Landgericht Köln Beschluss, 06. Mai 2015 - 14 O 123/14

Tatbestand:

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Die Klägerin ist bildende Künstlerin. Sie unterhält seit 2003 unter der Internetadresse m .de eine Internetseite, auf der Abbildungen ihrer Kunstwerke eingestellt sind. Auf einzelnen Seiten befindet sich ein CopyrightHinweis mit dem Namen der Klägerin.

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Die Beklagte betreibt die Internetsuchmaschine google, die über eine textgesteuerte Bildsuchfunktion verfügt. Mit ihr kann ein Nutzer durch Eingabe von Suchbegriffen nach Abbildungen suchen, die Dritte im Zusammenhang mit dem eingegebenen Suchwort ins Internet eingestellt haben. Die von der Suchmaschine aufgefundenen Bilder werden in der Trefferliste als verkleinerte und in ihrer Pixelanzahl gegenüber den auf den Originalseiten vorgehaltenen Abbildungen reduzierte Vorschaubilder gezeigt (sogenannte Thumbnails). Die Vorschaubilder enthalten einen elektronischen Verweis (Link), mit dem man über einen weiteren Verweis zu der Internetseite gelangen kann, die die entsprechende Abbildung enthält. Die für den Suchvorgang erforderlichen Informatio- nen gewinnt die Suchmaschine durch den Einsatz von Computerprogrammen (sogenannte "robots" oder "crawler"), die das Internet in Intervallen regelmäßig durchsuchen. Die dabei aufgefundenen Abbildungen werden als Vorschaubilder durch Speicherung auf Servern der Beklagten in den USA vorgehalten, um bei Eingabe eines Suchworts den Suchvorgang und die Anzeige der entsprechenden Vorschaubilder in der Trefferliste zu beschleunigen.

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Im Februar 2005 wurden bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort in der Trefferliste Abbildungen von Kunstwerken gezeigt, die die Klägerin ins Internet eingestellt hatte.

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Die Klägerin hat die Darstellung ihrer Kunstwerke als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten als Urheberrechtsverletzung beanstandet und zuletzt beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, Abbildungen von Kunstwerken der Klägerin zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder über das Internet zugänglich zu machen und/oder zu bearbeiten oder umzugestalten, wie es in Form sogenannter thumbnails im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten geschehen ist.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie sei schon nicht Werknutzerin. Eine Urheberrechtsverletzung scheide ferner deshalb aus, weil die gesetzlichen Schrankenregelungen eingriffen. Jedenfalls liege eine konkludente Einwilligung der Klägerin vor, weil sie ihre Bilder frei zugänglich ins Internet eingestellt habe.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Jena GRUR-RR 2008, 223).

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Mit ihrer (vom Berufungsgericht) zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, der der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG zustehe, rechtsmissbräuchlich sei (§ 242 BGB). Dazu hat es ausgeführt :

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Die auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken hergestellten Bilder der Klägerin seien schutzfähige Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Dieser Urheberrechtsschutz gehe nicht dadurch verloren, dass die Klägerin selbst Abbildungen dieser Werke in digitalisierter Form ins Internet eingestellt habe. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte bei der Anzeige der Vorschaubilder in der Trefferliste ihrer Suchmaschine in das Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung aus § 19a UrhG eingegriffen habe. Die Vorschaubilder seien jedenfalls sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Bei deren Anzeige in der Trefferliste der Suchmaschine handele es sich um eine Nutzung, die von den dem Urheber vorbehaltenen Rechten nach § 15 Abs. 2 UrhG erfasst werde. Die Beklagte sei insoweit auch urheberrechtlich verantwortlicher Werknutzer und stelle nicht nur technische Hilfsmittel zur Verfügung.

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Gesetzliche Schrankenregelungen griffen nicht ein. Die Bestimmung des § 44a UrhG sei nicht einschlägig. Die Anzeige der Vorschaubilder sei keine lediglich flüchtige oder begleitende Vervielfältigungshandlung ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. Die Anzeige erfolge vielmehr dauerhaft und biete dem Verwerter eine Vielzahl von Einnahmemöglichkeiten, insbesondere durch Werbung. Die Beklagte sei auch nicht Veranstalter einer Ausstellung der Klägerin i.S. von § 58 Abs. 1 UrhG. Vorschaubilder seien ferner keine nach § 53 UrhG zulässigen Privatkopien, da sie (auch) erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienten. § 51 UrhG greife nicht ein, weil es jedenfalls an einem berechtigten Zitatzweck fehle.

