlung bestehe nicht.

8

Die vom Kläger erhobene Klage beim Sozialgericht (SG) ist ohne Erfolg geblieben. Seine dagegen eingelegte Berufung hat der Kläger damit begründet, dass maßgeblich der Anschaffungs- bzw Wiederbeschaffungspreis der Münzsammlung sei. Dieser sei mit ca 27 400 Euro zu beziffern. Aufgrund der bei einer Veräußerung im Münzhandel bzw über ein Auktionshaus zu erwartenden Verluste sei die Vermögensverwertung offensichtlich unwirtschaftlich. Im Übrigen sei von den ihm von seinem Vater testamentarisch für die Anschaffung und die Pflege der Familiengrabstätte ursprünglich vermachten 15 000 DM rein rechnerisch noch ein Betrag von umgerechnet 5522,77 Euro übrig, dieser sei als weiteres Schonvermögen der Verwertung entzogen.

9

Mit Urteil vom 10.8.2010 hat das Landessozialgericht (LSG) die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung auf die fehlende Hilfebedürftigkeit des Klägers abgestellt. Dieser sei in der Lage gewesen, im streitigen Zeitraum seinen Bedarf mit vorhandenem Vermögen zu decken. Insbesondere sei die Münzsammlung als verwertbares Vermögen einzustufen, denn das Sachverständigengutachten habe belegt, dass ein Verkauf der Sammlung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beantragung von Grundsicherungsleistungen möglich gewesen sei. Das Vermögen sei auch mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen, maßgeblich sei dabei der auf dem Markt tatsächlich erzielbare Wert. Diesen habe der Sachverständige in seinem Gutachten mit 21 432 Euro ermittelt. Die vom Kläger geltend gemachten Abschläge seien in dem Sachverständigengutachten bereits berücksichtigt worden.

10

Die Verwertung der Münzsammlung sei auch weder offensichtlich unwirtschaftlich noch bedeute sie für den Kläger eine besondere Härte. Ein Missverhältnis ergebe sich nicht bereits deshalb, weil der vom Sachverständigen ermittelte Verkehrswert unter den von dem Kläger angegebenen Anschaffungskosten läge. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Ermittlung einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit bei der Verwertung von privaten Lebens- bzw Rentenversicherungen sei hier nicht einschlägig, da der Rückkaufswert einer Lebensversicherung sich nach festen Parametern richte, während sich der Wert von Sammlergegenständen grundsätzlich nach dem Marktgeschehen richte und nicht vorhersehbar sei. Bezüglich der Verwertbarkeit gleiche die Münzsammlung daher risikobehafteten Formen einer Kapitalanlage wie zB Aktien. Das Risiko, dass sich durch verändernde Marktpreise Verluste ergäben, liege beim Kläger. Auch künftige Gewinnaussichten könnten keine Rolle spielen. Ebenso wenig sei die Verwertung der Münzsammlung wegen einer besonderen Härte ausgeschlossen.

11

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, auch bei Sachvermögen in Form einer Münzsammlung sei von einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit auszugehen, wenn der Rückkaufswert die Investition mit einem bestimmten Prozentsatz unterschreite. Es sei eine Vergleichbarkeit mit der Veräußerung von Immobilien gegeben, deren Wert sich ebenfalls nach dem Marktgeschehen beurteile, bei deren Veräußerung nach der Rechtsprechung des BSG aber ebenfalls die Kriterien der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit der Verwertung Anwendung fänden. Im Übrigen könne die Münzsammlung nicht mit einer Vermögensanlage in Aktien verglichen werden, dies sei allenfalls bei Anlagemünzen möglich, die aus Gold oder Silber in hoher Stückzahl geprägt würden und entweder der Geldanlage oder der Spekulation auf den Edelmetallwert der Münze dienten. Vorliegend handele es sich aber um Sammlermünzen, die einen Sammlerwert unabhängig von dem aktuellen Edelmetallwert und von tagespolitischen Aktualitäten besäßen.

12

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 10. August 2010 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hannover vom 15. Mai 2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 26. August 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Januar 2007 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 30. September 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Mai 2008 zu verpflichten, die für den Zeitraum vom 10. August 2005 bis zum 28. Februar 2006 bewilligten Leistungen nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

15

Die rechtzeitig eingelegte und auch ansonsten noch zulässige Revision des Klägers (§ 164 Sozialgerichtsgesetz) ist unbegründet und war deshalb zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG). Dem Kläger stehen im streitigen Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Zuschuss nicht zu, sodass der Kläger durch die angefochtenen Bescheide des Beklagten nicht beschwert ist (§ 54 Abs 2 SGG).

16

1. Gegenstand des Verfahrens ist hier neben dem Bescheid des Beklagten vom 26.8.2005, mit dem die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende abgelehnt wurde, in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.1.2007 auch der Bescheid vom 30.9.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.5.2008. Die letztgenannten Bescheide haben gemäß §§ 86, 96 SGG Eingang in das vorliegende Verfahren gefunden, denn mit ihnen sind die Ursprungsbescheide, mit denen eine vollständige Ablehnung von Leistungen ausgesprochen wurde, für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 10.8.2005 bis zum 28.2.2006 dahingehend geändert worden, dass Leistungen auf Darlehnsbasis bewilligt worden sind. Zwar hat der Beklagte den Bescheid vom 30.9.2005 nicht in seine Widerspruchsentscheidung vom 12.1.2007 einbezogen, dies ist jedoch deshalb unschädlich, weil ein gesonderter Widerspruchsbescheid am 26.5.2008 ergangen ist, sodass ein Vorverfahren durchgeführt wurde.

17

Die richtige Klageart ist hier die Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG), denn es sind keine Leistungen mehr zu zahlen. Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, die als Darlehen bereits ausgezahlten Leistungen als Zuschuss zu gewähren.

18

2. Die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende liegen jedoch nicht vor. Der Kläger zählt zwar gemäß § 7 Abs 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II in der hier anwendbaren Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.11.2003 (BGBl I 2954) zum grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis, da er im streitgegenständlichen Zeitraum 45 Jahre alt und erwerbsfähig war sowie seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hatte. Er war jedoch nicht hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Nr 3, § 9 Abs 1 SGB II, denn er war in der Lage, seinen Lebensunterhalt jedenfalls für den Zeitraum vom 10.8.2005 bis 28.2.2006 aus zu berücksichtigendem Einkommen und Vermögen zu sichern.

19

3. Der Kläger verfügte im streitbefangenen Zeitraum über zu berücksichtigendes Vermögen, denn seine Münzsammlung ist als verwertbarer Vermögensgegenstand iS von § 12 Abs 1 SGB II einzustufen (dazu unter a). Der Verwertbarkeit der Münzsammlung steht weder eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit (dazu unter b) noch eine besondere Härte (dazu unter c) entgegen.

