Landgericht München I Endurteil, 20. Dez. 2017 - 1 S 9375/16 WEG

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage wurde von einem Bauträger errichtet und in Wohnungseigentum aufgeteilt. Im Souterrain befinden sich die Einheiten K1, K2 und K3. Der Kläger zu 1 kaufte die Einheit K2, der Kläger zu 2 die Einheit K3. Zu Gunsten der Kläger wurden jeweils Auflassungsvormerkungen in die Grundbücher eingetragen, und sie erlangten durch Übergabe Besitz an den Einheiten. Die Eigentumsumschreibung ist noch nicht erfolgt. Der auf die Einheit K2 entfallende Miteigentumsanteil ist nach der Teilungserklärung vom 23. Oktober 2008 verbunden mit „dem Son- dereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. K2 bezeich- neten, nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen im Souterrain“. Eine ent- sprechende Regelung enthält die Teilungserklärung für die Einheiten K1 und K3. Die übrigen Einheiten dienen zu Wohnzwecken. Die Souterraineinheiten werden im Aufteilungsplan jeweils als „Kellerraum“ bezeichnet. Nach der Gemeinschaftsordnung (im Folgenden: GO) dient das Sondereigentum an Wohnungen ausschließlich zu Wohnzwecken. Weiter enthält § 4 Abs. 2 GO folgende Bestimmung: „Die Gewerbeflächen dürfen zu baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden - die im Aufteilungsplan angegebene Nutzung ist nicht die allein maßgebliche. (…) Der Wohnungs- bzw. Teileigentümer ist verpflichtet, auf seine Kosten alle erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen einzuholen und hat alle mit der Nutzungsänderung in Zusammenhang stehenden Kosten und Lasten zu tragen.“

2

Die Nutzung der Souterraineinheiten zu Aufenthaltszwecken ist bauordnungsrechtlich nicht genehmigt, weil die Räume in den der Baugenehmigung zugrundeliegenden Plänen als „Kellerraum“ bezeichnet werden. Der Kläger zu 1 beantragte eine bauordnungsrechtliche Nutzungsänderung, um seine Einheit (K2) als Aufenthaltsraum nutzen zu können. Nach dem hierzu gemäß § 67 Abs. 1 BauO Berlin aF (vgl. nunmehr § 66 Abs. 1 BauO Berlin) eingereichten Brandschutznachweis muss ein zweiter Rettungsweg geschaffen werden. Auf dieser Grundlage teilte die Behörde im Jahr 2013 gemäß § 63 Abs. 3 BauO Berlin aF (vgl. nunmehr § 62 Abs. 3 BauO Berlin) mit, dass ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt werden solle und eine vorläufige Untersagung nicht ausgesprochen werde. Die Kläger wollen erreichen, dass der zweite Rettungsweg durch eine Fluchttreppe im Freien hergestellt wird.

3

In der Eigentümerversammlung vom 21. August 2014 wurde ein Antrag abgelehnt, die Herstellung eines zweiten Rettungswegs auf der Grundlage des Brandschutznachweises nebst näher bezeichneten Ausführungsplänen zu beschließen und durch eine Sonderumlage von 7.500 € zu finanzieren, den Auftrag für die Errichtung der Fluchttreppe zu erteilen und die WEG zu verpflichten, weitere Maßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum durchzuführen, die notwendig sind, um die Souterraineinheit K2 an brandschutzrechtliche Vorgaben anzupassen. Gegen den ablehnenden Beschluss wenden sich die Kläger mit der Anfechtungsklage. Zugleich wollen sie - soweit hier von Interesse - im Wege der Beschlussersetzungsklage erreichen, dass dem genannten Antrag entsprochen wird. Hilfsweise soll das Gericht einen Beschluss des Inhalts ersetzen , dass alle Maßnahmen vorgenommen werden, die zur Errichtung eines zweiten Rettungswegs für die Souterraineinheiten erforderlich sind bzw. dass ein zweiter und den baurechtlichen Bestimmungen entsprechender Rettungsweg für die Souterraineinheiten hergestellt wird. Das Amtsgericht hat diese Anträge als unbegründet abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind sowohl die Anfechtungsals auch die Beschlussersetzungsklage unbegründet, weil die Kläger nicht verlangen könnten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf ihre Kosten einen zweiten Rettungsweg im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums her- stellt. Insbesondere ergebe sich ein solcher Anspruch nicht aus § 21 Abs. 4, 5 Nr. 2 WEG. Die Maßnahme diene nämlich nicht dazu, erstmalig einen der Teilungserklärung entsprechenden Zustand herzustellen, jedenfalls nicht unter dem Aspekt der Nutzung zu Wohnzwecken. Die Einheiten K2 und K3 stellten Teileigentum dar. Sie seien in der Teilungserklärung als „Räume im Kellergeschoss“ bezeichnet, die „nicht zu Wohnzwecken“ dienten. Im Aufteilungsplan seien die Räume jeweils als „Kellerraum“ gekennzeichnet. Infolgedessen gehe es um eine bauliche Veränderung gemäß § 22 Abs. 1 WEG, über deren Genehmigung die Gemeinschaft einen Beschluss fassen könne. Zwar dürften die Gewerbeflächen gemäß § 4 Abs. 2 GO zu baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden. Ob sich daraus ein Anspruch auf die Gestattung der Herstellung eines zweiten Rettungswegs ergebe, könne aber dahinstehen, weil die Gemeinschaft keinesfalls dazu verpflichtet sei, derartige bauliche Änderungen selbst durchzuführen. Aus der Baubeschreibung und dem Exposé des Bauträgers, wonach die Souterraineinheiten als „Separater Freizeit-, Gästeoder Arbeitsbereich“ bezeichnet worden seien, könnten die Klägergegenüber der Gemeinschaft keine Rechte herleiten.

II.

5

Die Revision hat Erfolg.

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1. Mit der gegebenen Begründung kann die Abweisung der von den Klägern als werdenden Wohnungseigentümern zulässig erhobenen Klage keinen Bestand haben.

7

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach sowohl die Beschlussanfechtung als auch der auf Beschlussersetzung gerichtete Hauptantrag nur Erfolg haben können, wenn den Klägern ein Anspruch auf Herstellung des zweiten Rettungswegs durch die Gemeinschaft zusteht. Richtig ist auch, dass sich ein solcher Anspruch aus § 21 Abs. 4 WEG ergeben kann, wenn der zweite Rettungsweg der erstmaligen plangerechten Herstellung des Gemeinschaftseigentums dient. Denn zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung, die ein einzelner Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 4 WEG verlangen kann, gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Hierzu zählen sowohl die erstmalige plangerechte Herstellung des Gemeinschaftseigentums als auch Maßnahmen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen an das gemeinschaftliche Eigentum (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 13 mwN).

8

b) Als rechtsfehlerhaft erweist sich dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , es handele sich deshalb nicht um die erstmalige Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustands, weil die Einheiten im Souterrain nicht zu Wohnzwecken dienten, sondern als Teileigentum anzusehen seien. Mit dieser Schlussfolgerung verkennt das Berufungsgericht, dass grundsätzlich auch Teileigentumseinheiten dazu geeignet sein müssen, als Aufenthaltsraum zu dienen. Da die Bezeichnung "Teileigentum" jede gewerbliche Nutzung zulässt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754 unter 4 a) dd)), sind auch Nutzungen erlaubt, die - wie etwa eine Büronutzung - bauordnungsrechtlich nur in Aufenthaltsräumen vorgenommen werden dürfen, also in Räumen, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind (vgl. § 2 Abs. 5 BauO Berlin). Demzufolge gehört es (vorbehaltlich weiterer vereinbarter Nutzungsbeschrän- kungen) zu dem plangerechten Zustand einer Teileigentumseinheit, dass die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an einen Aufenthaltsraum erfüllt sind; dafür erforderliche Maßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum wie die bauordnungsrechtlich vorgeschriebene Herstellung eines zweiten Rettungswegs (vgl. § 2 Abs. 5, § 33 BauO Berlin) entsprechen regelmäßig ordnungsmäßiger Verwaltung und können von einzelnen Wohnungseigentümern gemäß § 21 Abs. 4 WEG beansprucht werden (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 177/11, ZMR 2012, 713 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 14; Jennißen/Heinemann, WEG, 5. Aufl., § 21 Rn. 68).

9

2. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

10

a) Weitere vereinbarte Nutzungsbeschränkungen, die dem Herstellungsanspruch entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Zweckbestimmung der Einheiten ergibt sich aus den jeweiligen Grundbüchern und der dort in Bezug genommenen Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung vom 23. Oktober 2008.

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aa) Ob eine Grundbucheintragung Nutzungsbeschränkungen enthält, und welcher Art diese sind, ist durch Auslegung zu ermitteln. Weil die Teilungserklärung und der darin in Bezug genommene Aufteilungsplan Bestandteil der Grundbucheintragung sind, kann das Revisionsgericht die Auslegung auch insoweit in vollem Umfang nachprüfen. Dabei ist - wie stets bei Auslegung einer Grundbucheintragung - auf den Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung abzustellen , wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung und der dort zulässig in Bezug genommenen Unterlagen, insbesondere also der Teilungserklä- rung und der Gemeinschaftsordnung, dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Angaben in dem Aufteilungsplan kommt allenfalls nachrangige Bedeutung zu (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 40/09, NZM 2010, 407 Rn. 7 f.; Urteil vom 16. November 2012 - V ZR 246/11, WuM 2013, 58 Rn. 5; Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 7/13, DNotZ 2015, 362 Rn. 8; Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 17; jeweils mwN).

12

bb) Die Auslegung der Teilungserklärung ergibt, dass die Teileigentumseinheiten K1 bis K3 als Aufenthaltsraum geeignet sein müssen; infolgedessen gehört ein bauordnungsrechtlich vorgeschriebener zweiter Rettungsweg zu der erstmaligen plangerechten Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums.

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(1) Mit der Formulierung, wonach die Einheiten „nicht zu Wohnzwecken dienen“, wird die gesetzliche Definition des Teileigentums aus § 1 Abs. 3 WEG aufgegriffen, nicht jedoch festgelegt, dass die Räume nicht als Aufenthaltsraum, sondern lediglich als Keller- oder Lagerraum genutzt werden dürften. Insoweit differenziert die Teilungserklärung gerade zwischen den Einheiten im Souterrain , an denen Sondereigentum begründet wird (§ 2 TE), und Kellerräumen, an denen Sondernutzungsrechte begründet werden (§ 3 GO). Die Bezeichnung der Teileigentumseinheiten als „Räume im Kellergeschoss“ erschöpft sich in einer räumlichen Beschreibung; dass sie im Aufteilungsplan als „Kellerräume“ bezeichnet werden, ist wegen der nachrangigen Bedeutung der planerischen Eintragungen unerheblich.

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(2) Eine weitergehende Nutzungsbeschränkung lässt sich nicht aus § 4 Abs. 2 GO entnehmen, wonach die „Gewerbeflächen“ zu „baurechtlich zulässi- gen gewerblichen Zwecken genutzt werden“ dürfen. Zwar ist eine Nutzung der Souterraineinheiten als Aufenthaltsraum wegen des fehlenden zweiten Rettungswegs bauordnungsrechtlich unzulässig. Daraus ergibt sich aber nicht, wie es das Amtsgericht angenommen hat, dass die Einheiten dem bauordnungsrechtlich derzeit allein zulässigen Zweck entsprechend nur als Keller- oder Lagerraum dienen. Eine derart einschneidende Einschränkung der Zweckbestimmung müsste nämlich aus der Teilungserklärung klar und eindeutig hervorgehen (vgl. für eine Kostenregelung Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 174/11, NJW 2012, 1722 Rn. 7). Das ist nicht der Fall. Die nächstliegende Auslegung der Klausel ergibt im Gegenteil, dass unterschiedliche gewerbliche Nutzungen erlaubt sind und die im Aufteilungsplan angegebene Nutzung (nämlich „Kellerraum“) gerade nicht die allein maßgebliche ist. Vielmehr ist jede gewerbliche Nutzung zulässig, soweit die Vorgaben des Bauplanungsrechts (ggf. der Baunutzungsverordnung) und die auf spezifische gewerbliche Nutzungsformen bezogenen Vorschriften des Bauordnungsrechts erfüllt sind. Dabei wird die allgemeine Eignung als Aufenthaltsraum vorausgesetzt. Sie zählt zu dem plangerechten Zustand, für dessen erstmalige Herstellung nicht der Teileigentümer , sondern die Gemeinschaft zuständig ist.

