Landgericht Köln Urteil, 10. Feb. 2015 - 33 O 309/12

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1 zu vollziehen ist an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

              einstückige Bodenprofile für Glasgeländer

gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen:

2. der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gem. Ziff. I1. und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferung,

3. der Klägerin schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften ihrer Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Bodenprofilen gem. Ziff. I1 zu erteilen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gem. Ziff. I1. entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.379,80 € zu erstatten.

IV. Unter Abweisung der Widerklage im Übrigen wird die Klägerin verurteilt, der Beklagten zu 1 einen Betrag von 512,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.4.2013 zu zahlen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 80% und die Klägerin zu 20%.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 €.

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, hat in den Jahren 2009-2012 über ihre Internetseite www.anonym.at (Anl. K3A, 3B, Bl. 15 ff. der Akte) F-Bodenprofile unter der Bezeichnung STYLE vertrieben. Aus den Lieferbedingungen ergibt sich, dass die Beklagte zu 1 auch nach Deutschland liefert. Denn dort ist geregelt, dass außerhalb Österreichs ausschließlich gegen Vorauskasse geliefert wird (Anlage K 17, Bl. 107 der Akte). Die F-Profile hatte die Beklagte zu 1 ursprünglich von der D GmbH bezogen. Nachdem die Geschäftsbeziehung im März 2012 beendet worden war, begann die Beklagte zu 1, F-Bodenprofile, die sie von Dritten herstellen ließ, unter der Bezeichnung STYLE  anzubieten und zu vertreiben.

Die Klägerin mahnte daraufhin die Beklagte zu 1 unter dem 17.8.2012 ab (Bl. 17 f.). Sie verwies dabei auf zweifache Verstöße gegen geltendes Recht, einmal auf eine Urheberrechtsverletzung durch Verwendung ihrer Lichtbilder und einmal auf eine Wettbewerbswidrigkeit. Die Beklagte zu 1 wurde aufgefordert, sich gegenüber der Klägerin zu verpflichten, es ab sofort zu unterlassen, Bodenprofile wie in Anl. 2 dargestellt, anzubieten und in den Verkehr zu bringen, sowie Abmahnkosten zu erstatten und Annexansprüche anzuerkennen.

Die Beklagte zu 1 ließ am 30.8.2012 die Prozessbevollmächtigten der Klägerin anschreiben mit der Aufforderung, gegenüber der Beklagten zu 1 den Verzicht auf die Rechte aus der Abmahnung vom 17.8.2012 zu erklären und die Kosten der Gegenabmahnung zu übernehmen (Bl. 26 f. d.A.).

Die Klägerin führte zwei Testkäufe durch und stellte beim zweiten Testkauf fest, dass die Bestellbestätigung von der Beklagten zu 1 stammte, der Lieferschein aber von der Einzelfirma des Beklagten zu 2.

Die Klägerin behauptet, dass es sich bei dem Unternehmen, von welchem die Beklagte zu 1 ursprünglich die F-Bodenprofile bezogen hat, um ihre Tochtergesellschaft handele. Die Klägerin selbst sei Herstellerin der Profile, die u.a. über ihre Tochtergesellschaft vertrieben würden. Sie selbst habe früher unter B GmbH firmiert und seit 2009 Kataloge herausgegeben, in denen die F-Bodenprofile abgebildet seien. Die Kataloge seien bundesweit vertrieben worden. Die Klägerin behauptet weiter, dass sie auf diversen Messen aufgetreten sei und seit 2009 einen Gesamtnettoumsatz von 1.256.400,00 EUR erzielt habe.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Nachdem die Parteien übereinstimmend die Feststellungswiderklage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,

beantragt die Beklagte zu 1 widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1 1005,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin sowie die Passivlegitimation der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 habe keine Profile geliefert. Die Klägerin sei auch nie Vertragspartner der Beklagten gewesen.

Die Beklagten sind zudem der Ansicht, dass die F-Bodenprofile keine wettbewerbliche Eigenart besäßen. Es gebe eine Vielzahl von Anbietern von F-Profilen.

Hinsichtlich der Gegenabmahnung hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zu mündlichen Verhandlung erklärt, dass er den Gegenstandswert für die Gegenabmahnung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Ansätze der unterschiedlichen Gerichte moderat angesetzt habe. Auch sei der Gegenstand nur auf die Urheberrechtsverletzung bezogen angesetzt worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Klage ist begründet.