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Die Nutzungshandlungen der Beklagten seien nicht aufgrund einer Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt. Eine ausdrückliche Einwilligungserklärung liege nicht vor. Aus dem Umstand, dass die Klägerin ihre Bilder ins Internet eingestellt habe, ohne technisch mögliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen, ergebe sich auch keine stillschweigende Einwilligung.

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Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG durch die Klägerin sei jedoch rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Internetseite durch Gestaltung des Quellcodes erleichtere und damit zu erkennen gebe, insgesamt am Zugriff durch Suchmaschinen interessiert zu sein, sich andererseits aber gegen das bei der Bildersuche durch Suchmaschinen übliche Verfahren der Umgestaltung von Abbildungen in Vorschaubilder wende.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat Unterlassungsansprüche der Klägerin nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG wegen Verletzung ihrer urheberrechtlichen Verwertungsrechte im Ergebnis zu Recht verneint.

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrer Klage nur im Inland begangene Verletzungshandlungen hinsichtlich der ihr im Inland zustehenden Urheberrechte an den in der Klageschrift benannten Kunstwerken geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 856 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Tz. 18 f. = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk ) und deshalb nach § 32 ZPO die - auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Die Abbildungen der Kunstwerke der Klägerin sind als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten bestimmungsgemäß (auch) in Deutschland zu sehen (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 21 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Da Gegenstand der Klage allein die Verletzung urheberrechtlicher Verwertungsrechte ist, für die die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, ist im Streitfall, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, deutsches Urheberrecht anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2007, 691 Tz. 22 - Staatsgeschenk, m.w.N.).

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2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht deshalb zusteht, weil die Beklagte in das ausschließliche Recht der Klägerin eingegriffen hat, ihre Werke in körperlicher Form zu verwerten (§ 15 Abs. 1 UrhG).

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a) Bei den von der Klägerin auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken geschaffenen Bildern handelt es sich, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, um unter Urheberrechtsschutz stehende Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Die von der Klägerin auf ihrer Internetseite eingestellten Abbildungen dieser Kunstwerke sind körperliche Festlegungen dieser Werke in entsprechenden Speichermedien dieser Internetseite und damit Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG.

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b) Da die Vorschaubilder der Bildersuchmaschine der Beklagten die Werke der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich verkleinert , ansonsten aber ohne wesentliche Veränderungen identisch in ihren schöpferischen Zügen gut erkennbar wiedergeben, handelt es sich bei ihnen - unabhängig davon, ob sie als Bearbeitungen oder Umgestaltungen unter § 23 UrhG fallen - gleichfalls um Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG. Vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden auch solche - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (BGH, Urt. v. 10.12.1987 - I ZR 198/85, GRUR 1988, 533, 535 - Vorentwurf II, m.w.N.). Nach den von der Revision nicht angegriffenen weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt die den Vorschaubildern zugrunde liegende körperliche Festlegung jedoch auf in den USA gelegenen Speichermedien. Etwaige Verletzungshandlungen in den USA sind aber, wie dargelegt, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sonstige Vervielfältigungshandlungen der Beklagten oder ihr zurechenbare Vervielfältigungshandlungen Dritter, die im Inland begangen worden wären, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin, soweit er auf die Untersagung von Vervielfältigungen gerichtet ist, schon deshalb mit Recht verneint.

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3. Einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen Verletzung des urheberrechtlichen Verwertungsrechts der Klägerin, ihre Werke in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (§ 15 Abs. 2 UrhG), hat das Berufungsgericht im Ergebnis gleichfalls zu Recht verneint. Die Beklagte hat zwar dadurch, dass bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort deren Kunstwerke in den Vorschaubildern der Bildersuchmaschine der Beklagten abgebildet wurden, das Recht der Klägerin auf öffentliches Zugänglichmachen ihrer Kunstwerke verletzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte dabei jedoch nicht rechtswidrig gehandelt, weil sie aufgrund einer Einwilligung der Klägerin zu der beanstandeten Nutzung der Werke in den Vorschaubildern berechtigt war.

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a) Das dem Urheber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2 UrhG vorbehaltene Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) ist das Recht, das Werk der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Ein Zugänglichmachen im Sinne dieser Vorschrift setzt nur voraus, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Tz. 27 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder; Urt. v. 20.5.2009 - I ZR 239/06, GRUR 2009, 864 Tz. 16 = WRP 2009, 1143 - CAD-Software; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 19a Rdn. 6; Schricker/v. UngernSternberg , Urheberrecht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 43). Durch die Anzeige in Vorschaubildern der Trefferliste einer Suchmaschine macht der Suchmaschinenbetreiber , der diese Vorschaubilder auf einem eigenen Rechner vorhält, die abgebildeten Werke öffentlich zugänglich (Gey, Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S. des § 19a UrhG, 2009, S. 169; Nolte, Informationsmehrwertdienste und Urheberrecht, 2009, S. 246; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 6; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 227; Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 22; Schricker/ v. Ungern-Sternberg aaO § 19a UrhG Rdn. 46; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Ott, ZUM 2009, 345; Roggenkamp, K&R 2007, 328; Schack, MMR 2008, 414 f.).