20

a) Die Münzsammlung des Klägers ist ein verwertbarer Vermögensgegenstand iS von § 12 Abs 1 SGB II. Den Begriff der Verwertbarkeit hat das BSG in ständiger Rechtsprechung mit der Möglichkeit des "Versilberns" von Vermögen umschrieben (vgl zB BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6, RdNr 11). Danach bestehen an der Verwertbarkeit der Münzen keine Zweifel, denn diese können veräußert werden und der Kläger hat nach den Feststellungen des LSG von dieser Möglichkeit auch bereits teilweise Gebrauch gemacht.

21

Auch die dem Begriff der Verwertbarkeit innewohnende tatsächliche Komponente (vgl BSG Urteil vom 6.12.2007 - B 14/7b AS 46/06 R - BSGE 99, 248 = SozR 4-4200 § 12 Nr 6) ist vorliegend erfüllt. Der Ertrag, mit dem der Kläger seinen Lebensunterhalt hätte bestreiten können, war kurzfristig zu erzielen. Nach den Feststellungen des LSG steht aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens fest, dass ein Verkauf der Münzsammlung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beantragung von Grundsicherungsleistungen möglich war, denn dem in dem Gutachten festgestellten Ergebnis sind die Ankaufspreise von Münzen auf der Basis der Auktionswerte aus dem Jahr 2005 zugrunde gelegt worden. Dies belegt, dass ein Handel mit Münzen wie den zur Sammlung zählenden stattfand und bei einem Verkauf mit dem Erlös in Höhe der errechneten Summe gerechnet werden konnte. Es war somit absehbar, dass der Kläger kurzfristig aus seinem Vermögen einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen konnte, prognostisch jedenfalls mindestens innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten. Die Zeit bis zu einem Verkauf des verwertbaren Vermögensgegenstandes wäre - wie es der Beklagte hier auch tatsächlich getan hat - mit einem Darlehen zu überbrücken gewesen.

22

b) Die Berücksichtigung der Münzsammlung als verwertbarer Vermögensgegenstand scheitert auch nicht an § 12 Abs 3 Nr 6 Halbs 1 SGB II, denn die Verwertung der Münzsammlung ist nicht offensichtlich unwirtschaftlich.

23

Die Wirtschaftlichkeit der Verwertung eines bestimmten Vermögensgegenstands ist ausschließlich nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit liegt nach der Rechtsprechung des BSG dann vor, wenn der (aktuell) auf dem Markt zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert (zumeist als Substanzwert bezeichnet) des zu verwertenden Vermögensgegenstands steht (BSG Urteile vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4; vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5; vom 27.1.2009 - B 14 AS 42/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 12; vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R). Dabei knüpft das Tatbestandsmerkmal der Unwirtschaftlichkeit iS des § 12 Abs 3 Nr 6 SGB II an § 193 SGB III iVm § 1 AlhiVO 2002 an. Die Unwirtschaftlichkeit kann danach nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nicht durch einen strikt monetären Vergleich des aktuell erzielbaren Verkaufserlöses mit den Erwerbskosten ermittelt werden (BSG Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R - mwN). Der Substanzwert ist somit keine feste Größe, der sich nur aus dem Anschaffungswert ergibt. Es ist nach Vermögensgegenständen zu differenzieren. Der Anschaffungswert kann zwar bei fest kalkulierbaren Wertanlagen eine entscheidende Rolle spielen, so zB bei der Bewertung einer Kapitallebensversicherung, deren Rückkauf dann als unwirtschaftlich qualifiziert wird, wenn der Rückkaufswert die Summe der eingezahlten Beträge um eine bestimmte Marge unterschreitet (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5). Im Übrigen gilt aber, dass der Anschaffungswert lediglich ein Indiz für die Frage der Unwirtschaftlichkeit darstellen kann.

24

Dies ergibt sich aus der grundlegenden Entscheidung des Gesetzgebers, dass es bei der Vermögensverwertung nach dem SGB II, anders als nach dem Recht der Arbeitslosenhilfe, nicht auf den Schutz der erarbeiteten Vermögenspositionen ankommen soll (angedeutet bereits in BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 23). Die Konzeption im SGB II geht dahin, dass zwar ein wirtschaftlicher Ausverkauf verhindert werden soll, Vermögenswerte, die ausschließlich auf einer früheren Position beruhen und nicht auf einer mit einer festen Gewinnerwartung verbundenen kontinuierlichen Ansparleistung, jedoch nicht in dem Sinne geschützt werden, dass grundsätzlich die Anschaffungskosten für die Bewertung der Vermögensposition heranzuziehen sind. Je nach Vermögensgegenstand fallen Substanzwert und Verkehrswert zusammen. Der Verkehrswert wird durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Bewertungsgegenstands bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen, ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse bleiben außer Betracht (vgl zur Definition Schlehe, Wert- und Kostenbegriffe im Sachverständigenwesen in Deutsche Richterzeitung, April 2012, Seite 110 ff). Der Verkehrswert stellt sich damit als aktuell zu erzielender Verkaufswert dar, es kommt auf den erzielbaren Erlös im gewöhnlichen Geschäftsverkehr an (BSG Urteil vom 3.5.2005 - B 7a/7 AL 84/04 R = SozR 4-4220 § 1 Nr 4 RdNr 13).

25

Ausgehend von den genannten Parametern kann bei frei handelbaren Vermögenswerten, anders als bei Vermögenswerten, bei denen es bei normalem Verlauf eine feste Gewinnerwartung gibt (zB Kapital-Lebensversicherungen, deren Erlöse nach den Vorgaben des Versicherungsvertragsgesetzes zu kalkulieren sind), keine feste Grenze ermittelt werden, ab der eine Verwertung unwirtschaftlich wäre. Dies ist im Hinblick auf Immobilien bereits deutlich gemacht worden (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4). Demgegenüber existieren bei Vermögensgegenständen wie einer Münzsammlung feste Bezugsgrößen kaum. Selbst der Materialwert einer Gold- oder Silbermünze unterliegt je nach dem Kurs des Gold- oder Silberpreises erheblichen Schwankungen. Unabhängig von diesem reinen Materialwert bestimmt sich aber der Verkehrswert einer Münzsammlung auch nach dem affektiven Interesse eines Sammlers.

