Landessozialgericht NRW Urteil, 09. Sept. 2016 - L 13 EG 9/16

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern der am 2007 geborenen A Sie beantragten am 26.2.2007 Elterngeld; dabei bestimmten sie den Kläger zum Bezugsberechtigten für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Außerdem legten sie eine Bescheinigung der AOK Hessen vom 15.2.2007 vor, wonach die Ehefrau des Klägers vom 31.12.2006 bis 8.4.2007 Mutterschaftsgeld beziehen werde.

Das beklagte Land bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den ersten bis elften Lebensmonat des Kindes (8.2.2007 bis 7.1.2008) in Höhe von 580,16 Euro monatlich. Die Versagung des Elterngeldes für den zwölften Lebensmonat wurde damit begründet, dass die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat des Kindes (nämlich am 8.4.2007) Mutterschaftsgeld beziehe. Dies führe nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG dazu, dass drei der vierzehn Lebensmonate, für die die Eltern insgesamt Anspruch auf Elterngeld hätten, als von der Mutter verbraucht gelten würden. Dem Vater könne deshalb nur für die Dauer von elf Lebensmonaten Elterngeld gewährt werden (Bescheid vom 6.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.3.2007).

Nachdem der Kläger mit dem Begehren, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren, vor dem Sozialgericht Marburg erfolglos war (Urteil vom 21.1.2008), hat das Hessische Landessozialgericht (LSG) auf die Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und den Beklagten unter Abänderung der Verwaltungsentscheidung verurteilt, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen" (Urteil vom 22.6.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Es sei zwar zutreffend, dass die Ehefrau des Klägers während der ersten zwei Lebensmonate des Kindes sowie am ersten Tag des dritten Lebensmonats Mutterschaftsgeld bezogen habe, das auf das Elterngeld anzurechnen sei. Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch der dritte Lebensmonat insgesamt als von der Mutter verbraucht gelten würde. Eine diesbezügliche Auslegung lasse sich nicht aus dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ableiten. Diese Vorschrift enthalte keine Regelung, wie zu verfahren sei, wenn die anzurechnende Leistung lediglich für einen Teil des Lebensmonats des Kindes bezogen worden sei. Es sei mit Art 3 Abs 1 GG nicht vereinbar, wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld an einem einzigen Tag den Vater von dem Bezug des Elterngeldes für einen ganzen Monat auszuschließen. Die Vorschrift des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sei daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Lebensmonate des Kindes, in denen anzurechnende Leistungen wie Mutterschaftsgeld nur anteilig zustünden, auch nur anteilig als fiktive Elterngeldbezugszeit gälten. Es stelle keinen Systembruch dar, die taggenaue Berechnung des § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auch auf die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG anzuwenden. Dem Kläger stehe deshalb noch ein Anspruch auf Elterngeld für weitere 30 Tage zu, weil lediglich der erste Tag des dritten Lebensmonats des Kindes durch den Bezug von Mutterschaftsgeld verbraucht sei.

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift sei eindeutig. Danach würden diejenigen Lebensmonate, für die Mutterschaftsleistungen bezogen würden, als verbraucht gelten. Zudem würde Elterngeld nach § 4 Abs 2 BEEG nur in vollen Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Wortlaut lasse eine weite Auslegung, wonach bei anteiligem Bezug nur ein anteiliger Verbrauch in Betracht komme, nicht zu. Es sei auch keine verfassungskonforme Auslegung vorzunehmen, denn Art 3 Abs 1 GG sei nicht verletzt. Es sei grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale er beim Vergleich von Lebenssachverhalten als maßgebend ansehe, insbesondere im Bereich der gewährenden Verwaltung bei steuerfinanzierten Leistungen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 21. Januar 2008 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Im Revisionsverfahren hat der Kläger auf Anfrage des Senats ua eine Bescheinigung des Arbeitgebers seiner Ehefrau vom 10.5.2011 vorgelegt, wonach diese am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen habe. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass sie diese Angaben für zutreffend halten.

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung war nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (3.3.2008) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 561,45 Euro (Elterngeldanspruch des Klägers für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 580,16 Euro : 31 x 30) die in § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG(idF von Art 22 Nr 1 Buchst a 4. Euro-Einführungsgesetz vom 21.12.2000 ) festgelegte Grenze von 500 Euro (zur Erhöhung des Grenzwertes auf 750 Euro ab 1.4.2008 vgl Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ).

2. Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist nach § 170 Abs 1 Satz 2 SGG zurückzuweisen, weil die angefochtene Entscheidung des LSG revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist. Der erkennende Senat vermag zwar dem berufungsgerichtlichen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht zu folgen. Das mit der Revision angegriffene Urteil des LSG hat jedoch deshalb Bestand, weil dem Kläger aus anderen Gründen ein Anspruch auf Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes und damit auch für die ihm vom LSG zugesprochenen 30 Tage zusteht.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das LSG hat in seinem Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger diese Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt (vgl Seite 6 oben). Davon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

c) Der Senat vermag der Auffassung des LSG nicht zu folgen, dass zur Vermeidung des vorgenannten Ergebnisses § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden sei. Anders als das LSG sieht er keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

d) Zutreffend hat das LSG allerdings erkannt, dass § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung bedarf. Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört.

e) Grundvoraussetzung für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach, dass in den betreffenden Lebensmonaten diejenige Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, nach objektiven Gegebenheiten die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 BEEG erfüllt, also zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne dieser Vorschrift gehört. Dies ist vorliegend im dritten Lebensmonat des Kindes nicht der Fall. Aus der im Revisionsverfahren vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung von den Beteiligten unstreitig gestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 10.5.2011 ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen hat. Dieser vom LSG nicht festgestellte Umstand (vgl dazu § 163 SGG) wird vom Senat ausnahmsweise aus Gründen der Prozessökonomie - zur Vermeidung einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 Satz 2 SGG - berücksichtigt(vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN). Da die Ehefrau des Klägers damit im dritten Lebensmonat des Kindes eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die nicht im Sinne des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 1. Alt BEEG ("wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats") für das Elterngeld unschädlich war, hatte sie für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Elterngeld, auf den nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG das Mutterschaftsgeld anzurechnen gewesen wäre. Die Anwendung der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach für diesen Lebensmonat ausgeschlossen. Der dritte Lebensmonat gilt mithin nicht als von der Mutter "verbraucht". Dies hat zur Folge, dass der Kläger - wie von ihm begehrt - noch für einen weiteren (zwölften) Lebensmonat des Kindes Anspruch auf Elterngeld hat. Die vom Beklagten mit der Revision angegriffene Verurteilung, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen", bleibt dahinter zurück.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid.

Die 1981 geborene Klägerin lebte bis September 2001 in Ma (MD) in einer Wohnung mit ihrer Mutter und Großmutter. Sie zog dann nach A (A), wo sie seit Mai 2003 zusammen mit ihrem Freund eine Wohnung gemietet hatte und Mitte 2004 das Abitur ablegte. Aufgrund eines Aufenthalts in MD erhielt sie seit dem 1.8.2004 laufende Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) von der Stadt MD. Am 1.9.2004 beantragte sie bei dem "Jobcenter Arbeitsgemeinschaft Ma GmbH", der Rechtsvorgängerin des Beklagten, Leistungen nach dem SGB II und gab ua an: Sie wohne in MD zusammen mit ihrer Mutter und Großmutter, letztere verstarb 2004. Auf die Wohnung in A wies die Klägerin nicht hin. Der Beklagte bewilligte der Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 Leistungen in Höhe von monatlich 559,13 Euro (331 Euro Regelleistung und 228,13 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung; Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004). Nachdem der Beklagte die Klägerin zu einer Informationsveranstaltung am 20.1.2005 eingeladen hatte, teilte diese mit, sie befinde sich zurzeit in A bzw Mü, suche einen Praktikumsplatz und könne nicht sagen, wann sie nach MD zurückkehre. Daraufhin stellte der Beklagte zum 31.3.2005 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Der Beklagte hörte die Klägerin zu einem unrechtmäßigen Leistungsbezug und der beabsichtigten Rückforderung der Leistungen vom 1.1. bis 31.3.2005 an. Ab dem 13.4.2005 beantragte die Klägerin Leistungen bei der "Arbeitsgemeinschaft Stadt A". Am 2.6.2005 beantragte die Klägerin erneut Leistungen bei dem Beklagten und legte einen "Einstellungsbescheid" der Arbeitsgemeinschaft A zu Ende Mai 2005 vor. Der Beklagte bewilligte Leistungen für Juni und Juli 2005 (Bescheid vom 4.4.2007).

Bei einer Vorsprache der Klägerin bei dem Beklagten am 14.7.2005 nahm dieser den Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurück und forderte die Erstattung von 1677,39 Euro. Für die Leistungsgewährung sei der Träger zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dies sei bei der Klägerin A gewesen, sodass sie gemäß § 36 SGB II keinen Anspruch gegen den Beklagten habe. Die Bewilligung sei fehlerhaft erfolgt, weil die Klägerin falsche bzw unvollständige Angaben gemacht habe (Bescheid vom 14.7.2005, Widerspruchsbescheid vom 9.5.2006).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, in der die Aufhebung dieser Bescheide beantragt wurde, als unzulässig abgewiesen, weil keine Vollmacht zur Akte gelangt sei (Gerichtsbescheid vom 15.3.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die formellen Voraussetzungen des Rücknahmebescheides nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien erfüllt, insbesondere sei der Beklagte auch die zuständige Behörde gemäß § 44 Abs 3 SGB X gewesen, weil die Klägerin sich nach dem zwischenzeitlichen Aufenthalt in A wieder in MD aufgehalten habe. Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 sei rechtswidrig gewesen, denn der Beklagte sei für die Gewährung von SGB II-Leistungen an die Klägerin nicht örtlich zuständig nach § 36 SGB II gewesen. Die örtliche Zuständigkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung "im engeren Sinne". Der Effekt einer ortsnahen und beständigen Leistungsverwaltung sei nur erreichbar, wenn § 36 SGB II nicht nur eine formale Ordnungsvorschrift, sondern eine Leistungsvoraussetzung sei. Hierfür spreche auch die Budgetverantwortung des kommunalen Trägers für die Kosten der Unterkunft. Erstattungsansprüche gebe es nur bei vorläufiger oder nachwirkender Leistungserbringung oder örtlicher Unzuständigkeit. Die Klägerin habe in der strittigen Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehabt. Zur Bestimmung des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt sei auf § 30 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) abzustellen. Dass die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt vom 1.1. bis 31.3.2005 in A und nicht MD gehabt habe, stehe zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Spätestens mit der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Freund im Mai 2003 habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt von MD nach A verlegt, wo sie schon seit September 2001 in die Schule gegangen sei. Nach Abschluss der Schule habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht nach MD zurückverlegt. Sie sei nicht nach MD zurückgezogen, sondern habe die Wohnung in A beibehalten, denn sie habe zum Wintersemester 2004/2005 ein Studium in B aufnehmen wollen. Ihr Aufenthalt in MD von Juli bis Oktober 2004 habe nur vorübergehenden Charakter gehabt. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X seien ebenfalls gegeben. Das Vertrauen der Klägerin auf den Bewilligungsbescheid sei nicht schutzwürdig gewesen. Sie habe zumindest grob fahrlässig unvollständige Angaben gemacht, weil sie bei der Antragstellung keine Angaben zu ihrem weiteren Wohnsitz gemacht habe und zur telefonischen Erreichbarkeit auf den Festnetzanschluss in der Wohnung in MD verwiesen habe. Die unvollständigen Angaben der Klägerin seien auch kausal für die nachfolgende rechtswidrige Leistungsbewilligung des Beklagten in Unkenntnis der örtlichen Unzuständigkeit gewesen. Dem stehe auch § 42 SGB X über die Unbeachtlichkeit formeller Fehler nicht entgegen. Denn § 36 SGB II sei nach dem oben Gesagten keine reine Ordnungsvorschrift. Im Übrigen hätte eine Entscheidung der zuständigen Arbeitsgemeinschaft A zu einer anderen Leistungsbewilligung geführt.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, § 36 SGB II enthalte nur eine formelle Regelung über die örtliche Zuständigkeit und keine materielle Leistungsvoraussetzung. Der Leistungsträger könne nicht mit der Begründung, nicht für die Leistungsgewährung zuständig gewesen zu sein, die Leistung zurückfordern, obwohl im Übrigen sämtliche Leistungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Wo der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen sei, sei im SGB II nicht geregelt. Nach § 16 Abs 2 SGB I könnten Anträge nicht nur beim zuständigen Leistungsträger gestellt werden und seien von den anderen Stellen an diesen weiterzuleiten. Selbst wenn der Differenzierung des LSG zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und nur vorübergehendem Aufenthalt gefolgt werde, könne diese nicht losgelöst vom zeitlichen Rahmen sein. Der gewollte Effekt einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung spreche entgegen dem LSG für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt bei der Definition des Begriffes gewöhnlicher Aufenthalt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. März 2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2006 zu ändern und die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2005 sowie die Rückforderung von 1677,39 Euro aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist im aufrecht erhaltenen Umfang zulässig und insoweit begründet, als das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben der Änderung des Urteils des LSG und des Gerichtsbescheids des SG - nur noch die Änderung des Rücknahme- und Erstattungsbescheides vom 14.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2006 hinsichtlich der Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 (im Folgenden Rücknahmeverwaltungsakt) und des Erstattungsverlangens über 1677,39 Euro (im Folgenden Erstattungsverwaltungsakt). Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2005 ist nicht mehr Streitgegenstand des Verfahrens. Diese Beschränkung der Klage auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 ist zulässig, weil damit nicht nur einzelne Elemente eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld II (Alg II) umstritten sind, sondern bloß eine Begrenzung auf einen Zeitraum erfolgt, die auch im Rahmen einer Bewilligung zulässigerweise vorgenommen werden könnte (vgl Monatsprinzip in § 41 Abs 1 SGB II; Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R).

Die Rechtsgrundlagen für den Rücknahmeverwaltungsakt sind § 40 Abs 1 SGB II in der in der umstrittenen Zeit geltenden Fassung aufgrund des Art 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Art 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902), die weiterhin anzuwenden ist, weil um Leistungen in einem abgeschlossenen Bewilligungsabschnitt gestritten wird, sowie § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 45 SGB X und für den Erstattungsverwaltungsakt sind es § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X.

Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig, insbesondere war der Beklagte zuständig (dazu 1.). Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden (dazu 2.). Für den Erstattungsverwaltungsakt gilt dem Grunde nach nichts anderes (dazu 3.).

1. Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Der Beklagte hat die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsakts angehört (§ 24 SGB X), der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt (§ 33 SGB X) und insbesondere war der Beklagte für den Rücknahmeverwaltungsakt zuständig. Der vom LSG seinem Urteil zugrunde gelegte § 44 Abs 3 SGB X ist vorliegend jedoch nicht einschlägig(dazu a), weil die Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II nicht nur eine Frage der örtlichen Zuständigkeit ist(dazu b).

a) Nach § 44 Abs 3 SGB X, der auch für die Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs 5 SGB X gilt, entscheidet über die Rücknahme eines Verwaltungsakts nach dessen Unanfechtbarkeit die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde. Die Vorschrift gilt im Unterschied zu § 48 Abs 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) aufgrund des anderen Wortlauts nicht nur für die örtliche Zuständigkeit, sondern auch für die sachliche Zuständigkeit(Bundessozialgericht Urteil vom 9.6.1999 - B 6 KA 70/98 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 20 RdNr 20; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Dezember 2011, K § 44 RdNr 88; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 44 RdNr 37). Die Vorschrift gilt jedoch nicht für die Verbandszuständigkeit. Dass § 44 Abs 3 SGB X, der an § 48 Abs 5 VwVfG anknüpft, eine spezielle generelle Ermächtigungsgrundlage für die Überschreitung der Verbandskompetenz enthalten sollte, ist seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung, seiner Geschichte oder seinem Zweck nicht zu entnehmen(vgl BSG aaO).

b) Bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der hier maßgebenden im Jahr 2005 geltenden Fassung handelt es sich nicht nur um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit.

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 44b SGB II ist dieser aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.12.2007 weiterhin anzuwenden (BVerfG Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1, RdNr 162 ff, 207 ff). Mit der Zuweisung von Aufgabenzuständigkeiten in § 44b SGB II ist eine Beschränkung der Zuständigkeit für die Erbringung dieser Leistungen verbunden, die der dem jeweiligen Träger zugewiesenen Verbandszuständigkeit entspricht. Vor diesem Hintergrund ist die nach § 44b SGB II gegründete Arbeitsgemeinschaft nicht bloß die örtliche Untergliederung eines der beiden Rechtsträger, nämlich der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr wird zugleich die Verbandszuständigkeit des jeweiligen kommunalen Trägers in Bezug genommen. Im Hinblick auf die kommunalen Aufgaben nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB II hat der kommunale Träger, von dem sich die Zuständigkeit für die Erfüllung der Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft ableitet, aber eine ausschließlich gebietsbezogene Verbandszuständigkeit für die Erbringung dieser Aufgaben. Denn verschiedene Kreise und kreisfreie Städte sind getrennte Rechtsträger mit einer unterschiedlichen - räumlichen - Verbandszuständigkeit, wie vorliegend die kreisfreien Städte MD und A. Eine Arbeitsgemeinschaft als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung der Bundesagentur und des kommunalen Trägers mit Teilrechtsfähigkeit kann bezogen auf die kommunalen Aufgaben nach dem SGB II nicht außerhalb der Verbandszuständigkeit des kommunalen Trägers zuständig sein.

2. Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Nach den vom LSG zutreffend angeführten Rechtsgrundlagen in § 40 SGB II, § 330 Abs 2 SGB III, § 45 SGB X ist - ohne Ausübung von Ermessen - ein begünstigender Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 über Alg II für die Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit er (von Anfang an) rechtswidrig ist (dazu a) und das Vertrauen des Begünstigen nicht schutzwürdig ist (§ 45 Abs 2 SGB X) (dazu b).

a) Inwieweit der Bewilligungsbescheid für die nur noch umstrittene Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 von Anfang an rechtswidrig war, kann mangels Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

Das LSG hat dessen Rechtswidrigkeit bejaht, weil die Zuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft MD - die Rechtsvorgängerin des Beklagten - für die Klägerin nach § 36 SGB II eine "Anspruchsvoraussetzung im engeren Sinne" gewesen sei und eine über die örtliche Zuständigkeit hinaus "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" habe, die in der strittigen Zeit nicht erfüllt gewesen sei, da die Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II in der damals geltenden Fassung erhielten Leistungen nach dem SGB II Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Weitere Voraussetzungen an den Aufenthaltsort als Anspruchsvoraussetzung waren dem SGB II nicht zu entnehmen. Erst durch das Grundsicherungsfortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist der heutige § 7 Abs 4a SGB II eingeführt worden, nach dem sich die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einem bestimmten zeit- und ortsnahen Bereich aufhalten müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung dieser Norm auch auf frühere Lebenssachverhalte ist nicht zu erkennen. Gegen eine "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" des § 36 SGB II sprechen zudem die Systematik des SGB II und die Stellung des § 36 SGB II, der im Übrigen nur die Überschrift "Örtliche Zuständigkeit" trägt(Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 12.4.2011 - L 6 AS 45/10 - RdNr 41; Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 36 RdNr 11.1).

(1) Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 ist rechtswidrig hinsichtlich der für die Wohnung in MD gezahlten Leistungen für die Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Denn diese Leistungen kann es nur für eine Unterkunft geben, die die leistungsberechtigte Person tatsächlich nutzt (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Wenn sie zwei Unterkünfte zu Wohnzwecken nutzen kann, können - abgesehen von vorübergehenden Situationen wie bei einem Umzug - nur die Kosten für die vorrangig genutzte Wohnung als Bedarf anerkannt werden (vgl LSG Berlin-Brandenburg vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER; Hessisches LSG vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER). Dies ist regelmäßig die Unterkunft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Die Klägerin hatte aber in der strittigen Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in MD, sondern in A.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt - so die Legaldefinition in § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I für das gesamte SGB(§ 37 SGB I). Maßgebend für die Beurteilung eines gewöhnlichen Aufenthaltes sind, ein zeitliches Element ("nicht nur vorübergehend"), der Wille der Person als subjektives Element und die objektiven Gegebenheiten ("unter Umständen") mit einer vorausschauenden Betrachtung künftiger Entwicklungen, die eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes erfordern, nicht jedoch eine Lückenlosigkeit (BSG Urteil vom 28.7.1967 - 4 RJ 411/66 - BSGE 27, 88).

Das Vorbringen der Revision gegen eine solche "intellektualisierte" Begriffsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts und für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt wegen einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung gerade im SGB II, vermag an dieser für das gesamte SGB geltende Begriffsbestimmung nichts zu ändern. Denn zeitweise Unterbrechungen wie zB Urlaube heben einen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (BSG aaO; vgl auch BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87 - SozR 2200 § 205 RVO Nr 65 S 183). Ob eine Person mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann (so BSG aaO; BSG Urteil vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 - SozR 5870 § 1 Nr 7; offen lassend BSG Urteil vom 13.7.2004 - B 1 KR 33/02 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 3), bedarf vorliegend angesichts der Feststellungen des LSG keiner Entscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelung der örtlichen Zuständigkeit mittlerweile ergänzt. Wenn ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht feststellbar ist, ist auf den tatsächlichen Aufenthaltsort abzustellen (heutiger § 36 Satz 4 SGB II).

Ausgehend von den in der strittigen Zeit geltenden gesetzlichen Voraussetzungen hat das LSG, insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, unter Bezugnahme auf zahlreiche tatsächliche Feststellungen, ohne dass die Beteiligten Verfahrensrügen erhobenen hätten, ausführlich begründet, warum die Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in MD hatte. An die tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 Sozialgerichtsgesetz); Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

(2) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 bezogen auf die Regelleistung rechtswidrig war, kann nicht beurteilt werden. Denn wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf diese Leistung, gleichgültig ob sie sich in MD oder in A aufhielt. Diese Leistung wurde ihr vom Beklagten in Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II erbracht, sodass allenfalls eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vorlag.

Zu prüfen ist jedoch, ob die Klägerin während ihres Aufenthalts in A tatsächlich hilfebedürftig nach § 9 SGB II war. Nur dann (und ggf nur "soweit") wäre die Bewilligung vom 6.12.2004 rechtmäßig. Zwar ergibt sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in A im Ausgangspunkt ein höherer Bedarf. Dieser Bedarf könnte sich aber durch das Zusammenleben mit einem Partner in Bedarfsgemeinschaft auf 90 vom Hundert der Regelleistung (West) verringern. Zudem sind bei Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft Feststellungen zu Einkommen und Vermögen des Partners zu treffen, die ggf der Hilfebedürftigkeit entgegenstehen bzw sie vermindern.

b) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurückgenommen werden darf, weil das Vertrauen der Klägerin nach § 45 Abs 2 SGB X nicht schutzwürdig ist, kann erst abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, in welchem Umfang der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 rechtswidrig ist. Die Beweiswürdigung des LSG im Hinblick auf § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X lässt insoweit jedoch keine Rechtsfehler erkennen.

3. Für den Erstattungsverwaltungsakt, dessen Rechtsgrundlagen § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Zuständig ist insofern aus den oben genannten Gründen der Beklagte. Inwieweit die Voraussetzungen für eine Erstattung erfüllt sind, ergibt sich aus den noch zu treffenden Feststellungen des LSG zum Umfang einer rechtmäßigen Aufhebung (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenfalls zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. Oktober 2011 insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus den Verwaltungsakten zu entfernen. Die Berufung der Klägerin wird auch insoweit zurückgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Löschung beratungsärztlicher Stellungnahmen und eines Schriftsatzes aus den Verwaltungsakten der Beklagten, sowie ob sie nach § 44 SGB X einen Anspruch auf Rücknahme der Entscheidung über die Ablehnung einer Verletztenrente wegen des Arbeitsunfalls vom 24.10.2001 hat.

Am 24.10.2001 erlitt die Klägerin einen von der Beklagten anerkannten Arbeitsunfall, als ihr Fahrzeug auf der Autobahn in einer Linkskurve einen Defekt an der Servolenkung hatte. Sie konnte das Fahrzeug nicht mehr lenken, es jedoch auf einem zufällig in gerader Fahrtrichtung gelegenen Parkplatz anhalten. Die Klägerin zeigte der Beklagten das Ereignis als Arbeitsunfall an. Die Beklagte stellte durch Verwaltungsakt im Bescheid vom 11.6.2004 das Ereignis als Arbeitsunfall fest. Durch weiteren Verwaltungsakt in diesem Bescheid lehnte sie die Gewährung einer Verletztenrente ab. Der Widerspruch blieb im Widerspruchsbescheid vom 13.8.2004 ohne Erfolg.

In dem deswegen angestrengten Rechtsstreit sprach das SG Karlsruhe der Klägerin unter Anerkennung einer Panikstörung als Unfallfolge mit Urteil vom 10.2.2006 (S 4 U 3809/04) eine Rente nach einer MdE um 20 vH zu und wies die weitergehende Klage ab. Beide Beteiligten legten Berufung ein. Das LSG hob mit Urteil vom 21.2.2008 das Urteil der Vorinstanz auf und wies die Klagen insgesamt ab. Das LSG stützte sich auf das von ihm eingeholte Gutachten des Prof. Dr. Fo. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hob das BSG mit Beschluss vom 18.11.2008 (B 2 U 101/08 B) das Urteil des LSG auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurück. Das Gutachten Prof. Dr. Fo. sei nicht verwertbar, da es in wesentlichen Teilen nicht durch den Sachverständigen selbst, sondern durch den mitunterzeichnenden Arzt erstellt worden sei (Verletzung des § 407a Abs 2 Satz 1 ZPO). In dem wiedereröffneten Berufungsverfahren verblieb das LSG mit Urteil vom 14.5.2009 (L 10 U 5978/08) bei seiner ursprünglichen Entscheidung. Auch gegen dieses Urteil wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die durch Beschluss des Senats vom 4.8.2009 (B 2 U 164/09 B) als unzulässig verworfen wurde.

Noch vor Beendigung des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde beantragte die Klägerin am 19.6.2009 bei der Beklagten, alle gutachterlichen Stellungnahmen in den Verwaltungsakten zu löschen, namentlich die ihr bekannten Stellungnahmen der Dres. W., H. und F. Sie beantragte auch, den Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 "aufzuheben". Auf diesen Antrag hin entfernte die Beklagte die Stellungnahmen des Dr. F. vom 13.10.2003 und des Dr. W. vom 9.4.2005 aus den Verwaltungsakten.

Durch Verwaltungsakt im Bescheid vom 28.8.2009 lehnte die Beklagte es ab, den Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 zurückzunehmen und ein neues Verwaltungsverfahren einzuleiten. Trotz Löschung der beiden ärztlichen Gutachten bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Bescheide. Die Beklagte lehnte es durch weiteren Verwaltungsakt in demselben Bescheid aber ab, weitere ärztliche Stellungnahmen zu löschen. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 5.2.2010).

Die Klägerin hat Klage zum SG Karlsruhe erhoben, mit der sie unter Anfechtung dieser Bescheide die Zurücknahme der Rentenablehnung (Verwaltungsakt vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004), Zahlung einer Rente sowie die Löschung aller beratungsärztlichen Stellungnahmen, insbesondere derjenigen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004, des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 begehrte. Das SG hat die Klagen durch Gerichtsbescheid vom 11.11.2010 abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin geltend gemacht, die zu löschenden ärztlichen Stellungnahmen seien unter Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII zustande gekommen. Nach Löschung der ärztlichen Stellungnahmen ergebe sich eine neue Tatsachenlage, sodass die Beklagte in die Überprüfung der ursprünglichen Verwaltungsakte eintreten müsse. Dieser Anspruch sei auch deshalb gegeben, weil für das vom LSG im früheren Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. Fo. ein Beweisverwertungsverbot bestehe, wie das BSG mit Beschluss vom 18.11.2008 entschieden habe. Das LSG hat mit Urteil vom 28.10.2011 den Bescheid der Beklagten vom 28.8.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.2.2010 geändert und die Beklagte verpflichtet, auch die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus der Verwaltungsakte zu entfernen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Die Klägerin und die Beklagte haben die vom LSG zugelassene Revision eingelegt.

Die Klägerin macht geltend, sie habe Anspruch auf Löschung der Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 und eines Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005, weil ein Verstoß gegen § 200 Abs 2 SGB VII vorliege. Außerdem beansprucht sie die Aufhebung der Rentenablehnung im Bescheid vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 auf der Grundlage des § 44 Abs 1 SGB X und Zahlung einer Rente wegen des fraglichen Arbeitsunfalls. Das Urteil des LSG beruhe auch auf einer Verletzung des § 44 SGB X. Das LSG lehne einen Anspruch auf Zurücknahme der ablehnenden Entscheidung über eine Rente ab, obwohl aufgrund der zu löschenden ärztlichen Stellungnahmen und Gutachten eine hinreichende Tatsachengrundlage zur Beurteilung des Rentenanspruchs der Klägerin nicht mehr vorliege. Insbesondere sei das Gutachten des Prof. Dr. Fo. unverwertbar, weil dieses unter Verstoß gegen § 118 Abs 1 SGG iVm § 407a Abs 2 ZPO zustande gekommen sei und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliege. Die Beklagte müsse den Anspruch erneut prüfen und eine Rente zahlen.

Die Klägerin beantragt weiterhin,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 28.10.2011 insoweit aufzuheben, als die Beklagte darin verpflichtet wird, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4.2004 und 28.5.2004 aus der Verwaltungsakte zu entfernen und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt weiterhin,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Das Urteil des LSG beruhe auf einer Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII, soweit das LSG ein Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung für die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 angenommen habe. Diese könnten in der Verwaltungsakte verbleiben, verwertet und der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Die nach Zulassung der Revision durch das LSG jeweils form- und fristgerecht eingelegten Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

Die Klägerin begehrt die Änderung des Urteils des LSG, weil sie mit der Anfechtungs- und Leistungsklage die Entfernung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 aus den Verwaltungsakten beanspruchen könne (1.). Sie beantragt auch, das Urteil des LSG im Hinblick auf die Entscheidung über das zweite, in objektiver Klagehäufung (§ 56 SGG) verbundene Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsbegehren zu ändern. Die Beklagte sei zu verurteilen, unter Aufhebung der Ablehnung einer Rücknahme und unter Verpflichtung zur Zurücknahme des die Rente ablehnenden Bescheids vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004, der Klägerin aufgrund des Arbeitsunfalls vom 24.10.2001 eine Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren (2.). Schließlich begehrt die Beklagte mit ihrer Revision die Aufhebung der vom LSG ausgesprochenen Verpflichtung zur Löschung der ärztlichen Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 aus den Verwaltungsakten (3.).

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, diejenige der Beklagten ist begründet.

1. Das wegen des Löschungsanspruchs zuletzt noch verfolgte Anfechtungs- und Leistungsbegehren der Klägerin ist hinreichend bestimmt und auch sonst zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Klägerin verfolgt in der Revision nur noch einen Anspruch auf Löschung der Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 (hierzu unter b) und eines Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 (hierzu sogleich unter a).

Die Anträge sind insoweit auch hinreichend bestimmt. Zwar bezieht sich der Antrag der Klägerin nicht auf einzelne Passagen mit Sozialdaten in den streitigen Dokumenten (vgl zu dieser Frage BSG vom 20.7.2010 - B 2 U 17/09 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 2 RdNr 23). Der geltend gemachte Löschungsanspruch nach § 84 SGB X würde aber leer laufen, wenn aus einem Dokument - quasi Zeile für Zeile - die beanstandeten Sozialdaten benannt und deren Löschung, Entfernung usw jeweils einzeln beantragt werden müsste. Das verbleibende Dokument wäre zudem ohne Bezug zu einer konkreten Person oder einem konkreten Lebenssachverhalt und deshalb unbrauchbar.

Die Klägerin hat aber keinen Löschungsanspruch. Nach § 84 Abs 2 Satz 1 SGB X sind Sozialdaten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Die Beklagte war zuständig und befugt, über den Löschungsanspruch der Klägerin zu entscheiden. Die "Speicherung" des Gutachtens war zulässig. Die Beklagte hat nach den Maßstäben des Sozialdatenschutzes zulässig gehandelt (§ 67c Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 SGB X), als sie den Schriftsatz vom 18.4.2005 und die beratungsärztliche Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 zur Erfüllung ihrer Aufgaben in die Verwaltungsakte einfügte, denn sie hatte auf Antrag der Klägerin über das Bestehen eines Anspruchs auf Feststellung einer Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung (§ 56 SGB VII) zu entscheiden (vgl auch BSG vom 20.7.2010 - B 2 U 17/09 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 2 RdNr 23).

Der Senat hat bereits mit Urteil vom 20.7.2010 (aaO) infrage gestellt, ob § 200 Abs 2 SGB VII trotz seines Wortlauts, der eine solche Rechtsfolge nicht ausdrücklich vorsieht, so ausgelegt werden kann, dass die Vorschrift die Unzulässigkeit der Speicherung eines Gutachtens hinreichend bestimmt anordnet(BSG aaO RdNr 27 f). Diese Frage muss weiterhin nicht beantwortet werden, denn im vorliegenden Fall lagen schon jeweils die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 200 Abs 2 SGB VII für eine Unzulässigkeit der Speicherung nicht vor.

a) Ein Anspruch auf Löschung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.4.2005 besteht nicht.

Eine Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII durch Erstellung oder Einreichung des Schriftsatzes eines Beteiligten bei Gericht scheidet schon im Ansatz aus. Die Regelung statuiert für die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung Rechtspflichten lediglich bei der Einholung von Gutachten. Ein solches liegt aber nicht in dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.4.2005. Der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens auf Veranlassung des LSG den Schriftsatz vom 18.4.2005 - ua zu medizinischen Fragen - beim LSG eingereicht. Stellungnahmen eines Beteiligten - auch wenn sie wie hier durch ein gesetzlich zuständiges Organ, im Rahmen von Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren abgegeben werden - sind keine Gutachten. Dies gilt auch dann, wenn ein solcher Schriftsatz teilweise Sozialdaten enthält und enthalten muss.

Der Schriftsatz ist auch nicht aufgrund einer denkbaren Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots zu entfernen, denn die mögliche Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots betrifft nur (weitere) Beweismittel ("weiteres Beweismittel", so BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 63), nicht aber das bloße Vorbringen eines Beteiligten im Prozess.

b) Auch ein Anspruch auf Löschung der ärztlichen Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 besteht nicht, weil auch diese kein Gutachten iS des § 200 Abs 2 SGB VII ist.

Das LSG hat - insoweit für den Senat bindend (§ 163 SGG) - festgestellt, dass die Stellungnahme des Dr. H. vom 27.3.2006 zwölf Seiten umfasst und sich im Einzelnen mit dem vom SG eingeholten Gutachten des Dr. He. vom 11.3.2005 auseinandersetzt. Inhaltlich stellt sich die Stellungnahme von Dr. H. danach als fachärztliche, kritische Bewertung des Gutachtens des Dr. He. dar, die nicht überwiegend von eigenen Auswertungen der Akten und eigenen Schlussfolgerungen geprägt ist. Auf der Grundlage dieser vom LSG getroffenen und nicht mit Verfahrensrügen angefochtenen Feststellungen hat das LSG zu Recht den rechtlichen Schluss gezogen, dass die streitige beratungsärztliche Stellungnahme nicht die Merkmale eines Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII erfüllt.