15

b) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Herstellung des zweiten Rettungswegs auch nicht entgegen, dass ein Brandschutznachweis nur für die Einheit K2 vorliegt. Jedenfalls die der Teilungserklärung entsprechende Nutzung dieser Einheit scheitert derzeit allein an dem fehlenden zweiten Rettungsweg. Schon deshalb muss dieser hergestellt werden. Unabhängig davon muss das gemeinschaftliche Eigentum die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an die plangerechte Nutzung erfüllen. Dagegen ist es Sache der jeweiligen Sondereigentümer, etwaige (räumlich) das Sondereigentum betreffende bauordnungsrechtliche Vorgaben auf eigene Kosten zu erfüllen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 23). Als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung kann jeder Wohnungseigentümer die Herstellung des zweiten Rettungswegs beanspruchen, also auch der Kläger zu 2, obwohl für dessen Einheit K3 bislang ein Brandschutznachweis fehlt.

16

c) Schließlich ist auch die Abweisung der auf die Sonderumlage bezogenen Anträge rechtsfehlerhaft. Da den Klägern im Grundsatz ein Anspruch auf Herstellung des zweiten Rettungswegs zusteht, können sie gemäß § 21 Abs. 4 WEG auch die Erhebung einer Sonderumlage verlangen, die die Finanzierung der Maßnahme sicherstellt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2014 - V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 17 mwN).

III.

17

1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar steht fest, dass die Kläger die Schaffung eines zweiten Rettungswegs verlangen können; auch können sie - wie darüber hinaus beantragt - verlangen, dass gegebenenfalls weitere brandschutzrechtliche Vorgaben an eine Nutzung als Aufenthaltsraum im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums erfüllt werden. Aber sowohl der angefochtene Negativbeschluss als auch der auf Beschlussersetzung gerichtete Hauptantrag haben eine bestimmte Ausführung auf der Grundlage des von dem Kläger zu 1 erstellten Brandschutznachweises nebst Ausführungsplänen zum Gegenstand. Da der Gemeinschaft bei der Schaffung des zweiten Rettungswegs unter Beachtung bauordnungsrechtlicher Vorgaben grundsätzlich ein Ermessen zusteht, können die genannten Anträge nur dann Erfolg haben, wenn die beantragte Herstellungsweise - wie es die Kläger behaupten - die einzig mögliche Ausführung darstellt. Ob es Alternativen gibt, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht aufgeklärt. Dies wird nachzuholen sein. Sofern es gleichwertige, bauordnungsrechtlich ebenfalls zulässige Alternativen gibt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Wohnungseigentümer nicht auf eine bestimmte Ausführungsweise verständigen werden, könnte die Wahl der konkreten Ausführung ihnen überlassen werden (vgl. dazu Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 - V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 31; Bärmann/Merle, WEG, 13. Aufl., § 21 Rn. 214a). Unter diesen Voraussetzungen wäre die Anfechtungsklage abzuweisen ; zugleich müsste im Wege der Beschlussersetzung - wie es die Kläger hilfsweise beantragen - die Herstellung des zweiten Rettungswegs in allgemein gehaltener Weise vorgegeben werden. Im Hinblick auf die Sonderumlage fehlen bislang Feststellungen zu den Kosten der erforderlichen Maßnahmen.

18

2. Im Hinblick auf die erforderliche Ersetzung des Beschlusses über die Erhebung der Sonderumlage weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Da die Wohnungseigentümer die Kosten für die Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen an das Gemeinschaftseigentum gemäß § 16 Abs. 2 WEG nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen haben, muss auch die Sonderumlage nach diesem Verteilungsschlüssel aufgebracht werden. Die in § 4 Abs. 2 GO enthaltene Kostenregelung ist nicht anwendbar. Danach ist der Teileigentümer zwar verpflichtet, „auf seine Kosten alle erforder- lichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen einzuholen und hat alle mit der Nutzungsänderung in Zusammenhang stehenden Kosten und Lasten zu tra- gen.“ Nach Wortlaut und systematischer Stellung bezieht sich dies aber auf die zuvor geregelte Nutzung der „Gewerbeflächen“, die- wie oben ausgeführt - die erstmalige Herstellung der Eignung als Aufenthaltsraum nicht erfasst. Ebenso wenig ist eine abweichende Kostenregelung gemäß § 16 Abs. 4 WEG beschlossen worden. Dies wäre auch nicht zulässig, weil es im Interesse aller Wohnungseigentümer liegt, dass die brandschutzrechtlichen Anforderungen an die in der Teilungserklärung vorgesehene Nutzung des Gebäudes eingehalten werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 21). Infolgedessen dient die Maßnahme dem Gebrauch aller Wohnungseigentümer und nicht, wie in § 16 Abs. 4 WEG vorausgesetzt, dem Gebrauch einzelner Wohnungseigentümer.

Stresemann Brückner Weinland
Kazele Hamdorf
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 22.12.2014 - 75 C 70/14 -
LG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2016 - 85 S 20/15 WEG und 85 T 22/15 WEG -

Tatbestand:

1

Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Gemäß § 6 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung hat jeder Wohnungseigentümer unter anderem die von ihm allein genutzten Gegenstände auf eigene Rechnung ordnungsgemäß zu pflegen, instandzuhalten und instandzusetzen. In dem räumlichen Bereich seines Sondereigentums treffen den einzelnen Wohnungseigentümer deshalb unabhängig von der Zuordnung zu dem Sonder- und Gemeinschaftseigentum bestimmte Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten, die beispielhaft genannt werden. Dazu gehören zunächst Schönheitsreparaturen einschließlich des Anstrichs der Innenseite der Fenster samt Rahmen. Weiter wird die Behebung von Glasschäden und die Instandhaltung und Instandsetzung der Außenfenster samt Fensterrahmen und Rollläden aufgeführt. In diesem Zusammenhang heißt es, soweit dabei die Außenansicht betroffen werde, sei eine einheitliche Ausführung unabdingbar; daher sei die Erneuerung des Außenanstrichs der Fenster samt Rahmen und Rollläden Sache der Eigentümergemeinschaft.

2

Im Juni 2006 traten in der Wohnung des Klägers Feuchtigkeitsschäden auf. Nachdem die Verwaltung keine Maßnahmen zur Ermittlung der Schadensursache ergriff, beauftragte der Kläger einen Privatgutachter. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass das in der Küche eingebaute Dachflächenfenster für eine solche Verwendung ungeeignet und durch ein Wohnraumdachfenster zu ersetzen sei. In einer Eigentümerversammlung im Jahr 2008 beantragte der Kläger erfolglos sowohl den Ersatz der Gutachterkosten als auch den Ausbau und die fachgerechte Erneuerung des Dachfensters. In der Versammlung vom 14. Juli 2010 wiederholte der Kläger seine Anträge, die erneut abgelehnt wurden. Mit der Klage will er unter anderem die ablehnenden Beschlüsse für ungültig erklären lassen und die Zustimmung der Beklagten zu der Durchführung der begehr- ten Maßnahmen erreichen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist - soweit hier von Interesse - erfolglos geblieben. Mit der insoweit zugelassenen Revision verfolgt er seine zuletzt gestellten, auf Ausbau und Erneuerung des Dachfensters nebst Laibung sowie Ersatz der Gutachterkosten bezogenen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht meint, die nicht angefochtenen Negativbeschlüsse aus dem Jahr 2008 stünden der Klage nicht entgegen, weil sie sich in der Ablehnung der Anträge erschöpften. Die Erneuerung des Dachfensters sei gemäß § 6 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung Sache des Klägers, der demzufolge auch die Gutachterkosten zu tragen habe. Eine derartige Bestimmung erfasse entgegen einer verbreiteten Auffassung auch die Beseitigung eines - dem Privatgutachten zufolge hier vorliegenden - anfänglichen Mangels. Der Begriff der Instandsetzung beziehe sich nach dem Wortlaut ebenso wie nach Sinn und Zweck der Regelung auch auf die erstmalige ordnungsmäßige Herstellung.

II.

4

Die Revision ist in zulässiger Weise auf die Erneuerung des Dachfensters und Erstattung der Gutachterkosten beschränkt worden. Die darauf bezogenen Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Bestandskraft der Negativbeschlüsse aus dem Jahr 2008 der Klage nicht entgegensteht. Die unterlassene Anfechtung eines ablehnenden Beschlusses entfaltet keine Sperrwirkung für inhaltsgleiche Anträge (Senat, Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 30/02, BGHZ 152, 46, 51). Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung eines Negativbeschlusses ist regelmäßig anzunehmen (Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 Rn. 13); zudem hat der Kläger die Anfechtung mit einem Antrag auf Zustimmung zu der Durchführung der begehrten Maßnahmen verbunden.

6

2. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht die Erneuerung des Dachfensters als Aufgabe des Klägers an.

7

a) Die Fenster nebst Rahmen stehen gemäß § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum (OLG Karlsruhe, NZM 2011, 204; Armbrüster in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 5 Rn. 71). Dies hat nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung zur Folge, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer für ihren Austausch zuständig ist (§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG bzw. § 22 WEG) und die damit verbundenen Kosten zu tragen hat (§ 16 Abs. 2 WEG). Durch Vereinbarung können die Wohnungseigentümer hiervon abweichen, sofern sie eine klare und eindeutige Regelung treffen. Im Zweifel bleibt es bei der gesetzlichen Zuständigkeit (KG, ZMR 2009, 135, 136; AG Hannover, ZMR 2010, 483 f.; AG Pinneberg, ZMR 2005, 157, 158; vgl. auch BayObLG, ZMR 1996,

574).

8

b) Eine solche abweichende Regelung der Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster und der damit verbundenen Kosten enthält § 6 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung. Die Auslegung einer derartigen, in dem Grundbuch in Bezug genommenen Bestimmung unterliegt vollen Umfangs der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Maßgebend sind ihr Wortlaut und ihr Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt, weil sie auch die Sonderrechtsnachfolger der Wohnungseigentümer bindet. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (vgl. Senat, Urteil vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 291 ff.).