1. Der Klägerin steht gegenüber beiden Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung des Anbietens, Vertreibens und des Inverkehrbringens von F-Bodenprofilen, wie sie im Tenor wiedergegeben sind, zu gemäß den §§ 3, 4 Nr. 9, 8 UWG.

a. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist belegt durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges (Bl. 177 d.A.) sowie von Katalogen, aus denen sich entweder die alte oder neue Firmierung der Klägerin ergibt. In den Katalogen (Anlagen K27 ff.), die die Klägerin als Verantwortliche ausweisen, sind unter anderem die im Verfahren in Rede stehenden F-Bodenprofile abgelichtet. Der Behauptung der Klägerin, dass es sich bei der Vertragspartnerin der Beklagten zu 1 um ihre Tochtergesellschaft handele, haben die Beklagten nicht ernsthaft widersprochen.

b. Die Passivlegitimation beider Beklagten steht ebenfalls fest. Die Beklagte zu 1 betreibt die Internetseite www.anonym.at (Bl. 108 der Akte) und bot und bietet nach wie vor F-Bodenprofile unter der Bezeichnung STYLE an. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und betreibt zudem ein eigenes Unternehmen, das im Rahmen des von der Klägerin durchgeführten Testkaufs die streitgegenständlichen F-Bodenprofile nach Deutschland geliefert hat. Der zweite Testkauf hat ergeben, dass beide Beklagten bei der Lieferung zusammengearbeitet haben derart, dass die Bestellbestätigung von der Beklagten zu 1 und der Lieferschein von der Einzelfirma des Beklagten zu 2 versandt worden ist.

c. Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann gemäß § 4 Nr. 9 a) UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Tz. 14 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Tz. 15 – Einkaufswagen III; OLG Köln GRUR-RR 2014, 25, 26 f. – Kinderhochstuhl „Sit up“, jeweils m. w. N.).

Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.).

Es handelt sich bei den Produkten der Klägerin nicht um schutzunfähige „Dutzendware“ oder „Allerweltserzeugnisse“ (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 34 – Sandmalkasten). Die Bodenprofile der Klägerin werden in ihren Katalogen als hochwertig und anspruchsvoll beworben. Auch ist bei Bodenprofilen für Glasgeländer, die gewissen Qualitäts- und Sicherheitsanforderungen genügen müssen, davon auszugehen, dass der Verkehr Wert auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses legt.

Dass es sich bei den F-Bodenprofilen der Klägerin um eine schlichte Ausführung handelt, steht der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Die Gestaltung der Bodenprofile der Klägerin hebt sich von anderen Produkten im Marktumfeld hinreichend ab, so dass der Verkehr diese F-Bodenprofile nur einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. Den Beklagten ist es nicht gelungen, wettbewerbliches Umfeld vorzulegen, welches eine den F-Bodenprofilen der Klägerin ähnliche Gestaltung aufweist. Bei den Beispielen, die die Beklagten vorgelegt haben, handelt es sich nicht um Bodenprofile, sondern teilweise um Profile von Markisen oder um Profile aus Plastik, die mit den Aluminiumsprofilen der Klägerin nichts gemein haben. Zum Teil bestehen bereits Bedenken, ob die seitens der Beklagten angeführten Anbieter überhaupt auf dem deutschen Markt tätig sind. Es ist auch nicht - wie die Beklagten rügen - Sache der Klägerin, zum wettbewerblichen Umfeld vorzutragen. Bei der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes obliegt es zunächst dem Anspruchsteller, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Stützt er sich auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart, wird häufig die Vorlage des Produkts ausreichen, für das der Nachahmungsschutz begehrt wird. Es gehört grundsätzlich nicht zu einem schlüssigen Klagevorbringen, dass auch zu dem Abstand vorgetragen wird, den das fragliche Produkt zu vorbekannten Erzeugnissen und zu den Erzeugnissen der Wettbewerber hält. Ist der Anspruchsteller insoweit - wie hier - seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es grundsätzlich Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.78).