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Da die Beklagte die Vorschaubilder auf ihrem Rechner - und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle - vorhält, erfüllt sie den Tatbestand des § 19a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlung. Sie stellt nicht lediglich die technischen Mittel zur Verfügung, sondern übt, indem sie die Vorschaubilder durch ihre "crawler" aufsucht und auf ihren Rechnern vorhält, die Kontrolle über die Bereithaltung der Werke aus. Der Umstand, dass erst der einzelne Internetnutzer durch Eingabe eines entsprechenden Suchworts bewirkt, dass die von der Beklagten vorgehaltenen Vorschaubilder abgerufen werden, berührt die Eigenschaft der Beklagten als Werknutzer i.S. von § 19a UrhG nicht. Die Nutzungshandlung des § 19a UrhG liegt in dem Zugänglichmachen, das die Beklagte kontrolliert.

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b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihrer Werke (§ 19a UrhG) sei im Streitfall durch das Eingreifen einer Schrankenbestimmung des Urheberrechtsgesetzes begrenzt.

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aa) Die Beklagte ist nicht schon deshalb zur Nutzung der Werke der Klägerin als Vorschaubilder ihrer Bildersuchmaschine berechtigt, weil es sich dabei um das - auch ohne Einwilligung des Urhebers zulässige - Herstellen von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen der betreffenden Werke der Klägerin i.S. von § 23 Satz 1 UrhG handelt. Auf ein solches (gesetzliches) Nutzungsrecht kann sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil sie die Werke der Klägerin i.S. von § 19a UrhG zugänglich gemacht hat und ihr Eingriff in deren Urheberrecht damit über das (nach § 23 Satz 1 UrhG allenfalls zustimmungsfreie) bloße Herstellen hinausgeht. Bei den Vorschaubildern handelt es sich im Übrigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht um Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geben die Vorschaubilder die Werke der Klägerin lediglich verkleinert, ansonsten aber identisch wieder. Eine Abbildung, die ein Werk zwar verkleinert darstellt, aber in seinen wesentlichen schöpferischen Zügen genauso gut erkennen lässt wie das Original, ist keine Umgestaltung i.S. von § 23 UrhG (vgl. Dreier, Festschrift für Krämer, S. 225, 227; Schack, MMR 2008, 415; a.A. Roggenkamp, jurisPR-ITR 14/2008 Anm. 2; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 763). Erst recht scheidet die Annahme einer freien Benutzung i.S. von § 24 Abs. 1 UrhG aus, weil durch die verkleinerte Darstellung in Form eines Vorschaubildes kein von dem Originalwerk unabhängiges selbstständiges Werk entsteht.

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bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vorschrift des § 12 Abs. 2 UrhG im Wege des Umkehrschlusses eine Schrankenregelung des Inhalts entnommen werden kann, dass nach der Veröffentlichung eines Werks eine Inhaltsbeschreibung zulässig ist. Da die Vorschaubilder die betreffenden Werke der Klägerin vollständig wiedergeben, stellen sie nicht lediglich eine öffentliche Mitteilung oder Beschreibung ihres Inhalts i.S. von § 12 Abs. 2 UrhG dar. Vielmehr ermöglichen sie bereits den Werkgenuss. Auch wenn die Werke der Klägerin bereits mit ihrer Zustimmung veröffentlicht worden sind, können daher Abbildungen dieser Werke schon aus diesem Grund nicht im Wege eines Umkehrschlusses aus § 12 Abs. 2 UrhG als zulässig beurteilt werden (vgl. Nolte aaO S. 252 f.; ferner Leistner/Stang, CR 2008, 499, 503 f.).

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cc) Die Schrankenregelung des § 44a UrhG, nach der bestimmte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen zulässig sind, greift schon deshalb nicht ein, weil sie lediglich die Verwertung des Werks in körperlicher Form betrifft (§ 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 und 2 UrhG); hier geht es dagegen um einen Eingriff in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). Eine entsprechende Anwendung der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auf das Recht der Zugänglichmachung nach § 19a UrhG kommt nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Schrankenbestimmungen das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschließenden Güterabwägung darstellen (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag, m.w.N.). Im Übrigen fehlt es für das Eingreifen der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auch an der Voraussetzung , dass die Verwertungshandlung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben darf. Die Anzeige der Werke der Klägerin als Vorschaubilder in der Bildersuchmaschine der Beklagten stellt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine eigenständige Nutzungsmöglichkeit mit wirtschaftlicher Bedeutung dar.