9

c) Die Auslegung durch den Senat ergibt, dass § 6 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung den Austausch des Fensters nicht dem Kläger, sondern den Beklagten zuweist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen anfänglichen oder um einen nachträglichen Mangel handelt. Ausdrücklich wird nur die "Erneuerung des Außenanstrichs", nicht aber die vollständige Erneuerung der Fenster geregelt. Die erforderliche eindeutige Zuweisung auch dieser Aufgabe an den einzelnen Wohnungseigentümer lässt sich der Gemeinschaftsordnung nicht entnehmen. Für eine Zuständigkeit des Sondereigentümers hinsichtlich der Erneuerung spricht zwar auf den ersten Blick, dass ihm nicht nur der Innenanstrich und die Behebung von Glasschäden, sondern auch die Instandhaltung und Instandsetzung der Außenfenster samt Fensterrahmen obliegen. Damit wird nicht nur die Kostenlast geregelt (zu einer derartigen Regelung vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 - V ZR 2/10, NZM 2011, 589), sondern auch die Verwaltungsbefugnis im Hinblick auf diesen Teil des Gemeinschaftseigentums. In dem gesetzlichen Sprachgebrauch umfasst die Instandhaltung und Instandsetzung auch einen Austausch (vgl. Merle in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 21 Rn. 89). Die erforderliche Auslegung der differenzierten Regelung in ihrem Gesamtzusammenhang spricht aber dafür, dass der Begriff der Instandhaltung und Instandsetzung enger gemeint ist und nicht die vollständige Erneuerung, sondern nur die übliche Pflege, die Wartung und die Reparatur der vorhandenen Fenster erfasst. Denn die Erneuerung des Außenanstrichs der Fenster samt Rahmen wird der Eigentümergemeinschaft zugewiesen. Das erlaubt nicht den Schluss, dass alle anderen Maßnahmen dem einzelnen Wohnungseigentümer obliegen (so aber - jeweils für ähnliche Klauseln - OLG Düsseldorf, NZM 1999, 277; BayObLG, WuM 1993, 562; ZfIR 2004, 23 f.), sondern führt im Zweifel dazu , dass der Austausch der Fenster Gemeinschaftsaufgabe ist; behält sich die Gemeinschaft schon den Außenanstrich vor, gilt dies erst recht für die vollständige Erneuerung. Mit einer solchen Regelung wollen die Wohnungseigentümer nämlich eine einheitliche Außenansicht des Gebäudes sicherstellen. Ein Austausch der Fenster kann die Außenansicht in gleichem oder noch stärkerem Maße als ein Anstrich beeinflussen. In der hier verwendeten Klausel ist dieser Zweck sogar ausdrücklich festgehalten worden, weil eine einheitliche Ausführung von Maßnahmen, die die Außenansicht betreffen, als "unabdingbar" bezeichnet und der Außenanstrich aus diesem Grund der Gemeinschaft zugewiesen wird.

10

3. Ein Anspruch auf Zustimmung zu dem Ersatz der Gutachterkosten scheidet danach nicht - wie das Berufungsgericht meint - schon deshalb aus, weil die Erneuerung des Dachfensters Sache des Klägers war.

III.

11

Das Urteil kann aus diesem Grund keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf die Zustimmung zu dem Austausch des Dachfensters und die Anfechtung des darauf bezogenen ablehnenden Beschlusses kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils insoweit nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach den in dieser Hinsicht nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Fenster erneuerungsbedürftig; der Kläger kann die Maßnahme gemäß § 21 Abs. 4 WEG verlangen. Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - mit dem Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten bislang nicht näher befasst und insoweit keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Brückner Weinland

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 14.12.2010 - 484 C 745/10 -
LG München I, Entscheidung vom 27.06.2011 - 1 S 1062/11 WEG -

Ein Wohnungseigentümer kann den Schaden, der ihm nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zu ersetzen ist, fiktiv in Höhe des Nettobetrags der Reparaturkosten abrechnen, wenn er ihn in Eigenarbeit beseitigt. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 124/16 - LG Köln AG Köln Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Dr. Brückner, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Mitglied der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft. Er ist gemeinsam mit seiner Ehefrau und seiner Tochter Eigentümer der Wohneinheit Nr. 3. Dabei handelt es sich um ein im Hof der Wohnanlage stehendes zweigeschossiges Einfamilienhaus. Darin verläuft in einer Zwischendecke ein warmwasserführendes Rohr der gemeinschaftlichen Heizungsanlage. Diese befindet sich in dem Heizungsraum eines anderen Gebäudes der Anlage, in dem die Absperrmöglichkeit für das Rohr angebracht ist.

2

In § 4 Nr. 1 der Teilungserklärung ist folgendes geregelt: 1. Die Kosten der Instandhaltung der zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörenden Teile des Gebäudes (insbesondere Wände, Decken, Böden, Türen, Fenster, Rolläden) einschließlich der äußeren Fenster, (…)
c) trägt, soweit sich diese im Bereich der zum Sondereigentum der Wohnung Nr. 3 gehörenden Räumlichkeiten befinden, der Eigentümer der Wohnung Nr. 3, einschließlich der über diesem Woh- nungseigentum liegenden Dachkonstruktion mit Dach, (…). Die Kosten der Instandhaltung aller Ver- und Entsorgungsleitungen
a) trägt, soweit diese Leitungen nur von einem Eigentümer allein genutzt werden, derjenige Eigentümer allein, der die Leitungen allein nutzt, (…).

3

Desweiteren ist geregelt, dass die Instandhaltung von demjenigen Eigentümer zu veranlassen ist, der die Kosten der Instandhaltung zu tragen hat.

4

Am 14. Juli 2011 ereignete sich im Bereich der Sondereigentumseinheit des Klägers ein Bruch des warmwasserführenden Rohrs. Durch das ausdringende Wasser wurde die Zwischendecke durchfeuchtet und hing durch. Die Beklagte beauftragte ein Unternehmen mit der Reparatur des Rohrs; die Beschädigung an der Zwischendecke wurde nicht beseitigt. Der Kläger holte einen Kostenvoranschlag für Malerarbeiten ein. Er führte diese in Eigenarbeit aus und verlangt mit Ermächtigung der weiteren Eigentümer der Wohneinheit auf der Grundlage des Kostenvoranschlags die Zahlung von 1.122,40 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten.

5

Das Amtsgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben, dieses auf den Einspruch der Beklagten aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz des durch die Reparatur der Wasserleitung entstandenen Schadens an der Zwischendecke aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zu. Die Wasserleitung stehe im Gemeinschaftseigentum, auch wenn sie nur die Wohneinheit des Klägers versorge und die Schadensstelle im räumlichen Bereich des Sondereigentums liege. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Zwischendecke für die Reparatur der dahinterliegenden Wasserleitung habe geöffnet werden müssen.

Die Erstattungspflicht sei nicht durch die Regelungen in § 4 der Teilungserklärung ausgeschlossen. Die Reparatur eines Rohrbruchs sei dem Bereich der Instandsetzung zuzuordnen. Für Instandsetzungsarbeiten enthalte die Teilungserklärung eine vom Gesetz abweichende Kostentragungspflicht nicht. Der Kläger könne den ihm entstandenen Schaden auf Basis des Kostenvoranschlags ersetzt verlangen. Auf den Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG seien die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB anwendbar, auch wenn es sich nicht um einen Schadensersatz-, sondern um einen Aufopferungsanspruch handele.

II.

7

Dies hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

8

1. a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Nach § 14 Nr. 4 WEG ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen. Schuldner des Anspruchs ist die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband (Senat, Urteil vom 25. September 2015 - V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 27).

9

b) Der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist, anders als die Revision meint, Gegenstand der Klage. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Zwischendecke in der Sondereigentumseinheit des Klägers für die Reparatur der Wasserleitung geöffnet. Danach musste sie wieder verschlossen und neu tapeziert werden. Darauf stützt der Kläger das Zahlungsverlangen.

10

2. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass die reparierte Wasserleitung zum Gemeinschaftseigentum gehört und die beschädigte Zwischendecke im Sondereigentum des Klägers steht.

11

a) Die innerhalb des Gebäudes verlegten Versorgungsleitungen zählen zu dessen wesentlichen Bestandteilen (§§ 93, 94 BGB). Soweit sie im räumlichen Bereich des Gemeinschaftseigentums verlaufen, stehen sie zwingend im Gemeinschaftseigentum. Sie bilden ein der Bewirtschaftung und Versorgung des Gebäudes dienendes Leitungsnetz und damit eine Anlage im Sinne von § 5 Abs. 2 WEG. Für die dingliche Zuordnung bleibt außer Betracht, dass einzelne Teile des Leitungsnetzes, die sich im räumlichen Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums befinden, nur eine Sondereigentumseinheit versorgen (Senat, Urteil vom 26. Oktober 2012 - V ZR 57/12, ZfIR 2013, 377 Rn. 20). Das gilt auch, wenn es sich - wie hier - um eine Mehrhausanlage handelt und die Leitung ein Gebäude versorgt, das aus nur einer Sondereigentumseinheit besteht. Zu dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungsnetz gehören die Leitungen jedenfalls bis zu der ersten für die Handhabung durch den Sondereigentümer vorgesehenen Absperrmöglichkeit (Senat, Urteil vom 26. Oktober 2012 - V ZR 57/12, ZfIR 2013, 377 Rn. 21). An einer solchen Absperrmöglichkeit im räumlichen Bereich des Sondereigentums des Klägers fehlt es.

12

b) Nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach dieDecke durchfeuchtet war und durchhing, handelt es sich bei dem beschädigten Bauteil nicht um eine tragende Geschossdecke , die nach § 5 Abs. 2 WEG zum Gemeinschaftseigentum gehört (vgl. OLG München, ZMR 2008, 232, 233; OLG Hamm, ZMR 1997, 193, 194; Bärmann/Armbrüster, WEG, 13. Aufl., § 5 Rn. 69; Riecke/Schmid/Schneider, WEG, 4. Aufl., § 5 Rn. 42), sondern um eine Zwischendecke. Deckenverkleidungen innerhalb eines Sondereigentums stehen nach § 5 Abs. 1 WEG im Sondereigentum (vgl. LG Dresden, Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 O 1163/13, juris Rn. 34; K. Schmidt in juris PK-BGB, 6. Aufl., § 5 WEG Rn. 15; Vandenhouten in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 5 Rn. 24).

13

3. Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , dass § 4 Nr. 1 der Teilungserklärung den Anspruch des Klägers aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG nicht ausschließt.

14

a) Nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zur Instandhaltung und Instandsetzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Versorgungsleitung zuständig (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Sie hat auch die damit verbundenen Kosten zu tragen (§ 16 Abs. 2 WEG). Durch Vereinbarung können die Wohnungseigentümer davon abweichen , sofern sie eine klare und eindeutige Regelung treffen; im Zweifel bleibt es bei der gesetzlichen Zuständigkeit (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 174/11, NZM 2012, 419 Rn. 7). Soweit die Zuständigkeit für die Instandhaltung und Instandsetzung wirksam auf den Sondereigentümer übertragen ist, muss dieser grundsätzlich sämtliche Kosten der Maßnahmen tragen. Dazu gehören auch die Kosten, die dadurch anfallen, dass im Zusammenhang mit der Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums in das Sondereigentum eingegriffen und dieses nachteilig verändert wird (vgl. Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 14 Rn. 58). Ein Ersatzanspruch nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG besteht in diesem Fall nicht.

15

b) Eine solche abweichende Regelung enthält § 4 der Teilungserklärung hinsichtlich der Instandhaltung der Versorgungsleitungen und der damit verbundenen Kosten. Die Auslegung einer derartigen, in dem Grundbuch in Bezug genommenen Bestimmung unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Maßgebend sind ihr Wortlaut und Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt, weil sie auch die Sonderrechtsnachfolger der Wohnungseigentümer bindet. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 17. April 2015 - V ZR 12/14, ZfIR 2015, 667 Rn. 12).

16

c) Die Auslegung durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung stand. § 4 Nr. 1 der Teilungserklärung weist die Reparatur der Wasserleitung nicht dem Kläger zu. Diese ist vielmehr eine Pflicht aller Wohnungseigentümer.

17

aa) Ausdrücklich wird in § 4 Nr. 1 nur die (kostenpflichtige) Instandhaltung der Ver- und Entsorgungsleitungen geregelt, nicht aber die Instandsetzung. Die Reparatur der durch den Rohrbruch beschädigten Wasserleitung gehört jedoch begrifflich zur Instandsetzung. Der Rohrbruch stellt einen erheblichen Schaden am Leitungsnetz dar, und die Reparatur dient der Wiederherstellung von dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch (vgl. zum Begriff der Instandsetzung BayObLG, ZMR 2004, 607; OLG Hamm, ZWE 2002, 600, 602; KG, NJW 1968, 160; Staudinger/Bub, BGB [2005], § 21 WEG Rn. 161; Bärmann/Merle, WEG, 13. Aufl., § 21 Rn. 111; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 21 Rn. 244 f.; Heinemann in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 21 Rn. 66; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 21 Rn. 67; Elzer, ZWE 2008, 153).