26

Vorliegend hat das LSG unangegriffen festgestellt, dass eine Verkaufsmöglichkeit für die Münzsammlung des Klägers besteht, bei der er einen Erlös von 21 432 Euro erzielen kann. Es spielt deshalb vorliegend keine Rolle, ob es andere Verwertungsmöglichkeiten gibt, mit denen sich entweder ein deutlich höherer Preis erzielen ließe oder bei denen weitere Abschläge hingenommen werden müssten. Selbst im Vergleich zu dem ermittelten Anschaffungswert in Höhe von 27 410,20 Euro stellt ein um 22 % reduzierter Kauferlös keinen wirtschaftlichen Ausverkauf dar. Da es sich vorliegend nicht um einen Fall handelt, bei dem ein zwischenzeitlicher Wertverlust einem "Absturz" gleichkommt, kann dahingestellt bleiben, ob ein situationsbedingter Preisverfall eine Verwertung eines Vermögensgegenstands gerade zum Zeitpunkt der Antragstellung offensichtlich unwirtschaftlich erscheinen lassen könnte (vgl BSG Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 9/07 R - RdNr 23). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob ein Notverkauf, der nur in einem überschaubaren Zeitraum unwirtschaftlich wäre, ggf durch darlehnsweise Leistungen zu überbrücken wäre.

27

c) Die Verwertung der Münzsammlung stellt für den Kläger auch keine besondere Härte iS von § 12 Abs 3 Nr 6 Halbs 2 SGB II dar. Der Begriff der "Härte" war bereits unter Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), dort in § 88 Abs 3 BSHG, verankert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) wurde eine Härte im wirtschaftlichen Ausverkauf des Hilfebedürftigen gesehen (vgl BVerwGE 106, 105, 110; 121, 34, 35 ff). Im Rahmen des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II ist die "besondere Härte" in ständiger Rechtsprechung des BSG dahingehend definiert worden, dass maßgebend nur außergewöhnliche Umstände sein können, die nicht durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen oder die Absetzbeträge nach § 12 Abs 2 SGB II erfasst werden(BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - mwN). Aus der vom Gesetzgeber gegebenen Begründung, die als Beispiel für eine besondere Härte den Fall aufführt, dass ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger, der kurz vor dem Renteneintritt seine Ersparnisse für die Altersversorgung einsetzen muss, obwohl seine Rentenversicherung Lücken wegen selbstständiger Tätigkeit aufweist (vgl BT-Drucks 15/1749 S 32), ist ersichtlich, dass eine besondere Härte nur dann angenommen werden kann, wenn dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangt wird als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R).

28

Ein solches Zusammenwirken verschiedener, selbst eine Härte enthaltender Umstände, die insgesamt eine "besondere Härte" ausmachen können, ist vorliegend nicht gegeben. Die Verwertung der Münzsammlung stellt sich nicht einschneidender dar, als beispielsweise der Verkauf des Elternhauses im Rahmen einer Erbauseinandersetzung oder einer nicht geschützten Wohnung, die als Ferienwohnung verwendet wurde. In allen Fällen sind Einschnitte vorhanden, die die emotionalen Interessen berühren. Letztlich stellt die Verwertung aber nur ein Opfer dergestalt dar, dass etwas lieb Gewordenes verloren geht. Am Zusammentreffen mehrerer Umstände, die eine besondere Härte begründen könnten, fehlt es vorliegend.

29

4. Der Kläger verfügte damit im streitbefangenen Zeitraum über zu berücksichtigendes Vermögen gemäß § 12 SGB II in Höhe von insgesamt 22 330,92 Euro (Bargeld 366 Euro, Sparbücher 532,92 Euro, Münzsammlung 21 432 Euro). Davon hat das LSG zutreffend gemäß § 12 Abs 2 Nr 1 und Nr 4 SGB II den Grundfreibetrag in Höhe von 200 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen abgesetzt, also hier 9000 Euro sowie weitere 750 Euro für notwendige Anschaffungen. Der Gesamtfreibetrag in Höhe von 9750 Euro war von dem Gesamtvermögen abzuziehen, sodass sich für den streitigen Zeitraum einzusetzendes Vermögen in Höhe von 12 580,92 Euro ergab.

30

Demgegenüber ist kein weiteres Schonvermögen in Höhe von 5522,77 Euro wegen des durch testamentarische Verfügung des Vaters des Klägers für den Erwerb und die Pflege der Familiengrabstätte zugewandten ursprünglichen 15 000 DM anzuerkennen. Insoweit hat das LSG zutreffend entschieden, dass die Tatsache, dass der Kläger das ihm vermachte Geld im Wesentlichen für den eigenen Lebensunterhalt verbraucht haben will, gegen eine besondere Zweckbestimmung des Vermögens spricht, sodass auch unter diesem Aspekt eine besondere Härte wegen Berücksichtigung des restlichen vorhandenen Guthabens als einzusetzendes Vermögen nicht festgestellt werden kann.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

(1) Alle verwertbaren Vermögensgegenstände sind vorbehaltlich des Satzes 2 als Vermögen zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen sind

1.
angemessener Hausrat; für die Beurteilung der Angemessenheit sind die Lebensumstände während des Bezugs von Bürgergeld maßgebend,
2.
ein angemessenes Kraftfahrzeug für jede in der Bedarfsgemeinschaft lebende erwerbsfähige Person; die Angemessenheit wird vermutet, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt,
3.
für die Altersvorsorge bestimmte Versicherungsverträge; zudem andere Formen der Altersvorsorge, wenn sie nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge gefördert werden,
4.
weitere Vermögensgegenstände, die unabhängig von der Anlageform als für die Altersvorsorge bestimmt bezeichnet werden; hierbei ist für jedes angefangene Jahr einer hauptberuflich selbständigen Tätigkeit, in dem keine Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung, an eine öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtung oder an eine Versorgungseinrichtung einer Berufsgruppe entrichtet wurden, höchstens der Betrag nicht zu berücksichtigen, der sich ergibt, wenn der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Beitragssatz zur allgemeinen Rentenversicherung nach § 158 des Sechsten Buches mit dem zuletzt festgestellten endgültigen Durchschnittsentgelt gemäß Anlage 1 des Sechsten Buches multipliziert und anschließend auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag aufgerundet wird,
5.
ein selbst genutztes Hausgrundstück mit einer Wohnfläche von bis zu 140 Quadratmetern oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung von bis zu 130 Quadratmetern; bewohnen mehr als vier Personen das Hausgrundstück beziehungsweise die Eigentumswohnung, erhöht sich die maßgebende Wohnfläche um jeweils 20 Quadratmeter für jede weitere Person; höhere Wohnflächen sind anzuerkennen, sofern die Berücksichtigung als Vermögen eine besondere Härte bedeuten würde,
6.
Vermögen, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung von angemessener Größe bestimmt ist, und das Hausgrundstück oder die Eigentumswohnung Menschen mit Behinderungen oder pflegebedürftigen Menschen zu Wohnzwecken dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde sowie
7.
Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung für die betroffene Person eine besondere Härte bedeuten würde.