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dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Nutzungshandlung der Beklagten nicht als zulässiges Zitat nach § 51 UrhG anzusehen ist, und zwar weder nach der Fassung, in der diese Bestimmung nach dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (Gesetz v. 26.10.2007, BGBl. I S. 2513; im Folgenden: neue Fassung ) gilt, noch nach der im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung Anfang 2005 geltenden Fassung (im Folgenden: alte Fassung). Nach dieser Schrankenbestimmung sind Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwecke des Zitats in dem durch diesen Zweck gebotenen Umfang zulässig. Unabhängig davon, ob die Zulässigkeit des Zitats nach § 51 Satz 1 UrhG n.F. keine Übernahme in ein als solches geschütztes Werk mehr erfordert (so Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 232 f.; a.A. Dreyer in HKUrhR , 2. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 9; Lüft in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 8; Schack, MMR 2008, 414, 415; Schmid/Wirth in Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 51 Rdn. 3), hat die Neufassung dieser Schrankenbestimmung nichts daran geändert, dass die nunmehr in § 51 Abs. 1 Satz 1 UrhG n.F. genannten Verwertungshandlungen nur insoweit zulässig sind, als sie zum Zweck des Zitats vorgenommen werden.

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Für den Zitatzweck ist es erforderlich, dass eine innere Verbindung zwischen den verwendeten fremden Werken oder Werkteilen und den eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird (BGHZ 175, 135 Tz. 42 - TV Total, m.w.N.). Zitate sollen als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen des Zitierenden der Erleichterung der geistigen Auseinandersetzung dienen (BGH, Urt. v. 23.5.1985 - I ZR 28/83, GRUR 1986, 59, 60 - Geistchristentum). Es genügt daher nicht, wenn die Verwendung des fremden Werks nur zum Ziel hat, dieses dem Endnutzer leichter zugänglich zu machen oder sich selbst eigene Ausführungen zu ersparen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 3 a.E.).

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Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Voraussetzungen der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG im Streitfall nicht vorliegen. Die Darstellung der Vorschaubilder in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten dient dazu, das Werk um seiner selbst willen als Vorschaubild der Allgemeinheit zur Kenntnis zu bringen. Vorschaubilder werden in einem automatisierten Verfahren in die Trefferliste eingefügt, ohne dass dieser Vorgang als solcher der geistigen Auseinandersetzung mit dem übernommenen Werk dienen soll. Die von der Suchmaschine generierte Trefferliste ist lediglich Hilfsmittel zum möglichen Auffinden von Inhalten im Internet. Die Anzeige der Vorschaubilder erschöpft sich demnach in dem bloßen Nachweis der von der Suchmaschine aufgefundenen Abbildungen. Auch nach der Neufassung der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG genügt dies für die Annahme eines Zitatzwecks nicht (vgl. Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Schack, MMR 2008, 414, 415; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer , S. 225, 234 ff.). Dies gilt umso mehr, als die auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beruhenden Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG generell eng auszulegen sind, um den Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen und daher die ihm hinsichtlich der Werkverwertung zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig zu beschränken (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag; 151, 300, 310 - Elektronischer Pressespiegel). Eine über den Zitatzweck hinausgehende erweiternde Auslegung des § 51 UrhG ist weder aufgrund der technischen Fortentwicklungen im Zusammenhang mit der Informationsvermittlung im Internet noch mit Blick auf die durch diese Schrankenbestimmung grundsätzlich geschützten Interessen der daran Beteiligten geboten. Weder die Informationsfreiheit anderer Internetnutzer noch die Kommunikationsfreiheit oder die Gewerbefreiheit der Suchmaschinenbetreiber erfordern eine solche erweiternde Auslegung. Für eine allgemeine Güter- und Interessenabwägung außerhalb der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnisse sowie der Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG ist grundsätzlich kein Raum (BGHZ 154, 260, 266 - Gies-Adler).

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c) Ein Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht scheidet ferner aus, wenn der Urheber oder der Berechtigte dem Handelnden durch ein urheberrechtliches Verfügungsgeschäft das Recht eingeräumt hat, das Werk auf die betreffende Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 bis 3 UrhG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent ein entsprechendes Nutzungsrecht i.S. von § 31 UrhG eingeräumt hat und ein Eingriff der Beklagten in das der Klägerin zustehende Recht, ihre Werke öffentlich zugänglich zu machen, daher nicht schon aus diesem Grund zu verneinen ist.