18

bb) Die erforderliche eindeutige Zuordnung auch der Instandsetzung der Ver- und Entsorgungsleitungen an den einzelnen Wohnungseigentümer lässt sich der Teilungserklärung nicht entnehmen. Unterscheidet die Gemeinschafts- ordnung begrifflich zwischen Instandhaltung und Instandsetzung von Bauteilen, die zum Gemeinschaftseigentum gehören, und weist sie nur die Pflicht zu deren Instandhaltung einem Sondereigentümer zu, ist die Instandsetzung im Zweifel Sache der Gemeinschaft.

19

(1) Zwar kommt der begrifflichen Unterscheidung zwischen den Maßnahmen der Instandhaltung und denjenigen der Instandsetzung in der Regel keine praktische Bedeutung zu, da beide zur ordnungsmäßigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG) gehören (vgl. Senat, Beschluss vom 22. April 1999 - V ZB 28/98, BGHZ 141, 224, 228). Die Abgrenzung der Instandhaltung von der Instandsetzung kann aber von Bedeutung sein, wenn die Kosten solcher Maßnahmen in einer Gemeinschaftsordnung oder Vereinbarung unterschiedlich geregelt worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 33/09, NZM 2009, 866 Rn. 9; KG, ZMR 2009, 625; OLG Hamburg, WE 2007, 57; Bärmann/Merle, WEG, 13. Aufl., § 21 Rn. 111; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 21 Rn. 44). So ist es hier.

20

(2) Die Auslegung der differenzierten Regelungen in § 4 der Teilungserklärung in ihrem Gesamtzusammenhang ergibt, dass der Begriff der Instandhaltung der Ver- und Entsorgungsleitungen eng zu verstehen ist und nicht die Instandsetzung erfasst. Die Teilungserklärung unterscheidet begrifflich zwischen der Instandhaltung einerseits und der Instandsetzung andererseits, wie die weiteren Regelungen in § 4 Nr. 1 und Nr. 2 deutlich machen. Hinsichtlich der zu einzelnen Wohn- und Teileigentumseinheiten gehörenden Hebeanlagen enthält § 4 Nr. 1 der Teilungserklärung die Regelung, dass der jeweilige Eigentümer die Kosten der Wartung, Instandsetzung und Erneuerung sowie alle sonstigen etwaigen Unterhaltungskosten allein zu tragen hat. Das bedeutet eine Zuweisung aller Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen in einem weit verstandenen Sinn an den die Hebeanlage allein nutzenden Sondereigentümer.

Desweiteren spricht § 4 Nr. 2 der Teilungserklärung ausdrücklich von der Instandhaltung und der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums sowie von Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch dienen. Beides soll dem betreffenden Wohnungseigentümer insoweit obliegen, als sie infolge unsachgemäßer Behandlung durch den Eigentümer, seiner Angehörigen oder Personen, denen er die Wohnung oder einzelne Räume überlassen hat, notwendig werden. Die im Unterschied dazu alleinige Verwendung des Begriffs der Instandhaltung der Ver- und Entsorgungsleitungen in § 4 Nr. 1 ist vor dem Hintergrund der Begrifflichkeiten der Teilungserklärung so zu verstehen, dass er nur die übliche Pflege und Wartung erfasst, wozu z.B. die Rohrreinigung und die Vorsorge gegen das Einfrieren der Leitungen bei Kälte gehört.

21

4. Auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der von dem Kläger geltend gemachte Schaden durch die Reparatur der Wasserleitung verursacht worden ist.

22

a) Nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist der Schaden zu ersetzen, der adäquat kausal durch das Betreten oder die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zur Instandsetzung und Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums verursacht worden ist. Dazu gehört auch die Verschlechterung des Zustands des Sondereigentums (Senat, Urteil vom 25. September 2015 - V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 26). § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG gibt hingegen keinen Anspruch auf Ersatz von Schäden, die in Folge des die Maßnahme der Instandhaltung oder Instandsetzung auslösenden Mangels des Gemeinschaftseigentums eingetreten sind (OLG München, ZMR 2008, 562, 564; Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl., § 14 Rn. 73; Hogenschurz in Jennißen , WEG, 5. Aufl., § 14 Rn. 36).

23

b) Danach kann der Kläger Ersatz der Kosten verlangen, die dadurch entstanden sind, dass für die Reparatur der Leitung die Zwischendecke geöffnet und wieder verschlossen wurde. Der Ersatzanspruch nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG besteht nicht, wenn die Zwischendecke bereits wegen Durchfeuchtung beschädigt war und ohnehin erneuert werden musste. Wie es sich hier verhält, ist nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei. Es nimmt Bezug auf die Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die Zwischendecke durchfeuchtet war und durchhing. Das spricht dafür, dass die Decke bereits infolge des Wasserrohrbruchs unbrauchbar war und die Öffnung keinen weiteren Schaden verursacht hat. An anderer Stelle führt das Berufungsgericht dagegen aus, dass die Beklagte nicht konkret vorgetragen habe und es auch nicht ersichtlich sei, dass die Zwischendecke vor der Reparatur an der fraglichen Stelle beschädigt gewesen sei. Ob der Schaden durch das Öffnen der Zwischendecke zum Zwecke der Reparatur des Warmwasserrohrs adäquat kausal verursacht worden ist, bedarf somit weiterer Feststellungen. Deshalb kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

24

5. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), insbesondere kommt ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 - V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 Rn. 19 ff.) nicht in Betracht.

III.

25

1. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

26

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27

a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Schadensursächlichkeit trägt der Kläger.

28

b) Sollte sich erweisen, dass die Zwischendecke in dem Bereich, in dem sie geöffnet werden musste, unbeschädigt war, kann der Kläger, wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeht, Ersatz der bei der Reparatur durch eine Fachwerkstatt anfallenden Kosten auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags verlangen. Allerdings wird vertreten, dass dem Wohnungseigentümer, der den Schaden in seinem Sondereigentum selbst repariert, nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG nur der Marktwert der Arbeitsleistung zu erstatten ist (Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl., § 14 Rn. 76; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 4. Aufl., § 14 Rn. 38; jeweils unter Hinweis auf KG, ZMR 2000, 335). Richtigerweise kann ein Wohnungseigentümer den Schaden, der ihm nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zu ersetzen ist, fiktiv in Höhe des Nettobetrags der Reparaturkosten abrechnen, wenn er ihn in Eigenarbeit beseitigt hat. Das gilt auch dann, wenn ein Familienangehöriger die Reparatur vorgenommen hat.

29

aa) Der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch, dem aufopferungsähnliche Grundgedanken zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 187 mwN). Auf ihn finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB über Art, Inhalt und Umfang der Schadensersatzleistung Anwendung (allgemeine Ansicht, vgl. KG, ZMR 2000, 335 mwN; BayObLG, NJW-RR 1994, 1104, 1105; Bärmann/Suilmann, WEG, 13. Aufl., § 14 Rn. 76; Hügel/Elzer, WEG, § 14 Rn. 50, 51, 72; Riecke/Schmid/ Abramenko, WEG, 4. Aufl., § 14 Rn. 37, 38; Spielbauer/Then, 3. Aufl., WEG, § 14 Rn. 72, 73; Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 14 Rn. 199; v. Rechenberg, ZWE 2005, 47, 54). Insoweit unterscheidet er sich von dem Ausgleichsanspruch aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB, der einen Ausgleich in Geld in Anlehnung an die Grundsätze der Enteignungsentschädigung gewährt (Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 - V ZR 10/10, BGHZ 185, 371 Rn. 16; Urteil vom 20. April 1990 - V ZR 282/88, BGHZ 111, 158, 167).

30

bb) Die danach anwendbare Vorschrift des § 249 BGB räumt dem Geschädigten einen Anspruch auf Naturalrestitution ein (§ 249 Abs. 1 BGB) und sieht als besondere Form des Naturalersatzanspruchs einen Zahlungsanspruch vor (§ 249 Abs. 2 BGB). Ein Geschädigter kann den für die Beseitigung eines Sachschadens erforderlichen Aufwand im Hinblick auf § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB konkret nach dem erforderlichen Aufwand oder fiktiv abrechnen, also unabhängig davon, ob er den Schaden gar nicht oder selbst bzw. durch einen Familienangehörigen beseitigt (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320, 323; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2013 - VI ZR 24/13, NJW 2014, 535 Rn. 9; Urteil vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 3; Urteil vom 23. März 1976 - VI ZR 41/74, BGHZ 66, 239, 241). Das gilt auch für den Wohnungseigentümer, der Schadensersatz nach § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG verlangt. Der Schutzzweck der Vorschrift, das Sondereigentum in seinem tatsächlichen Bestand zu schützen, gebietet es auch unter Berücksichtigung des zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden besonderen Schutz- und Treueverhältnisses (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 22. April 1999 - V ZB 28/98, BGHZ 141, 224, 228; Urteil vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, ZWE 2007, 32 Rn. 8) nicht, den Schadensersatzanspruch auf den tatsächlichen Beseitigungsaufwand zu beschränken.

31

c) Die Beklagte hat, anders als das Berufungsgericht meint, die Erforderlichkeit der in dem Kostenvoranschlag der Fachwerkstatt enthaltenen Positionen hinreichend bestritten.

32

Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen noch Gegenstand eigener Wahrnehmung gewesen sind. Dies gilt unabhängig von der Substantiierung des gegnerischen Vortrags. Auch ein detaillierter Vortrag, der plausibel und naheliegend erscheint oder der sich auf ein Privatgutachten stützt, kann - wenn die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO vorliegen - mit bloßem Nichtwissen bestritten werden (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, NJW 2015, 468 Rn. 12 insoweit in BGHZ 200, 350 nicht abgedruckt ). Eine Pflicht, eigene Ermittlungen anzustellen, um im Einzelnen auf den gegnerischen Vortrag eingehen zu können, besteht grundsätzlich nicht. Anders ist es bei Vorgängen im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich. Weil sich eine Partei nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Geschäftsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen können soll, hat sie eine Erkundigungspflicht , sofern die maßgeblichen Tatsachen Personen bekannt sind, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rn. 124 mwN).

