Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 1 O 638/16

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Neuwagen. Der Kläger kaufte von der Beklagten, einem Autohaus, einen Pkw K. zum Preis von 29.953 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. September 2009 übergeben. In der Folgezeit machte er mehrere Mängel des Fahrzeugs, unter anderem eine Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe (Fehler der akustischen Warnfunktion aufgrund falschen Einbaus der Sensoren sowie Fehlen einer zusätzlichen optischen Warnfunktion), geltend und suchte deshalb wiederholt das Autohaus der Beklagten und die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Mit als "letzter Nachbesserungsversuch" überschriebenem Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte der Kläger insgesamt neun Mängel, darunter die oben genannte Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe, und setzte der Beklagten - erfolglos - eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 11. Januar 2010. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, die Einparkhilfe funktioniere nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch einwandfrei und entspreche dem Stand der Technik, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 27.257,23 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs begehrt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1, §§ 434, 437 Nr. 2, § 440 BGB nicht zu. Das Landgericht sei aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des von ihm beauftragten Sachverständigen zutreffend davon ausgegangen , dass der von der Beklagten verkaufte Pkw den überwiegenden Teil der vom Kläger behaupteten Sachmängel nicht aufweise. Das Fahrzeug sei aller- dings, was zwischen den Parteien inzwischen außer Streit stehe, insoweit mangelhaft , als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut seien, was dazu führe, dass die Einparkhilfe immer wieder Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgebe. Der Kläger habe darüber hinaus vorgetragen, er habe auf Anraten der Beklagten das Fahrzeug mit einer Einparkhilfe bestellt, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfüge. Nach dem Vortrag des Klägers sei mithin eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden solle, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet sei, welche sowohl über eine optische als auch über eine akustische Warnfunktion verfüge. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus dem Bestellformular, dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt worden sei. In dem Bestellformular sei als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben werde.

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Der Kläger habe der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009, welches als "letzter Nachbesserungsversuch" überschrieben sei, habe er insgesamt neun Mängel, unter anderem einen falschen Einbau und eine Fehlfunktion der Einparkhilfe, bei der es deshalb akustische Fehlermeldungen gebe, sowie das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe, gerügt. Die Beklagte sei der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der ihr vom Kläger bis zum 11. Januar 2010 gesetzten Frist nachgekommen.

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Der Rücktritt sei jedoch gemäß §§ 440, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , da die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich, der Mangel also geringfügig sei. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei, erfor- dere grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Ein - wie hier - behebbarer Mangel sei grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering seien. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Anders als nach früherem Recht (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) diene die Geringfügigkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht dazu, dem Käufer bei Bagatellen Gewährleistungsansprüche zu versagen. Die Regelung solle vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt sei, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden.

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Es sei daher herrschende Meinung, der sich der Senat anschließe, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen sei als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, in dessen Rahmen die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von drei bis vier Prozent des Kaufpreises angesetzt worden sei. Bereits Gründe der Systematik legten nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als zehn Prozent des Kaufpreises betrage. Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spreche dafür, den Schwellenwert bei zehn Prozent anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedrige Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht - etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs oder bei der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung - regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von zehn Prozent ausgegangen werde. In Überein- stimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht und mit dem Oberlandesgericht Bamberg (OLGR 2006, 502) sei daher davon auszugehen , dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB erst bei einem Mangelbeseitigungsaufwand, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige , und nicht, wie vom Oberlandesgericht Köln (NJW 2007, 1694) entschieden, bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als fünf Prozent des Kaufpreises überschritten werde.

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Der Sachverständige habe für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 € (brutto) ermittelt. Diese Mangelbeseitigungskosten entsprächen 6,5 Prozent des Kaufpreises. Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe werde unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Erheblichkeitsschwelle demnach noch nicht überschritten. Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstünden nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 €, so dass auch in diesem Fall die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht werde.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde allerdings bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert. Zu berücksichtigen sei vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstelle. Dies zeige, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion habe, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen sei. Es sei folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

II.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB verneint, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln der Einparkhilfe zum Ausdruck kommende Pflichtverletzung der Beklagten für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei einem behebbaren Sachmangel die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung nicht erst dann als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand zehn Prozent des Kaufpreises übersteigt. Vielmehr ist bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen , wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet.

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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet ist, weil die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind und deshalb die Einparkhilfe immer wieder akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe der Beklagten diesbezüglich - erfolglos - eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen.

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2. Es kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht, wie die Revision unter Hinweis auf von ihr als vom Berufungsgericht übergangen gerügten Vortrag des Klägers annimmt, eine erhebliche Pflichtverletzung bereits deshalb zu Unrecht verneint hat, weil die Parteien hinsichtlich der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer optischen Warnfunktion der Einparkhilfe sowie hinsichtlich der Anschlussmöglichkeit eines iPod über die auf der Mittelkonsole vorhandene Anschlussbuchse jeweils Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, welche im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

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Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheitere die Rückabwicklung des Kaufvertrags an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

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a) § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteile vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 18). Die Beurtei- lung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 - I ZR 162/52, BGHZ 10, 242, 248; vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, DB 1957, 88; jeweils zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei - wie hier - behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

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c) Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werde erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige.

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aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem - wie hier - behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt , dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

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bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur werden zu der Frage, bis zu welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem behebbaren Mangel noch von einem geringfügigen Mangel und damit von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten.