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aa) Ein entsprechendes Nutzungsrecht hat die Klägerin der Beklagten nicht ausdrücklich eingeräumt. Das Recht, ein Werk auf eine bestimmte Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG), kann einem Dritten allerdings auch durch eine konkludente Erklärung des Urhebers eingeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1970 - I ZR 50/69, GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.). Da die (ausdrückliche oder konkludente) Überlassung eines urheberrechtlichen (einfachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts dinglichen Charakter hat (vgl. BGHZ 180, 344 Tz. 20 - Reifen Progressiv, m.w.N.), muss die (konkludente) Willenserklärung, mit der der Urheber einem Dritten ein Nutzungsrecht einräumt, den Anforderungen an (dingliche) Verfügungen über Rechte genügen. Die betreffende Willenserklärung setzt demnach insbesondere voraus, dass unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände nach dem objektiven Inhalt der Erklärung unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist, der Erklärende wolle über sein Urheberrecht in der Weise verfügen, dass er einem Dritten daran ein bestimmtes Nutzungsrecht einräume (vgl. BGH GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.).

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bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe der Beklagten nicht durch konkludente Erklärung ein Recht zur Nutzung ihrer Werke als Vorschaubilder im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten eingeräumt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat den Umstand dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Einstellen von Abbildungen ihrer Werke ins Internet einen Urhebervermerk angebracht hat, rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dem lasse sich keine Erklärung der Klägerin entnehmen, sie wolle damit Nutzungshandlungen in Bezug auf diese Abbildungen gestatten. Vielmehr kommt in dem Anbringen des Urhebervermerks gerade der Wille der Klägerin zum Ausdruck, im Hinblick auf ihre ins Internet gestellten Werke ihre urheberrechtlichen Befugnisse für sich behalten und grundsätzlich gegenüber Dritten geltend machen zu wollen. Diese Würdigung steht ferner in Übereinstimmung mit der allgemeinen Auslegungsregel, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser an den Erträgnissen seines Werks in angemessener Weise beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 939 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III).

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Nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch den sonstigen Begleitumständen der für die konkludente Einräumung eines Nutzungsrechts erforderliche Übertragungswille der Klägerin nicht unzweideutig entnommen werden. Im bloßen Einstellen von Abbildungen urheberrechtlich geschützter Werke ins Internet kommt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, lediglich der Wille zum Ausdruck, dass diese Abbildungen von anderen Internetnutzern angesehen werden können. Der Umstand , dass Internetnutzern allgemein der Einsatz von Suchmaschinen bekannt ist und die Klägerin im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts sogar durch Aufnahme bestimmter Wortlisten in den Quellcode ihrer Internetseite Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Seite erleichtert hat, genügt , wie das Berufungsgericht weiter rechtlich unbedenklich angenommen hat, gleichfalls nicht für die Annahme, darin liege notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille der Klägerin, der Beklagten gerade auch ein Recht zur Nutzung der Werke der Klägerin im Wege von Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten (unentgeltlich) einzuräumen. Dass bestimmte Texte oder Wörter von der Suchmaschine gefunden werden sollen, bringt nicht unzweideutig den Willen zum Ausdruck, dass dem Suchmaschinenbetreiber das Recht übertragen werden soll, auch Abbildungen, die im Zusammenhang mit diesen Wörtern von der Suchmaschine auf der Internetseite aufgefunden werden, im Wege von Vorschaubildern verkleinert anzuzeigen. Es lässt daher keinen Rechtsverstoß erkennen, wenn das Berufungsgericht zu dem Schluss gelangt ist, dass sich eine Übertragung von Nutzungsrechten auf die Beklagte nicht mit der erforderlichen Klarheit feststellen lasse.

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d) Eine (bloß) schuldrechtliche Gestattung der Werknutzung setzt gleichfalls den Abschluss eines Rechtsgeschäfts und damit die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin des Inhalts voraus, dass der Beklagten ein entsprechender (schuldrechtlicher) Anspruch auf Vornahme der betreffenden Nutzungshandlung eingeräumt werden soll. Von einem solchen (schuldrechtlichen) Rechtsbindungswillen der Klägerin kann aus den soeben dargelegten Gründen ebenfalls nicht ausgegangen werden.