33

Nach diesen Grundsätzen durfte die Beklagte den klägerischen Vortrag zur Höhe der Reparaturkosten mit Nichtwissen bestreiten. Anders als das Berufungsgericht meint, war sie insbesondere nicht gehalten, bei der von ihr (nur) mit der Reparatur des Rohrbruchs beauftragten Unternehmens Erkundigungen über die üblichen bzw. angemessenen Kosten für die Wiederherstellung der Zwischendecke einzuziehen. Eine solche Einschätzung war weder von dem Auftrag des Unternehmens umfasst noch gehört sie zu dem, was dessen Mitarbeiter bei der Ausführung des Auftrags wahrgenommen haben. Die Beklagte könnte nur gehalten sein, sich bei ihnen nach Art und Umfang einer von ihnen geschaffenen Öffnung in der Zwischendecke zu erkundigen, wenn es hierauf ankäme. Vortrag dazu, welche Kosten ihrer Ansicht nach für die Schließung der Decke erforderlich gewesen wären, musste die Beklagte dagegen nicht halten. Stresemann Brückner Kazele Haberkamp Hamdorf

Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 30.06.2015 - 215 C 38/15 -
LG Köln, Entscheidung vom 21.04.2016 - 29 S 158/15 -

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage wurde von einem Bauträger errichtet und in Wohnungseigentum aufgeteilt. Im Souterrain befinden sich die Einheiten K1, K2 und K3. Der Kläger zu 1 kaufte die Einheit K2, der Kläger zu 2 die Einheit K3. Zu Gunsten der Kläger wurden jeweils Auflassungsvormerkungen in die Grundbücher eingetragen, und sie erlangten durch Übergabe Besitz an den Einheiten. Die Eigentumsumschreibung ist noch nicht erfolgt. Der auf die Einheit K2 entfallende Miteigentumsanteil ist nach der Teilungserklärung vom 23. Oktober 2008 verbunden mit „dem Son- dereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. K2 bezeich- neten, nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen im Souterrain“. Eine ent- sprechende Regelung enthält die Teilungserklärung für die Einheiten K1 und K3. Die übrigen Einheiten dienen zu Wohnzwecken. Die Souterraineinheiten werden im Aufteilungsplan jeweils als „Kellerraum“ bezeichnet. Nach der Gemeinschaftsordnung (im Folgenden: GO) dient das Sondereigentum an Wohnungen ausschließlich zu Wohnzwecken. Weiter enthält § 4 Abs. 2 GO folgende Bestimmung: „Die Gewerbeflächen dürfen zu baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden - die im Aufteilungsplan angegebene Nutzung ist nicht die allein maßgebliche. (…) Der Wohnungs- bzw. Teileigentümer ist verpflichtet, auf seine Kosten alle erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen einzuholen und hat alle mit der Nutzungsänderung in Zusammenhang stehenden Kosten und Lasten zu tragen.“

2

Die Nutzung der Souterraineinheiten zu Aufenthaltszwecken ist bauordnungsrechtlich nicht genehmigt, weil die Räume in den der Baugenehmigung zugrundeliegenden Plänen als „Kellerraum“ bezeichnet werden. Der Kläger zu 1 beantragte eine bauordnungsrechtliche Nutzungsänderung, um seine Einheit (K2) als Aufenthaltsraum nutzen zu können. Nach dem hierzu gemäß § 67 Abs. 1 BauO Berlin aF (vgl. nunmehr § 66 Abs. 1 BauO Berlin) eingereichten Brandschutznachweis muss ein zweiter Rettungsweg geschaffen werden. Auf dieser Grundlage teilte die Behörde im Jahr 2013 gemäß § 63 Abs. 3 BauO Berlin aF (vgl. nunmehr § 62 Abs. 3 BauO Berlin) mit, dass ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt werden solle und eine vorläufige Untersagung nicht ausgesprochen werde. Die Kläger wollen erreichen, dass der zweite Rettungsweg durch eine Fluchttreppe im Freien hergestellt wird.

3

In der Eigentümerversammlung vom 21. August 2014 wurde ein Antrag abgelehnt, die Herstellung eines zweiten Rettungswegs auf der Grundlage des Brandschutznachweises nebst näher bezeichneten Ausführungsplänen zu beschließen und durch eine Sonderumlage von 7.500 € zu finanzieren, den Auftrag für die Errichtung der Fluchttreppe zu erteilen und die WEG zu verpflichten, weitere Maßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum durchzuführen, die notwendig sind, um die Souterraineinheit K2 an brandschutzrechtliche Vorgaben anzupassen. Gegen den ablehnenden Beschluss wenden sich die Kläger mit der Anfechtungsklage. Zugleich wollen sie - soweit hier von Interesse - im Wege der Beschlussersetzungsklage erreichen, dass dem genannten Antrag entsprochen wird. Hilfsweise soll das Gericht einen Beschluss des Inhalts ersetzen , dass alle Maßnahmen vorgenommen werden, die zur Errichtung eines zweiten Rettungswegs für die Souterraineinheiten erforderlich sind bzw. dass ein zweiter und den baurechtlichen Bestimmungen entsprechender Rettungsweg für die Souterraineinheiten hergestellt wird. Das Amtsgericht hat diese Anträge als unbegründet abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind sowohl die Anfechtungsals auch die Beschlussersetzungsklage unbegründet, weil die Kläger nicht verlangen könnten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf ihre Kosten einen zweiten Rettungsweg im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums her- stellt. Insbesondere ergebe sich ein solcher Anspruch nicht aus § 21 Abs. 4, 5 Nr. 2 WEG. Die Maßnahme diene nämlich nicht dazu, erstmalig einen der Teilungserklärung entsprechenden Zustand herzustellen, jedenfalls nicht unter dem Aspekt der Nutzung zu Wohnzwecken. Die Einheiten K2 und K3 stellten Teileigentum dar. Sie seien in der Teilungserklärung als „Räume im Kellergeschoss“ bezeichnet, die „nicht zu Wohnzwecken“ dienten. Im Aufteilungsplan seien die Räume jeweils als „Kellerraum“ gekennzeichnet. Infolgedessen gehe es um eine bauliche Veränderung gemäß § 22 Abs. 1 WEG, über deren Genehmigung die Gemeinschaft einen Beschluss fassen könne. Zwar dürften die Gewerbeflächen gemäß § 4 Abs. 2 GO zu baurechtlich zulässigen gewerblichen Zwecken genutzt werden. Ob sich daraus ein Anspruch auf die Gestattung der Herstellung eines zweiten Rettungswegs ergebe, könne aber dahinstehen, weil die Gemeinschaft keinesfalls dazu verpflichtet sei, derartige bauliche Änderungen selbst durchzuführen. Aus der Baubeschreibung und dem Exposé des Bauträgers, wonach die Souterraineinheiten als „Separater Freizeit-, Gästeoder Arbeitsbereich“ bezeichnet worden seien, könnten die Klägergegenüber der Gemeinschaft keine Rechte herleiten.

II.

5

Die Revision hat Erfolg.

6

1. Mit der gegebenen Begründung kann die Abweisung der von den Klägern als werdenden Wohnungseigentümern zulässig erhobenen Klage keinen Bestand haben.

7

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach sowohl die Beschlussanfechtung als auch der auf Beschlussersetzung gerichtete Hauptantrag nur Erfolg haben können, wenn den Klägern ein Anspruch auf Herstellung des zweiten Rettungswegs durch die Gemeinschaft zusteht. Richtig ist auch, dass sich ein solcher Anspruch aus § 21 Abs. 4 WEG ergeben kann, wenn der zweite Rettungsweg der erstmaligen plangerechten Herstellung des Gemeinschaftseigentums dient. Denn zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung, die ein einzelner Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 4 WEG verlangen kann, gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Hierzu zählen sowohl die erstmalige plangerechte Herstellung des Gemeinschaftseigentums als auch Maßnahmen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen an das gemeinschaftliche Eigentum (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 13 mwN).

8

b) Als rechtsfehlerhaft erweist sich dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , es handele sich deshalb nicht um die erstmalige Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustands, weil die Einheiten im Souterrain nicht zu Wohnzwecken dienten, sondern als Teileigentum anzusehen seien. Mit dieser Schlussfolgerung verkennt das Berufungsgericht, dass grundsätzlich auch Teileigentumseinheiten dazu geeignet sein müssen, als Aufenthaltsraum zu dienen. Da die Bezeichnung "Teileigentum" jede gewerbliche Nutzung zulässt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754 unter 4 a) dd)), sind auch Nutzungen erlaubt, die - wie etwa eine Büronutzung - bauordnungsrechtlich nur in Aufenthaltsräumen vorgenommen werden dürfen, also in Räumen, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind (vgl. § 2 Abs. 5 BauO Berlin). Demzufolge gehört es (vorbehaltlich weiterer vereinbarter Nutzungsbeschrän- kungen) zu dem plangerechten Zustand einer Teileigentumseinheit, dass die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an einen Aufenthaltsraum erfüllt sind; dafür erforderliche Maßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum wie die bauordnungsrechtlich vorgeschriebene Herstellung eines zweiten Rettungswegs (vgl. § 2 Abs. 5, § 33 BauO Berlin) entsprechen regelmäßig ordnungsmäßiger Verwaltung und können von einzelnen Wohnungseigentümern gemäß § 21 Abs. 4 WEG beansprucht werden (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 177/11, ZMR 2012, 713 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 14; Jennißen/Heinemann, WEG, 5. Aufl., § 21 Rn. 68).

9

2. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

10

a) Weitere vereinbarte Nutzungsbeschränkungen, die dem Herstellungsanspruch entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Zweckbestimmung der Einheiten ergibt sich aus den jeweiligen Grundbüchern und der dort in Bezug genommenen Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung vom 23. Oktober 2008.

11

aa) Ob eine Grundbucheintragung Nutzungsbeschränkungen enthält, und welcher Art diese sind, ist durch Auslegung zu ermitteln. Weil die Teilungserklärung und der darin in Bezug genommene Aufteilungsplan Bestandteil der Grundbucheintragung sind, kann das Revisionsgericht die Auslegung auch insoweit in vollem Umfang nachprüfen. Dabei ist - wie stets bei Auslegung einer Grundbucheintragung - auf den Wortlaut und Sinn der Teilungserklärung abzustellen , wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung und der dort zulässig in Bezug genommenen Unterlagen, insbesondere also der Teilungserklä- rung und der Gemeinschaftsordnung, dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind. Angaben in dem Aufteilungsplan kommt allenfalls nachrangige Bedeutung zu (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 40/09, NZM 2010, 407 Rn. 7 f.; Urteil vom 16. November 2012 - V ZR 246/11, WuM 2013, 58 Rn. 5; Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 7/13, DNotZ 2015, 362 Rn. 8; Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 17; jeweils mwN).

12

bb) Die Auslegung der Teilungserklärung ergibt, dass die Teileigentumseinheiten K1 bis K3 als Aufenthaltsraum geeignet sein müssen; infolgedessen gehört ein bauordnungsrechtlich vorgeschriebener zweiter Rettungsweg zu der erstmaligen plangerechten Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums.

13

(1) Mit der Formulierung, wonach die Einheiten „nicht zu Wohnzwecken dienen“, wird die gesetzliche Definition des Teileigentums aus § 1 Abs. 3 WEG aufgegriffen, nicht jedoch festgelegt, dass die Räume nicht als Aufenthaltsraum, sondern lediglich als Keller- oder Lagerraum genutzt werden dürften. Insoweit differenziert die Teilungserklärung gerade zwischen den Einheiten im Souterrain , an denen Sondereigentum begründet wird (§ 2 TE), und Kellerräumen, an denen Sondernutzungsrechte begründet werden (§ 3 GO). Die Bezeichnung der Teileigentumseinheiten als „Räume im Kellergeschoss“ erschöpft sich in einer räumlichen Beschreibung; dass sie im Aufteilungsplan als „Kellerräume“ bezeichnet werden, ist wegen der nachrangigen Bedeutung der planerischen Eintragungen unerheblich.

14

(2) Eine weitergehende Nutzungsbeschränkung lässt sich nicht aus § 4 Abs. 2 GO entnehmen, wonach die „Gewerbeflächen“ zu „baurechtlich zulässi- gen gewerblichen Zwecken genutzt werden“ dürfen. Zwar ist eine Nutzung der Souterraineinheiten als Aufenthaltsraum wegen des fehlenden zweiten Rettungswegs bauordnungsrechtlich unzulässig. Daraus ergibt sich aber nicht, wie es das Amtsgericht angenommen hat, dass die Einheiten dem bauordnungsrechtlich derzeit allein zulässigen Zweck entsprechend nur als Keller- oder Lagerraum dienen. Eine derart einschneidende Einschränkung der Zweckbestimmung müsste nämlich aus der Teilungserklärung klar und eindeutig hervorgehen (vgl. für eine Kostenregelung Senat, Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 174/11, NJW 2012, 1722 Rn. 7). Das ist nicht der Fall. Die nächstliegende Auslegung der Klausel ergibt im Gegenteil, dass unterschiedliche gewerbliche Nutzungen erlaubt sind und die im Aufteilungsplan angegebene Nutzung (nämlich „Kellerraum“) gerade nicht die allein maßgebliche ist. Vielmehr ist jede gewerbliche Nutzung zulässig, soweit die Vorgaben des Bauplanungsrechts (ggf. der Baunutzungsverordnung) und die auf spezifische gewerbliche Nutzungsformen bezogenen Vorschriften des Bauordnungsrechts erfüllt sind. Dabei wird die allgemeine Eignung als Aufenthaltsraum vorausgesetzt. Sie zählt zu dem plangerechten Zustand, für dessen erstmalige Herstellung nicht der Teileigentümer , sondern die Gemeinschaft zuständig ist.