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(1) Nach der einen Auffassung sind in Bezug auf die Frage der Erheblichkeit die zur Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF entwickelten Grundsätze auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu übertragen (OLG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2004 - 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 unter II 3; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, juris Rn. 57 ff.; NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35; jeweils mwN; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49, 51; Haas, BB 2001, 1313, 1316; Gröschler, NJW 2005, 1601, 1604 mwN; Höpfner, NJW 2011, 3693, 3694 mwN; Teigelack inHimmelreich/ Andreae/Teigelack, Autokaufrecht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

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(a) Hierfür spreche bereits der in der Gesetzesbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040) zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers (OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, aaO Rn. 57; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; Gröschler, aaO; Höpfner, aaO; Teigelack, aaO).

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Eine Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und eine damit verbundene stärkere Einschränkung des Rücktrittsrechts sei zudem mit Blick auf Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) bedenklich (NK-BGB/ Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; vgl. Höpfner, aaO; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleichwohl einen Schwellenwert von zehn Prozent befürwortend).

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(b) Nach dem von der vorgenannten Auffassung angeführten § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kamen Gewährleistungsansprüche des Käufers, sofern der Verkäufer keine Eigenschaft zugesichert hatte, bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - VIII ZR 203/86, NJW 1987, 1886 unter II 2 b aa β; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 222; vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Staudinger/Honsell, BGB, Bearb. 1995, § 459 Rn. 59; Lorenz, NJW 2006, 1925 f.). Als unerheblich im Sinne dieser Vorschrift wurde ein Mangel insbesondere dann angesehen, wenn er mit unerheblichem Aufwand und in kurzer Zeit behoben werden kann (Senatsurteil vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, aaO mwN; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362, 363; Staudinger/Honsell, aaO; Palandt/ Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 aF Rn. 13; Schmidt-Räntsch in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 f.; jeweils mwN). Hiervon ausgehend wurde in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Mangel ab einer Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) von drei bis vier Prozent als nicht mehr unerheblich angesehen (Schmidt-Räntsch, aaO S. 412 und 424; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043).

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(c) Dem entsprechend setzt die oben genannte Auffassung die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Bereich zwischen drei Prozent (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Erman/Grunewald, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 37; Hk-BGB/Schulze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Teigelack, aaO Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düsseldorf [3. Zivilsenat ], NJW-RR 2004, 1060, 1061) und - so insbesondere die Tendenz der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, aaO Rn. 1034; Reinking in Festschrift Eggert, 2008, S. 15, 26 f.) - fünf Prozent an (OLG Köln, NJW 2007, 1694, 1696; OLG Düsseldorf [1. Zivilsenat], Urteil vom 18. August 2008 - I-1 U 238/07, juris Rn. 43 und 46; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; BeckOK BGB/Faust, Stand März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, MDR 2005, 384). In der Fünfprozentgrenze wird ein verlässlicher Wert gesehen, an dem sich die Praxis orientieren könne, zumal die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterhalb dieser Schwelle, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, regelmäßig von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgehe und dem Käufer die Rückabwicklung des Kaufvertrages versage (Reinking, aaO).

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(2) Die Gegenauffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, lehnt eine Übertragung der von ihr als zu streng erachteten Grundsätze zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, der aufgrund enger Auslegung praktisch funktionslos gewesen sei (Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearb. 2009, § 323 Rn. C 25 mwN; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich dafür aus, die Schwelle der Erheblichkeit bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich zu erhöhen (OLG Bamberg, OLGR 2006, 502, 504; OLG Brandenburg, NJWRR 2007, 928, 929; OLG Düsseldorf, ZGS 2007, 157, 160 [1. Zivilsenat]; LG Ravensburg, NJW 2007, 2127, 2128; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Bamberger/Roth/ Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; BeckOK BGB/Schmidt, Stand Februar 2014, § 323 Rn. 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO S. 417 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043; Müller/Matthes, AcP 204 (2004), 732, 747; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 323 Rn. 41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 488; Lorenz, aaO S. 1926).

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(a) Diese Erhöhung sei schon aus Gründen der Systematik geboten (Reinking/Eggert, aaO). Zwar habe der Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eine Unerheblichkeitsschwelle wie in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF im Auge gehabt; da dies allerdings zur weitgehenden Funktionslosigkeit des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB führe, müssten die Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift deutlich höher angesetzt werden als bislang bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e und Fn. 456; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZGS 2007, aaO). Denn im Gegensatz zur früheren Rechtslage beim Kauf diene die Erheblichkeitsschwelle heute nicht mehr dazu, dem Käufer hinsichtlich des Mangels überhaupt Rechtsbehelfe zu versagen. Vielmehr würden seit der Schuldrechtsmodernisierung selbst bei unerheblichen Mängeln der Nacherfüllungsanspruch und die Minderung sowie - falls der Verkäufer den Mangel zu vertreten habe - der Anspruch auf kleinen Schadensersatz gewährt. Es gehe bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mithin nicht mehr darum, die Schwelle zu Gewährleistungsrechten zu überschreiten, sondern um die Schwelle zur Vertragsliquidation , die - da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zudem Ausdruck des Grund- satzes der Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung sei (Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. 24 C f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO) - zwangsläufig höher liegen müsse als die Schwelle des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO). Hierfür sprächen letztlich auch die heutigen Werkstattpreise und die Austauschpraxis nach Herstellervorgaben (Reinking/Eggert, aaO).