Die Gestaltungsmerkmale des F-Bodenprofils der Klägerin sind auch nicht zwingend technisch notwendig. Dies zeigen bereits die im Umfeld existierenden Bodenprofile, die eine andere Gestaltung aufweisen. Zwar kann Konkurrenten die Verwendung der Idee eines F-Bodenprofils als solche nicht untersagt werden. Es sind jedoch Ausgestaltungen denkbar, die die Merkmale des klägerischen Bodenprofils nicht wie das angegriffene Profil quasi 1 zu 1 übernehmen.

Die wettbewerbliche Eigenart der F-Bodenprofile der Klägerin ist auch nicht durch die seitens der Beklagten erzielten Umsätze entfallen. Die Beklagte zu 1 tritt - für den angesprochenen Verkehrskreis ohne weiteres erkennbar - als reiner Onlinehändler auf, der eine Vielzahl von Produkten unterschiedlicher Art anbietet. Der Verkehr wird daher nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1 die von ihr angebotenen Produkte auch selbst herstellt. Vielmehr wird der Verkehr annehmen, dass es sich bei der Bezeichnung STYLE um eine Handelsmarke handelt und die Beklagte zu 1  - ähnlich einem Baumarkt - die von ihr angebotenen Produkte in der Regel von Herstellern bezieht. Dafür, dass die als Onlinehändlerin auftretende Beklagte zu 1 ihre Produkte selbst herstellt bzw. für sich herstellen lässt, gibt es keine für den angesprochenen Verkehr erkennbaren Anhaltspunkte. Der Verkehr wird bei einem Onlinehändler, der die unterschiedlichsten Produkte anbietet, davon ausgehen, dass die unter STYLE angebotenen F-Bodenprofile von einem bestimmten, mit der Beklagten zu 1 nicht identischen Hersteller stammen.

Dass der Verkehr den Hersteller nicht namentlich kennt, schadet nicht. Es genügt für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart, dass der Verkehr davon ausgeht, dass Bodenprofile in einer F-Gestaltung in der streitgegenständlichen Art nicht von jedermann hergestellt werden, sondern diese einem bestimmten, wenn auch nicht namentlich bekannten, Unternehmen zuordnet.

d. Es handelt sich bei den F-Bodenprofilen der Beklagten auch um eine quasi identische Nachahmung des F-Bodenprofils der Klägerin.

e. Durch das Anbieten und Vertreiben von F-Bodenprofilen unter der Bezeichnung STYLE wird eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der F-Bodenprofile herbeigeführt. Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014,§ 4 Rn. 9.41a m.w.N.).

Die F-Bodenprofile der Klägerin weisen die erforderliche gewisse Bekanntheit auf. Bei der Prüfung der „hinreichenden Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (BGH, GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1188 Tz. 27 – Regalsystem; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.41a). Solche Werbeanstrengungen können in Prospekten, Katalogen und Messeauftritten bestehen (OLG Köln GRUR-RR 2004, 21, 23 – Küchen-Seiher). Vorliegend hat die Klägerin Kataloge aus verschiedenen Jahren vorgelegt, in denen die F-Bodenprofile beworben wurden. Im Übrigen haben die Beklagten selbst vorgetragen, dass sie STYLE-Profile in großem Umfang vertrieben haben. Auf die von der Klägerin genannten Umsatzzahlen kam es daher nicht an.

Wenn die Beklagten, die früher unter der Bezeichnung STYLE F-Bodenprofile der Klägerin geführt haben, nun unter derselben Bezeichnung F-Bodenprofile von Dritten bzw. auf ihre Veranlassung von Dritten hergestellte Profile vertreiben, wird der angesprochene Verkehr über die betriebliche Herkunft irregeführt. Wo früher F-Bodenprofile der Klägerin angeboten worden sind, werden jetzt unter derselben Bezeichnung F-Bodenprofile eines Dritten vertrieben. Dabei ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von Belang, ob Verbraucher oder Handwerker zum angesprochenen Verkehrskreis zu zählen sind, da auch bei Handwerkern als Fachkreise keine besonderen Kenntnisse bzgl. der Herkunft der F-Bodenprofile anzunehmen ist und damit beide Abnehmerkreise dieselben Vorstellungen bzgl. der Herkunft haben werden.

