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Landessozialgericht NRW Urteil, 19. Nov. 2015 - L 9 AL 189/12

ECLI:

ECLI:DE:LSGNRW:2015:1119.L9AL189.12.00

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19.11.2015

Landessozialgericht NRW Urteil, 19. Nov. 2015 - L 9 AL 189/12

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht NRW Urteil, 19. Nov. 2015 - L 9 AL 189/12

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Sozialrecht

Versicherungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 04.05.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des dem Kläger bewilligten Arbeitslosengeldes.

Der im Jahre 1953 geborene Kläger absolvierte zunächst eine Ausbildung als Bankkaufmann (1970 bis 1973) und anschließend als Diplom-Betriebswirt (Studium von 1974 bis 1977), beides mit Abschluss. Von 1977 bis 1981 war er als Kaufmann tätig, im Jahr 1987 2 Monate als Assistent der Geschäftsführung. Im Jahr 1991 war er dann 1 Monat im Bereich der Telefonakquise tätig und im Jahre 1997 noch einmal 5 Monate. Im Jahr 2000 war er 2 Monate als Callcenter-Agent tätig, während des Jahreswechsels 2001/2002 noch einmal für 3 Monate. 2002 war er 5 Monate im Bereich Callcenter-Agent tätig. Anschließend befand er sich vom 11.04.2003 bis 15.08.2003 (127 Tage) sowie vom 13.11.2003 bis 22.12.2003 (40 Tage) wiederum in sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen als Callcenter-Agent. Diese Zeiten sind zwischen den Beteiligten unstreitig.

Am 10.06.2005 erhielt er eine Bestätigung über ein Vorstellungsgespräch bei der Unternehmensberatung "G GmbH". In dem Schreiben wird bestätigt, dass der Kläger dort zum Bewerbungsgespräch erschienen ist. Ferner heißt es wörtlich: "Das Gehalt wurde wie folgt festgelegt: Fixum 1.720,00 EUR plus Provision 20,00 bis 60,00 EUR pro Termin, durchschnittlich erzieltes Monatsgehalt 2.400,00 bis 2.700,00 EUR." Am 13.06.2005 und 14.06.2005 war der Kläger bei der Fa G tätig und damit beauftragt, telefonisch Termine mit Geschäftsleuten zu vereinbaren, damit die Berater der Fa. G dort vorbeikommen konnten um die Dienste der Unternehmensberatung anzubieten. Nach den in den Akten befindlichen Stundenzetteln hat er dort am 13.06.2005 9,5 Std und am 14.06.2005 8,5 Std gearbeitet.

Nach Angaben des Klägers sei es am 15.06.2005 zu einer mündlichen Kündigung gekommen. In deren Folge forderte die Fa. G von dem Kläger keine Arbeitsleistung mehr ein, für die er dementsprechend keine Arbeit mehr erbrachte. Die Fa. G zahlte dem Kläger auch kein Arbeitsentgelt.

Mit Schreiben vom 15.06.2005 wandte der Kläger sich an die Beklagte und teilte mit, dass er bei der Fa. G am 13.06.2005 und 14.06.2005 eine Probezeit absolviert habe. Ein Arbeitsvertrag sei ihm nicht ausgehändigt worden.

Am 10.11.2005 erwirkte der Kläger bei dem Arbeitsgericht E ein erstes Versäumnisurteil gegen die Fa. G GmbH. Es wurde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt und dem Kläger ein Lohnanspruch für die Monate Juli und Aug. 2005 zugesprochen. Mit weiterem Versäumnisurteil vom 05.01.2006 wurde durch das Arbeitsgericht der Lohnanspruch für die Monate Sept. bis Nov. 2005 festgestellt.

Am 12.01.2006 wandte der Kläger sich vor dem Hintergrund der Änderung des § 124 SGB III an die Beklagte und erkundigte sich nach seinem Anspruch, ferner teilte er mit, dass er gemäß Gerichtsbeschluss ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis habe. Gemeinsam mit diesem Arbeitsverhältnis, gerechnet bis zum 15.01.2006, und 2 vorherigen Arbeitsverhältnissen (die erwähnten Beschäftigungszeiten von 1 x 127 und 1 x 40 Tagen) habe er Beschäftigungszeiten von insgesamt 12 Monaten innerhalb von 3 Jahren vorzuweisen und damit die Anwartschaftszeit für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllt. Er erkundigte weiter sich nach gewissen Details für sein zukünftiges Verhalten - insofern wird auf BI 107 der Leistungsakte der Beklagten verwiesen.

Am 13.03.2006 wurde dem Kläger durch Schlussversäumnisurteil des Arbeitsgerichts E das Gehalt für Dez. 2005 und Jan. 2006 zugesprochen.

Die Beklagte wertete das Schreiben des Klägers vom 12.01.2006 wegen der veränderten Fristenregelung in § 124 SGB III und vor dem Hintergrund der Übergangsvorschrift des § 434j Abs. 3 SGB III als Antrag auf Arbeitslosengeld; der Antrag wurde am 26.05.2006 noch einmal in Formularform gestellt. Mit vorläufigem Bewilligungsbescheid vom 29.05.2006 bewilligte sie daraufhin Leistungen ab dem 12.01.2006 auf der Grundlage eines täglichen Bemessungsentgelts von 85,00 EUR. Im Rahmen eines vor dem Sozialgericht Duisburg geführten Eilverfahrens (Az.: S 12 AL 44/06 ER) erhöhte die Beklagte unter Änderung des vorläufigen Bewilligungsbescheides vom 29.05.2006 mit vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 19.09.2006 das Bemessungsentgelt für die Zeit ab dem 12.01.2006 auf 142,65 EUR.

Die Fa. G GmbH wurde zum 16.01.2007 wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht.

Mit endgültigem Bewilligungsbescheid vom 22.05.2007 änderte die Beklagte die vorläufigen Bewilligungsbescheide vom 29.05.2006 und 19.09.2006 dahingehend ab, dass sie für die Zeit vom 12.01.2006 bis 10.07.2006 Leistungen in Höhe von 25,70 EUR bei einem täglichen Bemessungsentgelt von 65,33 EUR festsetzte. Dabei ordnete sie den Kläger gemäß § 132 SGB III a.F. in die Qualifikationsgruppe 3 ein, da keine ausreichenden Tage an abgerechnetem Entgelt im erweiterten Bemessungsrahmen (01.04.2004 bis 31.12.2005) hätten festgestellt werden können.

Dagegen wandte sich der Kläger mit seinem Widerspruch vom 06.06.2007. Zur Begründung führte er aus, dass in dem vorläufigen Bescheid vom 19.09.2006 sein Anspruch höher angesetzt worden sei. Damals habe man sich daran orientiert, was in einem krankenversicherungsrechtlichen Verfahren über die Frage, ob er wegen Überschreitung der Jahresentgeltgrenze gesetzlich versichert sei, festgestellt worden sei. In diesem Verfahren sei seiner Ansicht nach die Qualifikationsgruppe 1 festgestellt worden.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.07.2007 als unbegründet zurück. Nach § 130 Abs. 1 SGB III umfasse der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltzeitraume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen. In dem erweiterten Bemessungsrahmen, welcher die Zeiträume vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 umfasse, sei kein Zeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festgestellt worden. Auch sei der Kläger aufgrund seiner beruflichen Qualifikation der Qualifikationsgruppe 3 zuzuordnen, was einem täglichen Bemessungsentgelt von 65,33 EUR entspreche.

Der Kläger hat hiergegen am 10.08.2007 bei dem Sozialgericht Duisburg Klage erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht, dass im Verfahren S 12 AL 44/06 ER eine Anwartschaftszeit vom 13.06.2005 bis 31.12.2005 (Beschäftigung bei der Fa. G GmbH) anerkannt worden sei. Die arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteile seien zudem einer Abrechnung gleichzustellen, so dass es sich auch um abgerechnete Zeiträume handele. Auch seien ihm allein wegen der nachgewiesenen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers seine Gehälter nicht zugeflossen. Zwischen Jan. 2006 und Dez. 2006 habe er Anspruch auf Gehälter zwischen 4.120,00 EUR und 4.480,00 EUR aufgrund der arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteile, welche ihm nicht zugeflossen seien. Wegen der Löschung seines Arbeitgebers aus dem Handelsregister sei die Zahlungsunfähigkeit hinreichend erwiesen. Auf eine fiktive Bemessung nach § 132 SGB III müsse die Beklagte daher nicht zurückgreifen. Wenn dies aber doch der Fall sei, so müsse die Qualifikationsgruppe 1 zugrunde gelegt werden, da er einen Abschluss als Diplombetriebswirt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 22.05.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2007 zu verpflichten, Arbeitslosengeld auf Basis des Lohnanspruchs zu gewähren, welcher mit den Urteilen Arbeitsgericht E, 20.11.2005, 5 Ca 00/05, Arbeitsgericht E, 05.01.2006, 11 Ca 00/05 und Arbeitsgericht E, 13.03.2006, 11 Ca 00/05 zuerkannt wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt, dass die fiktive Einstufung auf der Basis der Qualifizierung als Call- Center-Agent nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 SGB III erfolgen musste. Der Kläger habe das mit Versäumnisurteil festgestellte Entgelt nicht im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III erzielt. Auch die Ausnahme des § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei nicht anzuwenden, weil dem Kläger nicht der Nachweis gelungen sei, dass das Entgelt allein wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sei. Im Übrigen sei die Zahlung des Arbeitslosengeldes ohnehin rechtswidrig erfolgt, weil der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt habe. Dies wäre nur bei Berücksichtigung des mittels Versäumnisurteilen festgestellten Arbeitsverhältnisses bei der Fa. G GmbH der Fall gewesen. Diese Zeiten seien jedoch nicht beitragspflichtig und führten demnach nicht zur Erfüllung der Anwartschaftszeit.