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Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, eine deutliche Abstufung zwischen untergeordneten und erheblichen, zur Vertragsaufhebung berechtigenden Mängeln bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei auch deshalb sachgerecht, weil sie eher dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), namentlich der in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG geregelten, zur Vertragsaufhebung berechtigenden wesentlichen Vertragsverletzung entspreche (MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e; vgl. auch Rolland in Festschrift Schlechtriem, 2003, S. 629, 644; für eine zurückhaltende Anlehnung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, aaO S. 423; aA Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Lorenz, aaO; Müller/Matthes, aaO S. 745).

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(b) Zu der Frage, ab welchem Prozentsatz des Kaufpreises unter Zugrundelegung einer gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich erhöhten Erheblichkeitsschwelle in der Regel nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, werden innerhalb der vorgenannten Auffassung unterschiedliche Ansätze vertreten. So wird die Erheblichkeitsschwelle teilweise bei fünf bis zehn Prozent (Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593), bei acht bis zehn Prozent (Schmidt-Räntsch, aaO S. 424), bei zehn Prozent (OLG Bamberg, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 32; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1042 f. mwN; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO Rn. 40, trotz Heranziehung der Maßstäbe des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF [s.o.]; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2012 - 3 U 100/11, juris Rn. 41), bei 15Prozent (Müller/Matthes, aaO S. 748) oder sogar bei 20 bis 50 Prozent (MünchKommBGB/Ernst, aaO, unter Berufung auf § 651e BGB; dies ablehnend: Schmidt-Räntsch, aaO S. 418 f.; Soergel/Gsell, aaO Rn. 215; Stürner/Medicus, aaO) des Kaufpreises angesetzt.

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cc) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage nunmehr dahin, dass bei einem behebbaren Mangel im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über den vorstehend genannten Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren.

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(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hat unter anderem die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF abgelöst. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit des Mangels insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO). Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13).

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(2) Einzelheiten dazu, wann von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Jedoch spricht bereits die Verwendung des in der Vorgängerregelung § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ebenfalls enthaltenen Begriffs der Unerheblichkeit dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an diesen Maßstab anknüpfen wollte. Dies wird - wie die Befürworter einer eher niedrig bemessenen Erheblichkeitsschwelle hervorheben und von der Gegenauffassung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen wird - durch die Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

33

Dort wird hierzu unter anderem ausgeführt: "Dies [ein Festhalten des Gläubigers am Vertrag, wenn die Leistung Mängel aufweist], ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist." (BT-Drucks. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E) "Bei einer "unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit" im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. bei einer "geringfügigen Vertragswidrigkeit" im Sinne des Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE [= § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB], der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht." (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

34

Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zwar aufgrund der Neugestaltung des Systems der Rechte des Käufers bei Sachmängeln den Anwendungsbereichs des bis dahin in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF enthaltenen Erheblichkeitserfordernisses sachlich auf das Rücktrittsrecht einengen wollte. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit zugleich eine Erhöhung der Schwelle einhergehen sollte, ab der von der Erheblichkeit eines Sachmangels auszugehen ist, sind den Gesetzesmaterialien jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr machen insbesondere die letztgenannte Passage der Gesetzesbegründung sowie die zuvor erfolgten Ausführungen, wonach eine Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn damit das Leistungsinteresse des Gläubigers "im Grunde nicht gestört" sei, deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an die von der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung entwickelten Maßstäbe anknüpfen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 216 f.) und - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Umsetzung (auch) § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dient - an das Rücktrittsrecht des Käufers keine zu hohen Anforderungen stellen wollte.

35

(3) Diese Beurteilung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln.

36

(a) Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar durch die vorbezeichnete Einengung des Anwendungsbereichs des Erheblichkeitserfordernisses auf das Rücktrittsrecht die Rechtsposition des Käufers insoweit verbessert worden, als er nun auch bei einem unerheblichen Sachmangel die Nacherfüllung verlangen und bei Erfolglosigkeit dieses Verlangens (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN) den Kaufpreis mindern oder kleinen Schadensersatz beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Rücktritt den Verkäufer im Regelfall stärker berührt als die vorbezeichneten Rechtsbehelfe des Käufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180, 217; Erman/Grunewald, aaO; vgl. auch Lorenz, aaO S. 1925 f.) und dass die Rechtsfolge einer Vertragsverletzung - und damit auch der Rücktritt - stets verhältnismäßig sein muss (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. C 24; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 27).

37

(b) Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der vorherigen Rechtslage in einem Maße zu erhöhen, wie es vom Berufungsgericht und dem oben (unter II 2 c bb (2)) genannten Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur vertreten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in der vom Berufungsgericht angeführten Größenordnung von bis zu zehn Prozent kann indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers - wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt wird - "im Grunde nicht gestört" ist (vgl. zu diesem Kriterium: Lorenz, aaO S. 1925; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO; BeckOK BGB/Faust, aaO Rn. 25; Hk-BGB/Schulze, aaO; vgl. auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 213).

38

(c) Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Rahmen von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Durch die vorbezeichnete nicht starre ("in der Regel"), sondern - entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) - flexible, in eine Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls eingebettete Erheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises werden die Interessen der Kaufvertragsparteien zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht. Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle wird es dem Käufer in der Regel zuzumuten sein, am Vertrag festzuhalten und sich - nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen - mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen. Den Verkäufer wiederum vermag diese Lösung in ausreichendem Maße vor den für ihn wirtschaftlich meist nachteiligen Folgen eines Rücktritts des Käufers wegen geringfügiger Mängel zu schützen, zumal der Rücktritt - anders als dies nach altem Recht bei der Wandelung der Fall war - zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Käufer vom Verkäufer wegen des Sachmangels zuvor erfolglos die Nacherfüllung verlangt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO mwN).