"Nach ihrem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang mit den §§ 67 ff SGB X gilt die zitierte Vorschrift(gemeint ist § 200 Abs 2 SGB VII) für Gutachten, die der Unfallversicherungsträger zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben in Auftrag gibt. Der Begriff des Gutachtens wird im Gesetz selber nicht definiert. Dem allgemeinen Sprachverständnis folgend fällt darunter nicht jedwede Äußerung oder Stellungnahme eines medizinischen oder technischen Sachverständigen zu einzelnen Aspekten des Verfahrensgegenstandes, sondern nur die umfassende wissenschaftliche Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch den Sachverständigen" (so wörtlich BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 16, s auch aaO RdNr 19, 26). Ein Gutachten liegt nur vor, wenn die Beantwortung der Fragen durch einen externen Sachverständigen, dh durch eine Person erfolgt, die dem Unfallversicherungsträger nicht angehört und mit diesem auch keinen Dienst- oder Beratungsvertrag abgeschlossen hat (BSG aaO RdNr 19; so auch Kranig in Hauck/Noftz, SGB VII, K § 200 RdNr 17).

Die nach diesen rechtlichen Kriterien nicht die Qualität eines Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII erreichende Stellungnahme des Dr. H. unterliegt auch nicht kraft Fernwirkung einem Beweisverwertungsverbot, denn Dr. H. nimmt nicht auf ein anderes Gutachten Bezug, das seinerseits wegen Verstoßes gegen eine Pflicht aus § 200 Abs 2 SGB VII unverwertbar wäre. Der Senat kann deshalb aus Anlass dieses Falles auch nicht entscheiden (vgl schon BSG vom 18.1.2011 - B 2 U 5/10 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 3 RdNr 35 f), ob ein im Falle der Verletzung des § 200 Abs 2 Alt 1 SGB VII bestehendes Beweisverwertungsverbot für ein Gutachten eine Fernwirkung auf andere Beweismittel entfaltet, die das unverwertbare Beweismittel ihrerseits wiedergeben oder hierzu Stellung nehmen(kritisch dazu BSG aaO; bejahend aber BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 62 f).

Denn auch das Gutachten des Dr. He., mit dem sich Dr. H. in seiner beanstandeten Stellungnahme auseinandersetzte, unterliegt keinem Beweisverwertungsverbot nach § 200 Abs 2 SGB VII. Eine Verletzung des § 200 Abs 2 SGB VII liegt nicht vor, weil nicht ein Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, der allein Adressat der Pflichten dieser Regelung ist, das Gutachten des Dr. He. in Auftrag gegeben hat. Bei diesem Gutachten handelt es sich um ein Gerichtsgutachten, das nach Maßgabe der §§ 118 f SGG iVm §§ 402 f ZPO eingeholt wurde. Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit ihrerseits sind nicht verpflichtet, vor Erteilung eines Gutachtenauftrags die Beteiligten über ein Auswahlrecht oder ein Widerspruchsrecht zu belehren. Von dem vorliegenden Sachverhalt sind aber die Konstellationen zu unterscheiden, in denen ein Träger der gesetzlichen Unfallversicherung während eines Rechtsstreits selbst Aufträge für Gutachten vergibt. In diesen Fällen sind die Vorgaben des § 200 Abs 2 SGB VII wiederum zu beachten(dazu BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1).

Das auf Löschung eines Schriftsatzes und einer ärztlichen Stellungnahme gerichtete Revisionsbegehren der Klägerin ist mithin unbegründet.

2. Soweit die Klägerin mit der Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (vgl zur Zulässigkeit dieser Kombination von Klagen: Mutschler in WzS 2009, 193, 196; Baumeister in jurisPK-SGB X, § 44 RdNr 154) die Beseitigung des ablehnenden Bescheids vom 28.8.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.2.2010 sowie die Zurücknahme der Rentenablehnung im Verwaltungsakt vom 11.6.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.8.2004 (Ausgangsbescheid) und Zahlung einer Rente begehrt, ist ihre Revision ebenfalls unbegründet.

Es liegen keine Anhaltspunkte iS des § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X dafür vor, dass bei Erlass des Ausgangsbescheids das Recht unrichtig angewandt wurde. Auch hat sich nicht ergeben, dass die Beklagte seinerzeit von einem Sachverhalt ausgegangen ist, der sich (inzwischen) als unrichtig erwiesen hat.

Entgegen der Auffassung der Klägerin unterliegt das Gutachten des Prof. Dr. Fo. jedenfalls in diesem (neuen) Verfahren nicht kraft Bindungswirkung gemäß § 170 Abs 5 SGG einem Verwertungsverbot. Zwar hat der Senat mit Beschluss vom 18.11.2008 (B 2 U 101/08 B) das Urteil eines anderen Senats des LSG aufgehoben und die Sache dorthin zurückverwiesen. Das BSG hat dabei entschieden, das Gutachten des Prof. Dr. Fo. sei gemäß § 407a Abs 2 ZPO unverwertbar. Der Zurückverweisungsbeschluss nach § 160a Abs 5 SGG ist eine urteilsgleiche Entscheidung, welche Bindungswirkung hat(s § 170 Abs 5 SGG; dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160a RdNr 19d aE). Allerdings besteht die Bindungswirkung des Beschlusses gemäß § 170 Abs 5 iVm Abs 2 Satz 2 SGG nur gegenüber dem Gericht, an das das BSG im anhängigen Rechtsstreit zurückverwiesen hat. Dieses Gericht ist bei "seiner Entscheidung" an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden. Dagegen ist ein anderer Senat des LSG, der - wie hier - in einem späteren Rechtsstreit wegen eines Löschungsanspruchs nach § 200 Abs 2 SGB VII und eines Anspruchs nach § 44 SGB X mit der Sache befasst war, nicht an die rechtliche Beurteilung des BSG aus dem früheren Verfahren gebunden. Die Vorinstanz konnte hier aufgrund der inzwischen gewonnenen Erkenntnisse nach Maßgabe des § 128 Abs 1 SGG darüber entscheiden, ob das Gutachten des Prof. Dr. Fo. verwertbar ist, ohne an die Rechtsauffassung des BSG aus dem vorherigen Verfahren gebunden zu sein.

Doch auch selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen wollte, dass das Gutachten des Prof. Dr. Fo. unverwertbar ist, besteht dennoch kein Anspruch auf Zurücknahme des Ausgangsbescheids nach § 44 Abs 1 Satz 1 Alt 2 SGB X und Zahlung einer Rente.

Die Unverwertbarkeit einer oder mehrerer unter vielen Berichten, Stellungnahmen und Gutachten indiziert einen Anspruch auf Rücknahme der die Rente ablehnenden Entscheidung nicht. Denn bei Prüfung eines Anspruchs auf Zugunsten-Entscheidung ist nicht entscheidungserheblich, ob ein Sachverständigengutachten verwertbar ist oder nicht, sondern ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beim LSG (zum maßgeblichen Zeitpunkt einer Verpflichtungs- und Leistungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 34)Erkenntnisse vorliegen, die die damaligen tatsächlichen Annahmen der Beklagten im Jahre 2004 hinsichtlich des Vorliegens oder Nichtvorliegens psychischer Unfallfolgen als unrichtig erscheinen lassen.

Auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel, zu denen auch die von Klägern vorgelegten Äußerungen von Hausärzten und Fachärzten (BSG vom 18.1.2011 - B 2 U 5/10 R - SozR 4-2700 § 200 Nr 3) sowie von Unfallversicherungsträgern vorgelegte beratungsärztliche Stellungnahmen zählen (vgl Thüringer LSG vom 22.1.2009 - L 1 U 1089/06), hat das LSG zu Recht entschieden, dass die Beklagte im Jahr 2004 nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Das LSG hat sich ausführlich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt und zur Verwertbarkeit des Gutachtens Prof. Dr. Fo. im Einzelnen argumentiert. Es hat aber gestützt auf das Vorerkrankungsverzeichnis der Klägerin sowie die umfangreich beigezogenen Befunde und Aussagen behandelnder Ärzte sowie die eingeholten anderen Gutachten auch den Senat iS des § 163 SGG bindend festgestellt, dass die Klägerin nach dem Abklingen der durch den Unfall hervorgerufenen akuten Belastungssituation nicht mehr zusätzlich psychisch belastet war und ist.

3. Auf die Revision der Beklagten ist ihre Verurteilung durch das LSG, die Stellungnahmen des Dr. F. vom 28.4. und 28.5.2004 zu löschen, aufzuheben und die Entscheidung des LSG dahingehend abzuändern, dass die Berufung der Klägerin auch insoweit zurückgewiesen wird.

Allerdings hat das LSG keine Feststellungen dazu getroffen, welche tatsächlichen Umstände die Stellungnahmen des Dr. F. kennzeichnen, sodass der Senat auf dieser Grundlage nicht prüfen konnte, ob diese als "Gutachten" iS des § 200 Abs 2 SGB VII anzusehen sind und deshalb einem Beweisverwertungsverbot unterliegen können. Das LSG hat seine Entscheidung nur auf die Begründung gestützt, dass die Beklagte einen Löschungsanspruch der Klägerin bezogen auf die "gutachtlichen Äußerungen" des Dr. F. vom 13.10.2003 anerkannt habe und daher nicht ersichtlich sei, weshalb nicht auch die Stellungnahmen vom 28.4. und 28.5.2004 "ohne weiteres" zu entfernen seien. Dem ist nicht zu folgen.

Die Anerkennung eines Löschungsanspruchs für die ärztliche Stellungnahme des Dr. F. vom 13.10.2003 durch die Beklagte bezieht sich nicht ipso jure auf alle Äußerungen, die dieser Arzt als "Beratungsarzt der Beklagten" zu welchen Fragen und zu welchem Zeitpunkt auch immer abgegeben hat. Wenn überhaupt, kann § 200 Abs 2 SGB VII eine Unzulässigkeit der Datenspeicherung nur begründen, wenn Dr. F. im Auftrag der Beklagten zwei "Gutachten" erstattet hätte (vgl BSG vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 26).

Wie bereits ausgeführt - vgl oben 1b) - sind an den Begriff des Gutachtens iS des § 200 Abs 2 SGB VII hohe Anforderungen zu stellen. Das LSG hat insoweit lediglich festgestellt, dass Dr. F. die Stellungnahmen vom 28.4. und 28.5.2004 als Beratungsarzt der Beklagten abgegeben hat. Zu Umfang und Inhalt der Stellungnahmen hat es aber keine Feststellungen getroffen. Der Senat hat daher aus Gründen der Prozessökonomie (Lüdtke in Hk-SGG, 4. Aufl 2012, § 163 RdNr 12) den Inhalt der Urkunden, so wie er sich aus den Verwaltungsakten ergibt, in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten unstreitig gestellt (zu dieser Möglichkeit: Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2011, Kap IX, RdNr 310; vgl auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 163 RdNr 5d). Dabei hat sich Folgendes ergeben:

Die Stellungnahme des Dr. F. vom 28.4.2004 umfasst ca eine Seite an Text und beantwortete "aktenmäßig" eine Frage zu dem Entlassungsbericht der Psychosomatischen Fachklinik Bad D., in der die Klägerin behandelt worden war. Die Stellungnahme vom 28.5.2004 umfasst nur wenige Zeilen und beantwortete eine ergänzende Frage zur Kostenträgerschaft für diese Maßnahme. Beide Stellungnahmen beziehen sich weder auf Gutachten anderer Ärzte noch erwähnt Dr. F. seine Stellungnahme vom 13.10.2003.

Die Stellungnahmen stellen sich inhaltlich damit weder als Gutachten gemäß § 200 Abs 2 SGB VII dar, noch handelt es sich um Ergänzungen zu dem gelöschten Gutachten vom 13.10.2003. Da § 200 Abs 2 SGB VII schon seinen tatbestandlichen Voraussetzungen nach nicht anwendbar ist, kann die Vorschrift die Unzulässigkeit der Speicherung der streitigen beratungsärztlichen Stellungnahmen nicht begründen.

Die Unzulässigkeit der Speicherung dieser Stellungnahmen kann auch nicht aus einer möglichen Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots abgeleitet werden. Ein Beweisverwertungsverbot für den in den Stellungnahmen angesprochenen Bericht einer Psychosomatischen Fachklinik kommt nicht in Betracht, weil es sich auch bei dem Entlassungsbericht einer Klinik, in der der oder die Versicherte behandelt wurde, nicht um ein Gutachten iS des § 200 Abs 2 SGB VII handelt.

Die Revision der Beklagten hatte daher Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern der am 2007 geborenen A Sie beantragten am 26.2.2007 Elterngeld; dabei bestimmten sie den Kläger zum Bezugsberechtigten für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Außerdem legten sie eine Bescheinigung der AOK Hessen vom 15.2.2007 vor, wonach die Ehefrau des Klägers vom 31.12.2006 bis 8.4.2007 Mutterschaftsgeld beziehen werde.

Das beklagte Land bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den ersten bis elften Lebensmonat des Kindes (8.2.2007 bis 7.1.2008) in Höhe von 580,16 Euro monatlich. Die Versagung des Elterngeldes für den zwölften Lebensmonat wurde damit begründet, dass die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat des Kindes (nämlich am 8.4.2007) Mutterschaftsgeld beziehe. Dies führe nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG dazu, dass drei der vierzehn Lebensmonate, für die die Eltern insgesamt Anspruch auf Elterngeld hätten, als von der Mutter verbraucht gelten würden. Dem Vater könne deshalb nur für die Dauer von elf Lebensmonaten Elterngeld gewährt werden (Bescheid vom 6.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.3.2007).

Nachdem der Kläger mit dem Begehren, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren, vor dem Sozialgericht Marburg erfolglos war (Urteil vom 21.1.2008), hat das Hessische Landessozialgericht (LSG) auf die Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und den Beklagten unter Abänderung der Verwaltungsentscheidung verurteilt, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen" (Urteil vom 22.6.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Es sei zwar zutreffend, dass die Ehefrau des Klägers während der ersten zwei Lebensmonate des Kindes sowie am ersten Tag des dritten Lebensmonats Mutterschaftsgeld bezogen habe, das auf das Elterngeld anzurechnen sei. Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch der dritte Lebensmonat insgesamt als von der Mutter verbraucht gelten würde. Eine diesbezügliche Auslegung lasse sich nicht aus dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ableiten. Diese Vorschrift enthalte keine Regelung, wie zu verfahren sei, wenn die anzurechnende Leistung lediglich für einen Teil des Lebensmonats des Kindes bezogen worden sei. Es sei mit Art 3 Abs 1 GG nicht vereinbar, wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld an einem einzigen Tag den Vater von dem Bezug des Elterngeldes für einen ganzen Monat auszuschließen. Die Vorschrift des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sei daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Lebensmonate des Kindes, in denen anzurechnende Leistungen wie Mutterschaftsgeld nur anteilig zustünden, auch nur anteilig als fiktive Elterngeldbezugszeit gälten. Es stelle keinen Systembruch dar, die taggenaue Berechnung des § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auch auf die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG anzuwenden. Dem Kläger stehe deshalb noch ein Anspruch auf Elterngeld für weitere 30 Tage zu, weil lediglich der erste Tag des dritten Lebensmonats des Kindes durch den Bezug von Mutterschaftsgeld verbraucht sei.

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift sei eindeutig. Danach würden diejenigen Lebensmonate, für die Mutterschaftsleistungen bezogen würden, als verbraucht gelten. Zudem würde Elterngeld nach § 4 Abs 2 BEEG nur in vollen Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Wortlaut lasse eine weite Auslegung, wonach bei anteiligem Bezug nur ein anteiliger Verbrauch in Betracht komme, nicht zu. Es sei auch keine verfassungskonforme Auslegung vorzunehmen, denn Art 3 Abs 1 GG sei nicht verletzt. Es sei grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale er beim Vergleich von Lebenssachverhalten als maßgebend ansehe, insbesondere im Bereich der gewährenden Verwaltung bei steuerfinanzierten Leistungen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 21. Januar 2008 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Im Revisionsverfahren hat der Kläger auf Anfrage des Senats ua eine Bescheinigung des Arbeitgebers seiner Ehefrau vom 10.5.2011 vorgelegt, wonach diese am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen habe. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass sie diese Angaben für zutreffend halten.

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung war nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (3.3.2008) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 561,45 Euro (Elterngeldanspruch des Klägers für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 580,16 Euro : 31 x 30) die in § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG(idF von Art 22 Nr 1 Buchst a 4. Euro-Einführungsgesetz vom 21.12.2000 ) festgelegte Grenze von 500 Euro (zur Erhöhung des Grenzwertes auf 750 Euro ab 1.4.2008 vgl Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ).

2. Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist nach § 170 Abs 1 Satz 2 SGG zurückzuweisen, weil die angefochtene Entscheidung des LSG revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist. Der erkennende Senat vermag zwar dem berufungsgerichtlichen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht zu folgen. Das mit der Revision angegriffene Urteil des LSG hat jedoch deshalb Bestand, weil dem Kläger aus anderen Gründen ein Anspruch auf Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes und damit auch für die ihm vom LSG zugesprochenen 30 Tage zusteht.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das LSG hat in seinem Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger diese Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt (vgl Seite 6 oben). Davon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

c) Der Senat vermag der Auffassung des LSG nicht zu folgen, dass zur Vermeidung des vorgenannten Ergebnisses § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden sei. Anders als das LSG sieht er keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

d) Zutreffend hat das LSG allerdings erkannt, dass § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung bedarf. Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört.

e) Grundvoraussetzung für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach, dass in den betreffenden Lebensmonaten diejenige Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, nach objektiven Gegebenheiten die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 BEEG erfüllt, also zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne dieser Vorschrift gehört. Dies ist vorliegend im dritten Lebensmonat des Kindes nicht der Fall. Aus der im Revisionsverfahren vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung von den Beteiligten unstreitig gestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 10.5.2011 ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen hat. Dieser vom LSG nicht festgestellte Umstand (vgl dazu § 163 SGG) wird vom Senat ausnahmsweise aus Gründen der Prozessökonomie - zur Vermeidung einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 Satz 2 SGG - berücksichtigt(vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN). Da die Ehefrau des Klägers damit im dritten Lebensmonat des Kindes eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die nicht im Sinne des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 1. Alt BEEG ("wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats") für das Elterngeld unschädlich war, hatte sie für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Elterngeld, auf den nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG das Mutterschaftsgeld anzurechnen gewesen wäre. Die Anwendung der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach für diesen Lebensmonat ausgeschlossen. Der dritte Lebensmonat gilt mithin nicht als von der Mutter "verbraucht". Dies hat zur Folge, dass der Kläger - wie von ihm begehrt - noch für einen weiteren (zwölften) Lebensmonat des Kindes Anspruch auf Elterngeld hat. Die vom Beklagten mit der Revision angegriffene Verurteilung, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen", bleibt dahinter zurück.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Klägers wird der Beklagte unter entsprechender Änderung des Urteils des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 verurteilt, das Elterngeld des Klägers - soweit noch nicht geschehen - gemäß § 2 Abs 6 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz um monatlich 300 Euro zu erhöhen.