Mit Urteil vom 04.05.2012 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

Die zulässige Klage sei unbegründet. Die Beklagte habe zu Recht das dem Kläger bewilligte Arbeitslosengeld auf der Grundlage eines fiktiven Bemessungsentgelts der Qualifikationsgruppe 3 festgesetzt. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III (a.F.) umfasse der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltzeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasse ein Jahr und ende mit dem letzten Tag des letzten Versicherungsverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs (§ 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Bemessungsrahmen werde auf zwei Jahre erweitert, wenn u.a. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalte (§ 130 Abs. 3 Nr. 1 SGB III). Die Entgeltabrechnungszeiträume zählten nur, wenn sie vor der Entstehung des Anspruchs abgerechnet worden seien. Vor diesem Hintergrund könnten die Feststellungen aus einem Versäumnisurteil nicht als "Abrechnung" i.S.d. § 130 Abs. 1 SGB III gewertet werden. Das Versäumnisurteil beruhe nur auf den Angaben des Klägers in diesen arbeitsgerichtlichen Verfahren. Es verbiete sich daher eine Gleichsetzung mit einer Abrechnung durch den Arbeitgeber. Zudem fehle es an den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 SGB III. Der Kläger habe Arbeitsentgelt nicht erzielt, denn es sei diesem nicht zugeflossen. Ihm sei auch nicht der Nachweis gelungen, dass Arbeitsentgelte allein wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen seien. Zwar sei die Fa. G GmbH im Jan./Febr. 2007 wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit sei aber nicht der Rückschluss zulässig, dass bereits in dem erweiterten Bemessungszeitraum vom 11.01.2004 bis 11.01.2006 Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe.

Die Beklagte habe auch rechtmäßig die Einstufung des Klägers in die Qualifikationsgruppe 3 vorgenommen. In welche Qualifikationsgruppen der Arbeitslose einzustufen sei, bestimme sich in erster Linie nach der Beschäftigung, auf die die Arbeitsagentur die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen zu erstrecken habe. Auch wenn sich die Vermittlungsbemühungen der Beklagten bei einer abgeschlossenen Berufsausbildung grundsätzlich auf die Beschäftigung entsprechend der erworbenen beruflichen Qualifikation zu erstrecken hätten, gelte dies, wie die berufliche Vita des Klägers zeige, nicht ausnahmslos. Der Kläger sei nicht in einem für den Arbeitsmarkt relevanten Umfang in seinem Beruf als Diplom-Betriebswirt tätig gewesen. Von 1977 bis 1981 sei er als Kaufmann und 1987 zwei Monate als Assistent der Geschäftsführung tätig gewesen, wobei unklar bleibe, ob für diese Tätigkeit die Qualifikation als Diplom-Betriebswirt erforderlich gewesen sei. Danach sei er nicht mehr im kaufmännischen Bereich tätig gewesen. Bei einer 20jährigen Unterbrechung müssten sich die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsagentur nicht mehr auf diese Berufsqualifikation erstrecken. Es sei offensichtlich, dass die Vermittlungschancen hier geringer seien als in der Tätigkeit als Callcenter-Agent, in welcher der Kläger seit 1987 sporadisch tätig gewesen sei.

Gegen dieses ihm am 15.06.2012 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 02.07.2012 eingelegten Berufung.

Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein gesamtes Vorbringen im Widerspruchs- und Klageverfahren.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 04.05.2012 abzuändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 22.05.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2007 zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld auf Basis eines Bemessungsentgelts entsprechend des Lohnanspruchs zu gewähren, welcher mit den Urteilen des Arbeitsgerichts E vom 20.11.2005 - 5 Ca 00/05 -, vom 05.01.2006 - 11 Ca 00/05 - und vom 13.03.2006 - 11 Ca 00/05 - zuerkannt wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist vollinhaltlich auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil des Sozialgerichts. Die Berufungsbegründung enthalte keine Ausführungen, die nicht schon im erstinstanzlichen Urteil Berücksichtigung gefunden hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 22.05.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2007 ist insoweit rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes - (SGG), als er gegen die Beklagte keinen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld hat.

1.) Ein Anspruch des Klägers auf höheres Arbeitslosengeld scheitert bereits daran, dass er gegen die Beklagte schon keinen Anspruch auf diese Leistung dem Grunde nach hat. Denn er hat die hierfür erforderliche Anwartschaftszeit gemäß den §§ 123, 124 SGB III, die aufgrund der bis 31.01.2006 gültigen Übergangsnorm des § 434j Abs. 3 SGB III noch in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung anzuwenden waren, nicht erfüllt.

Der Kläger hat sich mit Wirkung zum 12.01.2006 arbeitslos gemeldet. Gemäß § 434j Abs. 3 SGB III a.F. waren u.a. die §§ 123, 124 SGB III in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden für Personen, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31.01.2006 entstanden war. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III i.d.F. bis 31.12.2003 hatte die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hatte. Gemäß § 124 Abs. 1 SGB III i.d.F. bis 31.12.2003 (nachfolgend a.F.) betrug die Rahmenfrist drei Jahre und begann mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Maßgebliche Rahmenfrist ist hier demnach die Zeit vom 12.01.2003 bis 11.01.2006. In diese Zeit fallen unstreitig Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses vom 11.04.2003 bis 15.08.2003 (127 Tage) sowie vom 13.11.2003 bis 22.12.2003 (40 Tage). Zu Gunsten des Klägers ist außerdem ein Beschäftigungsverhältnis bei der Fa. G GmbH in der Zeit vom 13.06.2005 bis 15.06.2005 (3 Tage) zu berücksichtigen, so dass der Kläger Beschäftigungszeiten von insgesamt 170 Tagen in der maßgeblichen Rahmenfrist aufweist. Dagegen kann die Zeit vom 16.06.2005 bis 11.01.2006 nicht als solche eines Versicherungspflichtverhältnisses zur Fa. G GmbH qualifiziert werden, so dass der Kläger die erforderlichen 12 Monate (360 Tage, s. § 339 Satz 1 SGB III) verfehlt hat.

Was unter dem Begriff Versicherungspflichtverhältnis i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. zu verstehen ist, erschließt sich aus § 24 SGB III. Danach stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind (Abs. 1). Für Beschäftigte beginnt es mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis (Abs. 2 Satz 1) und endet mit dem Tag des Ausscheidens (Abs. 4).

Der Begriff des Beschäftigten ist in § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III umschrieben. Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, dessen sachlicher Anwendungsbereich sich auch auf das Arbeitsförderungsrecht erstreckt (§ 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV), die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Daraus folgt indes nicht, dass ein Versicherungspflichtverhältnis i.S. des § 123 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. i.V.m. § 24 Abs. 1 SGB III stets dann vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse. So müssen bei faktischer Beschäftigungslosigkeit Arbeitgeber wie Arbeitnehmer den Willen zur (wenn auch künftigen) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses dokumentieren. Besteht ein solcher Fortsetzungswille nicht, endet auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eine Anwartschaftszeit begründende Versicherungspflichtverhältnis i.S. des § 123 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung, also dann, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden und der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet oder seine (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrnimmt (BSG, Urt. v. 04.07.2012 - B 11 AL 16/11 R -, juris Rn. 23).

In Anwendung dieser Grundsätze endete das Versicherungspflichtverhältnis zur Fa. G GmbH bereits mit Ablauf des 15.06.2005, weil dem Kläger, folgt man seiner Darstellung, von Seiten seines damaligen Arbeitgebers an diesem Tag mündlich gekündigt worden ist und er seitdem - unstreitig - keine Arbeitsleistung mehr erbracht, der Arbeitgeber kein Arbeitsentgelt gezahlt und nach Lage der Akten auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet bzw. seine faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrgenommen hat. Von einem hinreichend dokumentierten Willen zur beiderseitigen, künftigen Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses konnte seit diesem Zeitpunkt mithin keine Rede mehr sein, selbst wenn das Arbeitsverhältnis, folgt man den diversen Versäumnisurteilen des Arbeitsgerichts E, rechtlich fortbestanden haben sollte, tatsächlich aber als "leere Hülse" anzusehen ist.

Der Kläger kann nicht damit gehört werden, dass das Arbeitsgericht E mit mehreren Versäumnisurteilen festgestellt hat, dass zwischen dem Kläger und der Firma G GmbH ein Arbeitsverhältnis besteht und der Arbeitgeber verurteilt worden ist, an den Kläger Arbeitsentgelt für die Monate Juli 2005 bis Januar 2006 zu zahlen. Soweit der Kläger hieraus insbesondere ein quasi "immer währendes" Versicherungspflichtverhältnis aus einem "ungekündigten Arbeitsverhältnis im Annahmeverzug" reklamiert und meint, damit die 360-Tage-Frist erfüllt zu haben, verkennt er die Rechtslage. Er kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Entscheidung des BSG vom 03.06.2004 - B 11 AL 70/03 R -, juris berufen. Dort hatte das BSG entschieden, dass durch eine während des Kündigungsschutzprozesses zurückgelegte Beschäftigungszeit die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt werden kann, auch wenn der Betreffende während dieser Zeit arbeitslos war und Arbeitslosenhilfe bezogen hat (juris Rn. 21). Weiterhin wurde ausgeführt, dass es für die Versicherungspflicht nicht ohne Weiteres auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung, sondern gegebenenfalls auf den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses ankommt (juris Rn. 22). Diese Entscheidung beruhte indes auf einem Sachverhalt, der sich in wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall unterscheidet. Dort war der Kläger vom Arbeitgeber nach einer fristlosen Kündigung freigestellt worden und das Arbeitsverhältnis im anschließenden Kündigungsschutzprozess durch arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungsfrist beendet worden. Daraus hat das BSG in Anknüpfung an beitragsrechtliche Entscheidungen des 12. Senats abgeleitet, dass die Anwartschaftszeit auch dann erfüllt werden kann, wenn der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses (durch Urteil oder Vergleich) genau festgelegt worden ist und der Arbeitnehmer entsprechende Gehaltsnachzahlungen des Arbeitgebers erhielt (vgl. die Darstellung in BSG, Urt. v. 04.07.2012 - B 11 AL 16/11 R -, juris Rn. 27 m.w.N.). Demgegenüber endet das Beschäftigungsverhältnis mit dem letzten Tag der tatsächlichen Arbeit, wenn der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genau - durch Urteil oder Vergleich - festgelegt oder eine Abfindung (aus der keine Beiträge zu zahlen sind) zugebilligt wurde (s. Brand, in: Brand, SGB III, 6. Aufl. 2012, § 25 Rn. 5 m.w.N.; vgl. auch BayLSG, Urt. v. 10.06.2010 - L 9 AL 143/07 -, juris Rn. 37). Noch weiter einschränkend hat der 11. Senat des BSG ausgeführt, dass auch der 12. Senat des BSG für eine die Versicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 SGB IV begründende Beschäftigung den "Vollzug" eines entsprechenden Rechtsverhältnisses fordert. Der 12. Senat habe ferner klargestellt, dass eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung sei, solange das Arbeitsverhältnis fortbestehe und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen hätten, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen. Der 12. Senat habe also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich sei, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug begründen" (BSG, Urt. v. 04.07.2012 - B 11 AL 16/11 R -, juris Rn. 28 unter Hinweis auf BSG, Urt. v. 24.09.2008 - B 12 KR 22/07 R -, juris Rn. 15 ff.). Hieraus werde deutlich, dass gerade nicht ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genüge, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich sei, der u.a. auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden könne (so BSG, Urt. v. 04.07.2012 - B 11 AL 16/11 R -, juris Rn. 28).