39

(4) Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

40

(a) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bezweckt hinsichtlich des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Gewährleistung eines einheitlichen Verbraucherschutz-Mindestniveaus im Rahmen des Binnenmarkts der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie). Sie ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz umgesetzt worden (BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. 2001 I S. 3138; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vorbemerkung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

41

(b) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht für den Fall einer Vertragswidrigkeit unter anderem das Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung insbesondere für den Fall vor, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 2, 3 und 5 der Richtlinie). Gemäß Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der Verbraucher jedoch bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

42

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, durch den Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt worden ist (MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 13; Müller/Matthes, aaO S. 744; Schmidt-Räntsch, aaO S. 420), ist demnach richtlinienkonform auszulegen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO S. 413 ff.; MünchKommBGB /Lorenz, aaO Rn. 3 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unbenommen bleibt, durch strengere Bestimmungen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Grabitz/Hilf/Magnus, Das Recht der Europäischen Union, Stand 2007, A 15, Art. 8 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 8 mwN).

43

(c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit - wie hier die Lieferung eines mangelhaften Kraftfahrzeugs - geringfügig im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist, geht im Einzelnen weder aus der Richtlinie selbst noch aus deren Materialien hervor (vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. C 307 vom 16. Oktober 1996, S. 8-11, sowie die hierauf bezogene Begründung der Kommission, BR-Drucks. 696/96; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1023).

44

Jedoch spricht bereits die Verwendung des Wortes "geringfügig" in Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für eine niedrig anzusetzende Schwelle. Diese Beurteilung wird durch die Begründung der Kommission zu ihrem Richtlinienvorschlag bestätigt. In der darin enthaltenen Kommentierung des für den Fall einer Pflichtwidrigkeit (unter anderem) enthaltenen Anspruchs auf Auflösung des Vertrags (Art. 3 Abs. 4 des Richtlinienvorschlags) heißt es, ungeachtet des Umstands, dass nach den sozioökonomischen Gegebenheiten die Auflösung des Vertrags einerseits bei Gewerbetreibenden "nicht besonders beliebt" sei und der Verbraucher sich in der Regel mit einer Ersatzleistung oder einer Reparatur der fehlerhaften Sache zufrieden gebe, sei die Möglichkeit der Auflösung des Vertrags unter anderem auch deshalb beizubehalten, weil sie für die Verbraucher ein "wirksames Druckmittel" sei, um innerhalb kürzester Frist Ersatzleistung oder Nachbesserung zu verlangen. Eine missbräuchliche Nutzung dieser Möglichkeit durch die Verbraucher stehe nicht zu befürchten (BRDrucks. 696/96, S. 13).

45

(5) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Senats zum Kraftstoffmehrverbrauch beim Kauf eines Neufahrzeugs noch zur Wohnflächenabweichung bei einer gemieteten Wohnung, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei zehn Prozent liegen müsste. Gleiches gilt für den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten Gesichtspunkt der Höhe der Werkstattpreise.

46

(a) Allerdings stellt es nach der Rechtsprechung des Senats nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugwerts im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF und dementsprechend auch eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als zehn Prozent von den Herstellerangaben abweicht (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 3 mwN). Entscheidend ist dabei indes, dass ein Kraftstoffmehrverbrauch in dieser Größenordnung nur zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes führt und deshalb nur als unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 4 mwN). Die für den Kraftstoffverbrauch angesetzte Prozentgrenze lässt sich deshalb nicht auf die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen.

47

(b) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats zur Wohnflächenabweichung (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft eine spezielle Fallgestaltung im Mietrecht, die ebenfalls nicht auf die Auslegung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen werden kann.

48

(6) Schließlich kann auch aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG nicht hergeleitet werden, dass die Bagatellgrenze in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mit zehn Prozent oder noch höher anzusetzen wäre (so auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Grabitz/Hilf/Magnus, aaO, Art. 3 Ver- brauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 76 mwN; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lorenz, aaO S. 1926; Müller/Matthes, aaO S. 745).

49

Gemäß Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG enthaltenen Definition ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person der gleichen Art hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen.

50

Das CISG verfolgt damit die Tendenz, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes, zurückzudrängen; die Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit (ultima ratio) zur Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein Erfüllungsinteresse im Wesentlichen entfallen lässt (Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 298 mwN; dem folgend etwa: schweiz. Bundesgericht, SZIER 1999, 179, 180; IHR 2010, 27, 28; österr. OGH, IHR 2001, 42, 43; 2012, 114, 116; ebenso das Schrifttum, vgl. Staudinger /Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 49 Rn. 4 mwN; Schmidt-Räntsch, aaO S. 421). Aus diesem das UN-Kaufrechtsübereinkommen kennzeichnenden Grundsatz des Vorrangs der Vertragserhaltung folgt zugleich, dass der Vertrag im Zweifel auch bei Störungen Bestand haben und die Vertragsaufhebung die Ausnahme bilden soll (schweiz. Bundesgericht, IHR 2010, 27, 28). Dahinter steht die Überlegung, dass die Rückabwicklung gerade eines internationalen Handelskaufs in der Regel unwirtschaftlich ist (Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. auch Staudinger/Magnus, aaO).