(2) Von dem zu berücksichtigenden Vermögen ist für jede Person in der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 15 000 Euro abzusetzen. Übersteigt das Vermögen einer Person in der Bedarfsgemeinschaft den Betrag nach Satz 1, sind nicht ausgeschöpfte Freibeträge der anderen Personen in der Bedarfsgemeinschaft auf diese Person zu übertragen.

(3) Für die Berücksichtigung von Vermögen gilt eine Karenzzeit von einem Jahr ab Beginn des Monats, für den erstmals Leistungen nach diesem Buch bezogen werden. Innerhalb dieser Karenzzeit wird Vermögen nur berücksichtigt, wenn es erheblich ist. Wird der Leistungsbezug in der Karenzzeit für mindestens einen Monat unterbrochen, verlängert sich die Karenzzeit um volle Monate ohne Leistungsbezug. Eine neue Karenzzeit beginnt, wenn zuvor mindestens drei Jahre keine Leistungen nach diesem oder dem Zwölften Buch bezogen worden sind.

(4) Vermögen ist im Sinne von Absatz 3 Satz 2 erheblich, wenn es in der Summe 40 000 Euro für die leistungsberechtigte Person sowie 15 000 Euro für jede weitere mit dieser in Bedarfsgemeinschaft lebende Person übersteigt; Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Bei der Berechnung des erheblichen Vermögens ist ein selbst genutztes Hausgrundstück oder eine selbst genutzte Eigentumswohnung abweichend von Absatz 1 Satz 2 Nummer 5 nicht zu berücksichtigen. Es wird vermutet, dass kein erhebliches Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Liegt erhebliches Vermögen vor, sind während der Karenzzeit Beträge nach Satz 1 an Stelle der Freibeträge nach Absatz 2 abzusetzen. Der Erklärung ist eine Selbstauskunft beizufügen; Nachweise zum vorhandenen Vermögen sind nur auf Aufforderung des Jobcenters vorzulegen.

(5) Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen. Für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs.

(6) Ist Bürgergeld unter Berücksichtigung des Einkommens nur für einen Monat zu erbringen, gilt keine Karenzzeit. Es wird vermutet, dass kein zu berücksichtigendes Vermögen vorhanden ist, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller dies im Antrag erklärt. Absatz 4 Satz 4 gilt entsprechend.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 14. Dezember 2012 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II), die sie noch für die Zeit vom 1.5. bis 30.6.2007 begehrt. Im Streit ist insbesondere die Berücksichtigung einer Lebensversicherung.

2

Die im Jahr 1964 geborene, alleinstehende Klägerin bezog bis einschließlich 1.5.2007 Arbeitslosengeld (Alg) in Höhe von täglich 32,98 Euro. Sie beantragte am 26.4.2007 bei dem beklagten Kreis Nordfriesland, einem zugelassenen kommunalen Träger nach § 6a SGB II, Alg II für die Zeit ab 1.5.2007. Im Zeitpunkt der Antragstellung verfügte die Klägerin über ein zehn Jahre altes Kraftfahrzeug (Opel Combo), ein Girokonto mit einem Guthaben von 1870,17 Euro, ein Sparkonto mit einem Guthaben von 2125,36 Euro und eine private Rentenversicherung ohne Verwertungsausschluss seit 1.8.1997 bei der B AG mit einem Rückkaufswert zum 1.5.2007 von 6493 Euro zuzüglich 96,50 Euro Gewinnbeteiligung bei bisher geleisteten Beiträgen von 7911,77 Euro. Weiterhin verfügte sie über eine kapitalbildende Lebensversicherung ohne Verwertungsausschluss seit 1.12.1999 bei der H AG mit einem Rückkaufswert zum 1.6.2007 von 1440,14 Euro bei bis dahin fälligen Beiträgen von 2583,78 Euro. Ab 1.7.2007 stand die Klägerin in einem Beschäftigungsverhältnis. Der Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin wegen fehlender Hilfebedürftigkeit ab. Das den Vermögensfreibetrag übersteigende Vermögen aus den Girokonto- und Sparkontoguthaben sowie den Rückkaufswerten der Versicherungen sei zu verwerten und decke den Bedarf der Klägerin (Bescheid vom 10.7.2007, Widerspruchsbescheid vom 28.11.2007).

3

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage beschränkte die Klägerin ihr Leistungsbegehren zunächst auf die Zeit bis zum 31.7.2007. Die Klage vor dem Sozialgericht (SG) Schleswig (Urteil vom 17.9.2010) und die Berufung der Klägerin zum Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht (LSG) blieben erfolglos (Urteil vom 14.12.2012). Das LSG hat insbesondere ausgeführt, dass der Verlust der Klägerin bei der Auflösung der Versicherung bei der B AG nur 16,71 % betrage und zumutbar sei. Bei Berücksichtigung des Rückkaufswerts dieser Versicherung einschließlich der Gewinnbeteiligung sowie des Girokonto- und Sparkontoguthabens sei die Klägerin nicht hilfebedürftig gewesen. Auf die Berücksichtigung der Lebensversicherung bei der H AG komme es nicht an. Auch eine besondere Härte der Verwertung liege nicht vor.

4

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II, insbesondere durch die Aussage des LSG, die Auflösung einer Lebensversicherung mit einem Verlust von 16,71 % sei nicht offensichtlich unwirtschaftlich. Hinzu komme, dass sie nur für kurze Zeit Leistungen nach dem SGB II beansprucht habe. Im Revisionsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren weiter auf die Zeit bis zum 30.6.2007 und auf Leistungen ausschließlich als Zuschuss beschränkt.

5

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 14. Dezember 2012 und des Sozialgerichts Schleswig vom 17. September 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 10. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr vom 1. Mai bis zum 30. Juni 2007 Arbeitslosengeld II als Zuschuss zu zahlen.

6

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er trägt unter anderem vor, für die Bestimmung des Substanzwerts einer Lebensversicherung sei auf deren Rückkaufswert abzustellen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Die Feststellungen des LSG reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob die Klägerin einen Anspruch auf Alg II hat.

9

1. Rechtsgrundlage für das von der Klägerin für den Zeitraum vom 1.5. bis zum 30.6.2007 als Zuschuss begehrte Alg II ist § 19 iVm §§ 7, 9 und §§ 20, 21 und 22 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung, denn in Rechtsstreitigkeiten über in der Vergangenheit liegende Zeiträume ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden.

10

Nach § 19 Satz 1 SGB II(in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Alg II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Erwerbsfähige Hilfebedürftige sind nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4).