Daraus kann der Kläger nichts Günstiges für sich herleiten. Denn mit Blick auf seinen früheren Arbeitgeber, die Fa. G GmbH, hat das Arbeitsgericht E in seinen Versäumnisurteilen lediglich ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber, nicht aber - worauf es jedoch ankommt, soweit man dieser Rechtsansicht überhaupt folgt - den Beendigungszeitpunkt dieses Arbeitsverhältnisses genau festgestellt. Dazu kommt, dass es sich hier lediglich um Versäumnisurteile handelt, denen grundsätzlich keine Tatbestandswirkung für das sozialgerichtliche Verfahren zukommen kann, weil sie nur auf dem jeweiligen Parteivorbringen und einer Schlüssigkeitsprüfung beruhen (BSG, Urt. v. 04.07.2012 - B 11 AL 16/11 R -, juris Rn. 31). Demnach endete das Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 123 Abs. 1 SGB III a.F. mit dem letzten Tag der tatsächlichen Arbeit des Klägers, hier spätestens mit dem 15.06.2005. Folglich hat der Kläger innerhalb der hier maßgeblichen Rahmenfrist vom 12.01.2003 bis 11.01.2006 lediglich drei Tage (13.06.2005 bis 15.06.2005) in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Fa. G GmbH gestanden. Das weitere "Fortbestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses im Annahmeverzug" ist damit rechtlich irrelevant.

Da der Kläger nach alledem bereits keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach hat, kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte dessen Höhe rechtlich zutreffend ermittelt hat.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

4.) Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG) bestehen nicht.

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bei uns veröffentlicht am 04.07.2012

Bundessozialgericht

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters Insolvenzrecht Steuerrecht Wirtschaftsrecht

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Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 132 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 131 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 130 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 131 (weggefallen)

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Bei einer Berufsausbildung ist in den Fällen der Nummern 1 und 3 mindestens ein Betrag zugrunde zu legen, der der Ausbildungsvergütung nach § 17 Absatz 2 des Berufsbildungsgesetzes nach Abzug der Steuern und einer Sozialversicherungspauschale nach § 153 Absatz 1 entspricht. Übersteigt in den Fällen der Nummer 2 die Ausbildungsvergütung nach § 17 Absatz 2 des Berufsbildungsgesetzes nach Abzug der Steuern und einer Sozialversicherungspauschale nach § 153 Absatz 1 den Bedarf zuzüglich der Beträge nach § 2 Absatz 1 und 3 Nummer 2 der Sozialversicherungsentgeltverordnung, so wird die Differenz als Ausgleichsbetrag gezahlt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 124 Ausbildungsgeld bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung

Bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 124 Ausbildungsgeld bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung

Bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 124 Ausbildungsgeld bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung

Bei berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen und bei Grundausbildung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 12 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 339 Berechnung von Zeiten

Für die Berechnung von Leistungen wird ein Monat mit 30 Tagen und eine Woche mit sieben Tagen berechnet. Bei der Anwendung der Vorschriften über die Erfüllung der für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erforderlichen Anwartschaftszeit sowie der Vorschriften über die Dauer eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach dem Ersten Abschnitt des Vierten Kapitels dieses Buches entspricht ein Monat 30 Kalendertagen. Satz 2 gilt entsprechend bei der Anwendung der Vorschriften über die Erfüllung der erforderlichen Vorbeschäftigungszeiten sowie der Vorschrift über die Dauer des Anspruchs auf Übergangsgeld im Anschluß an eine abgeschlossene Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 24 Versicherungspflichtverhältnis

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

(4) Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 1 Sachlicher Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften dieses Buches gelten für die gesetzliche Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte sowie die soziale Pflegeversicherung (Versicherungszweige). Die Vorschriften dieses Buches gelten mit Ausnahme des Ersten und Zweiten Titels des Vierten Abschnitts und des Fünften Abschnitts auch für die Arbeitsförderung. Die Bundesagentur für Arbeit gilt im Sinne dieses Buches als Versicherungsträger.

(2) Die §§ 18f, 18g und 19a gelten auch für die Grundsicherung für Arbeitsuchende.

(3) Regelungen in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuches, die in den Absätzen 1 und 2 genannt sind, bleiben unberührt, soweit sie von den Vorschriften dieses Buches abweichen.

(4) (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 24 Versicherungspflichtverhältnis

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Bundessozialgericht Urteil, 04. Juli 2012 - B 11 AL 16/11 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

: Außergerichtliche Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Streitig ist, ob der Kläger die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) ab 5.12.2007 erfüllt hat.

2: Der 1948 geborene Kläger war ab 1.8.2004 als kaufmännischer Leiter bei der G-GmbH & Co KG (im Folgenden: KG) beschäftigt, die einen Großmarkt in G (G.) betrieb. Der Mietvertrag über die Geschäftsräume wurde zum 30.9.2005 gekündigt. Daraufhin verlegte die KG ihren Sitz von G. nach P (P.); dort wurde über ihr Vermögen die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und mit rechtskräftigen Beschlüssen vom 6.2.2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Am 30.3.2007 wurde die Auflösung der KG eingetragen und am 1.6.2007 meldeten die Liquidatoren das Erlöschen der KG an; die entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte im Dezember 2007.

3: Bereits am 13.10.2005 hatte sich der Kläger arbeitslos gemeldet und angegeben, sein Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt. Nach der von einer Steuerberatungsgesellschaft ausgestellten Arbeitsbescheinigung vom 2.11.2005 war die Kündigung am 30.9.2005 wegen Betriebsaufgabe erfolgt; ebenfalls zu diesem Zeitpunkt hatte die KG den Kläger gegenüber der Einzugsstelle abgemeldet. Die Beklagte bewilligte dem Kläger ab 13.10.2005 bis 30.5.2006 Alg im Wege der Gleichwohlgewährung (Bescheid vom 9.11.2005) und nachfolgend Insolvenzgeld (Insg) für die Zeit vom 6.11.2006 bis 5.2.2007 (Bescheid vom 14.6.2007). Auf einen weiteren Leistungsantrag vom 5.12.2006 bewilligte die Beklagte Alg ab 6.2. bis 7.8.2007 (Bescheid vom 8.1.2008).

4: Das Arbeitsgericht G. verurteilte die KG mit Versäumnisurteilen vom 24.5.2006 und 25.5.2007 jeweils zur Zahlung des bis dahin aufgelaufenen Gehalts unter gleichzeitiger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe.

5: Am 30.11.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte Alg. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 18.2.2008 und Widerspruchsbescheid vom 1.4.2008). Sie wies darauf hin, dass der Kläger aufgrund seines Antrags vom 5.12.2006 Alg für 180 Tage erhalten habe. Ausgehend von dem neuerlichen Antrag vom 30.11.2007 laufe die Rahmenfrist somit vom 5.12.2006 bis 29.11.2007. Innerhalb dieser 360 Tage umfassenden Zeit habe der Kläger schon wegen des Insg-Bezugs nicht durchgehend in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

6: Während des Klageverfahrens vor dem Sozialgericht (SG) ergingen weitere arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile vom 8.10.2009 und 13.4.2010, in denen der unveränderte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der KG festgestellt wurde. Das SG hat - nach Beweiserhebung - die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab dem 5.12.2007 Alg für sechs Monate zu gewähren (Urteil vom 25.8.2009).

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 30.6.2011). Es hat im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht des SG habe der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Unabhängig davon, wie die Rahmenfrist zu bestimmen sei, habe keine Versicherungspflicht mehr bestanden, sodass der Kläger in keinem Fall die erforderlichen zwölf Monate (360 Tage) Versicherungszeit zurückgelegt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Maßgeblichkeit des rechtlichen Fortbestands des Arbeitsverhältnisses (vgl ua BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16) könne entgegen der Annahme des Klägers nicht abgeleitet werden, dass in jedem Fall allein der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Beschäftigung iS des § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) begründe. Angesichts des Verhaltens der KG, die Versäumnisurteile gegen sich habe ergehen lassen und sich letztlich um den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gekümmert habe, könne der äußerliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht maßgebend für die Beurteilung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung sein. Denn es fehle an dem nach der Rechtsprechung des BSG erforderlichen "Vollzug" des Arbeitsverhältnisses (SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und Nr 10 mwN). Die KG sei nicht nur von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2005 ausgegangen, sondern habe insbesondere auf ihre Verfügungsbefugnis verzichtet und es sei auch keine Betriebsorganisation mehr vorhanden gewesen, in die der Kläger hätte eingegliedert werden können. Unabhängig davon, dass schon viel für eine Beendigung der Beschäftigung des Klägers im Oktober/November 2005 spreche, habe spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der Firma durch die Liquidatoren am 1.6.2007 festgestanden, dass es (endgültig) keine Geschäftstätigkeit der KG und damit auch keinerlei Grundlage für eine irgendwie geartete Tätigkeit des Klägers mehr gegeben habe.