15

b) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Herstellung des zweiten Rettungswegs auch nicht entgegen, dass ein Brandschutznachweis nur für die Einheit K2 vorliegt. Jedenfalls die der Teilungserklärung entsprechende Nutzung dieser Einheit scheitert derzeit allein an dem fehlenden zweiten Rettungsweg. Schon deshalb muss dieser hergestellt werden. Unabhängig davon muss das gemeinschaftliche Eigentum die bauordnungsrechtlichen Anforderungen an die plangerechte Nutzung erfüllen. Dagegen ist es Sache der jeweiligen Sondereigentümer, etwaige (räumlich) das Sondereigentum betreffende bauordnungsrechtliche Vorgaben auf eigene Kosten zu erfüllen (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 23). Als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung kann jeder Wohnungseigentümer die Herstellung des zweiten Rettungswegs beanspruchen, also auch der Kläger zu 2, obwohl für dessen Einheit K3 bislang ein Brandschutznachweis fehlt.

16

c) Schließlich ist auch die Abweisung der auf die Sonderumlage bezogenen Anträge rechtsfehlerhaft. Da den Klägern im Grundsatz ein Anspruch auf Herstellung des zweiten Rettungswegs zusteht, können sie gemäß § 21 Abs. 4 WEG auch die Erhebung einer Sonderumlage verlangen, die die Finanzierung der Maßnahme sicherstellt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2014 - V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 17 mwN).

III.

17

1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar steht fest, dass die Kläger die Schaffung eines zweiten Rettungswegs verlangen können; auch können sie - wie darüber hinaus beantragt - verlangen, dass gegebenenfalls weitere brandschutzrechtliche Vorgaben an eine Nutzung als Aufenthaltsraum im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums erfüllt werden. Aber sowohl der angefochtene Negativbeschluss als auch der auf Beschlussersetzung gerichtete Hauptantrag haben eine bestimmte Ausführung auf der Grundlage des von dem Kläger zu 1 erstellten Brandschutznachweises nebst Ausführungsplänen zum Gegenstand. Da der Gemeinschaft bei der Schaffung des zweiten Rettungswegs unter Beachtung bauordnungsrechtlicher Vorgaben grundsätzlich ein Ermessen zusteht, können die genannten Anträge nur dann Erfolg haben, wenn die beantragte Herstellungsweise - wie es die Kläger behaupten - die einzig mögliche Ausführung darstellt. Ob es Alternativen gibt, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht aufgeklärt. Dies wird nachzuholen sein. Sofern es gleichwertige, bauordnungsrechtlich ebenfalls zulässige Alternativen gibt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Wohnungseigentümer nicht auf eine bestimmte Ausführungsweise verständigen werden, könnte die Wahl der konkreten Ausführung ihnen überlassen werden (vgl. dazu Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 - V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 31; Bärmann/Merle, WEG, 13. Aufl., § 21 Rn. 214a). Unter diesen Voraussetzungen wäre die Anfechtungsklage abzuweisen ; zugleich müsste im Wege der Beschlussersetzung - wie es die Kläger hilfsweise beantragen - die Herstellung des zweiten Rettungswegs in allgemein gehaltener Weise vorgegeben werden. Im Hinblick auf die Sonderumlage fehlen bislang Feststellungen zu den Kosten der erforderlichen Maßnahmen.

18

2. Im Hinblick auf die erforderliche Ersetzung des Beschlusses über die Erhebung der Sonderumlage weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Da die Wohnungseigentümer die Kosten für die Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen an das Gemeinschaftseigentum gemäß § 16 Abs. 2 WEG nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen haben, muss auch die Sonderumlage nach diesem Verteilungsschlüssel aufgebracht werden. Die in § 4 Abs. 2 GO enthaltene Kostenregelung ist nicht anwendbar. Danach ist der Teileigentümer zwar verpflichtet, „auf seine Kosten alle erforder- lichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen einzuholen und hat alle mit der Nutzungsänderung in Zusammenhang stehenden Kosten und Lasten zu tra- gen.“ Nach Wortlaut und systematischer Stellung bezieht sich dies aber auf die zuvor geregelte Nutzung der „Gewerbeflächen“, die- wie oben ausgeführt - die erstmalige Herstellung der Eignung als Aufenthaltsraum nicht erfasst. Ebenso wenig ist eine abweichende Kostenregelung gemäß § 16 Abs. 4 WEG beschlossen worden. Dies wäre auch nicht zulässig, weil es im Interesse aller Wohnungseigentümer liegt, dass die brandschutzrechtlichen Anforderungen an die in der Teilungserklärung vorgesehene Nutzung des Gebäudes eingehalten werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Dezember 2016 - V ZR 84/16, NJW-RR 2017, 462 Rn. 21). Infolgedessen dient die Maßnahme dem Gebrauch aller Wohnungseigentümer und nicht, wie in § 16 Abs. 4 WEG vorausgesetzt, dem Gebrauch einzelner Wohnungseigentümer.

Stresemann Brückner Weinland
Kazele Hamdorf
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 22.12.2014 - 75 C 70/14 -
LG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2016 - 85 S 20/15 WEG und 85 T 22/15 WEG -

Gründe:

I.

Die Beteiligte ist Eigentümerin einer Wohnung. Im Grundbuch sind zu ihren Gunsten als Inhalt des Sondereigentums zwei in der Teilungserklärung vom 23. Oktober 1978/5. Oktober 1979 begründete Sondernutzungsrechte an Gartenanteilen eingetragen. Das Wohnungseigentum ist lastenfrei.
Mit notariellen Urkunden vom 29. Januar 1999/28. Juli 1999 hat die Beteiligte auf ihre Sondernutzungsrechte "verzichtet" und die Eintragung einer entsprechenden Ä nderung der Teilungserklärung im Grundbuch bewilligt und
beantragt. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 1999 hat das Grundbuchamt den gestellten Antrag beanstandet und die Vorlage der Zustimmungserklärungen aller Wohnungseigentümer und der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkungsberechtigten verlangt. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte weitere Beschwerde eingelegt.
Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte der weiteren Beschwerde stattgeben. Hieran sieht es sich durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1995 (FGPrax 1995, 187 ff = DNotZ 1996, 674 ff = NJW-RR 1996, 1418 ff = Rpfleger 1996, 65) gehindert. Es hat deshalb die Sache mit Beschluß vom 30. März 2000 (MDR 2000, 757 m. Anm. Böhringer = ZMR 2000, 472 m. Anm. Müller = ZWE 2000, 347 m. Anm. Röll S. 343) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist gemäß § 79 Abs. 2 GBO statthaft.
Das vorlegende Gericht vertritt den Standpunkt, für die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechte sei neben der Bewilligung der Beteiligten die Zustimmung weiterer Wohnungseigentümer bzw. der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkungsberechtigten nicht erforderlich. Im Gegensatz hierzu erachtet das Oberlandesgericht Düsseldorf die einseitige Aufgabeerklärung des Berechtigten nicht für ausreichend, um ein im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht zu löschen. Dies trägt die Vorlage. Daß Gegenstand des Vorlagebeschlusses Sondernutzungsrechte an
Gartenanteilen sind, während sich das Oberlandesgericht Düsseldorf mit einem Sondernutzungsrecht an einem Abstellplatz zu befassen hatte, ist für die Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage unerheblich (Senat, BGHZ 73, 145, 146).

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 78, 80 GBO) und hat auch in der Sache Erfolg.
Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht an, die Löschung eingetragener Sondernutzungsrechte setze neben der in der Form des § 29 GBO zu erklärenden Bewilligung des begünstigten Wohnungseigentümers (§ 19 GBO) keine Bewilligung der übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft oder etwaiger Auflassungsvormerkungsberechtigter voraus.
1. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein im Grundbuch verzeichnetes Sondernutzungsrecht gelöscht werden kann, wird in Rechtsprechung und Schrifttum allerdings unterschiedlich beurteilt.

a) Ein gewichtiger Teil der Stimmen fordert gemäß §§ 877, 873 BGB bzw. gemäß §§ 10 Abs. 1, 15 Abs. 1, 5 Abs. 4 WEG die materiellrechtliche Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Aufhebung des Sondernutzungsrechts und leitet hieraus die verfahrensrechtliche Notwendigkeit einer Löschungsbewilligung der gesamten Eigentümergemeinschaft gemäß §§ 19, 29 GBO ab (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1418; OLG Hamm, ZMR 1997, 34, 35; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 10 Rdn. 54; Haegele/Schöner/
Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl., Rdn. 2982 b i.V.m. FN 87; KEHE-Herrmann, Grundbuchrecht, 5. Aufl., Einl. E 86; Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung, AT V 337 i.V.m. FN 860; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 9, 5; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 37).

b) Eine im Vordringen befindliche andere Ansicht läßt demgegenüber die Bewilligung des begünstigten Eigentümers genügen, hält aber in materiellrechtlicher Hinsicht ebenfalls die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer zur Aufhebung des Sondernutzungsrechts für erforderlich (Böhringer, NotBZ 1999, 154, 162; Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 92; Demharter, GBO, 23. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 61; ders., FGPrax 1996, 6 ff und FGPrax 1997, 201, 202; Schneider , Rpfleger 1998, 53, 56; Meikel/Ebeling, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 3 WGBV Rdn. 31).

c) Eine dritte Meinung vertritt schließlich den Standpunkt, zu einer wirksamen Aufhebung eines eingetragenen Sondernutzungsrechts sei weder materiell -rechtlich – insoweit gelte § 875 BGB – noch grundbuchrechtlich eine Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer notwendig, es genüge vielmehr der einseitige Verzicht (LG Augsburg, MittBayNot 1990, 175 f; Streblow, MittRhNotK 1987, 141, 157; Röll, ZWE 2000, 343; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 10 WEG Rdn. 43).
2. Der Senat teilt die herrschende Auffassung, daß ein Sondernutzungsrecht schuldrechtlich nicht durch einseitigen Verzicht, sondern im Wege eines "actus contrarius" zu seiner Begründung nur durch Vereinbarung gemäß § 10 Abs. 1 WEG aufgehoben werden kann (vgl. außer den Nachweisen unter a) und b) auch Staudinger/Kreuzer, 12. Aufl., WEG § 15 Rdn. 82; Lüke/Becker,
DNotZ 1996, 676). Das gilt auch dann, wenn das Sondernutzungsrecht - wie hier - in der Teilungserklärung begründet wurde, weil die Teilungserklärung ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von dem teilenden Eigentümer nicht mehr einseitig abgeändert werden kann, einer Vereinbarung gleichsteht (vgl. Staudinger /Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 6; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 10 Rdn. 28; a.A. Röll, ZWE 2000, 343, 344). Der Senat ist aber der Ansicht, daß die Löschung des Grundbucheintrags nicht einer Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf.

a) Die Eintragung eines Löschungsvermerks (§ 46 Abs. 1 GBO) erfolgt gemäß § 19 GBO aufgrund einer Bewilligung des hiervon Betroffenen. Betroffen im Sinne des § 19 GBO ist jeder, dessen grundbuchmäßiges Recht durch die vorzunehmende Eintragung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich beeinträchtigt wird oder zumindest rechtlich nachteilig berührt werden kann (Senat , BGHZ 66, 341, 345; 91, 343, 346; BayObLG DNotZ 1996, 297, 301; NJWRR 1992, 209; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 376, 377; OLG Köln, ZMR 1993, 428, 429). Ob dies der Fall ist, muß unabhängig von etwaigen Veränderungen des materiellen Sachenrechts und unabhängig von den Folgen der gestatteten Grundbucheintragung beurteilt werden (Böhringer, MDR 2000, 758; Meikel/ Lichtenberger, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 19 Rdn. 89 ff).