11

2. Die Klägerin erfüllt nach den von den Beteiligten nicht gerügten und deshalb den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) die Voraussetzungen hinsichtlich des Lebensalters, der Erwerbsfähigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II. Anhaltspunkte für das Eingreifen eines Ausschlusstatbestands (§ 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4 und 5 SGB II) sind nicht ersichtlich.

12

Allerdings fehlen ausreichende Feststellungen des LSG zur Hilfebedürftigkeit der Klägerin. Hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II ist nach § 9 Abs 1 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954), wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr 1) oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

13

Für die Prüfung der Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3, § 9 Abs 1 SGB II der alleinstehenden Klägerin sind ihrem nach dem SGB II in Betracht kommenden Bedarf(dazu unter a) die zu dessen Sicherung zu berücksichtigenden und zur Verfügung stehenden Bedarfsdeckungsmöglichkeiten der Klägerin (dazu unter b) gegenüberzustellen.

14

a) Zum Bedarf der Klägerin gehört die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 20 Abs 1 und 2 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Höhe von 345 Euro im Monat. Anhaltspunkte dafür, dass für die Klägerin daneben auch Mehrbedarfe beim Lebensunterhalt (§ 21 SGB II) in Betracht kommen könnten, sind nicht ersichtlich.

15

Nach den bindenden Feststellungen des LSG wohnte die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum in der S straße in H zur Untermiete zu monatlich 140 Euro kalt zuzüglich 10 Euro Heizkosten. In dieser Höhe kommen Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB II) in Betracht.

16

b) Die Klägerin bezog bis einschließlich 1.5.2007 Alg in Höhe von 32,98 Euro täglich. Nach den bindenden Feststellungen des LSG erzielte die Klägerin vom auslaufenden Alg abgesehen keine Einnahmen. Ob ihr im streitbefangenen Zeitraum ab 1.5.2007 Alg als zu berücksichtigendes Einkommen iS des § 11 SGB II noch tatsächlich zufloss, hat das LSG nicht eigens festgestellt.

17

Die Feststellungen des LSG reichen auch nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob die Klägerin über zu berücksichtigendes Vermögen iS des § 12 SGB II in einem Umfang verfügte, das sie in die Lage versetzte, im streitbefangenen Zeitraum ihren Lebensunterhalt ohne Leistungen nach dem SGB II zu sichern(dazu im Einzelnen unter 3.).

18

3. Als Vermögen sind nach § 12 Abs 1 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) alle verwertbaren Vermögensgegenstände mit ihrem Verkehrswert (§ 12 Abs 4 SGB II in der zuvor genannten Fassung) zu berücksichtigen, soweit das Vermögen die Vermögensfreibeträge nach § 12 Abs 2 SGB II(in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) übersteigt. Vermögensgegenstände, die einen Ausnahmetatbestand nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 6 SGB II(in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) erfüllen, sind als sog Schonvermögen nicht zu berücksichtigen.

19

Die Prüfung, ob und inwieweit Vermögen bei der Prüfung der Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II als zur Verfügung stehende Bedarfsdeckungsmöglichkeit zu berücksichtigen ist, erfordert Feststellungen dazu, über welche Vermögensgegenstände mit welchem Verkehrswert die Leistungen nach dem SGB II beanspruchende Person verfügt (dazu unter a), ob diese Vermögensgegenstände verwertbar sind (dazu unter b), ob ihre Verkehrswerte die Vermögensfreibeträge übersteigen (dazu unter c), ob die Vermögensgegenstände als Schonvermögen nicht zu berücksichtigen sind (dazu unter d) und ob die zu berücksichtigenden Vermögensgegenstände in absehbarer und angemessener Zeit verwertet werden können (dazu unter d) cc) (2)).

20

a) Nach den bindenden Feststellungen des LSG zu den Vermögensgegenständen und deren Verkehrswerten verfügte die Klägerin im Mai 2007 über ein zehn Jahre altes Kraftfahrzeug, ein Girokonto mit einem Guthaben von 1870,17 Euro, ein Sparkonto mit einem Guthaben von 2125,36 Euro, eine Rentenversicherung bei der B AG mit einem Rückkaufswert von 6493 Euro zuzüglich 96,50 Euro Gewinnbeteiligung und eine Lebensversicherung bei der H AG mit einem Rückkaufswert im Juni 2007 von 1440,14 Euro.

21

b) Für keinen dieser Vermögensgegenstände gibt es Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht verwertbar waren.

22

Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen oder belastet werden können. Der Begriff der Verwertbarkeit ist ein rein wirtschaftlicher und beurteilt sich sowohl nach den tatsächlichen als auch nach den rechtlichen Verhältnissen. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, sei es, dass Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder dass sie, wie zB ein Grundstück infolge sinkender Immobilienpreise, über den Marktwert hinaus belastet sind. Rechtlich nicht verwertbar ist ein Vermögensgegenstand, für den Verfügungsbeschränkungen bestehen, deren Aufhebung der Inhaber nicht erreichen kann (vgl Bundessozialgericht Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 27; BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15, RdNr 17 f; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 99/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 18 RdNr 21; BSG Urteil vom 12.7.2012 - B 14 AS 158/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 20 RdNr 15).

23

Tatsächliche oder rechtliche Hindernisse, die eine Verwertbarkeit der Vermögensgegenstände der Klägerin schlechterdings unmöglich machen, sind weder festgestellt noch ersichtlich.

24

c) Der 1964 geborenen Klägerin standen im Zeitpunkt der Antragstellung Vermögensfreibeträge in Höhe von 7050 Euro zu. Denn nach § 12 Abs 2 Nr 1 SGB II war vom Vermögen abzusetzen ein Grundfreibetrag in Höhe von 150 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen. Der Klägerin stand mithin ein Grundfreibetrag in Höhe von 6300 Euro (42 Lebensjahre x 150 Euro) zu. Hinzu kommt nach § 12 Abs 2 Nr 4 SGB II ein Freibetrag für notwendige Anschaffungen in Höhe von 750 Euro.

25

Weitere Freibeträge iS des § 12 Abs 2 SGB II bestanden nicht. Beide Versicherungen der Klägerin erfüllen nicht die Voraussetzungen des § 12 Abs 2 Nr 2 und 3 SGB II. Es handelt sich - wie das LSG zutreffend unter Hinweis auf die Entscheidungsgründe des SG dargestellt hat - weder um bundesrechtlich gefördertes Altersvorsorgevermögen iS des § 12 Abs 2 Nr 2 SGB II noch um Versicherungen mit einem vereinbarten Verwertungsausschluss iS des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II. Auf Gründe, warum ein Verwertungsausschluss nicht vereinbart worden ist, kommt es nicht an.