8: Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er macht geltend, entgegen der Rechtsansicht des LSG habe er weiterhin in einem Versicherungspflichtverhältnis iS von § 25 Abs 1 S 1 SGB III gestanden. Nach der Rechtsprechung des BSG vollziehe sich die Bewertung des Fortgangs eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne wesentlich nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Daher sei maßgeblich für die Beendigung der Beschäftigung grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung, sondern vielmehr das kumulative Entfallen sowohl des arbeitsrechtlichen Bandes als auch sonstiger Umstände, die im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug begründeten. Aus diesem Grund setze eine versicherungspflichtige Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne auch nicht etwa zwingend eine tatsächliche Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers voraus. Soweit darüber hinaus weitere Voraussetzung der Versicherungspflicht die Entgeltlichkeit der Beschäftigung sei, sei diese nach der Rechtsprechung des BSG insbesondere auch dann erfüllt, wenn sich der Entgeltanspruch aus Annahmeverzug des Arbeitgebers ergebe. Entscheidend sei somit nach der Rechtsprechung des BSG der Fortbestand des Rechts-/Arbeitsverhältnisses und der Fortbestand der rechtlichen Leistungspflicht. Diese beiden Voraussetzungen seien bei ihm jedoch ohne Weiteres erfüllt.

9: Soweit das LSG trotz unzweifelhaft fortbestehenden Arbeitsverhältnisses eine Beendigung seines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses wohl bereits "im Oktober/November 2005" angenommen habe, sei dies rechtsfehlerhaft und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 24.9.2008 - B 12 KR 22/07 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und B 12 KR 27/07 R, BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10 sowie insbesondere Urteil vom 17.12.1985 - 12 RK 51/85). Dem stehe auch der Hinweis des LSG auf das Urteil des BSG vom 3.6.2004 (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16) nicht entgegen. Denn die dortigen Ausführungen, dass zumindest bei missbräuchlichem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess in Ausnahmefällen ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zu verneinen sein könne, seien durch die neueren Entscheidungen des BSG relativiert worden. Außerdem habe das BSG in dem genannten Urteil ausdrücklich vom theoretischen Ausnahmefall eines außerhalb der Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess liegenden missbräuchlichen Verhaltens gesprochen und damit klargestellt, dass dieses jedenfalls ein kollusives, auf den Missbrauch des Sozialversicherungsschutzes gerichtetes Zusammenwirken von Arbeitnehmer und Arbeitgeber voraussetze. Für ein solches kollusives Zusammenwirken seien nach den tatsächlichen Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Ebenso wenig vermöge die Ansicht des LSG zu überzeugen, dass das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis jedenfalls mit der (angenommenen) Beendigung der Liquidation seines Arbeitgebers und der Anmeldung des Erlöschens des Unternehmens zur Eintragung in das Handelsregister unter dem 1.6.2007 geendet habe. Denn das Arbeitsverhältnis habe - völlig unberührt von der Anmeldung des Erlöschens des Arbeitgebers zur Eintragung in das Handelsregister - unverändert fortbestanden. Insoweit werde auf die arbeitsgerichtlichen Urteile verwiesen.

10: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 25. August 2009 zurückzuweisen.

11: Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

12: Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend und trägt ergänzend vor, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des BSG (SozR 4-4300 § 123 Nr 2) die Beantwortung der Frage, wann im leistungsrechtlichen Sinne Beschäftigungslosigkeit vorliege, aus § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III ergebe. Diese Vorschrift knüpfe nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Beschäftigungslosigkeit sei deshalb mit der tatsächlichen Nichtbeschäftigung des Versicherten unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts gegeben. Die Beschäftigungslosigkeit und damit der Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne in der Arbeitslosenversicherung unterscheide sich von dem Begriff der Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne. Insoweit sei die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des BSG zum beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nicht einschlägig.

Entscheidungsgründe

13: Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz).

14: Das LSG hat zu Recht einen Anspruch auf Alg ab 5.12.2007 verneint.

15: Ob ein Anspruch auf Alg besteht, richtet sich nach § 118 Abs 1 SGB III in der hier maßgeblichen, bis 31.3.2012 gültigen Fassung (, ab 1.4.2012 § 137 SGB III). Danach haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind (Nr 1), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet (Nr 2) und die Anwartschaftszeit erfüllt haben (Nr 3).

16: 1. Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG lagen bei dem Kläger im Zeitraum ab 5.12.2007 die Voraussetzungen des § 118 Abs 1 Nr 1 und 2 SGB III aF vor. Soweit der Begriff der Arbeitslosigkeit voraussetzt, dass der Arbeitnehmer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit, § 119 Abs 1 Nr 1 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 138 Abs 1 Nr 1 SGB III), hat das LSG zutreffend angenommen, dass der Kläger im Zeitraum ab 5.12.2007 trotz des möglichen Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses zur KG beschäftigungslos war. Denn § 119 Abs 1 Nr 1 SGB III aF knüpft nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Dies verdeutlicht auch die Vorschrift des § 143 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 157 SGB III), die einerseits ein Ruhen des Anspruchs auf Alg während des Bezugs von Arbeitsentgelt vorsieht (Abs 1 S 1) und andererseits die Gewährung von Alg im Fall der Nichterfüllung aktueller Ansprüche auf Arbeitsentgelt (sog Gleichwohlgewährung, Abs 3 S 1; vgl zuletzt BSG SozR 4-4300 § 122 Nr 5 RdNr 12 und BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 9, jeweils mwN).

17: Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ist auch davon auszugehen, dass bei dem Kläger in der fraglichen Zeit die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit (§ 119 Abs 1 Nr 2 und Nr 3 SGB III aF) sowie die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosmeldung (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III aF) erfüllt waren.

18: 2. Der Kläger hat jedoch, wie das LSG im Ergebnis zutreffend entschieden hat, die Anwartschaftszeit nicht erfüllt (§ 118 Abs 1 Nr 3 SGB III aF).

19: a) Nach § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 144 Abs 1 S 1 SGB III) hat die Anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate (360 Tage, § 339 S 1 SGB III) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 124 Abs 1 S 1 SGB III aF zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg. Sie reicht nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 124 Abs 2 SGB III aF); dies verkürzt die grundsätzlich zweijährige Rahmenfrist, damit dieselben Beschäftigungszeiten nicht mehrmals zur Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen (so bereits BSG Urteil vom 11.6.1987 - 7 RAr 40/86 - SozR 4100 § 117 Nr 19 S 95 - zur weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 117 Arbeitsförderungsgesetz). Die Verkürzung gilt auch in Fällen der Gleichwohlgewährung nach § 143 Abs 3 SGB III aF(vgl BSG, aaO S 98).

20: b) Da der Kläger innerhalb des zweijährigen Zeitraums vom 29.11.2007 (Arbeitslosmeldung am 30.11.2007) bis 30.11.2005 zuletzt aufgrund seines (zweiten) Leistungsantrags vom 5.12.2006 - nach vorherigem Bezug von Insg bis 5.2.2007 - Alg ab 6.2. bis 7.8.2007 bezogen hat, kann im vorliegenden Fall der Lauf einer Rahmenfrist nicht vor dem 5.12.2006 (Tag der zweiten Arbeitslosmeldung) beginnen. Dem steht auch nicht entgegen, dass in Fällen des § 143 Abs 3 SGB III aF mit Rücksicht auf die anhaltende Arbeitslosigkeit eine erneute Arbeitslosmeldung entbehrlich sein kann und der Antragstellung nunmehr nur noch verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt(vgl BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 17). Ob die Rahmenfrist - wie von der Beklagten im angefochtenen Bescheid vom 18.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.4.2008 zugrunde gelegt - vom 5.12.2006 bis 29.11.2007 (= 360 Tage) läuft oder - wovon das SG in seiner Entscheidung vom 25.8.2009 ausgegangen ist - erst am 5.12.2007 endet, bedarf hier - wie das LSG zutreffend ausgeführt hat - keiner abschließenden Entscheidung. Denn der Kläger hat weder in diesem Zeitraum noch danach 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

21: c) Was unter dem Begriff Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF zu verstehen ist, erschließt sich aus § 24 SGB III. Danach stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind (Abs 1). Für Beschäftigte beginnt es mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis (Abs 2 S 1) und endet mit dem Tag des Ausscheidens (Abs 4).

22: Der Begriff des Beschäftigten ist in § 25 Abs 1 S 1 SGB III umschrieben. Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 S 1 SGB IV, dessen sachlicher Anwendungsbereich sich auch auf das Arbeitsförderungsrecht erstreckt(§ 1 Abs 1 S 2 SGB IV), die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

23: Daraus folgt indes nicht, dass ein Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF iVm § 24 Abs 1 SGB III stets dann vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse (vgl BSGE 73, 126, 127 f = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 mwN; Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 27 RdNr 41 mwN; Stand Einzelkommentierung März 2010). So müssen bei faktischer Beschäftigungslosigkeit Arbeitgeber wie Arbeitnehmer den Willen zur (wenn auch künftigen) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses dokumentieren (vgl BSGE 73, 90, 96 = SozR 3-4100 § 101 Nr 4 mwN - zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses bei Krankheit, bezahltem Urlaub, Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts, zum Fortbestand trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber). Besteht ein solcher Fortsetzungswille nicht, endet auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eine Anwartschaftszeit begründende Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung, also dann, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden und der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet oder seine (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrnimmt(vgl BSGE 73, 90, 94 = SozR 3-4100 § 101 Nr 4 S 8; BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne; ebenso LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 13.12.2001 - L 8 AL 368/00 - Juris RdNr 33 - zur Anwartschaftszeit).

24: d) Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Verhältnisse spricht im vorliegenden Fall - wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat - viel dafür, dass die versicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der KG schon im Oktober/November 2005 beendet war. Denn nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden, tatsächlichen Feststellungen des LSG bestand zu diesem Zeitpunkt der Mietvertrag für den Großmarkt in G. nicht mehr und war - was dem Kläger auch bekannt war - die Geschäftstätigkeit der KG eingestellt. Auf Seiten des Arbeitgebers bestand ferner kein Wille zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr, vielmehr ging die KG - dokumentiert durch die erfolgte Abmeldung (vgl § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB IV) und die Arbeitgeberbescheinigung vom 2.11.2005 - von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2005 aus. Doch es bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung, ob im Rückblick die Beklagte zu Recht oder zu Unrecht ab 13.10.2005 bzw ab 6.2.2007 Alg im Wege der Gleichwohlgewährung gezahlt hat. Dies gilt umso mehr, als diese Vorschrift eine schnelle Überbrückung von Notlagen in unklaren Fällen sichern soll, sodass es (zunächst) genügt, wenn Ansprüche gegen den Arbeitgeber möglicherweise bestehen oder möglicherweise entstehen können (vgl auch BSG SozR 3-4100 § 117 Nr 11 S 78; Düe in Niesel/Brandt, SGB III, 5. Aufl 2010, § 143 Nr 33). Jedenfalls fehlt es für den hier streitigen Anspruch des Klägers auf Alg ab 5.12.2007 an der erforderlichen Anwartschaftszeit, weil spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der KG im Juni 2007 kein Versicherungspflichtverhältnis mehr vorlag.