b) Die Löschung des eingetragenen Sondernutzungsrechts im Wohnungseigentumsgrundbuch läßt die schuldrechtliche Vereinbarung über den Ausschluß des Mitbenutzungsrechts der anderen Wohnungseigentümer gemäß § 13 Abs. 2 WEG an dem der Sondernutzung unterliegenden Teil des Gemeinschaftseigentums bis zum Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung unberührt. Sie beseitigt nur deren "dingliche Wirkung” (Senat, BGHZ 73, 145, 148), die
darin besteht, daß der Sonderrechtsnachfolger eines durch die Vereinbarung von seinem Mitgebrauchsrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht gegen sich gelten lassen muß. Die Tatsache , daß im Grundbuch wegen des Gegenstands und Inhalts seines Sondereigentums weiter auf die Teilungserklärung Bezug genommen wird, ändert hieran nichts. Denn “dingliche Wirkung” entfaltet nur die gesonderte (positive) Eintragung des Sondernutzungsrechts beim begünstigten Eigentümer in Verbindung mit dem hierzu korrespondierenden, bei den übrigen Eigentümern eingetragenen , “Negativvermerk”, daß ein Sondernutzungsrecht begründet wurde (zum Vollzug im Grundbuch Kreuzer, Sondernutzungsrechte, Festschrift für Merle [2000], S. 203, 216 ff.). Von der Löschung nachteilig betroffen ist daher allein der bisher begünstigte Eigentümer, denn er kann dem Sonderrechtsnachfolger eines anderen Wohnungseigentümers seine Berechtigung nicht mehr gemäß § 10 Abs. 2 WEG entgegenhalten (Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 92; Demharter, FGPrax 1996, 6, 7; Schneider, Rpfleger 1998, 53, 56; LG Augsburg, MittBayNot 1990, 175, 176). Die übrigen Miteigentümer sind dagegen - anders als etwaige dinglich Berechtigte an dem von der Aufhebung des Sondernutzungsrechts betroffenen Wohnungseigentum - rechtlich nicht beeinträchtigt.
3. Durch die ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer erfolgende Löschung wird das Grundbuch nicht unrichtig (a.A. Böhringer, MDR 2000, 758, 759; Müller, ZMR 2000, 473). Daher besteht auch insoweit kein Grund, die Eintragung eines Löschungsvermerks zu verweigern. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn die Eintragung des Löschungsvermerks nach materiellem Recht der Einwilligung durch die anderen Wohnungseigentümer bedürfte und die Eintragung ohne deren Einwilligung das Grundbuch
nicht nur vorübergehend (Senatsbeschl. v. 3. Oktober 1985, V ZB 18/84, NJW 1986, 314, 315), sondern endgültig unrichtig werden ließe (vgl. Senat, BGHZ 35, 135, 139; 106, 108, 110). Das ist indessen nicht der Fall.
Das eingetragene Sondernutzungsrecht ist weder ein dingliches noch gar ein grundstücksgleiches Recht, sondern ein schuldrechtliches Gebrauchsrecht , das erst mit der Eintragung im Grundbuch eine Inhaltsänderung aller Wohnungseigentumsrechte bewirkt, so daß hierzu gemäß § 877 BGB in entsprechender Anwendung des § 873 BGB die Einigung aller Wohnungseigentümer erforderlich ist (Senat, BGHZ 91, 343, 346; Demharter, FGPrax 1996, 6). Umgekehrt führt auch die Löschung dieses Rechts wiederum zu einer Inhaltsänderung im Sinne des § 877 BGB. Der Sonderrechtsnachfolger eines durch die schuldrechtliche Vereinbarung von seinem Mitgebrauchsrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers braucht das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht nicht gegen sich gelten zu lassen. Aus dem Schutzzweck des § 877 BGB folgt jedoch, daß sachenrechtlich nichts anderes gilt als in formeller Hinsicht für die Grundbucheintragung, daß also die Beseitigung der "dinglichen Wirkung” des Sondernutzungsrechts nicht die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer erfordert, weil deren sachenrechtliche Eigentümerstellung nicht nachteilig beeinflußt wird (vgl. BGHZ 73, 145, 149; 91, 343, 346 m.w.N.; BayObLG, DNotZ 1999, 672 ff; NJW-RR 1992, 209; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 376; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 877 Rdn. 3). Der Wegfall der “dinglichen Wirkung” des Sondernutzungsrechts führt bei ihnen noch nicht einmal zu einem Zuwachs an Nutzungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Instandhaltungs- bzw. Verkehrssicherungspflichten, solange die schuldrechtlich vereinbarte Nutzungsbeschränkung nicht einvernehmlich aufgehoben wird. Ob sie durch den Eintritt eines Sonderrechtsnachfolgers auf seiten eines
vom Mitgebrauch ausgeschlossenen Wohnungseigentümers hinfällig wird (Müller, ZMR 2000, 473, 474), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn ein zukünftiger Wegfall des schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts beeinträchtigt jedenfalls nicht die dingliche Rechtsstellung der übrigen Wohnungseigentümer im Zeitpunkt der Eintragung des Löschungsvermerks, so daß diese auch sachenrechtlich nicht der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedarf und das Grundbuch durch die Eintragung des Löschungsvermerks nicht unrichtig wird.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke

Tatbestand:

1

Die (früheren) Kläger zu 1 und die Beklagte bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft, die Klägerin zu 2. Die Beklagte erwarb 1995 eine Teileigentumseinheit, die in der Teilungserklärung als „Ladenraum“ bezeichnet wird. Darin betreibt ihr Neffe eine Gaststätte, die nach Freigabe der Öffnungszeiten jedenfalls seit dem Jahr 2007 bis in die frühen Morgenstunden geöffnet ist. In der Eigentümerversammlung vom 10. Mai 2011 wurde ein Beschluss gefasst, wonach „die derzeit vorhandenen Gaststätten und Restaurantbetriebe bis ein Uhr nachts geöffnet sein dürfen“. Zugleich wurde die Hausverwaltung „beauftragt und bevollmächtigt, die Durchführung dieses Beschlusses mit anwaltlicher Hilfe gerichtlich durchzusetzen“. Der Beschluss ist bestandskräftig geworden. Die Klage, mit der die übrigen Wohnungseigentümer die Beklagte dazu verurteilen lassen wollten, die Gaststätte nicht nach ein Uhr nachts zu betreiben und offen zu halten, ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision haben die übrigen Wohnungseigentümer ihr Klageziel zunächst weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat ihre Prozessbevollmächtigte erklärt, dass anstelle der bisherigen Kläger die Wohnungseigentümergemeinschaft in den Prozess eintritt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels als unbegründet.

Entscheidungsgründe:

I.

2

Das Berufungsgericht sieht die Bezeichnung als „Ladenraum“ als Zweckbestimmung an, lässt jedoch dahinstehen, ob der Betrieb einer Gaststätte hiermit unvereinbar ist. Ein etwaiger Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verwirkt. Die Beklagte habe zumindest seit 1989 - zunächst als Pächterin und dann als Eigentümerin - die Gaststätte betrieben und hierfür entsprechende Investitionen getätigt. Die Verwirkung müssten sich auch etwaige Sonderrechtsnachfolger entgegenhalten lassen. Daher sei die Beklagte so zu behandeln, als ob die Teileigentumseinheit nach der Teilungserklärung dem Betrieb einer Gaststätte diene. Insoweit sei von einer dynamischen Verweisung auf die jeweils geltenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen auszugehen, weil nur auf diese Weise ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb in Konkurrenz zu Wettbewerbern geführt werden könne. Der gefasste Mehrheitsbeschluss ändere hieran nichts, weil den Wohnungseigentümern die erforderliche Beschlusskompetenz fehle. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aufgrund konkreter Beeinträchtigungen, weil die Kläger solche nicht vorgetragen hätten.

II.

3

Die Revision hat Erfolg.

4

1. a) Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage ohne nähere Begründung zu Unrecht als zulässig angesehen. Die objektive Auslegung der Klageschrift aus Empfängersicht (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 102/12, NZM 2013, 237 Rn. 5) ergibt, dass die Klage im Namen der Wohnungseigentümer (mit Ausnahme der Beklagten) erhoben worden ist. Diese waren nicht prozessführungsbefugt, weil der am 10. Mai 2011 gefasste Beschluss über die Klageerhebung die alleinige Prozessführungsbefugnis des Verbands begründet hat.

5

aa) Für Unterlassungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zwar keine geborene Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG (vgl. nur Urteil vom 5. Dezember 2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327, Rn. 6 mwN). Indem die Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss zur gerichtlichen Durchsetzung der zuvor beschlossenen Öffnungszeiten für Gaststätten und Restaurantbetriebe in der Wohnanlage beauftragt und bevollmächtigt wurde, ist aber eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG für die individuellen Unterlassungsansprüche der Sondereigentümer begründet worden. Allerdings ist in dem Beschluss nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, dass der Verband die Rechtsausübung übernimmt. Davon ist jedoch im Zweifel auszugehen, wenn - wie hier - ein Mehrheitsbeschluss gefasst wird, wonach bestimmte (vgl. AG Dortmund, NZM 2015, 224 f.) gemeinschaftsbezogene Individualansprüche der Wohnungseigentümer, für die eine geborene Ausübungsbefugnis des Verbands nicht besteht, im Wege der Klage durchgesetzt werden sollen (so bereits Senat, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 103/12, NJW 2013, 1962 Rn. 6; Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 6; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 183/13, NJW 2014, 2861 Rn. 23 ff.; vgl. auch Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 10 Rn. 547). Ein anderer Sinngehalt kann einem solchen Beschluss bei nächstliegender Auslegung nicht beigemessen werden, weil die erforderliche Beschlusskompetenz nur für die Vergemeinschaftung der Individualansprüche besteht und die Wohnungseigentümer im Zweifel einen wirksamen Beschluss fassen wollen. Zwar könnte der Verwalter auch beauftragt und bevollmächtigt werden, die Individualansprüche der übrigen Wohnungseigentümer gerichtlich durchzusetzen. Anders als die gebündelte Rechtsdurchsetzung durch den Verband kann dies aber nicht mehrheitlich - und damit ggf. gegen den Willen einzelner Rechtsinhaber - beschlossen werden. Vielmehr wären hierfür individuelle Aufträge und Vollmachten der klagenden Wohnungseigentümer erforderlich.

6

bb) Die Begründung der gekorenen Ausübungsbefugnis des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG hat nach der Rechtsprechung des Senats zur Folge, dass die einzelnen Wohnungseigentümer nicht mehr prozessführungsbefugt sind (Urteil vom 5. Dezember 2014 - V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 13 ff.).

7

b) Die Klage ist jedoch zulässig geworden, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den erforderlichen (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NJW 2010, 446 Rn. 11) Parteiwechsel auf der Klägerseite erklärt hat. Da die Vorinstanzen die Klage fälschlich als zulässig angesehen und in der Sache entschieden haben, kann der Parteiwechsel in der Revisionsinstanz vorgenommen werden.

8

aa) Der gewillkürte Parteiwechsel auf Klägerseite ist als Klageänderung im Sinne von §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (vgl. nur Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NJW 2010, 2132 Rn. 10 a.E.; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 533 Rn. 4 jeweils mwN). Er ist in der Revisionsinstanz in der Regel nicht möglich (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10, ZfIR 2011, 537 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 12; vgl. MüKoZPO/Krüger, 4. Aufl., § 559 Rn. 21). Etwas anderes gilt aber, wenn - wie hier - die Wohnungseigentümer Klage erheben, obwohl für deren geltend gemachten Rechte gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG eine alleinige Ausübungsbefugnis des Verbands besteht.