Im Übrigen werden die Revisionen des Klägers und des Beklagten zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger auch für das Revisionsverfahren zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über Bezugsdauer und Höhe des dem Kläger zustehenden Elterngeldes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der Kläger und seine Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 3/12 R) sind Eltern der am 9.2.2007 geborenen Zwillinge E. und R. Beide waren bis zur Geburt der Kinder als Beamte voll erwerbstätig. Die Ehefrau des Klägers befand sich in der Zeit vom 9.2.2007 bis 22.6.2007 in Mutterschutz und erhielt hierbei Bezüge nach beamtenrechtlichen Vorschriften. Sie nahm vom 25.6.2007 bis 11.4.2008, der Kläger vom 12.3.2007 bis 20.3.2008 Elternzeit. Seit dem 21.3.2008 arbeitete der Kläger wieder vollschichtig.

Mit Schreiben vom 12.4.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld. Der Kläger begehrte hierbei Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat seines Sohnes R. sowie für die Lebensmonate 13 und 14 seiner Tochter E. Die Ehefrau des Klägers beanspruchte Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von E. sowie für die Lebensmonate 13 und 14 von R. Nachdem der Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass bei Mehrlingsgeburten Elterngeld nur einmal gewährt werde, hielten der Kläger und seine Ehefrau in erster Linie an der begehrten Aufteilung des Elterngeldbezuges fest, erklärten jedoch hilfsweise, dass der Kläger für den zweiten bis neunten Lebensmonat und dessen Ehefrau für den ersten bis sechsten Lebensmonat der Zwillinge Elterngeld erhalten solle.

Mit Bescheid vom 21.6.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger vorläufig Elterngeld für den zweiten bis neunten Lebensmonat beider Kinder einschließlich eines monatlichen Erhöhungsbetrages von 300 Euro für das Zwillingskind, und zwar für den zweiten Lebensmonat in Höhe von 1714,66 Euro und ab dem dritten Lebensmonat in Höhe von 1812,26 Euro monatlich. Die vorläufige Bewilligung begründete der Beklagte damit, dass der Kläger während des Bezuges von Elterngeld an zwei Tagen (9. und 10.3.2007) Einkommen erzielt habe. Mit Bescheid vom selben Tage gewährte er der Ehefrau des Klägers Elterngeld für den ersten bis sechsten Lebensmonat der Kinder unter Anrechnung der während des Mutterschutzes erhaltenen Bezüge. Den Widerspruch des Klägers gegen den ihn betreffenden Bescheid wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4.10.2007 zurück.

Das Sozialgericht (SG) Bayreuth hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 14.4.2008 abgewiesen. Nach Einlegung der Berufung des Klägers beim SG (13.5.2008) hat der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 14.5.2008 das Elterngeld für den zweiten Lebensmonat in unveränderter Höhe endgültig bewilligt. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat den Gerichtsbescheid sowie die angegriffenen Bescheide abgeändert und den Beklagten zur Bewilligung von einem weiteren Monat Elterngeld für das Kind R. sowie von zwei weiteren Monaten Elterngeld für das Kind E. (13. und 14. Lebensmonat) an den Kläger verpflichtet. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Soweit der Kläger Elterngeld für drei weitere Lebensmonate des Kindes R. begehre, sei die Klage nur teilweise begründet. Die Ehefrau des Klägers habe während des Mutterschutzes vom 9.2. bis 22.6.2007 Dienstbezüge nach beamtenrechtlichen Vorschriften erhalten. Nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG gälten daher die ersten fünf Lebensmonate beider Zwillinge - und damit auch des Kindes R. als Monate, für die sie Elterngeld beziehe. Diese Fiktion erfasse im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn wie hier nicht für den ganzen Monat Mutterschaftsgeld bzw die entsprechenden Dienstbezüge zustünden. Dementsprechend könne der Kläger insoweit über die bereits bewilligten acht Bezugsmonate hinaus nur Elterngeld für einen weiteren Monat beanspruchen.

Soweit der Kläger die Gewährung von Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat der Tochter E. begehre, sei die Berufung begründet, da die Ehefrau des Klägers insoweit die Gewährung von Elterngeld für die Lebensmonate eins bis zwölf beantragt habe.

Der Anspruch des Klägers auf weitere Monatsbeträge sei nicht wegen der bereits seiner Ehefrau bewilligten Elterngeldzahlungen ausgeschlossen. Denn Elterngeld stehe den Eltern für den Fall, dass beide Partner auf Erwerbstätigkeit verzichteten, für jeden der beiden Zwillinge zu. Dem stehe der Wortlaut des § 1 Abs 1 BEEG nicht entgegen, der von "einem" Kind rede. Unabhängig davon, ob das Wort "einem" als Zahlwort oder als unbestimmter Artikel gebraucht werde, sei § 1 Abs 1 BEEG so auszulegen, dass das Elterngeld bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein bestimmtes, namentlich zu benennendes Kind zu gewähren sei.

Unschädlich sei, dass im BEEG eine dem § 3 Abs 1 S 2 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) entsprechende Regelung fehle. Denn daraus könne nur der Schluss gezogen werden, dass einer betreuenden Person nicht für beide Zwillinge jeweils Elterngeld zustehe. Dies sei aber nicht die hier streitige Frage.

Die von dem Beklagten vertretene Auffassung, Elterngeld stehe bei einem gleichzeitigen Verzicht beider Elternteile auf Erwerbstätigkeit nicht für jeden einzelnen Zwilling, sondern für den zweiten Zwilling nur in Höhe des Erhöhungsbetrages nach § 2 Abs 6 BEEG zu, sei dem Wortlaut des § 1 Abs 1 BEEG iVm § 2 Abs 6 BEEG nicht zu entnehmen und verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Denn für den Fall, dass ein weiteres Geschwisterkind innerhalb des Bezugszeitraums von Elterngeld für ein Kind geboren werde, habe der andere Elternteil für das zweite Geschwisterkind Anspruch auf Elterngeld nach den gesetzlichen Bestimmungen. Gleiches gelte für den Fall, dass kurz nach der Geburt eines Kindes ein weiteres Kind adoptiert werde. Mehrlingsgeburten unterschieden sich von diesen Konstellationen nur durch einen kürzeren Zeitraum zwischen der Geburt bzw Aufnahme des ersten und des weiteren Kindes. Dieser Unterschied rechtfertige gemessen am Ziel des BEEG, eine Einkommensminderung durch die Betreuung des Kindes im ersten Lebensjahr zu verhindern, eine ungleiche Behandlung beider Gruppen nicht.

Dem stehe auch nicht § 2 Abs 6 BEEG entgegen, der für Mehrlingsgeburten einen monatlichen Zuschlag von 300 Euro vorsehe. Diese Regelung solle nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/1889 S 21) ähnlich dem Geschwisterbonus nach § 2 Abs 4 S 1 BEEG den zusätzlichen Betreuungsaufwand abgelten, der bei einer berechtigten Person auftrete, die gleichzeitig zwei oder mehr Kinder gleichen Alters betreue. Sofern wie im vorliegenden Fall beide Elternteile für jeweils ein Kind Elterngeld beantragten, entfalle diese Mehrbelastung, sodass der Mehrlingszuschlag entgegen dem Antrag des Klägers nicht zu gewähren sei. Insofern sei daher die Berufung zurückzuweisen.

Die Berechnung des Elterngeldes unter Berücksichtigung der Kirchensteuer sei rechtmäßig. Der Abzug der Kirchensteuer von dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ergebe sich aus § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG. Bei der Elterngeldberechnung solle das Einkommen berücksichtigt werden, dass der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einstellung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe. Einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG sehe der Senat nicht.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch der Beklagte die vom LSG zugelassene Revision eingelegt.

Zur Begründung seiner Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Er habe Anspruch auf Elterngeld für zwei weitere Lebensmonate seines Sohnes R. Insofern habe das LSG gegen § 3 Abs 1 und § 4 Abs 1 bis 3 BEEG verstoßen. Nach dem Gesetzeswortlaut in § 4 Abs 1 und 2 BEEG könnten die Eltern für die ersten 14 Lebensmonate eines Kindes Elterngeld beanspruchen; dies sei hier der Sohn R. Für diesen habe er, der Kläger, für den zweiten bis zwölften Lebensmonat Elterngeld beantragt. Daher sei auch er für die ersten zwölf Lebensmonate dieses Kindes die berechtigte Person iS des § 4 Abs 3 S 2 BEEG. Seine Ehefrau habe zwar während des Mutterschutzes Leistungen nach beamtenrechtlichen Vorschriften erhalten, ihr habe aber für das Kind R. in dieser Zeit kein Elterngeld zugestanden. Zudem habe das LSG insoweit gegen § 3 Abs 1 S 4 BEEG verstoßen, als es bei der Anwendung der Fiktion des § 4 Abs 3 S 2 BEEG das Lebensmonatsprinzip angewendet habe; richtigerweise hätte es den Zeitraum, für den seine Ehefrau während des Mutterschutzes Leistungen erhalten habe, nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldbezuges "anrechnen" dürfen.

Ferner habe ihm das LSG zu Unrecht die Gewährung des Mehrlingszuschlages nach § 2 Abs 6 BEEG versagt. Aus § 2 Abs 6 BEEG lasse sich die vom LSG vorgenommene einschränkende Auslegung, dass dieser Zuschlag entfalle, wenn beide Eltern Elterngeld erhielten, nicht entnehmen. Vielmehr sei dieser Zuschlag bei jeder Mehrlingsgeburt zu gewähren. Zudem bestehe bei Eltern von Zwillingen häufig selbst dann, wenn beide Elterngeld erhielten, eine besondere Belastung, zB bei einer aufwändigen und besonderen Behandlung der Kinder. So sei es auch bei seinen Kindern gewesen.

Schließlich werde dadurch, dass nach § 2 Abs 7 S 3 BEEG bei der Berechnung des Elterngeldes die Kirchensteuer berücksichtigt werde, gegen Art 3 Abs 1 und 3 GG verstoßen. Denn die Kirchensteuer unterscheide sich von den übrigen in § 2 Abs 7 BEEG genannten Abgaben insofern, als es sich bei ihr nicht um eine Abgabe handele, die dem Einzelnen als Staatsbürger oder als Versicherungspflichtiger auferlegt werde, sondern um eine Steuer, die eine Religionsgesellschaft von ihren Mitgliedern erhebe. Die Entscheidung, einer Religionsgemeinschaft anzugehören, werde durch die Religionsfreiheit geschützt. Zudem sei die Kirchensteuer keine Steuer im eigentlichen Sinne, sondern werde nur aus historischen Gründen als Steuer bezeichnet. Vielmehr handele es sich um eine Sonderausgabe (§ 10 Abs 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz). Ziel des Elterngeldes müsse es sein, den Familien ohne Berücksichtigung der konkreten Religionszugehörigkeit bei gleichen Abgaben an den Staat und gleicher Bedarfssituation gleiche Leistungen zu gewähren. Die Anwendung des § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG verstoße gegen Art 3 Abs 1 und 3 GG, weil das Elterngeld ausschließlich bei den Mitgliedern der kirchensteuererhebenden Glaubensgemeinschaften gemindert werde, während bei Personen, die Mitglied einer anderen Glaubensgemeinschaft seien oder die keinen Glauben hätten, ein solcher Abzug nicht erfolge.

Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 14. April 2008 zu ändern und den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Oktober 2007 sowie in der Fassung des Bescheides vom 14. Mai 2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den elften und zwölften Lebensmonat seines am 9. Februar 2007 geborenen Sohnes R. zu gewähren, sein Elterngeld ins gesamt ohne Berücksichtigung des Kirchensteuerabzuges zu berechnen und es - soweit noch nicht geschehen - durch einen Mehrlingszuschlag zu erhöhen,
2. die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 aufzuheben, soweit es die Gewährung von weiteren Monaten Elterngeld betrifft, und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 14. April 2008 vollständig zurückzuweisen,
2. die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Er rügt eine Verletzung der §§ 1 bis 4, 10 und 11 BEEG. Dazu trägt er ua vor:

Die Auffassung des LSG, dass Elterngeld den Eltern von Zwillingen für den Fall, dass beide Elternteile auf Erwerbstätigkeit verzichteten, für jeden der beiden Zwillinge zustehe, sei nicht zutreffend. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 1 Abs 1 BEEG ergebe sich kein Hinweis darauf, dass bei mehrfacher Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen mehrere Ansprüche entstünden. Die Entscheidung des LSG stehe auch mit der Gesetzessystematik nicht im Einklang. Die Bestimmung des § 1 BEEG enthalte keine Regelung über den Anspruchsumfang; dieser sei vielmehr in den §§ 2 bis 4 BEEG geregelt. Für Mehrlingsgeburten sei eine eindeutige Regelung in § 2 Abs 6 BEEG vorgesehen, die keine Grundlage mehr habe, wenn beide Elternteile für jeden Zwilling einen eigenständigen Anspruch auf Elterngeld hätten. Aus § 2 Abs 6 BEEG ergebe sich eindeutig und zwingend eine Erhöhung des Elterngeldes bei Mehrlingsgeburten für das zweite und jedes weitere Kind; eine Auslegung, wonach diese Erhöhung nicht zu gewähren sei, wenn sich beide Elternteile um die Mehrlinge kümmerten, sei angesichts des klaren Wortlauts nicht möglich. Ferner hätte das LSG nach seiner Argumentation die Gewährung des Geschwisterbonus nach § 2 Abs 4 BEEG bejahen müssen. Zudem verwehre das LSG den Eltern mit seiner Auslegung die Vergünstigungen nach § 3 Abs 2 S 1 Halbs 2, § 10 Abs 4 und § 11 S 3 BEEG und verletze auch diese Vorschriften.

Das LSG setze sich mit § 3 Abs 1 S 2 BErzGG auseinander, übersehe hierbei jedoch, dass für den Bereich der Elternzeit in § 15 Abs 2 S 3 BEEG - wie bereits zuvor in § 15 Abs 2 S 3 BErzGG - eine ausdrückliche Regelung erfolgt sei, wonach bei mehreren Kindern für jedes Kind Anspruch auf Elternzeit bestehe. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn sich bereits aus § 15 Abs 1 BErzGG bzw BEEG, der dem § 1 Abs 1 BEEG entspreche, bei Mehrlingen ein Anspruch auf Elternzeit für jeden Mehrling ergäbe. Zudem lasse sich aus dem Umstand, dass die Bestimmung des § 3 Abs 1 S 2 BErzGG nicht in das BEEG übernommen worden sei, allein der Schluss ziehen, dass gerade nicht für jeden Mehrling jeweils ein Anspruch auf Elterngeld zustehen solle. Das LSG lasse hierbei auch unbeachtet, dass Erziehungsgeld nach § 3 Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 BErzGG nur einer berechtigten Person gezahlt worden sei.

Ferner ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 4 BEEG eindeutig eine Beschränkung des Elterngeldbezugs auf 14 Monatsbeträge; eine Vervielfachung bei Mehrfacherfüllung einer Anspruchsvoraussetzung sei damit ausgeschlossen. Dies werde durch den Gesetzeszweck bestätigt, wonach das BEEG in erster Linie die finanzielle Situation der Eltern in den ersten 14 Monaten nach der Geburt sichern solle. Bei Mehrlingen sei der Einkommensverlust nicht größer. Für diese Sichtweise spreche auch § 4b BEEG idF des Gesetzes vom 15.2.2013, wonach das Betreuungsgeld für jedes Kind 150 Euro pro Monat betrage; es werde dazu in der Begründung ausgeführt, dass beim Elterngeld keine mehrfache Gewährung, sondern nur der Mehrlingszuschlag vorgesehen sei.

Entgegen der Auffassung des LSG liege kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG vor, da die vom LSG gebildeten Gruppen bereits nicht miteinander vergleichbar seien. Maßstab hierfür sei das Ziel des BEEG, Eltern bei der Sicherung der Lebensgrundlage in den ersten 14 Lebensmonaten des Kindes zu unterstützen. Abgestellt werde daher auf die Frühphase des neugeborenen Kindes. Der Zeitraum der Frühphase bei einer Mehrlingsgeburt unterscheide sich vom Zeitraum der Frühphasen bei kurzen Geburtenfolgen. Denn bei einer Mehrlingsgeburt liege eine gemeinsame Frühphase vor, während bei Geburtenfolgen mehrere Frühphasen bestünden. Daher bestünden gewichtige Unterschiede zwischen diesen Gruppen, die deren Ungleichbehandlung rechtfertigten. Auch das Gesetz unterscheide zwischen diesen Gruppen, da es in § 2 Abs 4 S 2 BEEG einen Geschwisterbonus vorsehe, auf den bei einem Folgekind ein Anspruch bestehe. Ein weiterer Unterschied bestehe hinsichtlich des Verbrauchs von Monatsbeträgen durch den Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG, da sich diese Zeiträume bei kurzen Geburtenfolgen addierten, bei Mehrlingsgeburten hingegen ein einheitlicher Zeitraum vorliege. Eltern, die gleichzeitig Kinder mit dem Ziel der Annahme als Kind in den Haushalt aufgenommen hätten, würden nicht besser gestellt, da auf sie § 2 Abs 6 BEEG entsprechend anzuwenden sei.