25: Zwar fällt in die maßgebliche Rahmenfrist (beginnend ab 5.12.2006) der Bezug von Insg. Doch der Bezug von Insg in der Zeit vom 6.11.2006 bis 5.2.2007 führt als solcher - wie die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung zu Recht ausgeführt hat - nicht zum Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses. Vielmehr kann aus der Leistungsgewährung lediglich gefolgert werden, dass die Beklagte das für einen Anspruch auf Insg gemäß § 183 Abs 1 S 1 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 165 Abs 1 S 1 SGB III) erforderliche "Arbeitsverhältnis" und dessen Fortbestand bis zum 5.2.2007 (Tag vor dem Insolvenzereignis) bejaht hat. Doch selbst, wenn in diesem Zeitraum von einem Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF auszugehen wäre, ergäben sich (für die Zeit vom 5.12.2006 bis 5.2.2007) nur 63 Tage eines Versicherungspflichtverhältnisses als Voraussetzung der mindestens 360 Tage erfordernden Anwartschaftszeit.

26: Die für die Erfüllung der Anwartschaftszeit erforderlichen Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses hat der Kläger auch in der anschließenden Zeit nicht zurückgelegt. Wenn nicht schon die nach der Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erfolgte Eintragung der Auflösung der KG im Handelsregister am 30.3.2007 als Endzeitpunkt angesehen werden kann (vgl § 60 Abs 1 Nr 5, § 65 Abs 1 GmbH-Gesetz sowie § 161 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 Handelsgesetzbuch), wird jedenfalls durch die am 1.6.2007 erfolgte Anmeldung des Erlöschens der KG durch die Liquidatoren zur Eintragung im Handelsregister (§ 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB) dokumentiert, dass jegliche realistische Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen war. Ein weiteres Festhalten des Klägers an seinem Arbeitsverhältnis war unter diesen Voraussetzungen - wie es das LSG ausgedrückt hat - als bloße verbale Bekundung oder "leere Hülse" anzusehen (vgl BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit).

27: e) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2) - in Fortführung der früheren Rechtsprechung des BSG unter der Geltung des § 117 AFG - entschieden hat, dass durch eine während des Kündigungsschutzprozesses zurückgelegte Beschäftigungszeit die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Alg erfüllt werden kann, auch wenn der Betreffende während dieser Zeit arbeitslos war und Arbeitslosenhilfe bezogen hat(aaO, RdNr 15). Soweit dort ausgeführt worden ist, für die Versicherungspflicht komme es nicht "ohne weiteres" auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung an, sondern "ggf auf den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses", bezogen sich diese Ausführungen auf einen Sachverhalt, der sich in wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall unterscheidet. Dort war der Kläger vom Arbeitgeber nach einer fristlosen Kündigung freigestellt worden und das Arbeitsverhältnis im anschließenden Kündigungsschutzprozess durch arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungsfrist beendet worden. Damals war also - anders als im vorliegenden Fall, jedoch übereinstimmend mit früheren Entscheidungen des BSG (vgl ua SozR 3-4100 § 117 Nr 17 und auch die vom Senat in Bezug genommene, beitragsrechtliche Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 25.9.1981 - 12 RK 58/80 - BSGE 52, 152, 156 = SozR 2100 § 25 Nr 3) - der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses (durch Urteil oder Vergleich) genau festgelegt und die Arbeitnehmer erhielten entsprechende Gehaltsnachzahlungen des Arbeitgebers (vgl hierzu auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 11.11.2009 - L 11 AL 208/06 - Juris RdNr 19, 21 - zur wiederholten Leistungsgewährung; Bayerisches LSG, Urteil vom 10.6.2010 - L 9 AL 143/07 - Juris RdNr 37, zum Nichtbestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses). Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte der Senat in der Entscheidung vom 3.6.2004 (aaO) über die erstmalige Erfüllung der Anwartschaftszeit nach dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung zu befinden, nicht über eine (erneute) Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen. Darüber hinaus hat der Senat - worauf bereits das LSG zu Recht hingewiesen hat - schon in der Entscheidung vom 3.6.2004 klargestellt, dass es damals keine Hinweise für ein missbräuchliches Verhalten, das in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, gegeben habe (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16).

28: f) Soweit der Kläger meint, dieser Hinweis in der Senatsentscheidung vom 3.6.2004 könne möglicherweise durch die zeitlich späteren Entscheidungen des 12. Senats vom 24.9.2008 (B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und B 12 KR 27/07 R - BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10) inhaltlich überholt sein, ist dies unzutreffend. Im Gegenteil ist in diesen Entscheidungen, bei denen es um die Versicherungspflicht von Zeiten der Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ging, klargestellt worden, dass grundsätzlich eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV den "Vollzug" eines entsprechenden Rechtsverhältnisses, wie etwa des im Gesetz exemplarisch genannten Arbeitsverhältnisses, erfordert. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Sachverhalte hat der 12. Senat ferner klargestellt, dass eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 15 und RdNr 22 bis 23). Der 12. Senat hat also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich ist, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die iS der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug … begründen". Daraus wird deutlich, dass gerade nicht - wie offenbar der Kläger meint - ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genügt, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, der ua auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden kann.

29: Nur wegen des Erfordernisses eines derartigen "Vollzugs" des Arbeitsverhältnisses hat auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen zur Freistellung bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts die Gefahr eines Missbrauchs der Sozialversicherung oder gar eines "Erschleichens" von Sozialversicherungsschutz als generell gering eingestuft (vgl ua BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 20; Schlegel, NZA 2005, 972, 976; Berchtold in Gagel/Weiß, Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts, § 12 C RdNr 31 f).

30: 3. Im Fall des Klägers kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG fehlt es jedenfalls am erforderlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses. Spätestens mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation durch die Liquidatoren am 1.6.2007 war jede realistische Möglichkeit für eine Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen. Denn damit dokumentierten die Liquidatoren die Beendigung der Abwicklung der Gesellschaft (vgl § 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Schon zuvor war die KG zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers mangels Geschäftsbetriebs in G. und Verlagerung des Firmensitzes nach P. tatsächlich nicht mehr in der Lage. Sie konnte als Arbeitgeber ihre Verfügungsmacht über den Kläger gar nicht mehr ausüben und umgekehrt war der Kläger weder in einen vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert noch erhielt er seit Oktober 2005 Arbeitsentgelt.

31: Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, sein Arbeitsverhältnis mit der KG habe nach den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen vom 25.5.2007 und 13.4.2010 - letzteres Urteil nunmehr gerichtet gegen die Liquidatorin, vertreten durch ihren Nachtragsliquidator - weiter fortbestanden und die der Auflösung folgende Liquidation der KG habe rechtlich keineswegs die Beendigung der Geschäftstätigkeit der KG bedeutet (vgl § 70 GmbHG; § 149 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Abgesehen davon, dass es sich bei den arbeitsgerichtlichen Entscheidungen lediglich um Versäumnisurteile handelt und diesen grundsätzlich keine Tatbestandswirkung für das sozialrechtliche Verfahren zukommen kann, weil sie nur auf dem jeweiligen Parteivorbringen und einer Schlüssigkeitsprüfung beruhen (vgl BSG SozR 1500 § 141 Nr 9; Krodel in Niesel/Brandt, SGB III, 5. Aufl 2010, § 183 RdNr 105), folgt aus der gerichtlichen Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur KG keineswegs - wie der Kläger offenbar meint - der Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr kommt es - wie insbesondere unter 1. und 2. ausgeführt - für die Beschäftigung sowohl im leistungsrechtlichen als auch im beitragsrechtlichen Sinne auf den Vollzug des Arbeitsverhältnisses und die diesen Vollzug im Einzelfall näher begründenden Umstände an.

32: Es bedarf deshalb auch keiner Vertiefung, ob sich der Kläger zu Recht oder zu Unrecht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mangels wirksamer schriftlicher Kündigung (vgl § 623 Bürgerliches Gesetzbuch) berufen hat und ob im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Einstellung der Geschäftstätigkeit bereits im Jahre 2005, die Geschäftsgrundlage für seine Weiterbeschäftigung entfallen oder die Berufung auf den Formmangel treuwidrig gewesen sein könnte (vgl zuletzt Bundesarbeitsgericht , Urteil vom 16.9.2004 - 2 AZR 659/03 - AP Nr 1 zu § 623 BGB; Urteil vom 24.8.1995 - 8 AZR 134/94 - BB 1995, 2584 - zum Wegfall der Geschäftsgrundlage; Henssen, DB 2006, 1613). Denn hierauf kommt es nicht entscheidungserheblich an. Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Erörterung, welche rechtlichen Wirkungen die Anmeldung der Beendigung der Liquidation hatte und ob diese - wie der Kläger in der Revisionsbegründung geltend macht - verfrüht war oder die Liquidation dann fortzusetzen gewesen wäre, wenn sich ein bislang unbekanntes Vermögen der KG ergeben hätte. Ein solcher Extremfall ist weder vom LSG festgestellt noch wird er vom Kläger selbst substanziell vorgetragen; außerdem geht es bei dem Zeitpunkt der Anmeldung der Beendigung der Liquidation allein darum, dass dadurch mit Außenwirkung dokumentiert war, dass auf Seiten der KG jeglicher Wille zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit, insbesondere auch zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers, gefehlt und insoweit keine Verfügungsmöglichkeit mehr bestanden hat.