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e) Der Eingriff der Beklagten in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihre Werke (§ 19a UrhG) ist jedoch nicht rechtswidrig, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von einer die Rechtswidrigkeit ausschließenden (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die Nutzungshandlung der Beklagten auszugehen ist. Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf seiner unzutreffenden Ansicht, eine die Rechtswidrigkeit der Verlet- zungshandlung ausschließende Einwilligung des Urhebers könne nur angenommen werden, wenn die Einwilligung den Erfordernissen genüge, die nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre unter Berücksichtigung der Besonderheiten des urheberrechtlichen Übertragungszweckgedankens an die Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts zu stellen seien. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch vielmehr auch dann nicht zu, wenn sie zwar, wie oben ausgeführt, der Beklagten kein entsprechendes Nutzungsrecht eingeräumt und ihr die Werknutzung auch nicht schuldrechtlich gestattet hat, ihrem (schlüssigen) Verhalten aber die objektive Erklärung entnommen werden kann, sie sei mit der Nutzung ihrer Werke durch die Bildersuchmaschine der Beklagten einverstanden. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Voraussetzungen einer solchen (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die beanstandete Rechtsverletzung gegeben.

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aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass ein rechtswidriger Eingriff in die urheberrechtlichen Befugnisse nicht nur dann zu verneinen ist, wenn der Berechtigte durch Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen durch Einräumung entsprechender Nutzungsrechte über sein Recht verfügt oder dem Nutzer die entsprechende Werknutzung schuldrechtlich gestattet hat. Daneben besteht vielmehr auch die Möglichkeit, dass die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht wegen Vorliegens einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen ist (vgl. Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 31 UrhG Rdn. 1; J. B. Nordemann in Fromm/ Nordemann aaO § 97 UrhG Rdn. 24 f.; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27, § 31 UrhG Rdn. 1a; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 371; vgl. ferner Ohly, "Volenti non fit iniuria" - Die Einwilligung im Privatrecht, 2002, S. 276 f.). Die schlichte Einwilligung in die Urheberrechtsverletzung un- terscheidet sich von der (dinglichen) Übertragung von Nutzungsrechten und der schuldrechtlichen Gestattung dadurch, dass sie zwar als Erlaubnis zur Rechtmäßigkeit der Handlung führt, der Einwilligungsempfänger aber weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch oder ein sonstiges gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbares Recht erwirbt (vgl. Ohly aaO S. 144). Sie erfordert daher auch keine auf den Eintritt einer solchen Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willenserklärung.

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Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einwilligung als eine (bloß) rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen ist, die allerdings im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regeln unterliegt (vgl. Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 31 UrhG Rdn. 37; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 370; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27 m.w.N.; allgemein zur Einwilligung in die Verletzung eines absolut geschützten Rechts oder Rechtsguts vgl. BGHZ 29, 33, 36; 105, 45, 47 f.; Ahrens in Prütting /Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl., Vor §§ 116 ff. Rdn. 8; Schaub in Prütting/ Wegen/Weinreich aaO § 823 Rdn. 16; Erman/Schiemann, BGB, 12. Aufl., § 823 Rdn. 147), oder ob man sie als eine Willenserklärung mit Besonderheiten einordnen will (vgl. etwa Ohly aaO S. 201 ff. m.w.N.). Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung bleibt bei der Auslegung zu beachten, dass die (schlichte ) Einwilligung keinen Rechtsfolgewillen dahingehend zum Ausdruck bringen muss, der Erklärende ziele auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses in dem Sinne ab, dass er dem Erklärungsempfänger ein dingliches Recht oder zumindest einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vornahme der (erlaubten) Handlung einräume (vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372). Die Erklärung muss also im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf gerichtet sein, dass die Klägerin der Beklagten ein entsprechendes Nutzungsrecht einräumen oder ihr die Nutzung (schuldrechtlich) gestatten wollte.