26

d) Zu prüfen bleibt, ob und ggf welche Vermögensgegenstände der Klägerin bei der Ermittlung des Werts ihres zu berücksichtigenden Vermögens nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 6 SGB II als sog Schonvermögen nicht mit einzubeziehen sind(vgl Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 12 RdNr 75).

27

aa) Nicht als Vermögen zu berücksichtigen ist das Kraftfahrzeug der Klägerin, weil der im Antragszeitpunkt mit einem Alter von zehn Jahren angegebene Opel Combo die Angemessenheitsschwelle nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB II von bis zu 7500 Euro(BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 13 ff) offenkundig nicht überschritt.

28

bb) Von der Berücksichtigung nicht ausgeschlossen durch § 12 Abs 3 Satz 1 SGB II sind die Guthaben auf dem Girokonto und dem Sparkonto, die im Mai 2007 zusammen 3995,53 Euro betrugen.

29

Der Einbeziehung auch des Sparkontos bei der Ermittlung des Werts ihres Vermögens steht von vornherein nicht die von der Klägerin für das Sparkontoguthaben formulierte Verwendungsabsicht entgegen, damit das ihr nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz gewährte Darlehen tilgen zu wollen. Denn es ist durch die Rechtsprechung des BSG geklärt, dass vom zu berücksichtigenden Vermögen Schulden grundsätzlich nicht abzuziehen sind. Die Berücksichtigung von Verbindlichkeiten bei der Feststellung der vorhandenen Vermögenswerte nach § 12 SGB II ist allenfalls geboten, wenn eine Verbindlichkeit unmittelbar auf dem fraglichen Vermögensgegenstand (zB eine auf ein Grundstück eingetragene Hypothek) lastet, da der Vermögensgegenstand in diesem Fall nicht ohne Abzüge veräußert werden kann(vgl BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R - juris RdNr 44; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 29/12 R - juris RdNr 31 f). Daran fehlt es hier.

30

cc) Hinsichtlich der beiden Versicherungen kommt als Ausnahmetatbestand nur § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II in Betracht, nicht aber § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II, weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit war, wie das LSG bindend festgestellt hat. Nach § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen oder Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist(Alt 1) oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde (Alt 2).

31

(1) Die Prüfung dieses Ausnahmetatbestands erfordert grundsätzlich zunächst die Feststellung, in welcher Form und in welchem Zeitraum eine Verwertung für die Leistungen nach dem SGB II beanspruchende Person tatsächlich und rechtlich möglich ist. Denn erst auf dieser Grundlage kann sodann geprüft werden, ob die Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde (vgl zu dieser Prüfungsreihenfolge BSG Urteil vom 30.8.2010 - B 4 AS 70/09 R - juris RdNr 19 f).

32

(2) Ungeachtet dieses besonderen Prüfungserfordernisses im Rahmen des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II sind Feststellungen zum Zeitraum einer möglichen Verwertung sonst jedenfalls abschließend im Rahmen der Prüfung, ob und inwieweit Vermögen als zur Verfügung stehende Bedarfsdeckungsmöglichkeit zu berücksichtigen ist, zu treffen. Der Prüfung auch der zeitlichen Dimension, innerhalb der das Vermögen (voraussichtlich) verwertet werden kann, bedarf es, weil die Leistungen nach dem SGB II beanspruchende Person, die ihr verwertbares Vermögen nicht in absehbarer und angemessener Zeit verwerten kann, nicht über bereite Mittel verfügt (vgl BSG Urteil vom 25.8.2011 - B 8 SO 19/10 R - juris RdNr 14). Maßgebend für die Prognose, ob und ggf welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, ist im Regelfall der Zeitraum, für den Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (§ 41 Abs 1 Satz 4 SGB II). Für diesen Bewilligungszeitraum von sechs Monaten ab Antragstellung muss im Vorhinein eine Prognose getroffen werden, ob und ggf welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, kurzfristig Erträge zu erzielen und die Hilfebedürftigkeit abzuwenden oder zu vermindern (vgl BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 19, 21; BSG Urteil vom 23.5.2012 - B 14 AS 100/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 19 RdNr 20 f: Möglichkeit des "Versilberns"). Fehlt es an einer Möglichkeit zur Verwertung zu berücksichtigenden Vermögens in diesem Zeitraum, besteht Hilfebedürftigkeit und sind auf Antrag darlehensweise Leistungen zu erbringen (§ 9 Abs 4, § 23 Abs 5 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006, BGBl I 558; entsprechend im derzeit geltenden Recht § 9 Abs 4, § 24 Abs 5 SGB II).

33

(3) Prognostische Betrachtungen zum Zeitraum einer möglichen Verwertung der beiden Versicherungen hat das LSG nicht angestellt. Feststellungen hierzu waren auch nicht von vornherein entbehrlich. Denn eine sofortige Auflösung von Lebensversicherungsverträgen ist in aller Regel nicht möglich, vielmehr gelten für ihre vorzeitige Auflösung in aller Regel Kündigungsfristen; dazu, dass dies vorliegend anders sein könnte, ist nichts festgestellt.

34

Das Fehlen von Feststellungen zur Möglichkeit einer Verwertung der beiden Versicherungen innerhalb von sechs Monaten ab Antragstellung auf Alg II, erst recht innerhalb der hier allein noch streitbefangenen zwei Monate vom 1.5. bis 30.6.2007, wirkt sich vorliegend jedoch nur hinsichtlich der Versicherung bei der B AG (dazu unter (5)) und nicht auch der Versicherung bei der H AG (dazu unter (4)) aus.

35

(4) Die Verwertung der Lebensversicherung bei der H AG ist schon deshalb iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II offensichtlich unwirtschaftlich, weil der bei ihrer Auflösung zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert steht.

36

Das Verhältnis zwischen beiden Werten kommt zum Ausdruck in der Verlustquote bei einem Vergleich zwischen dem gegenwärtigen Verkehrswert (Rückkaufswert der Versicherung) und dem Substanzwert, der sich aus der Summe der auf den Versicherungsvertrag eingezahlten Beiträge ergibt (zu diesem Maßstab vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 22; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung der Bestimmung des Substanzwerts einer Lebensversicherung als der Summe der eingezahlten Beiträge und dessen Abgrenzung zum Rückkaufswert einer Lebensversicherung sowie an der vergleichenden Betrachtung von Substanzwert und Rückkaufswert als einem Kriterium für die Prüfung, ob eine Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II ist, fest. Dieser auf die Verlustquote abstellende Maßstab ist für die Beteiligten praktikabel und entspricht einem allgemein üblichen ökonomischen Kalkül rational handelnder Marktteilnehmer (zu diesem Gesichtspunkt vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 22; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 68/06 R - BSGE 100, 196 = SozR 4-4200 § 12 Nr 8, RdNr 34; BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 22; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 29/12 R - juris RdNr 29).