33: 4. Entgegen der Meinung des Klägers verlangt schließlich auch die Schutzfunktion der Versicherungspflicht keine andere rechtliche Beurteilung. Denn die Gewährleistung öffentlich-rechtlichen Versicherungsschutzes endet dort, wo von einem ausreichenden Vollzug einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht mehr die Rede sein kann. Gegenteiliges lässt sich nicht der von der Revision zitierten Rechtsprechung des BSG, insbesondere der Entscheidung vom 26.11.1985 (12 RK 51/83 - BSGE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19) entnehmen, auf die sich im Übrigen nicht nur der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16), sondern auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen vom 24.9.2008 (ua B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 16) bezogen hat. In diesen Entscheidungen ist lediglich klargestellt worden, dass die Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit nicht schon mit der Freistellung endet, wenn ein Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß kündigt und den Arbeitnehmer "mit sofortiger Wirkung" von der Arbeit freistellt und dass dies auch für den Fall der sog Gleichwohlgewährung von Alg gilt. Wenn danach von einer grundsätzlichen Deckungsgleichheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Beitragsrecht auszugehen ist, folgt hieraus nicht, dass dies ausnahmslos ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles und unbesehen von den leistungsrechtlichen Folgen gilt. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Fallgestaltungen bestand für das BSG bisher auch keine Veranlassung, sich zu der streitgegenständlichen Frage einer erneuten Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen und einer wiederholten Inanspruchnahme von Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu äußern.

34: Der Schutzzweck der Gleichwohlgewährung und eines beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses würde verfehlt, wenn - wie der Kläger geltend macht - ein formal noch nicht beendetes, aber langfristig nicht mehr in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis selbst nach Auflösung und Liquidation des Unternehmens noch sozialrechtliche Positionen in Gestalt der Begründung neuer Anwartschaftszeiten und daraus folgender Leistungsansprüche - wie der Kläger ausdrücklich vorträgt, ggf bis zur Rente - begründen könnte (wie der Senat im Ergebnis auch Schweiger, NZS 2001, 519, 522 - zu den Auswirkungen des § 623 BGB auf die sog Gleichwohlgewährung).

35: Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Bundessozialgericht Urteil, 04. Juli 2012 - B 11 AL 16/11 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

: Außergerichtliche Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Streitig ist, ob der Kläger die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) ab 5.12.2007 erfüllt hat.

2: Der 1948 geborene Kläger war ab 1.8.2004 als kaufmännischer Leiter bei der G-GmbH & Co KG (im Folgenden: KG) beschäftigt, die einen Großmarkt in G (G.) betrieb. Der Mietvertrag über die Geschäftsräume wurde zum 30.9.2005 gekündigt. Daraufhin verlegte die KG ihren Sitz von G. nach P (P.); dort wurde über ihr Vermögen die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und mit rechtskräftigen Beschlüssen vom 6.2.2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Am 30.3.2007 wurde die Auflösung der KG eingetragen und am 1.6.2007 meldeten die Liquidatoren das Erlöschen der KG an; die entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte im Dezember 2007.

3: Bereits am 13.10.2005 hatte sich der Kläger arbeitslos gemeldet und angegeben, sein Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt. Nach der von einer Steuerberatungsgesellschaft ausgestellten Arbeitsbescheinigung vom 2.11.2005 war die Kündigung am 30.9.2005 wegen Betriebsaufgabe erfolgt; ebenfalls zu diesem Zeitpunkt hatte die KG den Kläger gegenüber der Einzugsstelle abgemeldet. Die Beklagte bewilligte dem Kläger ab 13.10.2005 bis 30.5.2006 Alg im Wege der Gleichwohlgewährung (Bescheid vom 9.11.2005) und nachfolgend Insolvenzgeld (Insg) für die Zeit vom 6.11.2006 bis 5.2.2007 (Bescheid vom 14.6.2007). Auf einen weiteren Leistungsantrag vom 5.12.2006 bewilligte die Beklagte Alg ab 6.2. bis 7.8.2007 (Bescheid vom 8.1.2008).

4: Das Arbeitsgericht G. verurteilte die KG mit Versäumnisurteilen vom 24.5.2006 und 25.5.2007 jeweils zur Zahlung des bis dahin aufgelaufenen Gehalts unter gleichzeitiger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe.

5: Am 30.11.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte Alg. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 18.2.2008 und Widerspruchsbescheid vom 1.4.2008). Sie wies darauf hin, dass der Kläger aufgrund seines Antrags vom 5.12.2006 Alg für 180 Tage erhalten habe. Ausgehend von dem neuerlichen Antrag vom 30.11.2007 laufe die Rahmenfrist somit vom 5.12.2006 bis 29.11.2007. Innerhalb dieser 360 Tage umfassenden Zeit habe der Kläger schon wegen des Insg-Bezugs nicht durchgehend in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

6: Während des Klageverfahrens vor dem Sozialgericht (SG) ergingen weitere arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile vom 8.10.2009 und 13.4.2010, in denen der unveränderte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der KG festgestellt wurde. Das SG hat - nach Beweiserhebung - die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab dem 5.12.2007 Alg für sechs Monate zu gewähren (Urteil vom 25.8.2009).

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 30.6.2011). Es hat im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht des SG habe der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Unabhängig davon, wie die Rahmenfrist zu bestimmen sei, habe keine Versicherungspflicht mehr bestanden, sodass der Kläger in keinem Fall die erforderlichen zwölf Monate (360 Tage) Versicherungszeit zurückgelegt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Maßgeblichkeit des rechtlichen Fortbestands des Arbeitsverhältnisses (vgl ua BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16) könne entgegen der Annahme des Klägers nicht abgeleitet werden, dass in jedem Fall allein der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Beschäftigung iS des § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) begründe. Angesichts des Verhaltens der KG, die Versäumnisurteile gegen sich habe ergehen lassen und sich letztlich um den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gekümmert habe, könne der äußerliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht maßgebend für die Beurteilung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung sein. Denn es fehle an dem nach der Rechtsprechung des BSG erforderlichen "Vollzug" des Arbeitsverhältnisses (SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und Nr 10 mwN). Die KG sei nicht nur von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2005 ausgegangen, sondern habe insbesondere auf ihre Verfügungsbefugnis verzichtet und es sei auch keine Betriebsorganisation mehr vorhanden gewesen, in die der Kläger hätte eingegliedert werden können. Unabhängig davon, dass schon viel für eine Beendigung der Beschäftigung des Klägers im Oktober/November 2005 spreche, habe spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der Firma durch die Liquidatoren am 1.6.2007 festgestanden, dass es (endgültig) keine Geschäftstätigkeit der KG und damit auch keinerlei Grundlage für eine irgendwie geartete Tätigkeit des Klägers mehr gegeben habe.

8: Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er macht geltend, entgegen der Rechtsansicht des LSG habe er weiterhin in einem Versicherungspflichtverhältnis iS von § 25 Abs 1 S 1 SGB III gestanden. Nach der Rechtsprechung des BSG vollziehe sich die Bewertung des Fortgangs eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne wesentlich nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Daher sei maßgeblich für die Beendigung der Beschäftigung grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung, sondern vielmehr das kumulative Entfallen sowohl des arbeitsrechtlichen Bandes als auch sonstiger Umstände, die im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug begründeten. Aus diesem Grund setze eine versicherungspflichtige Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne auch nicht etwa zwingend eine tatsächliche Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers voraus. Soweit darüber hinaus weitere Voraussetzung der Versicherungspflicht die Entgeltlichkeit der Beschäftigung sei, sei diese nach der Rechtsprechung des BSG insbesondere auch dann erfüllt, wenn sich der Entgeltanspruch aus Annahmeverzug des Arbeitgebers ergebe. Entscheidend sei somit nach der Rechtsprechung des BSG der Fortbestand des Rechts-/Arbeitsverhältnisses und der Fortbestand der rechtlichen Leistungspflicht. Diese beiden Voraussetzungen seien bei ihm jedoch ohne Weiteres erfüllt.

9: Soweit das LSG trotz unzweifelhaft fortbestehenden Arbeitsverhältnisses eine Beendigung seines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses wohl bereits "im Oktober/November 2005" angenommen habe, sei dies rechtsfehlerhaft und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 24.9.2008 - B 12 KR 22/07 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und B 12 KR 27/07 R, BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10 sowie insbesondere Urteil vom 17.12.1985 - 12 RK 51/85). Dem stehe auch der Hinweis des LSG auf das Urteil des BSG vom 3.6.2004 (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16) nicht entgegen. Denn die dortigen Ausführungen, dass zumindest bei missbräuchlichem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess in Ausnahmefällen ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zu verneinen sein könne, seien durch die neueren Entscheidungen des BSG relativiert worden. Außerdem habe das BSG in dem genannten Urteil ausdrücklich vom theoretischen Ausnahmefall eines außerhalb der Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess liegenden missbräuchlichen Verhaltens gesprochen und damit klargestellt, dass dieses jedenfalls ein kollusives, auf den Missbrauch des Sozialversicherungsschutzes gerichtetes Zusammenwirken von Arbeitnehmer und Arbeitgeber voraussetze. Für ein solches kollusives Zusammenwirken seien nach den tatsächlichen Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Ebenso wenig vermöge die Ansicht des LSG zu überzeugen, dass das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis jedenfalls mit der (angenommenen) Beendigung der Liquidation seines Arbeitgebers und der Anmeldung des Erlöschens des Unternehmens zur Eintragung in das Handelsregister unter dem 1.6.2007 geendet habe. Denn das Arbeitsverhältnis habe - völlig unberührt von der Anmeldung des Erlöschens des Arbeitgebers zur Eintragung in das Handelsregister - unverändert fortbestanden. Insoweit werde auf die arbeitsgerichtlichen Urteile verwiesen.

10: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 25. August 2009 zurückzuweisen.

11: Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

12: Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend und trägt ergänzend vor, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des BSG (SozR 4-4300 § 123 Nr 2) die Beantwortung der Frage, wann im leistungsrechtlichen Sinne Beschäftigungslosigkeit vorliege, aus § 118 Abs 1 Nr 1 SGB III ergebe. Diese Vorschrift knüpfe nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Beschäftigungslosigkeit sei deshalb mit der tatsächlichen Nichtbeschäftigung des Versicherten unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts gegeben. Die Beschäftigungslosigkeit und damit der Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne in der Arbeitslosenversicherung unterscheide sich von dem Begriff der Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne. Insoweit sei die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des BSG zum beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nicht einschlägig.