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bb) Das Berufungsgericht ist in anderem Zusammenhang - bei der Prüfung , ob sich die Klägerin rechtsmissbräuchlich verhält - rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die textgestützte Bildersuche mit der Anzeige der gefundenen Abbildungen in Vorschaubildern ein übliches Verfahren von Bildersuchmaschinen ist. Es hat ferner angenommen, dass die Klägerin sich entweder mit ihrem Unterlassungsbegehren zu ihrem früheren Verhalten, durch Gestaltung ihrer Internetseite den Einsatz von Suchmaschinen zu erleichtern, in einen unlösbaren Widerspruch setzt oder durch die "Suchmaschinenoptimierung" bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend geweckt hat, es könne erwartet werden, dass die Klägerin, wenn sie eine Bildersuche nicht wolle, eine mögliche Blockierung der Suchmaschinenindexierungen von Bildern auch vornehme. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass das Verhalten der Klägerin, den Inhalt ihrer Internetseite für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich zu machen, ohne von technischen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Abbildungen ihrer Werke von der Suche und der Anzeige durch Bildersuchmaschinen in Form von Vorschaubildern auszunehmen, aus der Sicht der Beklagten als Betreiberin einer Suchmaschine objektiv als Einverständnis damit verstanden werden konnte, dass Abbildungen der Werke der Klägerin in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang genutzt werden dürfen. Ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, muss mit den nach den Umständen üblichen Nutzungshandlungen rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 94/05, GRUR 2008, 245 Tz. 27 = WRP 2008, 367 - Drucker und Plotter). Da es auf den objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob die Klägerin gewusst hat, welche Nutzungshandlungen im Einzelnen mit der üblichen Bildersuche durch eine Bildersuchmaschine verbunden sind (im Ergebnis wie hier Gey aaO S. 172; Nolte aaO S. 250; Berberich, MMR 2005, 145, 147 f.; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 504 f.; Meyer, K&R 2007, 177, 182 f.; ders., K&R 2008, 201, 207; Ott, ZUM 2007, 119, 126 f.; ders., ZUM 2009, 345, 346 f.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; a.A. Roggenkamp, K&R 2007, 325, 329; Schack, MMR 2008, 414, 415 f.; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 776 ff.). Danach hat sich die Klägerin mit dem Einstellen der Abbildungen ihrer Werke in das Internet, ohne diese gegen das Auffinden durch Suchmaschinen zu sichern, mit der Wiedergabe ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten einverstanden erklärt.

37

cc) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb zu, weil sie der beanstandeten Nutzung ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten jedenfalls für die Zukunft widersprochen hat, nachdem sie Anfang Februar 2005 davon erfahren hatte. Eine Einwilligung kann zwar mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (vgl. § 183 Satz 1 BGB). Da die Einwilligung mit dem Einstellen der Abbildungen der entsprechenden Werke in das Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen erklärt wird, bedarf es für einen rechtlich beachtlichen Widerruf jedoch grundsätzlich eines gegenläufigen Verhaltens , also der Vornahme der entsprechenden Sicherungen gegen das Auffinden der eingestellten Bilder durch Bildersuchmaschinen. Setzt der Berechtigte dagegen seine Werke weiterhin ungesichert dem Zugriff durch Bildersuchmaschinen aus, obwohl er von deren Anzeige in Vorschaubildern Kenntnis erlangt hat, bleibt der Erklärungsgehalt seines Verhaltens unverändert. Der lediglich gegenüber dem Betreiber einer einzelnen Bildersuchmaschine (hier: der Beklagten) geäußerte Widerspruch, mit dem Auffinden der Bilder durch dessen Bildersuchmaschine nicht einverstanden zu sein, ist für die Auslegung der Einwilligungserklärung , die durch Einstellen der Bilder ins Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen abgegeben wird, schon deshalb ohne Bedeutung, weil diese Einwilligungserklärung als solche an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet ist. Bei ihrer Auslegung können daher nur allgemein erkennbare Umstände berücksichtigt werden; bloß einzelnen Beteiligten bekannte oder erkennbare Umstände haben dagegen außer Betracht zu bleiben (vgl. BGHZ 28, 259, 264 f.; 53, 304, 307; Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 133 Rdn. 12). Ist der an die Allgemeinheit gerichteten Erklärung demnach weiterhin eine Einwilligung in die Vornahme der mit dem Betrieb von Bildersuchmaschinen üblicherweise verbundenen Nutzungshandlungen zu entnehmen, ist die gegenteilige Verwahrung gegenüber der Beklagten demzufolge auch unter dem Gesichtspunkt einer protestatio facto contraria unbeachtlich (vgl. BGHZ 21, 319, 334 f.; 23, 175, 177 f.; 95, 393, 399). Der Klägerin ist es ohne weiteres zuzumuten, hinreichende Sicherungsmaßnahmen gegen das Auffinden ihrer Werke durch Bildersuchmaschinen allgemein oder gerade durch die Bildersuchmaschine der Beklagten vorzunehmen, wenn sie derartige Nutzungshandlungen verhindern will. Dagegen müsste die Beklagte für jede Abbildung, die ihre Suchmaschine technisch in Vorschaubildern erfassen kann, jeweils gesondert prüfen, ob unabhängig von der Vornahme technischer Sicherungen ein Berechtigter gegebenenfalls auf andere Art und Weise einen beachtlichen Widerspruch gegen die betreffende Nutzungshandlung erhoben hat. Eine solche Überprüfung im Einzelfall ist für den Betreiber einer auf die Vorhaltung einer unübersehbaren Menge von Bildern ausgerichteten Bildersuchmaschine nicht zumutbar.