37

Der Verlust bei der Lebensversicherung bei der H AG im Verhältnis von eingezahlten Beiträgen in Höhe von 2583,78 Euro zum Rückkaufswert in Höhe von 1440,14 Euro beträgt 44,26 %. In der Rechtsprechung des BSG ist bislang anerkannt, dass ein Verlust von 48,2 % in jedem Fall unzumutbar ist (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 20, 23) und bei Verlusten von 42,7 % und 26,9 % das Missverhältnis zwischen eingezahlten Beiträgen und Rückkaufswert so hoch liegt, dass von einer offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit auszugehen ist (BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 6/07 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 9 RdNr 20-21). Weil die Verlustquote vorliegend mit 44,26 % in gleicher Weise evident hoch ist, ist die Lebensversicherung bei der H AG als Vermögen nicht zu berücksichtigen und wirkt es sich nicht aus, dass das LSG nicht festgestellt hat, in welchem Zeitraum diese Lebensversicherung für die Klägerin durch Auflösung verwertbar war.

38

(5) Hinsichtlich der Rentenversicherung bei der B AG kommt eine Verwertung nur durch ihre Auflösung und nicht auch durch Beleihung in Betracht. Eine Beleihung ist offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II, weil die Zinsaufwendungen der Klägerin hierfür höher wären als der Verlust bei einer vorzeitigen Auflösung der Versicherung, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat.

39

Eine Verwertung dieser Versicherung durch ihre Auflösung hat das LSG nicht als offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II angesehen, weil die Verlustquote von 16,71 % im Verhältnis von eingezahlten Beiträgen in Höhe von 7911,77 Euro zum Rückkaufswert in Höhe von 6493 Euro zuzüglich der Gewinnbeteiligung von 96,50 Euro noch zumutbar sei. Diese Feststellung reicht für die Prüfung der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II nicht aus.

40

Der Senat kann schon deshalb nicht abschließend darüber entscheiden, ob vorliegend - und erst recht ob grundsätzlich - eine Verlustquote von 16,71 % offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II ist oder nicht, weil das LSG nicht geprüft und festgestellt hat, ob die Verwertung der Rentenversicherung bei der B AG überhaupt durch Auflösung in einem absehbaren und angemessenen Zeitrahmen möglich war. Erst wenn auch dies festgestellt ist, kann die Frage abschließend beantwortet werden, ob die Verwertung dieser Versicherung offensichtlich unwirtschaftlich ist. Ein Verzicht auf diese Feststellung kommt zwar in Betracht, wenn die Verlustquote evident hoch ist (so vorliegend hinsichtlich der Versicherung bei der H AG). Das ist mit Blick auf die Rentenversicherung bei der B AG indes nicht der Fall. Insoweit kann die Frage danach, ob die Versicherung in einem absehbaren und angemessenen Zeitrahmen verwertbar war, nicht offen bleiben, weil die Verlustquote zwischen dem Bereich von "Grenze noch nicht erreicht" (12,9 %) und "Wirtschaftlichkeit zweifelhaft" (18,5 %) bei rein isolierter Betrachtung des Verhältnisses von eingezahlten Beiträgen (Substanzwert) und Rückkaufswert liegt (vgl zu diesen Werten BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 23), und weil auch erst durch die Berücksichtigung dieser Versicherung die Klägerin ihren Vermögensfreibetrag in Höhe von 7050 Euro überschreiten würde.

41

Soweit es für eine abschließende Entscheidung, ob die Verwertung dieser Versicherung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder nicht, auf prognostische Betrachtungen und hierauf gestützte tatsächliche Feststellungen ankommt, können diese nicht vom Senat angestellt und getroffen werden.

42

(6) Ohnehin könnte nicht durch eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Einzelfall für alle Fälle einer Verwertung von Lebensversicherungen durch ihre vorzeitige Auflösung bestimmt werden, wo prozentgenau die Grenze zur offensichtlich unwirtschaftlichen Verwertung liegt. Diesem vom LSG vertretenen rechtlichen Ansatz kann nicht gefolgt werden. Denn sowohl bei der Offensichtlichkeit als auch bei der Unwirtschaftlichkeit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe (vgl Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 12 RdNr 244, Stand: IX/08; Radüge in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 12 RdNr 150). Mit ihrer Verwendung zeigt der Gesetzgeber an, dass es bei der Rechtsanwendung jeweils um eine Entscheidung im Einzelfall und dessen Prägung durch eine unabgeschlossene Vielzahl von Umständen gehen soll, die einer bestimmten, strikten normativen Vorgabe für alle künftigen Fälle entgegen steht. Die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall durch die rechtsanwendende Verwaltung ist zwar gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar; ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung ist nur ausnahmsweise anzuerkennen (vgl Littmann in Hauck/Noftz, SGB X, K § 31, Stand XII/2011; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl 2014, § 40 RdNr 147 ff, 158 ff). Die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der Rechtsanwendung im Einzelfall führt aber weder im Verhältnis von Verwaltung und Gerichten noch im Verhältnis von Instanzgerichten und Revisionsgericht dazu, dass aus dem unbestimmten ein bestimmter Rechtsbegriff wird. Der für eine Vielzahl von Anwendungsfällen einschlägige Rechtsbegriff bleibt vielmehr ein unbestimmter, auch wenn die Unbestimmtheit für die Rechtsanwendung über die gerichtliche Entscheidung im Einzelfall hinaus eingegrenzt und handhabbar gemacht werden kann durch verallgemeinerbare Konkretisierungsleistungen (zB Fallgruppenbildungen, Typisierungen). Dennoch werden eine Vagheit des Begriffs und eine Bandbreite seiner Anwendung bleiben, die bei abweichenden Gestaltungen des Einzelfalls neue oder andere Konkretisierungen unbestimmter Rechtsbegriffe erfordern und ermöglichen. Eben dies soll der unbestimmte Rechtsbegriff leisten. Anderenfalls würde die Rechtsprechung die Entscheidung des Gesetzgebers konterkarieren, von einer exakt bezifferbaren Grenzsetzung gerade abzusehen.