Entscheidungsgründe

13: Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz).

14: Das LSG hat zu Recht einen Anspruch auf Alg ab 5.12.2007 verneint.

15: Ob ein Anspruch auf Alg besteht, richtet sich nach § 118 Abs 1 SGB III in der hier maßgeblichen, bis 31.3.2012 gültigen Fassung (, ab 1.4.2012 § 137 SGB III). Danach haben Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind (Nr 1), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet (Nr 2) und die Anwartschaftszeit erfüllt haben (Nr 3).

16: 1. Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG lagen bei dem Kläger im Zeitraum ab 5.12.2007 die Voraussetzungen des § 118 Abs 1 Nr 1 und 2 SGB III aF vor. Soweit der Begriff der Arbeitslosigkeit voraussetzt, dass der Arbeitnehmer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit, § 119 Abs 1 Nr 1 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 138 Abs 1 Nr 1 SGB III), hat das LSG zutreffend angenommen, dass der Kläger im Zeitraum ab 5.12.2007 trotz des möglichen Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses zur KG beschäftigungslos war. Denn § 119 Abs 1 Nr 1 SGB III aF knüpft nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Dies verdeutlicht auch die Vorschrift des § 143 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 157 SGB III), die einerseits ein Ruhen des Anspruchs auf Alg während des Bezugs von Arbeitsentgelt vorsieht (Abs 1 S 1) und andererseits die Gewährung von Alg im Fall der Nichterfüllung aktueller Ansprüche auf Arbeitsentgelt (sog Gleichwohlgewährung, Abs 3 S 1; vgl zuletzt BSG SozR 4-4300 § 122 Nr 5 RdNr 12 und BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 9, jeweils mwN).

17: Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ist auch davon auszugehen, dass bei dem Kläger in der fraglichen Zeit die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit (§ 119 Abs 1 Nr 2 und Nr 3 SGB III aF) sowie die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosmeldung (§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB III aF) erfüllt waren.

18: 2. Der Kläger hat jedoch, wie das LSG im Ergebnis zutreffend entschieden hat, die Anwartschaftszeit nicht erfüllt (§ 118 Abs 1 Nr 3 SGB III aF).

19: a) Nach § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 144 Abs 1 S 1 SGB III) hat die Anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate (360 Tage, § 339 S 1 SGB III) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 124 Abs 1 S 1 SGB III aF zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg. Sie reicht nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 124 Abs 2 SGB III aF); dies verkürzt die grundsätzlich zweijährige Rahmenfrist, damit dieselben Beschäftigungszeiten nicht mehrmals zur Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen (so bereits BSG Urteil vom 11.6.1987 - 7 RAr 40/86 - SozR 4100 § 117 Nr 19 S 95 - zur weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 117 Arbeitsförderungsgesetz). Die Verkürzung gilt auch in Fällen der Gleichwohlgewährung nach § 143 Abs 3 SGB III aF(vgl BSG, aaO S 98).

20: b) Da der Kläger innerhalb des zweijährigen Zeitraums vom 29.11.2007 (Arbeitslosmeldung am 30.11.2007) bis 30.11.2005 zuletzt aufgrund seines (zweiten) Leistungsantrags vom 5.12.2006 - nach vorherigem Bezug von Insg bis 5.2.2007 - Alg ab 6.2. bis 7.8.2007 bezogen hat, kann im vorliegenden Fall der Lauf einer Rahmenfrist nicht vor dem 5.12.2006 (Tag der zweiten Arbeitslosmeldung) beginnen. Dem steht auch nicht entgegen, dass in Fällen des § 143 Abs 3 SGB III aF mit Rücksicht auf die anhaltende Arbeitslosigkeit eine erneute Arbeitslosmeldung entbehrlich sein kann und der Antragstellung nunmehr nur noch verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt(vgl BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 17). Ob die Rahmenfrist - wie von der Beklagten im angefochtenen Bescheid vom 18.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.4.2008 zugrunde gelegt - vom 5.12.2006 bis 29.11.2007 (= 360 Tage) läuft oder - wovon das SG in seiner Entscheidung vom 25.8.2009 ausgegangen ist - erst am 5.12.2007 endet, bedarf hier - wie das LSG zutreffend ausgeführt hat - keiner abschließenden Entscheidung. Denn der Kläger hat weder in diesem Zeitraum noch danach 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

21: c) Was unter dem Begriff Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF zu verstehen ist, erschließt sich aus § 24 SGB III. Danach stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind (Abs 1). Für Beschäftigte beginnt es mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis (Abs 2 S 1) und endet mit dem Tag des Ausscheidens (Abs 4).

22: Der Begriff des Beschäftigten ist in § 25 Abs 1 S 1 SGB III umschrieben. Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 S 1 SGB IV, dessen sachlicher Anwendungsbereich sich auch auf das Arbeitsförderungsrecht erstreckt(§ 1 Abs 1 S 2 SGB IV), die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

23: Daraus folgt indes nicht, dass ein Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF iVm § 24 Abs 1 SGB III stets dann vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse (vgl BSGE 73, 126, 127 f = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 mwN; Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 27 RdNr 41 mwN; Stand Einzelkommentierung März 2010). So müssen bei faktischer Beschäftigungslosigkeit Arbeitgeber wie Arbeitnehmer den Willen zur (wenn auch künftigen) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses dokumentieren (vgl BSGE 73, 90, 96 = SozR 3-4100 § 101 Nr 4 mwN - zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses bei Krankheit, bezahltem Urlaub, Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts, zum Fortbestand trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber). Besteht ein solcher Fortsetzungswille nicht, endet auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eine Anwartschaftszeit begründende Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung, also dann, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden und der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet oder seine (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrnimmt(vgl BSGE 73, 90, 94 = SozR 3-4100 § 101 Nr 4 S 8; BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne; ebenso LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 13.12.2001 - L 8 AL 368/00 - Juris RdNr 33 - zur Anwartschaftszeit).

24: d) Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Verhältnisse spricht im vorliegenden Fall - wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat - viel dafür, dass die versicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der KG schon im Oktober/November 2005 beendet war. Denn nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden, tatsächlichen Feststellungen des LSG bestand zu diesem Zeitpunkt der Mietvertrag für den Großmarkt in G. nicht mehr und war - was dem Kläger auch bekannt war - die Geschäftstätigkeit der KG eingestellt. Auf Seiten des Arbeitgebers bestand ferner kein Wille zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr, vielmehr ging die KG - dokumentiert durch die erfolgte Abmeldung (vgl § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB IV) und die Arbeitgeberbescheinigung vom 2.11.2005 - von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2005 aus. Doch es bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung, ob im Rückblick die Beklagte zu Recht oder zu Unrecht ab 13.10.2005 bzw ab 6.2.2007 Alg im Wege der Gleichwohlgewährung gezahlt hat. Dies gilt umso mehr, als diese Vorschrift eine schnelle Überbrückung von Notlagen in unklaren Fällen sichern soll, sodass es (zunächst) genügt, wenn Ansprüche gegen den Arbeitgeber möglicherweise bestehen oder möglicherweise entstehen können (vgl auch BSG SozR 3-4100 § 117 Nr 11 S 78; Düe in Niesel/Brandt, SGB III, 5. Aufl 2010, § 143 Nr 33). Jedenfalls fehlt es für den hier streitigen Anspruch des Klägers auf Alg ab 5.12.2007 an der erforderlichen Anwartschaftszeit, weil spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der KG im Juni 2007 kein Versicherungspflichtverhältnis mehr vorlag.

25: Zwar fällt in die maßgebliche Rahmenfrist (beginnend ab 5.12.2006) der Bezug von Insg. Doch der Bezug von Insg in der Zeit vom 6.11.2006 bis 5.2.2007 führt als solcher - wie die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung zu Recht ausgeführt hat - nicht zum Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses. Vielmehr kann aus der Leistungsgewährung lediglich gefolgert werden, dass die Beklagte das für einen Anspruch auf Insg gemäß § 183 Abs 1 S 1 SGB III aF(ab 1.4.2012 § 165 Abs 1 S 1 SGB III) erforderliche "Arbeitsverhältnis" und dessen Fortbestand bis zum 5.2.2007 (Tag vor dem Insolvenzereignis) bejaht hat. Doch selbst, wenn in diesem Zeitraum von einem Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF auszugehen wäre, ergäben sich (für die Zeit vom 5.12.2006 bis 5.2.2007) nur 63 Tage eines Versicherungspflichtverhältnisses als Voraussetzung der mindestens 360 Tage erfordernden Anwartschaftszeit.

26: Die für die Erfüllung der Anwartschaftszeit erforderlichen Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses hat der Kläger auch in der anschließenden Zeit nicht zurückgelegt. Wenn nicht schon die nach der Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erfolgte Eintragung der Auflösung der KG im Handelsregister am 30.3.2007 als Endzeitpunkt angesehen werden kann (vgl § 60 Abs 1 Nr 5, § 65 Abs 1 GmbH-Gesetz sowie § 161 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 Handelsgesetzbuch), wird jedenfalls durch die am 1.6.2007 erfolgte Anmeldung des Erlöschens der KG durch die Liquidatoren zur Eintragung im Handelsregister (§ 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB) dokumentiert, dass jegliche realistische Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen war. Ein weiteres Festhalten des Klägers an seinem Arbeitsverhältnis war unter diesen Voraussetzungen - wie es das LSG ausgedrückt hat - als bloße verbale Bekundung oder "leere Hülse" anzusehen (vgl BSGE 73, 126, 129 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit).