Die im Rahmen des § 4 Nr. 9 a) UWG vorzunehmende Gesamtabwägung führt zu dem Ergebnis, dass hier eine wettbewerblich unzulässige Nachahmung vorliegt. Die nahezu identische Übernahme des Produkts der Klägerin trifft mit einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart zusammen, so dass unter dem Gesichtspunkt der Wechselwirkung nur geringe Anforderungen an die sonstigen, die Unlauterkeit begründenden Umstände zu stellen sind (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.69, 9.36), die hier ohne weiteres erfüllt sind.

f. Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar. Für die Gestaltung eines Bodenprofile, besteht - auch unter Verwendung der F-Form - eine gewisse Gestaltungsfreiheit und –möglichkeit.

g. Die nach § 3 Abs. 1 UWG geforderte spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Marktteilnehmern ist dem Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 9 UWG bereits immanent (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 133, 145, § 4 Rn. 9.20), die nach § 8 Abs. 1 UWG für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.

2. Auf der Grundlage des bestehenden Unterlassungsanspruchs ergeben sich die Annexansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung aus § 9 UWG i.V.m. § 256 ZPO, da die Beklagten wissentlich und willentlich in Kenntnis aller Umstände und mithin vorsätzlich gehandelt haben. Der Anspruch auf die für die Bezifferung des Schadensersatzanspruchs erforderliche Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen aus § 242 BGB und der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

II. Die Widerklage ist nur teilweise begründet.

Die Gegenabmahnung, deren Kosten die Beklagte zu 1 begehrt, stammt vom 30.8.2012 (Anlage K5), so dass sich der Erstattungsanspruch nicht aus dem erst seit dem 9.10.2013 gültigen § 97a Abs. 4 S. 1 UrhG, sondern aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag ergibt. Die Abmahnung bezog sich auch auf die Urheberrechtsverletzung, auch wenn diese nicht ausdrücklich in die vorformulierte Unterlassungserklärung aufgenommen worden war, da den Beklagten mit der Abmahnung die konkrete Verletzung vor Augen geführt wurde. Diesbezüglich war die Abmahnung auch unberechtigt, weil die Beklagten keine Lichtbilder der Klägerin verwendet haben. Der Höhe nach hat die Beklagte zu 1 für ihre Gegenabmahnung einen Gegenstandswert von 30.000 € angesetzt und Kosten danach berechnet. Dass sie den Gegenstandswert allein auf die Urheberrechtsverletzung bezogen haben will, ist nicht ersichtlich zumal im Rahmen der Kostenerstattungspflicht davon die Rede ist, dass

"die vorliegende Gegenabmahnung (...) dem mußtmaßlichen Willen und Interesse Ihrer Mandantin (entspricht), da in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Abmahnung, insbesondere was die Berühmung von Nutzungsrechten aus Urheberrechten gegen unserer Mandantin angeht, auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht",

woraus sich ergibt, dass es in der Gegenabmahnung sowie der Frage der Kostenerstattung um beide abgemahnten Verstöße gehen sollte und nur darauf verwiesen wurde, dass "insbesondere" die Urheberrechtsrüge in tatsächlich und rechtlich unzutreffender Hinsicht abgemahnt worden sei. Für den Empfänger dieser Gegenabmahnung konnte sich der Kostenerstattungsanspruch nur auf beide Aspekte bezogen darstellen. Da die Beklagte zu 1 einen Erstattungsanspruch berechnet nach 30.000 € gefordert hat, die Gegenabmahnung jedoch nur hinsichtlich der Urheberrechtsrügen unberechtigt war, kommt nur eine anteilige Erstattung in Betracht. Bei 30.000 € Gesamtgegenstandswert geht die Kammer unter Berücksichtigung des Angriffs mehrerer Urheberrechtsverstöße von einem hälftigen Ansatz für die Urheberrechtsverstöße aus. Danach ergibt sich der zugesprochene Erstattungsbetrag von 512,70 € (1,3 aus 30.000 € = 985,40 € : 2 =492,70 € + 20 €).

III. Soweit die Parteien die Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat insoweit die Klägerin die Kosten zu tragen, da die Berühmung eines Urheberechts an den von den Beklagten verwendeten Fotos von Anfang an unberechtigt war. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91a, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 50.000 € bis zum 18.4.2013, ab dem 19.4.2013 auf 65.000 € und ab dem 3.12.2013 auf  51.005,40 € EUR festgesetzt.