Schließlich habe sich das LSG nicht mit dem Urteil des BSG vom 16.2.1989 (4 REg 6/88 - BSGE 64, 296 = SozR 7833 § 3 Nr 1) zum Anspruch auf Erziehungsgeld nach dem BErzGG (idF vom 6.12.1985) bei Mehrlingen auseinander gesetzt. In diesem Urteil habe das BSG festgestellt, die Verfassung gebe weder einen Anspruch auf ein zweites oder drittes usw Erziehungsgeld oder auf Erziehungsgeld für einen verlängerten Bezugszeitraum noch verpflichte sie den Gesetzgeber, eine solche Regelung zu treffen. Diese Grundsätze könnten auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

Die Revisionen der Beteiligten sind zulässig. Diejenige des Klägers ist auch teilweise begründet. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.

Der Beklagte hat dem Kläger Elterngeld nebst Mehrlingszuschlag (§ 2 Abs 6 BEEG) für den zweiten bis neunten Lebensmonat der Zwillinge gewährt. Das LSG hat diese Bewilligung - entsprechend dem Antrag des Klägers - auf das Kind R. bezogen und dem Kläger Elterngeld ohne Mehrlingszuschlag für den zehnten Lebensmonat von R. sowie für den 13. und 14. Lebensmonat von E. zugesprochen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger auch Elterngeld für den elften und zwölften Lebensmonat von R., Mehrlingszuschläge für die vor dem LSG erstrittenen und jetzt noch beanspruchten Monatsbeträge sowie eine Berechnung seines Elterngeldes insgesamt ohne Abzug der Kirchensteuer bei der Bestimmung des Bemessungsentgeltes. Damit kann er nicht in vollem Umfang durchdringen. Der Angriff des Beklagten gegen das Berufungsurteil hat keinen Erfolg.

1. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG). Zutreffend hat das LSG nicht nur über den Bewilligungsbescheid vom 21.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2007 entschieden, sondern auch über den Bescheid vom 14.5.2008, der eine endgültige Entscheidung über das Elterngeld des Klägers für den zweiten Lebensmonat der Kinder betrifft. Da der Bescheid vom 14.5.2008 den zuvor ergangenen - insoweit vorläufigen - Bewilligungsbescheid teilweise ersetzt hat, ist er nach § 153 Abs 1 iVm § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem LSG bereits anhängigen Verfahrens geworden. Anders als es im Ausspruch des Berufungsurteils zum Ausdruck kommt, hätte das LSG allerdings über diesen Bescheid auf Klage, nicht auf Berufung entscheiden müssen (BSG Urteil vom 23.9.2003 - B 4 RA 54/02 R - SozR 4-8855 § 2 Nr 1 RdNr 11; Urteil vom 20.7.2005 - B 13 RJ 37/04 R - Juris RdNr 22; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7).

2. Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1, 2 und 4 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung der §§ 2 und 4 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN), sodass diese Neuregelung den vorliegend zu beurteilenden Anspruch des Klägers nicht erfasst.

3. Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4).

Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Dass bei ihm die insoweit bedeutsamen Tatsachen für den streitigen Zeitraum (zweiter bis 14. Lebensmonat der Kinder) vorliegen, hat das LSG festgestellt. Auch der Beklagte hat dies für unstreitig erklärt. Selbst wenn der Kläger nur bis zum 20.3.2008 Elternzeit genommen und anschließend wieder voll gearbeitet hat, ergibt sich nach der Berechnung des Beklagten für den 14. Lebensmonat eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 25,74 Stunden, die im Rahmen des nach § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG Zulässigen liegt.

4. Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) maßgebend.

a) Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen.

Da beim Kläger allein Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Betracht kommen, richtet sich die Ermittlung des Einkommens weiter nach § 2 Abs 7 BEEG. Dessen Satz 1 bestimmt, dass als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und auf die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen ist. Satz 3 legt fest, dass als auf die Einnahmen entfallende Steuern die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer gelten, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil.

b) Gemessen an dieser Regelung sind die vom Kläger angefochtenen Verwaltungsakte hinsichtlich der Höhe des Elterngeldes revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG regelt insbesondere ausdrücklich, dass bei der Berechnung des vorgeburtlichen Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit ua die Kirchensteuer von den Bruttoeinnahmen abzuziehen ist. Der eindeutige Wortlaut der Norm steht einer Auslegung im Sinne der Auffassung des Klägers entgegen.

Der Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass der Abzug der Kirchensteuer bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit gegen Art 3 Abs 1 oder Abs 3 S 1 GG verstößt.

Eine Diskriminierung des Klägers wegen seines religiösen Bekenntnisses oder der Mitgliedschaft in der evangelischen Kirche und damit ein Verstoß gegen den speziellen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 3 S 1 GG ist nicht gegeben. Nach Art 3 Abs 3 S 1 GG darf niemand wegen seines Glaubens benachteiligt oder bevorzugt werden. Diese Verfassungsnorm verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, indem sie der dem Gesetzgeber darin eingeräumten Gestaltungsfreiheit engere Grenzen zieht. Die in Art 3 Abs 3 S 1 GG genannten Merkmale dürfen grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art 3 Abs 3 S 1 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (vgl BVerfG Urteil vom 28.1.1992 - 1 BvR 1025/82 ua - BVerfGE 85, 191, 206; Beschluss vom 27.11.1997 - 1 BvL 12/91 - BVerfGE 97, 35, 43). Dieses Grundrecht ist insbesondere einschlägig, wenn bestimmte religiöse Gemeinschaften oder deren Angehörige bevorzugt werden, weshalb Art 3 Abs 3 S 1 GG die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates sichert. Eine Ungleichbehandlung iS des Art 3 Abs 3 S 1 GG liegt auch vor, wenn bestimmte Gruppen von Religionsgemeinschaften, etwa solche mit öffentlich-rechtlichem Status, anders als andere Religionsgemeinschaften behandelt werden (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 128).

Der Abzug der Kirchensteuer bei der Elterngeldberechnung stellt keine Ungleichbehandlung wegen des Glaubens dar. Aus dem Zweck des Elterngeldes, das in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes erzielte Nettoeinkommen - teilweise - zu ersetzen, ergibt sich, dass entgegen der Auffassung des Klägers keine sachwidrige Benachteiligung von Mitgliedern der Kirchensteuer erhebenden Glaubensgemeinschaften gegenüber Personen vorliegt, die solchen Glaubensgemeinschaften nicht angehören. Nach § 2 Abs 7 BEEG werden vom Einkommen diejenigen gesetzlichen Pflichtabgaben abgezogen, die mit dem Einkommen selbst automatisch entfallen. Da diese die berechtigten Personen während der Elterngeldbezugszeit nicht belasten, hat der Gesetzgeber insoweit keinen Bedarf für einen Einkommensersatz gesehen (vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 29). Dementsprechend berücksichtigt § 2 Abs 7 S 3 BEEG mit dem Kirchensteuerabzug lediglich in sachgerechter Weise die durch diese einkommensabhängige Pflichtabgabe geprägte finanzielle Situation der berechtigten Person. Anders als Kirchensteuern entfallen freiwillige Spenden, die Glaubensgemeinschaften zugewendet werden, nicht ohne Weiteres mit dem Wegfall von Arbeitsentgelt.

Auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Gesetzgeber durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das vor der Geburt erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 mwN). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll durch das Elterngeld einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

Das Elterngeld soll somit das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen - teilweise - ersetzen. In dem Zeitraum vor der Geburt, also dem Bemessungszeitraum, hat der Kläger ein Nettoerwerbseinkommen erzielt, bei dem der Dienstherr des Klägers die Bruttobezüge um die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag sowie die Kirchensteuer (als die gesetzlichen Abzüge) vermindert hat. Ausgehend von dem dargestellten Zweck des Elterngeldes ist eine Gleichbehandlung der Kirchensteuer mit den anderen gesetzlichen Abzügen gerechtfertigt. Denn maßgeblich ist, dass diese Abzüge im Bemessungszeitraum das Erwerbseinkommen zwangsläufig vermindert haben, der berechtigten Person also nicht für den allgemeinen Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden haben.

Zudem handelt es sich bei der Kirchensteuer entgegen der Auffassung des Klägers um eine Steuer im eigentlichen Sinne. Nach Art 140 GG iVm Art 137 Abs 6 Weimarer Verfassung sind diejenigen Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, berechtigt, nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben. Die Steuerpflicht des Klägers, der seinen Wohnsitz in Bayern hat und Mitglied der evangelischen Kirche ist, ergibt sich aus Art 3 Abs 2 Bayerisches Gesetz über die Erhebung von Steuern durch Kirchen, Religions- und weltanschauliche Gemeinschaften (Kirchensteuergesetz - KirchStG) idF des Gesetzes vom 10.12.2005 (GVBl BY 584). Der Umstand, dass die Kirchensteuer nach § 10 Abs 1 Nr 4 EStG eine Sonderausgabe darstellt, bezieht sich nur darauf, dass die - aufgrund der Lohnsteuerpflicht bereits entrichtete - Kirchenlohnsteuer vom Gesamtbetrag der Einkünfte abziehbar ist(vgl § 2 Abs 4 EStG). Auf diese Weise wird also lediglich das zu versteuernde Einkommen und damit die zu zahlende Einkommensteuer vermindert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die zu entrichtende Kircheneinkommensteuer ausgehend von diesem Einkommensteuerbetrag ergibt.

c) Nach § 2 Abs 6 BEEG erhöht sich das nach den Abs 1 bis 5 zustehende Elterngeld um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind. Dieser sog Mehrlingszuschlag steht dem Kläger in Höhe von 300 Euro zu. Entgegen der Auffassung des LSG und in Übereinstimmung mit der Ansicht des Beklagten ist der Zuschlag eindeutig und zwingend an das zustehende Elterngeld geknüpft. Zwar mag es sinnvoll erscheinen, die Erhöhung, die zur Berücksichtigung der bei Mehrlingsgeburten bestehenden besonderen Belastung der Eltern gedacht ist (vgl BT-Drucks 16/1889 S 21), für jeden Lebensmonat der Kinder nur einmal zu gewähren, eine solche Auslegung lässt der eindeutige Gesetzeswortlaut jedoch nicht zu.

a) Ebenso wie sich die Anspruchsberechtigung nach § 1 Abs 1 BEEG auf ein bestimmtes Kind bezieht, ist der Bezugszeitraum auf Lebensmonate des Kindes ausgerichtet. Daraus ergibt sich für den erkennenden Senat, dass jeder Elternteil für jedes Kind die Anspruchsvoraussetzungen für Elterngeld erfüllen kann und ihm dann grundsätzlich - zusammen mit dem anderen Elternteil - für die ersten 14 Lebensmonate des betreffenden Kindes - unter Berücksichtigung von zwei Partnermonaten - bis zu 14 Monatsbeträge Elterngeld zustehen. Dabei kann er allein für dieses Kind höchstens zwölf Monatsbeträge erhalten. Für Eltern von Mehrlingen gilt insoweit nichts anderes. § 2 Abs 6 BEEG sieht bei Mehrlingsgeburten lediglich eine Erhöhung des Elterngeldes für das zweite und jedes weitere Kind vor, verdrängt jedoch nicht einen auf Einkommensersatz gerichteten Elterngeldanspruch für Mehrlingskinder. Ein mehrfacher Einkommensausgleich für denselben Berechtigten wird durch § 3 Abs 2 BEEG ausgeschlossen. Für dieses Gesetzesverständnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

aa) Weder in § 1 noch in § 4 BEEG finden sich Sonderregelungen für Mehrlingskinder. Der Gesetzeswortlaut bezieht sich jeweils auf ein bestimmtes Kind (§ 1 Abs 1 Nr 2 BEEG: "mit seinem Kind in einem Haushalt"; § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG: "dieses Kind selbst betreut"; § 4 Abs 1 S 1 BEEG: "bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes"; § 4 Abs 2 S 1 BEEG: "für Lebensmonate des Kindes"). § 2 Abs 6 BEEG betrifft dem Wortlaut nach nur die Höhe des zustehenden Elterngeldes.

bb) Auch aus der Gesetzesentwicklung ist nicht abzuleiten, dass Zwillingseltern nur einen Elterngeldanspruch für höchstens 14 Lebensmonate erhalten sollen.

Ab dem 1.1.2007 ist das Bundeselterngeld an die Stelle des Bundeserziehungsgeldes getreten, das von im Wesentlichen übereinstimmenden Voraussetzungen abhängig war (§ 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG - vom 6.12.1985, BGBl I 2154). In der ursprünglichen Fassung des § 3 Abs 1 BErzGG war unter der Überschrift "Zusammentreffen von Ansprüchen" geregelt, dass Erziehungsgeld - unabhängig von der Zahl der betreuten Kinder - nur einmal an eine Person gewährt wird(vgl dazu BSG Urteil vom 16.2.1989 - 4 REg 6/88 - BSGE 64, 296, 298 ff = SozR 7833 § 3 Nr 1 S 2 ff). Diese Bestimmung lässt erkennen, dass es der Gesetzgeber als erforderlich angesehen hat, die Leistungsgewährung ausdrücklich zu beschränken, weil sonst bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen durch mehrere Personen für mehrere Kinder auch entsprechend viele Ansprüche bestehen würden (vgl dazu BT-Drucks 10/3926 S 2; BT-Drucks 10/3792 S 15 f; BT-Drucks 10/4039 S 2).

§ 3 Abs 1 S 2 BErzGG wurde dann durch Gesetz vom 30.6.1989 (BGBl I 1297) mit Wirkung ab 1.7.1989 dahin geändert, dass für jedes nach dem 30.6.1989 geborene Kind Erziehungsgeld gewährt werde, falls in einem Haushalt mehrere Kinder betreut und erzogen würden (vgl dazu BT-Drucks 11/4708 S 3 und 5; BT-Drucks 11/4776 S 3). Diese Regelung war zwar nach der Grundkonzeption des BErzGG an sich entbehrlich, diente jedoch mit Blick auf die zuvor bestehende Einschränkung der Klarstellung. Zu dieser Vorschrift hat das BSG entschieden, dass es sich beim Erziehungsgeld für Zwillingskinder nicht um einen einheitlichen, sondern um zwei getrennte Ansprüche handelt, die für jedes Kind einzeln zu berechnen sind (vgl BSG Urteil vom 30.3.2006 - B 10 EG 5/05 R - SozR 4-7833 § 3 Nr 1 RdNr 15).

Den Gesetzgebungsmaterialien zum BEEG lässt sich entnehmen, dass jeder Elternteil einen Elterngeldanspruch für ein Kind erhalten sollte (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15 f, 23). Die Absicht einer Anspruchsbegrenzung bei Mehrlingen ist nicht erkennbar. Vielmehr sollte bei Mehrlingsgeburten die besondere Belastung der Eltern berücksichtigt werden (vgl BT-Drucks 16/1889 S 21). Erst in der Begründung zur Einführung des Betreuungsgeldes (§§ 4a ff BEEG idF des Gesetzes vom 15.2.2013, BGBl I 254) kommt zum Ausdruck, dass die Verfasser davon ausgehen, beim Elterngeld sei in Fällen von Mehrlingsgeburten ein Mehrlingszuschlag, jedoch keine mehrfache Leistungsgewährung vorgesehen (vgl BT-Drucks 17/9917 S 10). Aus dieser nicht näher begründeten Bemerkung lassen sich nach Auffassung des Senats keine zwingenden Schlüsse auf die Auslegung des Gesetzes ziehen.

cc) Eine systematische Betrachtung spricht ebenfalls für das Auslegungsergebnis des Senats.

Auch der Beklagte geht davon aus, dass bei kurzer Geburtenfolge (aufgrund erneuter Schwangerschaft) und bei einer während des Elterngeldbezuges erfolgten Aufnahme eines weiteren Kindes in den Haushalt zum Zwecke der Annahme als Kind (§ 1 Abs 3 Nr 1 BEEG) grundsätzlich ein neuer Elterngeldanspruch für zwölf bzw 14 Lebensmonate des Kindes entsteht. Die Regelung des § 2 Abs 6 BEEG reicht nicht aus, um bei Mehrlingen - ohne eindeutige Beschränkung des Anspruchsumfangs - eine abweichende Handhabung zu rechtfertigen. Denn diese Vorschrift betrifft auch im Hinblick auf ihre Einfügung in § 2 BEEG allein die Höhe des Anspruchs. Soweit der Beklagte in Adoptionsfällen die zeitgleiche Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für mehrere Kinder einer Mehrlingsgeburt gleichbehandeln will, findet dies im geltenden Recht keine hinreichende Stütze.

Der Mehrlingszuschlag eignet sich schon deshalb nicht für eine tragfähige systematische Auslegung, weil er als solcher eher eine Fehlkonstruktion ist. Seine Anbindung an den Elterngeldanspruch führt dazu, dass er in einem Lebensmonat der Mehrlinge doppelt gewährt wird, für den beide Elternteile Elterngeld beanspruchen, obwohl die elterliche Belastung, die der Zuschlag berücksichtigen soll, in diesen Monaten sicher nicht doppelt so groß ist wie in anderen Lebensmonaten. Eine wortlautgetreue Anwendung des § 2 Abs 6 BEEG führt auch zu einer sachwidrigen Besserstellung von Mehrlingseltern gegenüber Eltern, die nahezu zeitgleich mehrere Kinder zum Zwecke der Annahme als Kind in den Haushalt aufnehmen(§ 1 Abs 3 Nr 1 BEEG) und entsprechend ebenfalls erhebliche Belastungen zu bewältigen haben.

Zwar bestimmt § 15 Abs 2 S 3 BEEG ausdrücklich, dass bei mehreren Kindern der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind besteht, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne des Satzes 1 (bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes) überschneiden. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung für das Elterngeld kann nach Auffassung des Senats nicht der Schluss gezogen werden, dass bei mehreren Kindern nicht gleichzeitig mehrere Elterngeldansprüche bestehen können. Abgesehen davon, dass der Beklagte diese Ansicht ohnehin nur bei Mehrlingen, nicht aber bei kurzer Geburtenfolge vertritt, obwohl § 15 Abs 2 S 3 BEEG insoweit nicht unterscheidet, kann diese Vorschrift zwanglos als klarstellende Regelung verstanden werden. Sie trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass man Zeit an sich nicht mehrfach gleichzeitig erhalten kann, während dies bei Geldleistungen ohne Weiteres möglich ist. Dabei dient § 15 Abs 2 S 3 BEEG in erster Linie dazu, die Übertragung von sich überschneidenden Elternzeitanteilen auf andere Zeiträume zu ermöglichen(vgl § 15 Abs 2 S 4 BEEG).