43

Vor diesem Hintergrund kommt auch eine einzelfallunabhängige revisionsgerichtliche Bestimmung einer feststehenden unteren Verlustquote, ab der die Verwertung von Lebensversicherungen iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 1 SGB II immer offensichtlich unwirtschaftlich ist, nicht in Betracht(anders noch BSG Urteil vom 23.5.2012 - B 14 AS 100/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 19 RdNr 23, 25). Denn damit bliebe die Vielfalt möglicher Fallgestaltungen außen vor, deren Berücksichtigung bei der Rechtsanwendung der unbestimmte Rechtsbegriff der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit dient. Zu den in einer Gesamtschau zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls können mit Blick auf die Verwertung von Lebensversicherungen neben der Verlustquote bei ihrer vorzeitigen Auflösung die konkreten Vertragsbedingungen der Versicherung (zB versicherte Risiken, Laufzeit, Leistungen vor und nach Ablauf, Prämien, Kündigungsfristen) und die konkrete Vertragssituation (zB bisherige Laufzeit und Ansparphase im Verhältnis zur Laufzeitvereinbarung, bereits in Anspruch genommene Leistungen vor Ablauf) ebenso gehören wie der Umstand, ob die Versicherung bereits beliehen ist. Insbesondere die vereinbarten Vertragsbedingungen sind in unterschiedlicher Ausgestaltung auf dem Versicherungsmarkt anzutreffen und sie prägen als Tatsachen im Einzelfall die rechtliche Unterscheidung von wirtschaftlicher und unwirtschaftlicher Verwertung einer Versicherung mit. Die Offensichtlichkeit einer Unwirtschaftlichkeit kann zudem mitgeprägt werden durch das, was bei der vorzeitigen Auflösung von Versicherungen an Verlusten im Wirtschafts- und Rechtsverkehr allgemein üblich ist. Auch diese Verhältnisse können schwanken. Diese Vielfalt möglicher Fallgestaltungen kann nicht durch die revisionsgerichtliche Bestimmung einer prozentgenauen Grenze zur offensichtlich unwirtschaftlichen Verwertung negiert werden. Die Umstände des Einzelfalls vollständig zu erfassen und in einer Gesamtschau zu bewerten, bleibt vielmehr Aufgabe der Verwaltung wie der Instanzgerichte.

44

(7) War die Verwertung der Rentenversicherung der Klägerin bei der B AG in einem absehbaren und angemessenen Zeitrahmen möglich, würde ihre Berücksichtigung als Vermögen schließlich nicht nur dann ausgeschlossen sein, wenn ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich gewesen wäre, sondern auch dann, wenn die Verwertung für die Klägerin eine besondere Härte bedeutet haben würde (§ 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 2 SGB II).

45

Erforderlich für die Annahme einer besonderen Härte sind außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls, die nicht bereits in § 12 Abs 2 und 3 SGB II als Privilegierungstatbestände erfasst sind und die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte(vgl BSG Urteil vom 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R - BSGE 98, 243 = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, RdNr 31 ff; BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 25; BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 99/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 18 RdNr 28; BSG Urteil vom 23.5.2012 - B 14 AS 100/11 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 19 RdNr 27).

46

Als ein solcher Umstand kommt vorliegend in Betracht, dass die Klägerin Alg II nur für die zwei Monate zwischen dem Auslaufen des Alg und dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses beansprucht. Das LSG hat sich damit, dass die Klägerin Leistungen nur für kurze Zeit beansprucht - im Berufungsverfahren noch für drei Monate -, nicht auseinandergesetzt, sondern das Vorliegen einer besonderen Härte allein unter dem Gesichtspunkt einer atypischen Erwerbsbiografie und zukünftiger Rentenlücken der Klägerin geprüft und - insoweit zu Recht - abgelehnt. Doch auch der Umstand einer nur absehbar kurzen Leistungsdauer kann die Annahme einer besonderen Härte der Verwertung einer Versicherung durch ihre Auflösung rechtfertigen.

47

Das BSG hat es bislang offen gelassen, inwieweit an die Verwertung von Vermögen im Rahmen des § 12 SGB II andere Maßstäbe anzulegen sind, wenn die Leistungen beanspruchende Person lediglich für einen absehbar kurzen Zeitraum Leistungen begehrt. Zwar hat es sich skeptisch gezeigt und formuliert, dass das Argument, die Leistung werde nur für einen kurzen Zeitraum beantragt, kaum jemals dazu führe, dass eine besondere Härte iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 Alt 2 SGB II zu bejahen sei(BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 77 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 12, 24; noch enger: BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R - juris RdNr 49, wonach in der Nutzung der Dispositionsfreiheit von Versicherungen ohne Verwertungsausschluss keine besondere Härte liegen könne). Allerdings hat es auch formuliert, eine kurze Leistungs- bzw Anspruchsdauer könne (allenfalls) dann eine besondere Härte begründen, wenn bereits bei Antragstellung die konkret begründete Aussicht bestanden habe, dass Leistungen nur für einen kurzen Zeitraum in Anspruch genommen würden (BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 14 AS 2/09 R - SozR 4-4200 § 12 Nr 15 RdNr 26). Vorliegend kann diese Frage erneut offen gelassen werden, weil es auch insoweit vor einer abschließenden Entscheidung hierüber noch Feststellungen des LSG zur zeitlichen Dimension einer möglichen Verwertung der Rentenversicherung der Klägerin bei der B AG bedarf.

48

4. Das LSG wird im wieder eröffneten Berufungsverfahren zunächst festzustellen haben, in welchem Zeitraum der Klägerin die Verwertung der Rentenversicherung bei der B AG durch ihre vorzeitige Auflösung möglich war, um sodann auf dieser Grundlage und unter Würdigung dieses und der weiteren Einzelfallumstände darüber zu entscheiden, ob die Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für die Klägerin eine besondere Härte bedeuten würde und die Versicherung deshalb als Vermögen nicht zu berücksichtigen ist (§ 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II).

49

Erst wenn auf dieser Grundlage festgestellt ist, dass diese Rentenversicherung als Vermögen zu berücksichtigen ist und in welcher Höhe sie als Bedarfsdeckungsmöglichkeit der Klägerin zu berücksichtigen ist (Rückkaufswert zuzüglich Überschussbeteiligung abzüglich Kapitalertragssteuer und ggf weiterer Verwertungskosten; vgl BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14 AS 27/07 R - juris RdNr 43; BSG Urteil vom 11.12.2012 - B 4 AS 29/12 R - juris RdNr 13, 29), lässt sich die Feststellung treffen, ob die Klägerin unter Berücksichtigung dieser Versicherung zusammen mit den ihr sofort zur Verfügung stehenden Guthaben der beiden Konten den Gesamtbetrag der Vermögensfreibeträge nach § 12 Abs 2 SGB II in Höhe von 7050 Euro überschreitet und sie hilfebedürftig ist oder nicht.

50

Das LSG wird bei der Bejahung von Hilfebedürftigkeit der Klägerin auch Anlass und Gelegenheit zur Prüfung haben, ob der Klägerin im Mai 2007 Alg noch tatsächlich zufloss.

51

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt dem LSG vorbehalten.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.