9

(1) Insoweit besteht nämlich sowohl bei der geborenen als auch bei der gekorenen Ausübungsbefugnis die Besonderheit, dass die Wohnungseigentümer Inhaber des materiellen Rechts sind und der Verband lediglich ausübungsbefugt ist bzw. durch einen entsprechenden Beschluss ausübungsbefugt wird. Von einer Vollrechtsübertragung hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen, um die Individualrechte der Wohnungseigentümer nicht auszuhöhlen. Den Wohnungseigentümern sollte „die maßgebliche Stellung und der Gemeinschaft nur eine gleichsam dienende Funktion zukommen“ (BTDrucks. 16/887, S. 61; vgl. auch Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 10 Rn. 494).

10

(2) Durch den Parteiwechsel wird demzufolge weder der Klagegrund geändert noch erfordert er neuen Tatsachenvortrag; er trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass die klagenden Rechtsinhaber ihre Rechte nur durch den teilrechtsfähigen Verband geltend machen können. Infolgedessen ist der Parteiwechsel sachdienlich, weil er dem Gebot der Prozessökonomie entspricht (vgl. zum Ganzen auch BGH, Beschluss vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 24 ff.). Dass die Beklagte dem Parteiwechsel widersprochen hat, ist unerheblich (§ 533 Nr. 1 ZPO).

11

bb) Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel des Verbands zulässig. Insbesondere ist es auf die Beseitigung der in dem vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet (zu diesem Erfordernis BGH, Beschluss vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 26 f.). Diese liegt unverändert in der Aberkennung der (nunmehr gebündelt durch den Verband verfolgten) Individualansprüche der früheren Kläger zu 1; würde das gegen diese gerichtete klageabweisende Urteil rechtskräftig, könnten die Ansprüche (auch) durch den Verband nicht mehr geltend gemacht werden.

12

2. In der Sache hält es rechtlicher Nachprüfung nicht stand, dass das Berufungsgericht die Verwirkung von Unterlassungsansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer annimmt.

13

a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. An dem sogenannten Zeitmoment fehlt es in der Regel, wenn eine wiederholte Störung einen neuen Anspruch auslöst (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 2005 - V ZR 169/04, NZM 2006, 192 Rn. 10 f.; Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 178/14, ZWE 2015, 262 Rn. 12).

14

b) Daran gemessen liegen die Voraussetzungen der Verwirkung nicht vor.

15

aa) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, aufgrund der vor dem Jahr 2007 eingetretenen Verwirkung sei die Beklagte seither so zu stellen, als wäre ihre Teileigentumseinheit in der Teilungserklärung als „Gaststätte“ ausgewiesen. Die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs wegen der zweckwidrigen Nutzung einer Teileigentumseinheit schützt deren Eigentümer davor, dass er das bislang geduldete Verhalten ändern oder aufgeben muss, vermittelt ihm jedoch nicht allgemein die Rechtsposition, die er innehätte, wenn die Nutzung von der Teilungserklärung gedeckt wäre (vgl. auch Senat, Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 178/14, ZWE 2015, 262 Rn. 13 a.E.). Insbesondere begründet sie nicht das Recht, neue nachteilige Veränderungen vorzunehmen, die qualitativ eigenständige Störungen darstellen (so für bauliche Veränderungen: OLG Düsseldorf, NZM 2009, 442; LG Lüneburg, ZMR 2008, 486, 487 f.; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 106, 158).

16

bb) Um solche neuen, eigenständigen Störungen geht es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Gaststätte vor dem Jahr 2007 nicht in den Nachtstunden betrieben worden. Die Ausweitung der Öffnungszeiten über ein Uhr nachts hinaus begründet Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer, die frühestens im Jahr 2007 entstanden sind. Diese sind alleiniger Gegenstand der Klage, da der Betrieb der Gaststätte ansonsten hingenommen wird. Die Verwirkung ist schon deshalb nicht eingetreten, weil es an dem Zeitmoment in Gestalt einer vorangehenden langjährigen Duldung fehlt. Ob und unter welchen Voraussetzungen die eingetretene Verwirkung - wie das Berufungsgericht meint - auch etwaige Sonderrechtsnachfolger bindet (vgl. auch Senat, Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 178/14, ZWE 2015, 262 Rn. 14), kann daher ebenso dahinstehen wie die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Wohnungseigentümer trotz eingetretener Verjährung oder Verwirkung ihrer Unterlassungsansprüche den rechtswidrigen Gebrauch durch einen Mehrheitsbeschluss für die Zukunft untersagen können (vgl. hierzu OLG Hamm, NZM 2009, 624, 625; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 158).

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3. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen alsrichtig (§ 561 ZPO); der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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a) Die Regelung in der Teilungserklärung, wonach die Teileigentumseinheit als „Ladenraum“ dient, sieht das Berufungsgericht zutreffend als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter an, lässt jedoch offen, ob die Nutzung als Gaststätte hiervon gedeckt ist. Dies ist zu verneinen mit der Folge, dass schon aus diesem Grund Unterlassungsansprüche der übrigen Wohnungseigentümer sowohl aus § 1004 Abs. 1 BGB als auch aus § 15 Abs. 3 WEG bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 131/13, NJW 2014, 2640 Rn. 7 mwN). Auf den Mehrheitsbeschluss vom 10. Mai 2011 kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

19

aa) Die Auslegung der Teilungserklärung kann der Senat als Revisionsgericht selbst vornehmen. Aufgrund der Eintragung in das Grundbuch ist - wie bei der Auslegung von Grundbucheintragungen allgemein - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt. Umstände außerhalb der Eintragung können nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 30. März 2006 - V ZB 17/06, NJW 2006, 2187 Rn. 17 f. mwN).

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bb) Daran gemessen werden unter einem Ladenraum Geschäftsräume verstanden, in denen ständig Waren zum Verkauf dargeboten werden, bei denen aber der Charakter einer (bloßen) Verkaufsstätte im Vordergrund steht. Den Betrieb einer Gaststätte umfasst dies regelmäßig nicht (vgl. nur BayObLGZ 1980, 154, 159 ff.; OLG München, NJW-RR 2008, 1394; OLGR 1994, 38 f.; OLG Köln, WuM 2005, 71, 73; OLG Düsseldorf, ZMR 1996, 281 f.; Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 15 Rn. 219 mwN).

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cc) Allerdings kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtungsweise nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung. Entscheidend ist dabei, dass eine solche anderweitige Nutzung die übrigen Wohnungseigentümer nicht über das Maß hinaus beeinträchtigt, das bei einer Nutzung zu dem vereinbarten Zweck typischerweise zu erwarten ist (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 16 mwN). Hiervon kann für den Nutzungszeitraum ab ein Uhr nachts schon deshalb keine Rede sein, weil die Wohnanlage der Parteien im Saarland belegen ist und Läden dort - anders als Gaststätten - zur Nachtzeit geschlossen sein müssen. Das saarländische Gesetz zur Regelung der Ladenöffnungszeiten vom 15. November 2006 (saarl. LÖG, ABl. 2006, S. 1974) beschränkt die Öffnung von Verkaufsstellen an Werktagen nämlich auf die Zeit von 6 bis 20 Uhr (§ 3 Nr. 1 saarl. LÖG) und erlaubt sie an Sonn- und Feiertagen nur unter erheblichen Einschränkungen (§§ 7, 8 saarl. LÖG).

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dd) Ob eine landesrechtliche Freigabe der Ladenöffnungszeiten dazu führt, dass die Bezeichnung als „Ladenraum“ im Sinne einer dynamischen Verweisung die Öffnung zur Nachtzeit erlaubt (so etwa das Berufungsgericht; verneinend dagegen AG Nürnberg, ZWE 2015, 35 ff.) und darüber hinaus bewirkt, dass bestimmte Arten von Gaststätten mit der Zweckbestimmung als Laden vereinbar sind (so für ein Weinlokal AG Bremen, ZMR 2013, 749, 750 f.; weitere Nachweise zum Ganzen bei Timme/Dötsch, WEG, 2. Aufl., § 15 Rn. 219), bedarf keiner Entscheidung.

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b) Schließlich ist die Teilungserklärung nicht - was das Berufungsgericht ebenfalls offen gelassen hat - konkludent dahingehend geändert worden, dass die Teileigentumseinheit nunmehr als Gaststätte dient. Grundsätzlich kann eine solche in der Teilungserklärung enthaltene Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter (vgl. Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 189/11, NJW-RR 2012, 1036 Rn. 9; Beschluss vom 4. Dezember 2014 - V ZB 7/13, ZWE 2015, 208 Rn. 10, 20 f.; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 15 Rn. 8) schuldrechtlich geändert werden; gegenüber Sonderrechtsnachfolgern wirkt dies allerdings nur, wenn die Änderung - woran es hier fehlt - durch die Eintragung in das Grundbuch „verdinglicht“ wird (§ 10 Abs. 3 WEG). Ob und ggf. wann Sonderrechtsnachfolger in die Wohnungseigentümergemeinschaft eingetreten sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; dies ist nicht entscheidungserheblich, weil jedenfalls der auf eine schuldrechtliche Änderung der Teilungsvereinbarung bezogene Wille der Sondereigentümer nicht feststellbar ist.

24

aa) Der Umstand, dass eine zweckwidrige Nutzung geduldet wird, kann für sich genommen den Einwand der Verwirkung begründen, weil diese eine Rechtsfolge tatsächlichen Verhaltens und tatsächlicher Umstände ist (vgl. Senat, Beschluss vom 25. März 2010 - V ZR 159/09, ZWE 2010, 266 f.). Für eine Änderung der Teilungserklärung reicht eine schlichte Duldung dagegen keinesfalls aus (vgl. Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 67 mwN). Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass jeder Sondereigentümer Kenntnis sowohl von dem Inhalt der Teilungserklärung als auch von der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Nutzung hat. Darüber hinaus muss allseitig der rechtsgeschäftliche Wille bestehen, für die Zukunft eine verbindliche Änderung vorzunehmen. Für jede dieser Voraussetzungen bedarf es konkreter Anhaltspunkte. In der Regel müssen die Wohnungseigentümer vor der stillschweigenden Willenskundgabe über den Gegenstand der Vereinbarung beraten und die Rechtsfolgen für die Zukunft erörtert haben (vgl. KG, NJW-RR 1989, 976; OLG Hamburg, ZMR 2003, 870, 871; 2006, 298, 299; OLG Zweibrücken, ZMR 1999, 853, 854; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 67). Im Zweifel ist von einer bloßen Duldung auszugehen.

25

bb) So liegt es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Wohnungseigentümer den Betrieb einer Gaststätte zwar über lange Zeit hingenommen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sämtliche Eigentümer von der Zweckbestimmung in der Teilungserklärung Kenntnis hatten, sich der Rechtswidrigkeit der Nutzung bewusst waren und mit Bindungswirkung für die Zukunft eine Änderung vornehmen wollten. Die Beklagte beruft sich ausschließlich auf die langjährige Duldung.

III.

26

Die früheren Kläger zu 1 haben analog § 269 Abs. 3 ZPO die Mehrkosten zu tragen, die ohne den Klägerwechsel nicht entstanden wären (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2014 - X ZR 35/11, GRUR 2015, 159 Rn. 120 ff. mwN). Dies gilt insbesondere für die Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV RVG (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - V ZB 91/06, NJW 2007, 769 ff.). Im Übrigen fallen die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO der unterliegenden Beklagten zur Last.

Stresemann Schmidt-Räntsch Roth Brückner Göbel

Vorinstanzen:
AG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.11.2012 - 36 C 124/12 (12) -
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 18.06.2014 - 5 S 297/12 -