Danach wird bei der berechtigten Person auch das dem Einkommensersatz dienende Elterngeld für das erste Kind auf das Elterngeld für das zweite Kind in der Weise angerechnet, dass insoweit nur der erhöhte Basisbetrag verbleibt. § 3 Abs 1 Nr 4, Abs 2 BEEG idF vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) sieht dies jetzt auch ausdrücklich vor. Mithin erhalten Eltern von Drillingen, die beide zur Betreuung der Kinder ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, maximal nur jeweils ein Elterngeld mit Einkommensersatz, während sie für die ersten 14 Lebensmonate des dritten Kindes zusammen maximal nur 14 Monatsbeträge in Höhe des erhöhten Basisbetrages beanspruchen können.

dd) Schließlich entspricht die Auffassung des erkennenden Senats auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen fürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 40).

Der Anspruch auf Elterngeld setzt insbesondere voraus, dass der jeweilige Elternteil eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgibt und der Erziehung und Betreuung seines Kindes insoweit Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumt. Das Elterngeld unterstützt Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage. Denn die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, das bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, bringt Eltern in eine besondere Lage. Mütter und Väter, die der Betreuung ihres Kindes gegenüber der Erwerbstätigkeit Vorrang einräumen, haben im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und spätere Möglichkeiten der Daseinsvorsorge bei typisierender Betrachtung schlechtere Chancen als weiter voll erwerbstätige Eltern. Das Elterngeld bietet deshalb betreuenden Eltern für die Frühphase der Elternschaft eine Leistung, die ihnen ihre eigene wirtschaftliche Absicherung auch auf Dauer erleichtert (BT-Drucks 16/1889 S 18).

Das Elterngeld ist daher in erster Linie als Einkommensersatzleistung ausgestaltet. Es verfolgt das Ziel, das Einkommen, das aufgrund der Betreuung und Erziehung des Kindes ausfällt, zu ersetzen. Bei der Bemessung des Elterngeldes knüpft das BEEG an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen an (hierzu vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - Juris RdNr 29 ff). Ausnahmen von dieser Einkommensersatzfunktion stellen der Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG), der Basisgeschwisterbonus von 75 Euro (§ 2 Abs 4 S 1 aE BEEG) sowie der Mehrlingszuschlag (§ 2 Abs 6 BEEG) dar (vgl dazu BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 39).

Es ist zwar richtig, wenn der Beklagte darauf hinweist, dass bei mehreren Kindern nur der Betreuungsaufwand, aber nicht der Einkommensverlust des versorgenden Elternteils größer wird. Dabei wird jedoch unberücksichtigt gelassen, dass das BEEG, anders als das BErzGG (vgl § 3 Abs 1 S 1 BErzGG), nicht nur einem Elternteil, sondern beiden Elternteilen die Möglichkeit bietet, einen Ausgleich für den durch Betreuung der Kinder entstehenden Einkommensverlust in Anspruch zu nehmen. Haben die Eltern zusammen nur höchstens 14 Monatsbeträge zur Verfügung, verbrauchen sie diese allerdings bei gleichzeitiger Inanspruchnahme entsprechend schneller. Können sie bei Zwillingen für jedes Kind grundsätzlich 14 Monatsbeträge beanspruchen, sind sie in der Lage, den vom BEEG beabsichtigten Einkommensausgleich entsprechend länger zu nutzen. Im Hinblick auf die bei Zwillingen bestehende stärkere Belastung steht diese Auswirkung mit dem Sinn und Zweck des Elterngeldes im Einklang.

Zwar mag man bezweifeln, ob bei dieser Ausgestaltung die zusätzliche Gewährung eines Mehrlingszuschlages geboten erscheint. Der Senat hält es jedoch nicht für möglich, § 2 Abs 6 BEEG so auszulegen, dass der Mehrlingszuschlag lediglich für Lebensmonate zu zahlen ist, für die nur einem Elternteil Elterngeld zusteht. Denn die Möglichkeit einer doppelten Leistungserbringung ist durch die ausdrücklich geregelte Anbindung an den Elterngeldanspruch zwangsläufig bedingt (vgl § 4 Abs 2 S 4 BEEG). Eine Korrektur bleibt insoweit dem Gesetzgeber vorbehalten.

b) Gemessen an diesem Verständnis des § 4 BEEG hat das LSG den zeitlichen Umfang des Leistungsanspruchs des Klägers zutreffend bestimmt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Beteiligten sind insoweit unbegründet.

Da die Ehefrau des Klägers für die ersten zwölf Lebensmonate von E. Elterngeld beansprucht hat, steht dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat dieses Kindes zu (§ 4 Abs 1 S 1, Abs 2 BEEG). In Bezug auf R. hat das LSG dem Kläger - über die vom Beklagten bewilligten acht Monatsbeträge (zweiter bis neunter Lebensmonat) hinaus - zu Recht nur Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat zugesprochen. Für dieses Kind kann der Kläger höchstens neun Monatsbeträge erhalten, weil seiner Ehefrau gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG bereits fünf Monatsbeträge zwingend zuzurechnen sind. Dieser haben nämlich in den ersten fünf Lebensmonaten der Kinder nach beamtenrechtlichen Vorschriften für die Zeit des Beschäftigungsverbotes Dienstbezüge zugestanden (§ 3 Abs 1 BEEG). Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt es - entgegen der Ansicht des Klägers - im Rahmen des § 4 Abs 3 S 2 BEEG nicht darauf an, ob die Ehefrau des Klägers für die betreffenden Lebensmonate von R. tatsächlich Elterngeld beansprucht hat; vielmehr reicht die insoweit bestehende Anspruchsberechtigung aus (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 22 ff). Zwar erfolgt nach § 3 Abs 1 S 4 BEEG eine taggenaue Anrechnung der Leistungen bei Mutterschaft auf das Elterngeld, die Zuordnung von Monaten nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG richtet sich jedoch nach dem Lebensmonatsprinzip, betrifft also ganze Lebensmonate des Kindes(vgl BSG aaO RdNr 29 ff). Für Mehrlinge hat der Gesetzgeber insoweit keine abweichende Regelung getroffen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Das LSG hat den Beklagten zur Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Klage- und Berufungsverfahren verpflichtet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens war diese Kostenquote nicht gerechtfertigt, da der Kläger in Anbetracht der streitigen Beträge vor dem LSG nur etwa zur Hälfte obsiegt hat. Unter Berücksichtigung der dem Kläger darüber hinaus vom Senat zugesprochenen Beträge ist eine Kostenerstattung zu zwei Dritteln allerdings angemessen, zumal der Kläger mit seinem Hauptanliegen erfolgreich gewesen ist.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist lediglich noch, ob der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 zusteht.

Die Klägerin und ihr Ehemann sind die Eltern ihres am 13.3.2007 vor dem errechneten Termin (2.4.2007) geborenen Sohnes B. Die Klägerin bezog vom 19.2.2007 bis 28.5.2007 kalendertäglich Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro nebst einem Arbeitgeberzuschuss in Höhe von 50,70 Euro (= insgesamt 63,70 Euro).

Am 21.5.2007 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann Elterngeld ab dem 13.3.2007 und bestimmten dabei die Klägerin zur Bezugsberechtigten für den 1. bis 12. Lebensmonat des Kindes.

Das beklagte Land bewilligte der Klägerin daraufhin vorläufig Elterngeld für den 3. bis 12. Lebensmonat des Kindes (13.5.2007 bis 12.3.2008) und lehnte die Gewährung des Elterngeldes für den 1. und 2. Lebensmonat (13.3. bis 12.5.2007) ab, weil in diesem Zeitraum das der Klägerin zustehende Mutterschaftsgeld sowie der Zuschuss des Arbeitgebers anzurechnen seien (Bescheid vom 13.7.2007). Nachdem die Klägerin im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes in der Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 wegen der sich aus § 6 Abs 1 S 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ergebenden Schutzfrist in Fällen der vorzeitigen Entbindung nicht in Betracht komme und der Beklagte für Januar 2007 ein zu niedriges Gehalt bei der Berechnung des Elterngeldes angesetzt habe, erkannte ihr der Beklagte höhere Zahlbeträge ab dem 3. Lebensmonat des Kindes unter Berücksichtigung des für Januar 2007 geltend gemachten höheren Einkommens zu; eine weitere Abhilfemöglichkeit bestehe nicht (Abhilfebescheid vom 4.2.2008; Widerspruchsbescheid vom 8.4.2008).

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Darmstadt (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht: Ihr sei für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu zahlen, weil unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten auf den errechneten Geburtstermin am 2.4.2007 und nicht auf die Geburt am 13.3.2007 abzustellen sei. Insoweit müsse § 3 BEEG dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anrechnung von Leistungen bei "Frühgeburten" erst nach dem errechneten Geburtstermin erfolgen dürfe. Bezüglich der Auszahlungsmodalitäten des Elterngeldes hat sich der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 vor dem SG bereit erklärt, ab Aufnahme einer Teilzeittätigkeit der Klägerin am 1.8.2007, den Zahlbetrag des Elterngeldes bei gleichzeitiger Verdoppelung des Auszahlungszeitraums zu halbieren. Dieses Teilanerkenntnis hat die Klägerin zur Erledigung des Rechtsstreits insoweit angenommen und die Klage im Übrigen fortgeführt.

Mit Urteil vom 18.11.2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach Zustellung des Urteils (20.1.2009), aber vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) hat der Beklagte das Elterngeld der Klägerin für den 3. bis 12. Lebensmonat endgültig festgestellt unter Rückforderung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 1470,56 Euro; dabei hat er für den 1. und 2. Lebensmonat erneut eine Zahlung abgelehnt und den Elterngeldanspruch pro Lebensmonat für die Zeit vor der Aufnahme der Teilzeittätigkeit der Klägerin ohne anzurechnende Leistungen mit 1219,46 Euro berechnet (Bescheid vom 11.2.2009). Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und die Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007, weil gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Leistungen zuständen, als Monate gälten, für die die berechtigte Person Elterngeld beziehe, mit der Folge, dass sich der maßgebliche maximale Bezugszeitraum entsprechend reduziere. Die Klägerin habe Mutterschaftsgeld in der Zeit vom 19.2. bis 28.5.2007 und damit während der ersten beiden Lebensmonate ihres Kindes sowie während der ersten 16 Tage des 3. Lebensmonats bezogen. Dies resultiere daraus, dass ihr Kind B. am 13.3.2007, mithin 20 Tage vor dem errechneten Geburtstermin (2.4.2007) geboren sei. Gemäß § 200 Abs 3 RVO werde Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Entbindung, den Entbindungstag und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung gezahlt(Satz 1), wobei sich bei "Frühgeburten" und sonstigen vorzeitigen Entbindungen die Bezugsdauer um den Zeitraum verlängere, der als Mutterschutzfrist nicht in Anspruch genommen werden könne (Satz 2, vgl hierzu auch § 6 MuSchG). Dies sei letztlich der Grund dafür, warum die Summe der Zeiträume, in denen Mutterschaftsgeld und Elterngeld bezogen worden seien, bei Geburten vor dem errechneten Termin um die Differenz zwischen tatsächlicher Geburt und errechnetem Geburtstermin geringer sei. Vorliegend zeige ein Vergleich, dass die Klägerin im Falle der Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin des 2.4.2007 für insgesamt 407 Tage Mutterschaftsgeld und Elterngeld, nämlich 99 Tage Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Geburt, den Entbindungstag und die ersten acht Wochen nach der Geburt und im Anschluss 308 Tage Elterngeld - bis zum 1.4.2008 einschließlich -, bezogen hätte. Unter Zugrundelegung des tatsächlichen Geburtstermins ergebe sich eine Summe von 387 Tagen (wiederum 99 Tage Bezug von Mutterschaftsgeld und nunmehr 288 Tage Bezug von Elterngeld bis zum 12.3.2008 einschließlich). Die Differenz betrage 20 Tage und erstrecke sich damit genau auf einen Zeitraum, wie er hier zwischen dem 13.3.2007, dem Tag der tatsächlichen Geburt, und dem errechneten Geburtstermin des 2.4.2007 liege. Dies sei jedoch sowohl unter verfassungsrechtlichen als auch gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen.

Weder die in § 3 Abs 1 BEEG geregelte Anrechnung noch die Fiktion des Bezuges von Elterngeld gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder gegen das Gebot der Förderung von Ehe und Familie nach Art 6 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber habe in verfassungsrechtlich unbedenklicher Art und Weise die Anrechnung für Mutterschaftsgeld bzw vergleichbare Leistungen geregelt, damit Doppelleistungen vermieden würden. Dies gelte auch in Ansehung von Art 3 Abs 2 GG und Art 12 Abs 1 GG. Letztlich liege auch eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht, namentlich der Richtlinien des Rates vom 19.12.1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 6 vom 10.1.1979, S 24 bis 25) oder des Art 11 Richtlinie des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (92/85/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 348 vom 28.11.1992, S 1 bis 8), nicht vor. Denn trotz der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld werde gerade durch die Zahlung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses sichergestellt, dass während der Schutzfristen nach dem MuSchG kein Einkommensverlust entstehe, wobei hinsichtlich der Summe der Bezugsmonate die Mutter gegenüber dem Vater des Kindes nicht benachteiligt werde. Im Übrigen begrenze die Dauer des Bezugs von Mutterschaftsgeld mittelbar auch den Anspruch des Vaters auf Elterngeld, weil gemäß der in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelten Fiktion Monate des Bezugs von Mutterschaftsgeld als Monate gälten, für die Elterngeld bezogen worden sei.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Das LSG habe bei seiner am Gesetzestext und der Gesetzesbegründung orientierten Auslegung der § 3 Abs 1 S 1 und § 4 Abs 3 S 2 BEEG Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht nicht beachtet. Es habe unzutreffend Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ab 13.3.2007 gewährte Elterngeld angerechnet und den Bezugszeitraum so auf die Zeit bis zum 12.3.2008 (anstatt bis zum 1.4.2008) verkürzt. Bei verfassungskonformer Auslegung hätte der Klage stattgegeben werden müssen. Das LSG wäre jedenfalls gehalten gewesen, die Frage des Verstoßes der anzuwendenden Normen gegen Gemeinschaftsrecht nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

Es stelle eine Ungleichbehandlung dar, wenn im Falle einer termingerechten Geburt Mutterschaftsgeld hinsichtlich des Elterngeldbezuges anrechnungsfrei bleibe, während im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin der Anspruch auf das zu gewährende Elterngeld wegen der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes verkürzt werde. Demgegenüber erhielten Mütter, die kein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse seien, Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG ohne Anrechnung auf das Elterngeld, obwohl sie sich nicht von der Gruppe von Normadressaten, die vor der Geburt des Kindes gearbeitet und aus Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt hätten, nicht derart unterschieden, dass sich eine derartige ungleiche Behandlung rechtfertigen lassen könne. Die Differenzierung gemäß § 3 Abs 1 S 1 BEEG hinsichtlich des gezahlten Mutterschaftsgeldes für Zeiten vor und nach der Geburt dergestalt, dass nur die Leistungen nach der Geburt anzurechnen seien, stelle vorliegend für die Klägerin eine Ungleichbehandlung dar, weil in ihrem Falle eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes erfolge, obwohl dieses nach dem Gesetzeszweck eigentlich anrechnungsfrei bleiben solle. Infolgedessen sei der Gesetzesinhalt des § 3 BEEG auf den Fall der Klägerin zwingend zu erweitern. Eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung und somit ein Verstoß gegen Art 3 Abs 2 und Abs 3 S 1 GG liege auch darin, dass ein Vater eines neugeborenen Kindes naturbedingt keinen besonderen Schutz seines Gesundheitszustandes im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Geburt benötige und demzufolge keinem Beschäftigungsverbot unterfalle mit der Folge, im Falle einer Frühgeburt Elterngeld nicht für den vollständigen zwölfmonatigen Bezugszeitraum zu erhalten. Ferner werde durch die Anrechnung des § 3 Abs 1 S 1 BEEG der an sich gegebene Anspruch auf Elterngeld allein wegen des Zufalls des Geburtstags des Kindes der Höhe nach auf null gesetzt, sodass der Anspruch tatsächlich ins Leere laufe.

Dies verstoße auch gegen Art 6 Abs 1 und 2 GG und das sich daraus ergebende Gebot der Förderung der Familie und der Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich. Die Anrechnung des bezogenen Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 1 MuSchG im Rahmen der Elterngeldgewährung zur Vermeidung von Doppelleistungen stelle objektiv eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar und verletze damit insbesondere auch die Richtlinien 79/7/EWG und 92/85/EWG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des Hessischen LSG vom 26.9.2011 und des SG Darmstadt vom 18.11.2008 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 sowie des Bescheides vom 11.2.2009 zu verurteilen, ihr auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (20.2.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 786,75 Euro (Elterngeldanspruch der Klägerin für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 1219,46 Euro : 31 x 20 tatsächlich geltend gemachte Tage) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro.

Auch begegnet das angefochtene Urteil des LSG nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil dieses im Berufungsverfahren zusätzlich zur Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil des SG auch eine Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen hat. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 11.2.2009 zu entscheiden ist, weil dieser als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes in den Bescheiden vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 ersetzt hat (§ 39 Abs 2 SGB X). Wie das LSG zu Recht angenommen hat, ist er damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7a und 11 unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Da der Bescheid vom 11.2.2009 der Klägerin nach Zustellung des SG-Urteils (20.1.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) bekannt gegeben und damit nach § 39 Abs 1 S 1 SGB X wirksam geworden ist, liegt eine Klageänderung kraft Gesetzes bereits im Klageverfahren vor. Über die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheides ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die die Rechtsprechung für die Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl BSG vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 17 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 17). Dementsprechend hat das LSG bereits im Wege der Überprüfung des Urteils des SG über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides mit entschieden; der zusätzlichen Klagabweisung hätte es nicht bedurft.

2. Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auszahlung von Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 nicht zu, weil insoweit das ihr für diesen Zeitraum gezahlte höhere Mutterschaftsgeld sowie der Arbeitgeberzuschuss anzurechnen sind.

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob die Klägerin diese Voraussetzungen im streitigen Zeitraum vom 13.3. bis 2.4.2007 erfüllt, hat das LSG nicht ausdrücklich festgestellt. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da die Klägerin bereits aus anderen Gründen, nämlich wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss für denselben Zeitraum, nach § 3 Abs 1 BEEG keinen Anspruch auf Zahlung von Elterngeld hat.

b) Nach § 3 Abs 1 S 1 BEEG wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte für die Zeit ab dem Tag der Geburt zusteht, mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 des MuSchG auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG angerechnet. Gemäß § 3 Abs 1 S 3 BEEG gilt dies auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG sowie für Dienstbezüge, Anwärterbezüge und Zuschüsse, die nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit der Beschäftigungsverbote zustehen. Damit ist kraft Gesetzes nach § 3 Abs 1 BEEG das Mutterschaftsgeld und nach § 3 Abs 1 S 3 BEEG der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld zwingend auf den der Berechtigten zustehenden Elterngeldanspruch nach § 2 BEEG anzurechnen. Die berechtigte Person ist insoweit beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO ebenso wie beim Arbeitgeberzuschuss nach § 14 Abs 1 S 1 MuSchG stets die Mutter, also hier die Klägerin. Mangels anderweitiger Regelung im Gesetz gilt diese Anrechnungsvorschrift auch für den Fall, dass der 6-wöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert(vgl LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 16.3.2011 - L 2 EG 18/10 - juris RdNr 19).

c) Zur Auslegung des Begriffs der nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnenden Leistungen (vgl dazu auch § 4 Abs 3 S 2 BEEG)hat der Senat bereits mit Urteil vom 26.5.2011 (- B 10 EG 12/10 R - ab RdNr 22 ff - SozR 4-7837 § 4 Nr 2) umfangreiche Ausführungen gemacht. Hieran ist festzuhalten. Danach sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 BEEG dafür, dass das von einer Berechtigten nach der Geburt des Kindes bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen auch insoweit anzurechnen ist, als die Geburt vor dem errechneten Termin erfolgt.

Nach dem Sinn und Zweck des BEEG ergänzt die in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten die im vorliegenden Fall vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses auf das Elterngeld nach § 3 Abs 1 S 1 und S 3 BEEG(vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 25 - SozR 4-7837 § 4 Nr 2). Die Anrechnungsregelung dient ebenso wie § 4 Abs 3 S 2 BEEG dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden(s zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Denn beim Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss sowie beim Elterngeld handelt es sich um Erwerbsersatzeinkommen nach § 18a Abs 1 S 1 Nr 2 iVm Abs 3 Nr 1 SGB IV(vgl zB Seewald in Kasseler Komm, Stand August 2008, § 18a SGB IV RdNr 12 und 18). Mit der Anrechnung verdrängen das vorrangige Mutterschaftsgeld und der Arbeitgeberzuschuss das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen ist.

d) Angesichts dieses Auslegungsergebnisses ist für die von der Klägerin angestrebte verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs 1 BEEG kein Raum. Eine zeitgleiche Zahlung von Elterngeld und Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss wollte der Gesetzgeber eindeutig ausschließen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22f). Auch eine Verlängerung der Bezugsdauer von Elterngeld um Zeiten, für die eine Anrechnung von anderen Leistungen nach § 3 Abs 1 und 3 BEEG erfolgt, hat der Gesetzgeber - anders als nach § 6 Abs 1 S 2 MuSchG - in § 6 BEEG ausdrücklich nicht vorgesehen: "… Monate, für die wegen der Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 kein Elterngeld gezahlt wird, können nicht zu einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums führen"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 25 zu § 6; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand 52. ErgLfg 2012, § 4 BEEG RdNr 34). Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl allg zur Feststellung von Gesetzeslücken Senatsurteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 31 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

e) Die von ihm vertretene Auslegung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich.

Damit scheidet auch eine sachwidrige geschlechtsspezifische Diskriminierung aus.

bb) Eine von der Klägerin behauptete Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

Art 3 Abs 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN). Dabei legt das BVerfG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176). Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum.

Vor diesem Hintergrund kommen vorliegend als Vergleichsgruppen zunächst Frauen in Betracht, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, und Frauen mit einer Geburt vor diesem Zeitpunkt (vgl zum Begriff der Frühgeburt iS von § 6 Abs 1 MuSchG BAGE 85, 248 = NZA 1997, 764 = NJW 1997, 2472). Insoweit werden Frauen, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, gegenüber Frauen, deren Kind in der Zeit davor geboren ist, hinsichtlich der Summe des insgesamt zustehenden Elterngeldes ungleich behandelt, weil im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin das auf das Elterngeld anrechenbare Mutterschaftsgeld (nebst Arbeitgeberzuschuss) für einen entsprechend längeren Zeitraum nach der Geburt gewährt wird. Das wiederum führt zu einer kürzeren Bezugsdauer des Elterngeldes.

Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber durch die Anrechnung von Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG - unabhängig von den daneben bestehenden Unterschieden in der Zwecksetzung von Mutterschafts- und Elterngeldleistungen - einen Bezug von zweckidentischen Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume und damit eine Überversorgung der Elterngeldberechtigten vermeiden wollte. Dabei ist das Abstellen auf den tatsächlichen Geburtstermin als objektiv feststellbare Tatsache sachgerecht, zumal damit der Betreuungsbedarf des Kindes einsetzt.

Die Nichtberücksichtigung von Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG bei der Anrechnung auf den zustehenden Elterngeldanspruch stellt zwar eine Ungleichbehandlung gegenüber Eltern dar, bei denen die Mutter Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 1 MuSchG erhält. Aber auch dieser Unterschied ist durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Nach § 13 Abs 2 MuSchG erhalten Frauen, die nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt maximal 210 Euro. Diese Leistungshöhe beruht auf dem Umstand, dass die sich aus dem MuSchG ergebenden Belastungen im Falle einer fehlenden Krankenversicherung allein vom Staat zu tragen sind (vgl Roos in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 52. ErgLfg 2012, § 13 MuSchG RdNr 3). Dem stehen 13 Euro kalendertägliches Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 2 S 2 RVO für eine Frau gegenüber, die - wie die Klägerin - Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse ist. Bei einer Schutzfrist von insgesamt 99 Tagen (sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt) errechnet sich für ein Mitglied der gesetzlichen Krankenkasse ein Gesamtanspruch auf Mutterschaftsgeld von 1287 Euro zzgl individuell zu bestimmender Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

Angesichts dieser erheblich höheren Leistungsbeträge für ein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse gegenüber einem Nichtmitglied ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, die wesentlich niedrigere Leistung nach § 13 Abs 2 MuSchG nicht auf den Anspruch von Elterngeld anzurechnen, da der Höchstbetrag von 210 Euro nicht geeignet ist, eine Einkommensersatzfunktion zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs zu übernehmen, und damit im Verhältnis zum Elterngeld keine Doppelleistung vorliegt. In diesen Fällen wird aufgrund eines geringen oder keines Einkommens der Berechtigten im Bemessungszeitraum in aller Regel auch nur ein geringer Elterngeldanspruch bis hin zum Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG) in Frage kommen.

cc) Ein Verstoß von § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG gegen das aus Art 6 Abs 1 GG herzuleitende Gebot der Förderung der Familie und der damit begründeten allgemeinen Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich(vgl BVerfGE 111, 160, 172) ist ebenfalls nicht anzunehmen.

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im materiell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigenden Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 35 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

Legt man diesen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach im Falle einer vorzeitigen Geburt des Kindes wegen der Berücksichtigung eines zusätzlichen nachgeburtlichen Bezuges von Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ein entsprechend verminderter Elterngeldbezug eintritt. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt, zumal sich die Verkürzung des Elterngeldanspruchs gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG auf beide Elternteile auswirkt. Durch die gesetzlich zwingend vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses nach § 14 MuSchG auf den der Mutter nach § 2 BEEG zustehenden Elterngeldanspruch übt der Gesetzgeber weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, anstelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter für Lebensmonate des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Stehen die Leistungen iS des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen(§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Darüber hinaus kann eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausgeübt werden (§ 1 Abs 6 BEEG). Die insoweit erforderliche Förderungs- und Unterstützungspflicht erfüllt der Staat bereits durch die Regelungen des MuSchG. Durch die Kombination von Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld werden Frauen während der Beschäftigungsverbote vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten (vgl BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33, zu C 2 b bb).

Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (vgl Seiler, NVwZ 2007, 129, 132). Soweit der Gesetzgeber zweckidentische Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG anrechnet und diese Zeiträume nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG als Elterngeldbezugszeiten bewertet, ist dies bereits aus staatsfiskalischen Gründen wegen der Vermeidung von Doppelleistungen gerechtfertigt. Eine finanzielle Härte besteht wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss anstelle von Elterngeld in der nachgeburtlichen Zeit nicht. Art 6 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber nicht dazu, die familiäre Eigenbetreuung von Kindern in einem weiteren Umfang zu fördern, als dies bereits durch die Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit geschieht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - RdNr 9 mwN - NJW 2011, 2869).

Das gemäß Art 6 Abs 2 GG geschützte Elternrecht betreffend die freie Entscheidung über die Pflege, Ernährung, Gesundheit, Vermögen und Erziehung der Kinder (vgl Jarass, aaO, Art 6 RdNr 42 mwN) ist vorliegend ebenfalls nicht verletzt. Das insoweit allein in Betracht kommende Recht auf Erziehung wird durch die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 BEEG nicht gestaltet, sondern durch die einkommensersetzende Funktion des Elterngeldes gerade geschützt. Denn während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil kein ersatzfähiges Einkommen. Durch die Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG erfolgt kein Eingriff in das Elternrecht im Verhältnis zum Kind. Denn wenn bereits eine Leistung mit einkommensersetzender Funktion erbracht wird, um die Betreuung und Erziehung des Kindes zu sichern, bedarf es zu demselben Zweck keiner weiteren Leistung.

f) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die gesetzliche Konzeption des Elterngeldes und der Elternzeit gegen verbindliche Normen des Europarechts verstoßen könnte. Art 2 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl L 39, S 40) in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 (ABl L 269, S 15) geänderten Fassung sowie Art 8 und 11 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie iS des Art 16 Abs 1 der Richtlinie 89/391/EWG, ABl L 348, S 1) sind hier nicht betroffen. Diese Vorschriften schreiben den Mindeststandard für Arbeitsverträge und den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen dahin vor, dass die erfassten Arbeitnehmerinnen durch vertragliche Regelungen nicht in ihren Schutzrechten und Ansprüchen einschließlich der Rechte auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ua beeinträchtigt werden dürfen (vgl BAG Urteil vom 22.8.2012 - 5 AZR 652/11 - RdNr 25 - in BAGE vorgesehen, NZA 2012, 1277, 1278). Dieser Schutzbereich ist durch die in Rede stehenden Regelungen des BEEG nicht berührt. Er wird vornehmlich durch das MuSchG gesichert. So hat der EuGH nationales Recht dann als europarechtswidrig angesehen, wenn dieses mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte verkürzt (Urteil vom 20.9.2007 - C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274 = AP Nr 8 zu EWG-Richtlinie Nr 92/85). Dies ist nach dem BEEG gerade nicht der Fall; die Leistungen nach dem MuSchG gehen den Leistungen nach dem BEEG vor. Im Übrigen hat der Senat mit Urteil vom 25.6.2009 (- B 10 EG 8/08 R - RdNr 64 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2) entschieden, dass das BEEG die Vorgaben des Art 11 Nr 4 S 2 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 erfüllt. Denn der Anspruch auf Elterngeld setzt nach § 1 BEEG nicht voraus, dass die berechtigte Person vor der Entbindung einer Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten nachgegangen sein muss. Der in § 2 BEEG normierte Zwölfmonatszeitraum ist allein relevant für die Höhe des Elterngeldes. Eine sich hieraus ergebende unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betreffend Arbeitsbedingungen iS von Art 2 Richtlinie 76/207/EWG vom 9.2.1976 ist in keiner Weise ersichtlich und lässt sich auch nicht der Entscheidung des EuGH vom 20.9.2007 (-C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274) entnehmen.

Ein Verstoß gegen die von der Klägerin genannte Richtlinie 79/7/EWG der Europäischen Union zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 19.12.1978 (ABl L 6, S 24) scheidet aus den gleichen Gründen aus wie eine Verletzung der dasselbe Ziel verfolgenden Absätze 2 und 3 des Art 3 GG (s Art 1 der Richtlinie; vgl insoweit auch Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - RdNr 65 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2). Eine Ungleichbehandlung kommt vorliegend in erster Linie zwischen Frauen mit einer vorzeitigen Geburt und Frauen mit einer Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin in Betracht. Hieraus kann sich keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung ergeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern der am 2007 geborenen A Sie beantragten am 26.2.2007 Elterngeld; dabei bestimmten sie den Kläger zum Bezugsberechtigten für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Außerdem legten sie eine Bescheinigung der AOK Hessen vom 15.2.2007 vor, wonach die Ehefrau des Klägers vom 31.12.2006 bis 8.4.2007 Mutterschaftsgeld beziehen werde.

Das beklagte Land bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den ersten bis elften Lebensmonat des Kindes (8.2.2007 bis 7.1.2008) in Höhe von 580,16 Euro monatlich. Die Versagung des Elterngeldes für den zwölften Lebensmonat wurde damit begründet, dass die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat des Kindes (nämlich am 8.4.2007) Mutterschaftsgeld beziehe. Dies führe nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG dazu, dass drei der vierzehn Lebensmonate, für die die Eltern insgesamt Anspruch auf Elterngeld hätten, als von der Mutter verbraucht gelten würden. Dem Vater könne deshalb nur für die Dauer von elf Lebensmonaten Elterngeld gewährt werden (Bescheid vom 6.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.3.2007).

Nachdem der Kläger mit dem Begehren, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren, vor dem Sozialgericht Marburg erfolglos war (Urteil vom 21.1.2008), hat das Hessische Landessozialgericht (LSG) auf die Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und den Beklagten unter Abänderung der Verwaltungsentscheidung verurteilt, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen" (Urteil vom 22.6.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Es sei zwar zutreffend, dass die Ehefrau des Klägers während der ersten zwei Lebensmonate des Kindes sowie am ersten Tag des dritten Lebensmonats Mutterschaftsgeld bezogen habe, das auf das Elterngeld anzurechnen sei. Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass auch der dritte Lebensmonat insgesamt als von der Mutter verbraucht gelten würde. Eine diesbezügliche Auslegung lasse sich nicht aus dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ableiten. Diese Vorschrift enthalte keine Regelung, wie zu verfahren sei, wenn die anzurechnende Leistung lediglich für einen Teil des Lebensmonats des Kindes bezogen worden sei. Es sei mit Art 3 Abs 1 GG nicht vereinbar, wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld an einem einzigen Tag den Vater von dem Bezug des Elterngeldes für einen ganzen Monat auszuschließen. Die Vorschrift des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sei daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Lebensmonate des Kindes, in denen anzurechnende Leistungen wie Mutterschaftsgeld nur anteilig zustünden, auch nur anteilig als fiktive Elterngeldbezugszeit gälten. Es stelle keinen Systembruch dar, die taggenaue Berechnung des § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auch auf die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG anzuwenden. Dem Kläger stehe deshalb noch ein Anspruch auf Elterngeld für weitere 30 Tage zu, weil lediglich der erste Tag des dritten Lebensmonats des Kindes durch den Bezug von Mutterschaftsgeld verbraucht sei.

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift sei eindeutig. Danach würden diejenigen Lebensmonate, für die Mutterschaftsleistungen bezogen würden, als verbraucht gelten. Zudem würde Elterngeld nach § 4 Abs 2 BEEG nur in vollen Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt. Der Wortlaut lasse eine weite Auslegung, wonach bei anteiligem Bezug nur ein anteiliger Verbrauch in Betracht komme, nicht zu. Es sei auch keine verfassungskonforme Auslegung vorzunehmen, denn Art 3 Abs 1 GG sei nicht verletzt. Es sei grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche Merkmale er beim Vergleich von Lebenssachverhalten als maßgebend ansehe, insbesondere im Bereich der gewährenden Verwaltung bei steuerfinanzierten Leistungen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 21. Januar 2008 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Im Revisionsverfahren hat der Kläger auf Anfrage des Senats ua eine Bescheinigung des Arbeitgebers seiner Ehefrau vom 10.5.2011 vorgelegt, wonach diese am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen habe. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass sie diese Angaben für zutreffend halten.

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung war nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (3.3.2008) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 561,45 Euro (Elterngeldanspruch des Klägers für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 580,16 Euro : 31 x 30) die in § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGG(idF von Art 22 Nr 1 Buchst a 4. Euro-Einführungsgesetz vom 21.12.2000 ) festgelegte Grenze von 500 Euro (zur Erhöhung des Grenzwertes auf 750 Euro ab 1.4.2008 vgl Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ).

2. Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist nach § 170 Abs 1 Satz 2 SGG zurückzuweisen, weil die angefochtene Entscheidung des LSG revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden ist. Der erkennende Senat vermag zwar dem berufungsgerichtlichen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht zu folgen. Das mit der Revision angegriffene Urteil des LSG hat jedoch deshalb Bestand, weil dem Kläger aus anderen Gründen ein Anspruch auf Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes und damit auch für die ihm vom LSG zugesprochenen 30 Tage zusteht.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das LSG hat in seinem Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger diese Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt (vgl Seite 6 oben). Davon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

c) Der Senat vermag der Auffassung des LSG nicht zu folgen, dass zur Vermeidung des vorgenannten Ergebnisses § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden sei. Anders als das LSG sieht er keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

d) Zutreffend hat das LSG allerdings erkannt, dass § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung bedarf. Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 12/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört.

e) Grundvoraussetzung für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach, dass in den betreffenden Lebensmonaten diejenige Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, nach objektiven Gegebenheiten die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 BEEG erfüllt, also zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne dieser Vorschrift gehört. Dies ist vorliegend im dritten Lebensmonat des Kindes nicht der Fall. Aus der im Revisionsverfahren vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung von den Beteiligten unstreitig gestellten Arbeitgeberbescheinigung vom 10.5.2011 ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers am 8.4.2007 ihre berufliche Tätigkeit als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Stundenzahl von 40 Stunden wieder aufgenommen hat. Dieser vom LSG nicht festgestellte Umstand (vgl dazu § 163 SGG) wird vom Senat ausnahmsweise aus Gründen der Prozessökonomie - zur Vermeidung einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 Satz 2 SGG - berücksichtigt(vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN). Da die Ehefrau des Klägers damit im dritten Lebensmonat des Kindes eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, die nicht im Sinne des § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 1. Alt BEEG ("wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats") für das Elterngeld unschädlich war, hatte sie für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Elterngeld, auf den nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG das Mutterschaftsgeld anzurechnen gewesen wäre. Die Anwendung der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ist demnach für diesen Lebensmonat ausgeschlossen. Der dritte Lebensmonat gilt mithin nicht als von der Mutter "verbraucht". Dies hat zur Folge, dass der Kläger - wie von ihm begehrt - noch für einen weiteren (zwölften) Lebensmonat des Kindes Anspruch auf Elterngeld hat. Die vom Beklagten mit der Revision angegriffene Verurteilung, "dem Kläger Elterngeld für weitere 30 Tage in gesetzlicher Höhe zu zahlen", bleibt dahinter zurück.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 17. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Kosten sind auch im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich.

Die Klägerin ist selbstständige Zahnärztin. Sie beantragte (zusammen mit ihrem Ehemann) für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 6.1.2007 geborenen Sohnes Elterngeld auf der Basis einer betriebswirtschaftlichen Auswertung ihrer selbstständigen Tätigkeit zum 31.12.2006 über einen Gewinn in Höhe von 41 026,33 Euro.

Das Hessische Amt für Versorgung und Soziales - Elterngeldstelle - bewilligte vorläufig Elterngeld für die Zeit vom 6.1.2007 bis 5.1.2008 in Höhe des Höchstbetrages von monatlich 1800 Euro und behielt sich eine endgültige Feststellung nach Vorlage der Steuerbescheide 2006 und 2007 vor (Bescheid vom 26.7.2007). Nach Vorlage der Steuerbescheide (2006: minus 5931 Euro und 2007: minus 30 878 Euro jeweils wegen Abschreibungen) stellte es das Elterngeld endgültig in Höhe des Sockelbetrags von 300 Euro monatlich fest und forderte die Überzahlung in Höhe von 18 000 Euro zurück, weil das endgültige Einkommen der Klägerin aus selbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum, dem Kalenderjahr 2006, in Höhe von 5931 Euro negativ gewesen sei (Bescheid vom 1.10.2009). Mit ihrem Widerspruch legte die Klägerin eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung (Überschussrechnung) für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2006 über positive Einkünfte in Höhe von 80 520,36 Euro vor. Sie machte positive Einkünfte im Bezugszeitraum in Höhe von 32 101,54 Euro sowie die Erhöhung des Elterngelds nach einem Bemessungssatz von 100 % geltend. Die Widerspruchsstelle wies den Widerspruch zurück: Für die Bewertung, ob Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt werde, sei ihre steuerliche Verbuchung maßgeblich. Bei selbstständiger Arbeit seien insbesondere auch die steuerlichen Regelungen zur Absetzung für Abnutzung (AfA) zu beachten. Es komme auch kein erhöhtes Elterngeld für gering verdienende Eltern in Betracht, da mit den Steuerbescheiden für die Jahre 2006 und 2007 jeweils negative Einkünfte festgestellt worden seien, erhöhtes Elterngeld aber grundsätzlich ein positives Einkommen voraussetze (Widerspruchsbescheid vom 5.2.2010).

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen und ua ausgeführt, für die Berechnung des Elterngelds sei in Ermangelung positiver Einkünfte nicht auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum abzustellen, sondern von den letzten zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt auszugehen. Danach komme es auf den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben entsprechend einer Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gemäß § 4 Abs 3 Einkommensteuergesetz (EStG) an, bei der die AfA unbeschadet ihres unmittelbaren Tätigkeitsbezugs als Betriebsausgabe abgezogen werden müsse. Hiernach seien im Bemessungszeitraum keine Überschüsse, sondern ein Verlust von 6066,83 Euro erzielt worden. Die Klägerin könne daher nur den Sockelbetrag beanspruchen (Urteil vom 17.10.2014).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Abs 8 S 1 und 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz in seiner Ursprungsfassung vom 5.12.2006; Art 3 Abs 1 GG). Das LSG habe seiner Entscheidung ein rechtsfehlerhaftes Verständnis des Einkommens zugrunde gelegt und nicht berücksichtigt, dass die AfA das Einkommen nur fiktiv mindere. Die Auslegung des LSG werde der Funktion des Elterngelds zur Sicherung des Lebensstandards nicht gerecht und führe zu einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Ungleichbehandlung gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 17. Oktober 2014 und das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 26. September 2011 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 1. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 26. Juli 2007 endgültig festzusetzen.

Das beklagte Land beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Bescheide des Beklagten sind in ihrem angefochtenen Umfang rechtmäßig (dazu 1.). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld jenseits des Sockelbetrags. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Berechnung des Einkommens unter Berücksichtigung der AfA bestehen weder im Hinblick auf Art 3 GG noch Art 6 GG (dazu 2.). Das überzahlte Elterngeld ist zu erstatten (dazu 3.).

1. Streitgegenständlich ist der Bescheid vom 1.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.2.2010, soweit sich die Klägerin gegen die Versagung eines einkommensabhängigen Elterngelds und die Erstattung der Überzahlung wendet. Nicht angegriffen ist hingegen die darin als weitere Verfügung enthaltene Aufhebung des (als Nebenbestimmung nach § 32 SGB X gesondert anfechtbaren) Vorläufigkeitsvorbehalts nach § 8 Abs 3 BEEG im Bescheid vom 26.7.2007. Denn für den Fall der Aufhebung im Übrigen würde sich die verbleibende endgültige Festsetzung auf den im Bescheid vom 26.7.2007 verfügten Elterngeldanspruch in Höhe von monatlich 1800 Euro erstrecken (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 12, 13 mwN). Die danach zutreffend erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Sie ist aber unbeschadet der Entbehrlichkeit einer vorherigen Anhörung vor Erlass der streitgegenständlichen Bescheide (vgl § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X; vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 15 mwN) und der Ermächtigung zur Abänderung des vorläufigen Bescheides vom 26.7.2007 (§ 8 Abs 3 BEEG; vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 16 mwN) nicht begründet.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Elterngeld nach Maßgabe des § 2 Abs 1 BEEG. Die Klägerin erfüllt zwar nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)alle Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) für den Bezug von Elterngeld während des Bezugszeitraumes vom 6.1.2007 bis 5.1.2008 (zum Vorliegen der Grundvoraussetzungen im Bezugszeitraum vgl zuletzt BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 3/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Sie kann aber der Höhe nach kein über den monatlichen Sockelbetrag iS von § 2 Abs 5 S 1 BEEG hinausgehendes Elterngeld verlangen, weil sie im maßgeblichen Bemessungszeitraum(dazu a) nach verfassungsrechtlich nicht zu beanstandendem Abzug der AfA kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt hat (dazu b), der Abzug einer Betriebsausgabenpauschale ausscheidet (dazu c) und auch kein Bemessungssatz von 100 % zur Anwendung gelangen kann (dazu d).

a) Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2006, sondern sind - trotz ihrer zeitlichen Deckungsgleichheit - die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate. Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (aaO) wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (Regelbemessungszeitraum) durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von monatlich 1800 Euro für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 S 2 BEEG).

Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG zwar bei einem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Der Senat hat jedoch entschieden, dass die Norm nur dann anwendbar ist, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt. Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hingegen nur Verluste, ist die Vorschrift nicht einschlägig (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 23 mwN). Andernfalls würde das Einkommen aus selbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt (BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32 ff).

b) Berücksichtigungsfähiges Einkommen im danach maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum ist bei der Klägerin nicht vorhanden.

Grundlage der Berechnung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit ist § 2 Abs 8 BEEG. Als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Gewinn zu berücksichtigen (S 1). Grundlage der Einkommensermittlung ist der Gewinn, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt(S 2). Kann der Gewinn danach nicht ermittelt werden, ist von den Einnahmen eine Betriebsausgabenpauschale in Höhe von 20 % abzuziehen (S 3). Aus der Bezugnahme auf § 4 Abs 3 EStG ergibt sich, dass als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen ist(§ 4 Abs 3 S 1 EStG). Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten, vgl § 4 Abs 3 S 2 EStG). Die Vorschriften über die AfA oder Substanzverringerung sind zu befolgen (§ 4 Abs 3 S 3 EStG).

aa) Schon nach Wortlaut und Systematik der Norm ist bei der Ermittlung des Einkommens von Selbstständigen im Zwölfmonatszeitraum auch die Verrechnung mit Verlusten nach Maßgabe der § 6 Abs 7 und §§ 7 ff EStG zu berücksichtigen(vgl Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 38). Auch fiktive Verluste schmälern den berücksichtigungsfähigen Gewinn. Die von der Klägerin steuerrechtlich in Anspruch genommene Abschreibung für Anlagevermögen für den Praxiskauf sind bei der Gewinnberechnung als Betriebsausgabe abzuziehen (vgl BFH Urteil vom 28.11.2013 - IV R 58/10; vgl Heinicke in Schmidt, EStG, 34. Aufl 2015, § 4 RdNr 392 f). Das BEEG nimmt auf diese steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften Bezug, sodass im Elterngeldrecht für die Ermittlung des Elterngelds nichts anderes gilt, wenn Bemessungsgrundlage für das Elterngeld der steuerrechtlich ermittelte Gewinn ist. Eine den Bedürfnissen des Elterngelds geschuldete Abweichung von den genannten steuerrechtlichen Grundsätzen beschränkt sich auf den Verlustausgleich zwischen verschiedenen Einkunftsarten (vertikaler Verlustausgleich). Die Berücksichtigung von Verlusten einschließlich des Verlustausgleichs innerhalb einer Einkommensart (horizontaler Verlustausgleich) ist möglich (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37; BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32 ff). Ein Ausschluss des horizontalen Verlustausgleichs oder sonst steuerrechtlich wirksamer Verluste hat keinen normativen Niederschlag gefunden (vgl auch die Nachfolgeregelung § 2 Abs 1 S 3 und § 2d Abs 2 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012, BGBl I 1878; hierzu BT-Drucks 17/9841 S 18).

Das bedeutet im Falle der Klägerin: Ein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen Elterngelds kann nicht errechnet werden, weil ein Überschuss iS des § 4 Abs 3 EStG nicht vorhanden ist. Nach der zuletzt im sozialgerichtlichen Verfahren vorgelegten - nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erstmals vollständigen - Einnahmen-Ausgaben-Rechnung für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2006 wird als Summe der Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit ein Betrag von 160 852,27 Euro und als Summe der Betriebsausgaben ein Betrag von 167 374,93 Euro, mithin ein Verlust von 6066,83 Euro ausgewiesen. Die Betriebsausgaben sind dabei der selbstständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin zuzuordnen. Für ihre Verknüpfung mit den typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkünften aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG)kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Ausgaben selbst auf eine Arbeitsleistung zurückzuführen sind (vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 28 mwN).

bb) Die Berücksichtigung steuerrechtlich wirksamer Verluste bei der Ermittlung von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG. Zwar vermindern die hier in Frage stehenden Abschreibungen als (fiktive) Verluste die Steuerlast, nicht hingegen unmittelbar und effektiv das Einkommen im Bemessungszeitraum. Darin liegt keine Ungleichbehandlung von unselbstständig und selbstständig Erwerbstätigen (zu den sachlichen Gründen der Ungleichbehandlung von Einkommen aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit vgl zB BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - Juris RdNr 28 ff), sondern eine Ungleichbehandlung negativer Einkünfte im Bemessungszeitraum mit der möglichen Folge unterschiedlich hohen Elterngelds bei potenziell gleichem Lebensstandard (vgl zum Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 32).

Die einkommensmindernde Berücksichtigung steuerlicher Abschreibungen, die durch Anerkennung fiktiver Verluste erfolgt, ist bei einkommens- bzw bedürftigkeitsabhängigen Sozialleistungen, die an die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Familie anknüpfen, in typisierender und pauschalierender Betrachtungsweise aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung sachlich gerechtfertigt (zur Typisierung und Pauschalierung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vgl etwa BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 30). BVerfG und BSG haben bereits in der Vergangenheit die Überschreitung von Einkommensgrenzen beim Kindergeld und Erziehungsgeld durch Außerachtlassung des negativen Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkommensarten (vertikaler Verlustausgleich) für gerechtfertigt gehalten (BVerfGE 82, 60 = SozR 3-5870 § 10 Nr 1; BSG Urteil vom 10.3.1993 - 14b REg 4/92 - SozR 3-7833 § 6 Nr 4), soweit die Verwaltungsökonomie zu Ungleichheiten lediglich in geringfügigen oder besonders gelagerten Fällen führt. Im spiegelbildlich umgekehrten Fall, in dem die Berücksichtigung von Verlusten zum Wegfall des einkommensabhängigen Elterngelds führt, ist in erster Linie die abgrenzbare Gruppe der selbstständig Erwerbstätigen in Phasen der Erwerbstätigkeit mit außergewöhnlich hohen, steuerlich nutzbaren Investitionen betroffen. Selbst diese Personen können auf der Skala des einkommensabhängigen Elterngelds im Einzelfall je nach Umfang der steuerlich wirksamen Verluste stärker oder weniger stark betroffen sein, etwa bei hohen Abschreibungen im Bezugszeitraum. Der Personenkreis kann sogar doppelt begünstigt sein, wenn sich die steuerlich wirksamen Verluste ihrer Höhe nach und der Höhe der verbleibenden Einkünfte nach elterngeldrechtlich neutral auswirken. Im Geltungsbereich des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 kann zu versteuerndes Einkommen inzwischen dadurch unter die das Elterngeld ausschließende Obergrenze des § 1 Abs 8 BEEG iVm § 2 Abs 5 EStG fallen (zur Verfassungsmäßigkeit BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

Die vom Gesetzgeber angestrebte Verwaltungsvereinfachung durch Rückgriff auf das Steuerrecht überschreitet das Maß des Zumutbaren für die betroffene Personengruppe aber auch im ungünstigsten Fall nicht (zur Grenze bei Außerachtlassung sonstiger Bezüge unselbstständig Erwerbstätiger vgl BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 27). Letztlich liegt es beim Elterngeldberechtigten, ob und in welchem Umfang er welche steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten zu seinen Gunsten wählt. Der Ausschluss der überschaubaren Gruppe von investitions- und abschreibungsstarken Beziehern hoher Einkommen vom Bezug des Elterngelds fügt sich noch ohne größere Verwerfungen ein in die Konzeption des Elterngelds als klassische fürsorgerische Leistung zur Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage von Familien insbesondere mit kleinen und mittleren Einkommen während der ersten Lebensmonate der Kinderbetreuung. Der Gesetzgeber lässt auch diese Personengruppe nicht ohne Schutz, da er ihr ein vom Einkommen unabhängiges Elterngeld in Höhe des Sockelbetrags zubilligt (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 31 mwN).

c) Die Sondervorschrift des § 2 Abs 8 S 3 BEEG mit der Ermächtigung zum Abzug einer Betriebsausgabenpauschale im Falle der Unmöglichkeit der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG scheidet mangels Vorliegens eines Gewinnes aus(vgl BT-Drucks 16/2785 S 38; Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 41).

d) Ein Bemessungssatz ist entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Ist kein Gewinn als Grundlage eines einkommensabhängigen Elterngelds vorhanden, verbleibt es beim Sockelbetrag iS des § 2 Abs 5 S 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (aaO). Der - inzwischen als selbstverständlich entfallene (BT-Drucks 17/9841 S 19) - Hinweis in § 2 Abs 5 S 3 BEEG, dass der Sockelbetrag nach S 1 nicht zusätzlich zu dem Elterngeld nach den Abs 1 bis 3 gezahlt wird, belegt hinreichend deutlich, dass die Geringverdienerklausel des § 2 Abs 2 S 1 BEEG, die zu einer Anhebung des Bemessungssatzes bis auf 100 % führt, nur in Fällen einkommensabhängigen Elterngelds eingreift, wenn zwar das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro, aber eben doch positiv vorhanden ist.

3. Die Erstattungsforderung in Höhe von 18 000 Euro ist berechtigt. Rechtsgrundlage ist § 42 Abs 2 S 2 SGB I. Hierauf kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine Rückforderung gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist (vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 4/13 R - RdNr 36). Unschädlich ist die unzureichende Angabe der zutreffenden Rechtsgrundlage. Die Angabe der Rechtsgrundlage ist lediglich Begründungselement; bloße Begründungsmängel wirken sich bei gebundenen Verwaltungsakten auf die Rechtmäßigkeit nicht aus (BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Da mit dem Vorbehaltsbescheid vom 26.7.2007 (§ 8 Abs 3 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006, aaO) das Elterngeld lediglich vorläufig und mit dem deutlichen Vorbehalt der Rückforderung bewilligt wurde, ist mit der rechtmäßigen Entscheidung über die endgültige Leistungsbewilligung auf der Basis des Sockelbetrags eine Überzahlung in der geltend gemachten Höhe eingetreten, die zu erstatten ist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.