51

Diese Maßstäbe lassen sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen. Eine solche Übertragung war, wie sowohl der unterschiedliche Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG sowie des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als auch der Umstand , dass sich in den Materialien des Schuldrechtsreformgesetzes und der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Hinweise für eine insoweit beabsichtigte Anknüpfung an die Maßstäbe des CISG zeigen, auch weder vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform noch vom Richtliniengeber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beabsichtigt.

52

3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Bereits der vom Berufungsgericht rechtfehlerfrei festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand hinsichtlich des falschen Einbaus und der Fehlfunktion der Einparkhilfe überschreitet mit 6,5 Prozent des Kaufpreises die oben (unter II 2 c cc) genannte Schwelle von fünf Prozent. Besondere Umstände, die Anlass gäben, die in dem vorstehend genannten Mangel liegende Pflichtverletzung entgegen der Regel ausnahmsweise gleichwohl als unerheblich anzusehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der vorbezeichnete Mangel - namentlich der Umstand, dass die Einparkhilfe infolge des falschen Einbaus immer wieder, auch während der Fahrt, akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, auch für die Fahrsicherheit von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; NK-BGB/ Büdenbender, aaO Fn. 26).

III.

53

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geschuldeten Nutzungsentschädigung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2012 - 10 O 223/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2013 - 4 U 149/12 -

Tatbestand:

Dem Kläger steht gegen dieG. GmbH aufgrund von zwei rechtskräftigen Versäumnisurteilen des Landgerichts B. v om 14. September und 7. November 1995 eine Forderung aus Werkvertrag in Höhe von 237.223,41 DM sowie aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß dieses Gerichts vom 18. Dezember 1995 eine Kostenforderung von 10.556,50 DM zu. Die G. GmbH hat gegen den Beklagten, ihren früheren Geschäftsführer, aus Darlehen einen restlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.000,-- DM. Da der Kläger seinen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht durchsetzen konnte - ihr Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen ist
mit Beschluß des Amtsgerichts C. v om 27. September 1995 mangels Masse abgewiesen worden -, ließ er den Darlehensrückzahlungsanspruch durch Beschluß des Amtsgerichts S. vom 1. August 1996 pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Aus diesem Recht geht er im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten vor.
Der Beklagte hat einen Betrag von 86.130,28 DM zur Aufrechnung gestellt. Er setzt sich aus Vergütungsforderungen aus dem Geschäftsführerverhältnis für die Monate Oktober bis Dezember 1995 in Höhe von monatlich 23.658,60 DM, einer anteiligen Vergütungsforderung für die Zeit vom 27. September bis 30. September 1995 von 3.154,48 DM sowie einem Anspruch auf betriebliche Sonderzahlung von 12.000,-- DM per 30. November 1995 zusammen. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten diese Beträge aus Geschäftsführervertrag zustehen. Der Kläger macht geltend, dem Beklagten stünden gegen die G. GmbH keinerlei Ansprüche mehr zu. Nach Widerruf seiner Geschäftsführerbestellung am 7. Juni 1995 habe der Beklagte seine Dienste der G. GmbH nicht mehr angeboten, so daß diese nicht in Annahmeverzug geraten sei und ihm somit kein Geschäftsführerentgelt zustehe. Zudem müsse er sich sein Einkommen aus einer anderweitigen Tätigkeit anrechnen lassen. Auch hätten die Gesellschaft und der Beklagte am 15. August 1995 den Anstellungsvertrag aufgehoben. Ferner stehe dem Beklagten für den Monat Dezember 1995 kein Tantiemeanspruch zu.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden , daß die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung ganz oder teilweise keinen Erfolg hat. Unter diesen Umständen wäre der Klage ganz oder teilweise stattzugeben.
1. Allerdings rügt die Revision zu Unrecht, dem Beklagten stehe schon deswegen keine Forderung aus dem Geschäftsführervertrag zu, weil sich die G. GmbH mit der Annahme der Dienstleistungen des Beklagten nicht in Verzug befunden habe (§ 615 Satz 1 BGB). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Geschäftsführer, dessen Organbestellung widerrufen worden ist, dessen Anstellungsvertrag jedoch fortbesteht, der Gesellschaft die Leistung seiner Dienste zumindest wörtlich anbieten und damit die Voraussetzungen des Annahmeverzuges (§§ 295, 615 Satz 1 BGB) herbeiführen muß, um die vereinbarte Vergütung weiterhin verlangen zu können. Ein solches Angebot ist dann nicht erforderlich, wenn die verpflichtete Gesellschaft erkennen läßt, daß sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle gegeben; denn die G. GmbH hat durch die Abberufung des Beklagten und die anschließende Berufung des Zeugen Z. an dessen Stelle zum Geschäftsführer zum Ausdruck gebracht, daß für sie eine Geschäftsführertätigkeit des Beklagten endgültig nicht mehr in Frage kam. Davon abgesehen hat der Beklagte der G. GmbH seine Dienste wörtlich konkludent dadurch angeboten, daß er mit Schreiben vom 4. August 1995 Entgeltansprüche aus dem Geschäftsfüh-
rervertrag für die Zeit von Juli bis einschließlich Dezember 1995 geltend gemacht hat.
2. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt, dieG. GmbH und der Beklagte hätten mit Wirkung zum 15. August 1995 den Geschäftsführervertrag einverständlich aufgehoben. Dieses Vorbringen stellt eine Schlußfolgerung aus dem Inhalt des Schreibens vom 4. August 1995 dar, mit dem der Beklagte gegenüber der G. GmbH Entgeltansprüche für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1995 geltend gemacht hat. Selbst wenn man der Ansicht des Klägers folgt, daraus ergebe sich eine Aufhebungsvereinbarung, ist der weitere Schluß, jegliche Entgeltansprüche des Beklagten seien mit der Aufhebung weggefallen, nicht gerechtfertigt. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben, daß die Erfüllung der von dem Beklagten aufgelisteten Ansprüche Voraussetzung für sein widerspruchsloses Ausscheiden aus der Geschäftsführerstellung ist. Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Z. ist daher nach dem Vorbringen des Klägers nicht schlüssig. Das Berufungsgericht hat somit diesen Beweis zu Recht nicht erhoben.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine Anrechnung der Einkünfte des Beklagten nach § 615 Satz 2 BGB abgelehnt, die er in der Zeit von September bis Dezember 1995 durch Ausübung einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit erzielt hat.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Recht des Beklagten, nach § 6 des Geschäftsführervertrages mit Zustimmung der G. GmbH einer Nebentätigkeit nachgehen zu dürfen, hindert die Anrechnungspflicht nicht. Denn
der Beklagte hat nicht eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Vereinbarung ausgeübt , sondern anstelle seiner hauptberuflichen Tätigkeit bei der G. GmbH eine solche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen. Das erfüllt die Voraussetzungen der Anrechnungspflicht nach § 615 Satz 2 BGB.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Klägers zu dem neuen Dienstverhältnis des Beklagten als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Der Kläger brauchte nur zu behaupten, daß der Beklagte ein neues Anstellungsverhältnis eingegangen ist. Daß er das getan hat, hat er auch nicht bestritten, sondern sogar bestätigt. Über die Höhe der von dem Beklagten bezogenen Vergütung konnte der Kläger nichts aussagen. Da der Beklagte Einzelheiten dazu aus eigener Kenntnis ohne weiteres darlegen kann, trifft ihn die Verpflichtung, die Dauer des Dienstverhältnisses und die Höhe der Bezüge daraus darzulegen (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151, 3152).
Die Revisionserwiderung meint, die G. GmbH habe für den Beklagten keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gehabt, so daß sie auf seine weitere Tätigkeit keinen Wert mehr habe legen können. Darin liege der stillschweigende Ausschluß einer Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dem kann nicht gefolgt werden. Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweit erzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, daß ihn das Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlaß der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen
(Staudinger/ Richardi, BGB 13. Aufl. § 615 Rdn. 136). Derartige Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. Es ist zwar richtig, daß die G. GmbH eine weitere Tätigkeit des Beklagten nicht mehr wünschte. Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei für sie ohne Bedeutung gewesen. Aus den zwischen ihr und dem Beklagten geführten Verhandlungen, wie sie sich in dem Schreiben vom 4. August 1995 niedergeschlagen haben, ergibt sich gerade, daß über die Frage der Vergütung kein Einvernehmen bestand. Infolgedessen kann der G. GmbH auch nicht unterstellt werden, sie habe auf eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Beklagten auf die von ihr noch zu erfüllenden Gehaltsansprüche keinen Wert gelegt.
Die Revisionserwiderung vertritt weiter die Ansicht, der Kläger könne die Einrede aus § 615 Satz 2 BGB nicht erheben. Er habe sich lediglich den Darlehensrückzahlungsanspruch pfänden und zur Einziehung überweisen lassen; damit habe er jedoch keinerlei Rechte aus dem Dienstverhältnis erlangt, das zwischen der G. GmbH und dem Beklagten bestanden habe. Diese Ansicht der Revisionserwiderung ist unrichtig.
Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß des Amtsgerichts S. i.S. der §§ 829, 835 ZPO hat der Kläger die Stellung eines Pfandgläubigers i.S. des § 1275 BGB erlangt (vgl. MüKo zur ZPO/Smid 1992, § 829 Rdn. 2; § 835 Rdn. 2). Nach dieser Vorschrift finden auf das Rechtsverhältnis zwischen Pfandgläubiger und dem Verpflichteten die für die Übertragung des Rechtes maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes, also die §§ 398 ff. BGB Anwendung. Nach § 406 BGB kann ein Schuldner mit Forde-
rungen, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger bereits vor der Abtretung zugestanden haben, auch gegenüber dem neuen Gläubiger aufrechnen. Das setzt aber voraus, daß seine Forderung aufrechnungsfähig ist (Staudinger /Busche, BGB 13. Aufl. § 406 Rdn. 13). Nach § 390 BGB kann eine Forderung , der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Dazu ist nicht erforderlich, daß die Einrede bereits erhoben worden ist; es genügt ihre bloße Existenz (Staudinger/Gursky, BGB Neuauflage 2000 § 390 Rdn. 26). Als Einrede kommen sämtliche Leistungsverweigerungsrechte des Bürgerlichen Rechtes, also auch das des § 615 Satz 2 BGB in Betracht (vgl. Staudinger /Gursky, BGB aaO § 390 Rdn. 3).
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Kläger der Aufrechnung des Beklagten daher mit der Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 615 Satz 2 BGB begegnen.
4. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht einen anteiligen Tantiemebetrag von 10.500,-- DM für den Monat Dezember 1995 als Aufrechnungsforderung berücksichtigt hat. Denn das Schreiben der G. GmbH vom 8. Juli 1994 zur Gewährung eines derartigen Anspruches ist widersprüchlich. Es heißt dort einmal, für das Wirtschaftsjahr 1996 werde der Tantiemebetrag unabhängig von irgendwelchen Voraussetzungen auf 126.000,-- DM jährlich erhöht. Andererseits wird ausgeführt, vom Wirtschaftsjahr 1996 an werde sich der Gewinnanteil der Bezüge nach den Vereinbarungen des bestehenden Dienstvertrages berechnen. In diesem Vertrag heißt es dazu, die Höhe der Tantieme betrage bei einem Deckungsbeitrag von über 125 % jährlich 126.000,-- DM. Ein solcher Betrag kann aber im Wirtschaftsjahr 1996 allein deswegen nicht erreicht worden sein, weil die G. GmbH be-
reits damals notleidend war. Denn am 17. August 1995 ist über ihr Vermögen die Sequestration angeordnet und am 27. September 1995 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurückgewiesen worden. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht - erforderlichenfalls unter Erteilung entsprechender Hinweise nach § 139 ZPO - nachgehen müssen.
5. Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - getroffen werden. Dabei wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, weitere Revisionsrügen, deren Behandlung durch den Senat nicht erforderlich war, zu berücksichtigen.
Hesselberger Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte macht Mängel geltend. Die Parteien haben Anfang 1994 unter Einbeziehung der VOB/B einen Bauvertrag über die Errichtung eines aus einem Stahlgerüst und eingelegten Betonplatten bestehenden dreigeschossigen Rohbaues eines Möbelverkaufsgebäudes mit Kellergeschoß geschlossen. Zu den auszuführenden Leistungen
gehörte auch die Herstellung eines Brandschutzes nach der DIN 4102 und der Feuerwiderstandsklasse F/90. Diese Arbeiten lieû die Klägerin durch die Streithelferin zu 1 ausführen. Der Klägerin steht deswegen ein rechnerisch unbestrittener Restwerklohn von 796.720 DM zu. Nach Fertigstellungsanzeige rügten die Beklagten zahlreiche Mängel insbesondere beim Feuerschutz und verweigerten die Abnahme. Sie nahmen das Möbelverkaufsgeschäft in Betrieb. Das Landgericht hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, die eingeklagte Restwerklohnforderung sei nicht fällig. Die Beklagten verweigerten die Abnahme des Rohbaus zu Recht wegen wesentlicher Mängel des Brandschutzes, der nicht der DIN 4102 entspreche und nicht umfassend die Feuerwiderstandsklasse F/90 erreiche. Mit der Berufung hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie ferner Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen Prof. C. festgestellten Mängel und die Feststellung verlangt, daû sich die Beklagten mit der Annahme dieser Mängelbeseitigung durch die Klägerin in Verzug befänden. Das Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, daû der Brandschutz mangelhaft ist und die Brandschutzbekleidungen an den Stahlträgern teils komplett überarbeitet, teils erneuert werden müûten. Wegen der Mängel des Brandschutzes an den Stahlstützen reiche eine Nachbesserung aus. Die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten schätzte der Sachverständige auf ca. 473.000 DM.
Im Anschluû hieran hat die Klägerin die festgestellten Mängel nicht mehr bestritten. Sie bot den Beklagten schriftlich an, die vom Sachverständigen festgestellten Mängel zu beseitigen, und stellte den Sanierungsvorschlag des Sachverständigen sowie einen weiteren der Materialprüfungsanstalt für das Bauwesen sowie verschiedene Ausführungstermine unter Vorlage bestimmter Unterlagen zur Wahl. Die Beklagten lehnten die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten ab. Eine vollständig neue, von der Stahlkonstruktion unabhängige , in sich standfeste Brandschutzkonstruktion sei erforderlich. Deshalb sei vor Beseitigung der Mängel das Ergebnis des Berufungsverfahrens abzuwarten. Die Beklagten verweigerten deshalb Monteuren, die mit den Mängelbeseitigungsarbeiten beginnen sollten, den Zutritt zum Gebäude. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerin und ihre Streithelferin zu 1 die Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin weiter. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als sie sich gegen die Abweisung ihrer Hilfsanträge auf Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen Prof. C. festgestellten Mängel und auf Feststellung richtet, daû sich die Beklagte mit der Annahme dieser Mängelbeseitigung in Verzug befindet.