27: e) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2) - in Fortführung der früheren Rechtsprechung des BSG unter der Geltung des § 117 AFG - entschieden hat, dass durch eine während des Kündigungsschutzprozesses zurückgelegte Beschäftigungszeit die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Alg erfüllt werden kann, auch wenn der Betreffende während dieser Zeit arbeitslos war und Arbeitslosenhilfe bezogen hat(aaO, RdNr 15). Soweit dort ausgeführt worden ist, für die Versicherungspflicht komme es nicht "ohne weiteres" auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung an, sondern "ggf auf den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses", bezogen sich diese Ausführungen auf einen Sachverhalt, der sich in wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall unterscheidet. Dort war der Kläger vom Arbeitgeber nach einer fristlosen Kündigung freigestellt worden und das Arbeitsverhältnis im anschließenden Kündigungsschutzprozess durch arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungsfrist beendet worden. Damals war also - anders als im vorliegenden Fall, jedoch übereinstimmend mit früheren Entscheidungen des BSG (vgl ua SozR 3-4100 § 117 Nr 17 und auch die vom Senat in Bezug genommene, beitragsrechtliche Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 25.9.1981 - 12 RK 58/80 - BSGE 52, 152, 156 = SozR 2100 § 25 Nr 3) - der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses (durch Urteil oder Vergleich) genau festgelegt und die Arbeitnehmer erhielten entsprechende Gehaltsnachzahlungen des Arbeitgebers (vgl hierzu auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 11.11.2009 - L 11 AL 208/06 - Juris RdNr 19, 21 - zur wiederholten Leistungsgewährung; Bayerisches LSG, Urteil vom 10.6.2010 - L 9 AL 143/07 - Juris RdNr 37, zum Nichtbestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses). Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte der Senat in der Entscheidung vom 3.6.2004 (aaO) über die erstmalige Erfüllung der Anwartschaftszeit nach dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung zu befinden, nicht über eine (erneute) Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen. Darüber hinaus hat der Senat - worauf bereits das LSG zu Recht hingewiesen hat - schon in der Entscheidung vom 3.6.2004 klargestellt, dass es damals keine Hinweise für ein missbräuchliches Verhalten, das in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, gegeben habe (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16).

28: f) Soweit der Kläger meint, dieser Hinweis in der Senatsentscheidung vom 3.6.2004 könne möglicherweise durch die zeitlich späteren Entscheidungen des 12. Senats vom 24.9.2008 (B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und B 12 KR 27/07 R - BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10) inhaltlich überholt sein, ist dies unzutreffend. Im Gegenteil ist in diesen Entscheidungen, bei denen es um die Versicherungspflicht von Zeiten der Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ging, klargestellt worden, dass grundsätzlich eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV den "Vollzug" eines entsprechenden Rechtsverhältnisses, wie etwa des im Gesetz exemplarisch genannten Arbeitsverhältnisses, erfordert. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Sachverhalte hat der 12. Senat ferner klargestellt, dass eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 15 und RdNr 22 bis 23). Der 12. Senat hat also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich ist, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die iS der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug … begründen". Daraus wird deutlich, dass gerade nicht - wie offenbar der Kläger meint - ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genügt, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, der ua auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden kann.

29: Nur wegen des Erfordernisses eines derartigen "Vollzugs" des Arbeitsverhältnisses hat auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen zur Freistellung bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts die Gefahr eines Missbrauchs der Sozialversicherung oder gar eines "Erschleichens" von Sozialversicherungsschutz als generell gering eingestuft (vgl ua BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 20; Schlegel, NZA 2005, 972, 976; Berchtold in Gagel/Weiß, Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts, § 12 C RdNr 31 f).

30: 3. Im Fall des Klägers kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG fehlt es jedenfalls am erforderlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses. Spätestens mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation durch die Liquidatoren am 1.6.2007 war jede realistische Möglichkeit für eine Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen. Denn damit dokumentierten die Liquidatoren die Beendigung der Abwicklung der Gesellschaft (vgl § 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Schon zuvor war die KG zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers mangels Geschäftsbetriebs in G. und Verlagerung des Firmensitzes nach P. tatsächlich nicht mehr in der Lage. Sie konnte als Arbeitgeber ihre Verfügungsmacht über den Kläger gar nicht mehr ausüben und umgekehrt war der Kläger weder in einen vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert noch erhielt er seit Oktober 2005 Arbeitsentgelt.

31: Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, sein Arbeitsverhältnis mit der KG habe nach den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen vom 25.5.2007 und 13.4.2010 - letzteres Urteil nunmehr gerichtet gegen die Liquidatorin, vertreten durch ihren Nachtragsliquidator - weiter fortbestanden und die der Auflösung folgende Liquidation der KG habe rechtlich keineswegs die Beendigung der Geschäftstätigkeit der KG bedeutet (vgl § 70 GmbHG; § 149 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Abgesehen davon, dass es sich bei den arbeitsgerichtlichen Entscheidungen lediglich um Versäumnisurteile handelt und diesen grundsätzlich keine Tatbestandswirkung für das sozialrechtliche Verfahren zukommen kann, weil sie nur auf dem jeweiligen Parteivorbringen und einer Schlüssigkeitsprüfung beruhen (vgl BSG SozR 1500 § 141 Nr 9; Krodel in Niesel/Brandt, SGB III, 5. Aufl 2010, § 183 RdNr 105), folgt aus der gerichtlichen Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur KG keineswegs - wie der Kläger offenbar meint - der Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr kommt es - wie insbesondere unter 1. und 2. ausgeführt - für die Beschäftigung sowohl im leistungsrechtlichen als auch im beitragsrechtlichen Sinne auf den Vollzug des Arbeitsverhältnisses und die diesen Vollzug im Einzelfall näher begründenden Umstände an.

32: Es bedarf deshalb auch keiner Vertiefung, ob sich der Kläger zu Recht oder zu Unrecht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mangels wirksamer schriftlicher Kündigung (vgl § 623 Bürgerliches Gesetzbuch) berufen hat und ob im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Einstellung der Geschäftstätigkeit bereits im Jahre 2005, die Geschäftsgrundlage für seine Weiterbeschäftigung entfallen oder die Berufung auf den Formmangel treuwidrig gewesen sein könnte (vgl zuletzt Bundesarbeitsgericht , Urteil vom 16.9.2004 - 2 AZR 659/03 - AP Nr 1 zu § 623 BGB; Urteil vom 24.8.1995 - 8 AZR 134/94 - BB 1995, 2584 - zum Wegfall der Geschäftsgrundlage; Henssen, DB 2006, 1613). Denn hierauf kommt es nicht entscheidungserheblich an. Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Erörterung, welche rechtlichen Wirkungen die Anmeldung der Beendigung der Liquidation hatte und ob diese - wie der Kläger in der Revisionsbegründung geltend macht - verfrüht war oder die Liquidation dann fortzusetzen gewesen wäre, wenn sich ein bislang unbekanntes Vermögen der KG ergeben hätte. Ein solcher Extremfall ist weder vom LSG festgestellt noch wird er vom Kläger selbst substanziell vorgetragen; außerdem geht es bei dem Zeitpunkt der Anmeldung der Beendigung der Liquidation allein darum, dass dadurch mit Außenwirkung dokumentiert war, dass auf Seiten der KG jeglicher Wille zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit, insbesondere auch zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers, gefehlt und insoweit keine Verfügungsmöglichkeit mehr bestanden hat.

33: 4. Entgegen der Meinung des Klägers verlangt schließlich auch die Schutzfunktion der Versicherungspflicht keine andere rechtliche Beurteilung. Denn die Gewährleistung öffentlich-rechtlichen Versicherungsschutzes endet dort, wo von einem ausreichenden Vollzug einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht mehr die Rede sein kann. Gegenteiliges lässt sich nicht der von der Revision zitierten Rechtsprechung des BSG, insbesondere der Entscheidung vom 26.11.1985 (12 RK 51/83 - BSGE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19) entnehmen, auf die sich im Übrigen nicht nur der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16), sondern auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen vom 24.9.2008 (ua B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 16) bezogen hat. In diesen Entscheidungen ist lediglich klargestellt worden, dass die Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit nicht schon mit der Freistellung endet, wenn ein Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß kündigt und den Arbeitnehmer "mit sofortiger Wirkung" von der Arbeit freistellt und dass dies auch für den Fall der sog Gleichwohlgewährung von Alg gilt. Wenn danach von einer grundsätzlichen Deckungsgleichheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Beitragsrecht auszugehen ist, folgt hieraus nicht, dass dies ausnahmslos ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles und unbesehen von den leistungsrechtlichen Folgen gilt. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Fallgestaltungen bestand für das BSG bisher auch keine Veranlassung, sich zu der streitgegenständlichen Frage einer erneuten Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen und einer wiederholten Inanspruchnahme von Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu äußern.

34: Der Schutzzweck der Gleichwohlgewährung und eines beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses würde verfehlt, wenn - wie der Kläger geltend macht - ein formal noch nicht beendetes, aber langfristig nicht mehr in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis selbst nach Auflösung und Liquidation des Unternehmens noch sozialrechtliche Positionen in Gestalt der Begründung neuer Anwartschaftszeiten und daraus folgender Leistungsansprüche - wie der Kläger ausdrücklich vorträgt, ggf bis zur Rente - begründen könnte (wie der Senat im Ergebnis auch Schweiger, NZS 2001, 519, 522 - zu den Auswirkungen des § 623 BGB auf die sog Gleichwohlgewährung).

35: Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 123 Ausbildungsgeld bei Berufsausbildung und Unterstützter Beschäftigung

Bei einer Berufsausbildung und bei einer individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung wird folgender Bedarf zugrunde gelegt:

1.: bei Unterbringung im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes,
2.: bei Unterbringung in einem Wohnheim, einem Internat oder einer besonderen Einrichtung für Menschen mit Behinderungen 126 Euro monatlich, wenn die Kosten für Unterbringung und Verpflegung von der Agentur für Arbeit oder einem anderen Leistungsträger übernommen werden,
3.: bei anderweitiger Unterbringung der jeweils geltende Bedarf nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes zuzüglich des jeweils geltenden Bedarfs für die Unterkunft nach § 13 Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes; § 128 ist mit Ausnahme der Erstattung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht anzuwenden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 183

Das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, behinderte Menschen oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch kostenfrei, soweit sie in dieser jeweiligen Eigenschaft als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Nimmt ein sonstiger Rechtsnachfolger das Verfahren auf, bleibt das Verfahren in dem Rechtszug kostenfrei. Den in Satz 1 und 2 genannten Personen steht gleich, wer im Falle des Obsiegens zu diesen Personen gehören würde. Leistungsempfängern nach Satz 1 stehen Antragsteller nach § 55a Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative gleich. § 93 Satz 3, § 109 Abs. 1 Satz 2, § 120 Absatz 1 Satz 2 und § 192 bleiben unberührt. Die Kostenfreiheit nach dieser Vorschrift gilt nicht in einem Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.