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält den auf uneingeschränkte Zahlung gerichteten Hauptantrag mangels Fälligkeit des Restwerklohns für derzeit unbegründet. Die Beklagten seien berechtigt gewesen, die Abnahme wegen der unstreitig vorhandenen Mängel zu verweigern. Der auf die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Er setze gemäû § 320 Abs. 1 BGB voraus, daû der Auftraggeber das Werk abgenommen oder der Auftragnehmer es jedenfalls in abnahmereifem Zustand errichtet habe. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei für eine Zug um Zug Verurteilung kein Raum. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges hierzu gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Denn die Tatsache, daû die Beklagten sich vor der Abnahme mit der Entgegennahme von Mängelbeseitigungsarbeiten im Verzug befänden, begründe für die Klägerin nur das Recht, wegen der verweigerten Mitwirkung nach § 9 VOB/B den Bauvertrag zu kündigen und abzurechnen. Die Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruchs werde dadurch nicht begründet. Eine Kündigung sei von der Klägerin nicht gewollt, was sie ausdrücklich erklärt habe.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht legt den Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verfehlt aus (1.). Bei zutreffendem Verständnis dieses Antrags sind seine Abweisung und die des auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten weiteren Hilfsantrages nicht rechtens (2., 3.).
1. Das Berufungsgericht beurteilt den Hilfsantrag fehlerhaft nur nach §§ 320, 322 Abs. 1 BGB.
a) Der nach diesen Vorschriften auf Zug um Zug Verurteilung gerichtete Antrag setzt einen fälligen Anspruch des Klägers und damit beim Werkvertrag grundsätzlich die Abnahme voraus. Diese liegt nicht vor. Das stellt die Klägerin nicht in Frage. Sie bezweifelt auch nicht, daû sie weiterhin vorleistungspflichtig ist. Ihr Antrag ist deshalb dahin auszulegen, daû sie Zahlung nach Erbringung der Gegenleistung fordert, § 322 Abs. 2 BGB. Denn nur auf diese Weise erreicht sie das mit ihren Hilfsanträgen zu 3) verfolgte Ziel, nach Feststellung des Annahmeverzugs wegen des Werklohns vollstrecken zu können. Auf die Zwangsvollstreckung aus einem Titel gemäû § 322 Abs. 2 BGB findet gemäû § 322 Abs. 3 BGB die Vorschrift des § 274 Abs. 2 BGB in gleicher Weise Anwendung wie bei einem solchem nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB. Der Gläubiger kann aufgrund einer solchen Verurteilung seinen Anspruch wie bei einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist. 2. Dieser so verstandene Antrag kann nach den getroffenen Feststellungen begründet sein.
a) Die Klägerin ist noch vorleistungspflichtig, denn die Abnahme ist noch nicht erfolgt und der Werklohn noch nicht fällig. Er ist nicht deshalb fällig, weil die Beklagten die Erfüllung des Vertrages grundlos und endgültig abgelehnt hätten oder Nachbesserungsversuche der Klägerin an einer ablehnenden Haltung der Beklagten mehrfach gescheitert wären (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177;
vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230, 232). Beide Parteien wollen am Vertrag festhalten. Ihr Streit geht nur darum, ob die angebotene Mängelbeseitigung, zu der die Klägerin verschiedene Vorschläge unterbreitet hat, geeignet ist, die bestehenden Mängel auf Dauer zu beheben. Auch ein Annahmeverzug des Beklagten als Besteller würde allein die Fälligkeit des Werklohns nicht begründen (vgl. Staudinger-Otto, 2001, Rdn. 18 zu § 322 BGB).
b) Der Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB steht in einem Fall, in dem die Fertigstellung nur daran scheitert, daû die vom Unternehmer angebotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, nicht entgegen, daû die Verurteilung nicht die Abnahme ersetzt. Denn nach Mängelbeseitigung tritt die Abnahmereife ein, so daû der Besteller verpflichtet wäre, die Werkleistung abzunehmen und danach die vereinbarte Vergütung zu zahlen.
c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dem Auftragnehmer verbleibe nur die Möglichkeit, den Vertrag nach § 9 VOB/B zu kündigen , wenn der Auftraggeber in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung ist. Es begründet seine Ansicht allein damit, der Annahmeverzug führe nicht zur Fälligkeit der Werklohnforderung. Das ist nicht richtig, weil die fehlende Fälligkeit Voraussetzung für die Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ist. § 9 Nr. 1 a) VOB/B gewährt dem Auftraggeber wie § 643 BGB ein Recht zur Kündigung , begründet jedoch keine Pflicht hierzu. Die Regelung schlieût nicht aus, daû der Auftragnehmer am Vertrag festhält und seinen vollen Werklohn nach abnahmereifer Fertigstellung fordert.
d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten sich hinsichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befinden. Das ist der Fall, wenn die Klägerin die Leistung ordnungsgemäû angeboten hat, was sie dar-
zulegen und zu beweisen hat. Sie bestimmt, da sie das Recht, an dem von ihr hergestellten Werk Mängel zu beseitigen, noch nicht verloren hat, auf welche Weise nachzubessern ist (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Sie trägt auch das Risiko einer fehlgeschlagenen Nachbesserung. Die Beklagten können allerdings ein Mängelbeseitigungsangebot zurückweisen, wenn es von vornherein ungeeignet ist, den vertraglich geschuldeten Erfolg zu bewirken. Sie haben nur dann Anspruch auf eine bestimmte Nachbesserung, wenn nur auf diese Art der Mangel nachhaltig beseitigt oder der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, aaO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung zu, ob der Antrag aus § 322 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt worden ist. Die hinsichtlich der Mängelbeseitigung vorleistungspflichtige und hierzu bereite Klägerin will die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitigen. Sie hat den Beklagten weiter den Sanierungsvorschlag des Sachverständigen und des Materialprüfungsamtes für das Bauwesen zur Wahl gelassen. Die Beklagten haben beides abgelehnt, weil sie eine vollständig neue, von der Stahlkonstruktion unabhängige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion für erforderlich halten. Diesen Streit wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben. 3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten weiteren Hilfsantrag verneint, erweist sich als nicht tragfähig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des
geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (§ 756 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664; Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 392/97, NJW 2000, 2280, 2281). Befinden sich die Beklagten in Annahmeverzug, ist der Antrag auch begründet. Ullmann Herr Dr. Haû ist erkrankt Hausmann und deshalb an der Unterschrift verhindert. Ullmann Kuffer Kniffka