38

dd) Die die Rechtswidrigkeit ausschließende Wirkung der schlichten Einwilligung der Klägerin ist auch nicht insoweit entfallen, als sie geltend gemacht hat, dass in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten auch Vorschaubilder ihrer Werke gezeigt worden seien, die sie von ihrer Internetseite bereits entfernt gehabt habe. Die Einwilligung bezieht sich darauf, dass der Betreiber der Bildersuchmaschine die bei der Bildersuche üblichen Nutzungshandlungen vornehmen darf. Die Beklagte hat dem Vorbringen der Klägerin, sie habe Abbildungen ihrer Werke von ihrer Website genommen, also den Link zwischen dem Speicherplatz des betreffenden Bildes und der Website gelöscht, entgegengehalten, daraus ergebe sich nicht ohne weiteres, dass das Bild nicht noch am ursprünglichen Speicherort oder an anderen technisch bedingten Zwischenspeicherorten vorhanden sei und dort von der Suchmaschine aufgefunden werden könne. Außerdem führten die eingesetzte Technik ihrer "crawler" und das intervallmäßige Durchsuchen dazu, dass vollständig entfernte Bilder schnellstmöglich nicht mehr aufgefunden und dann auch nicht mehr in Trefferlisten angezeigt würden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen , dass die Beklagte nach diesem Vortrag, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, das zur Zeit technisch Mögliche zur Aktualisierung ihrer Suchergebnisse unternimmt und die Einwilligung daher auch nicht insoweit wirkungslos geworden ist, als nach dem Vortrag der Klägerin einzelne, von den Vorschaubildern bei der Bildersuche noch angezeigte Abbildungen bereits von ihrer Internetseite entfernt worden waren.

39

4. Soweit Vorschaubilder von Bildersuchmaschinen Abbildungen von Werken erfassen, die - wie im Streitfall - von dem betreffenden Urheber oder mit seiner Zustimmung in das Internet eingestellt worden sind, wird damit dem allgemeinen Interesse an der Tätigkeit von Bildersuchmaschinen in dem gebotenen Maße bei der Auslegung der Erklärungen Rechnung getragen, die im Zusammenhang mit dem Einstellen solcher Abbildungen auf den jeweiligen Internetseiten der Allgemeinheit gegenüber abgegeben werden. In dem - hier nicht zu entscheidenden - Fall, dass Bilder von dazu nicht berechtigten Personen eingestellt werden, kann der Betreiber der Bildersuchmaschine zwar aus deren Verhalten keine Berechtigung für einen Eingriff in Urheberrechte Dritter herleiten. In einem solchen Fall kommt jedoch in Betracht, dass die Haftung des Betreibers der Suchmaschine auf solche Verstöße beschränkt ist, die begangen werden, nachdem er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 173, 188 Tz. 42 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 45 = WRP 2007, 964 - Internet-Versteigerung II; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 51 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Die Möglichkeit einer solchen Haftungsbeschränkung bei der Bereitstellung von Informationen in Suchmaschinen für den Zugriff durch Dritte folgt aus Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Rechtsverkehr. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG ist auf die Bereitstellung der Dienstleistungen von Suchmaschinen anwendbar, wenn die betreffende Tätigkeit des Suchmaschinenbetreibers rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die von ihm gespeicherte oder weitergeleitete Information besitzt (EuGH, Urt. v. 23.3.2010 - C-236/08 bis C-238/08 Tz. 114 - Google France/Louis Vuitton). Liegen diese Voraussetzungen vor, deren - dem nationalen Gericht obliegender (EuGH aaO Tz. 119 - Google France/Louis Vuitton) - Feststellung es im Streitfall für die Bildersuche der Beklagten mangels Entscheidungserheblichkeit nicht bedarf, kommt eine Haftung des Suchmaschinenbetreibers erst in Betracht, nachdem er von der Rechtswidrigkeit der gespeicherten Information Kenntnis erlangt hat (EuGH aaO Tz. 109 - Google France/Louis Vuitton). Ein solcher die Haftung auslösender Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung muss ihm auch über die urheberrechtliche Berechtigung der Beteiligten hinreichende Klarheit verschaffen.

40

III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, unterhält einen Internet-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen gehören die im Klageantrag näher bezeichneten Produkte. Für diese warb die Beklagte auf ihren Internet-Seiten u.a. folgendermaßen:

2

Die Startseite des Internet-Auftritts der Beklagten enthielt jedenfalls bis Dezember 2001 den nachstehenden Hinweis:

3

Gleichwohl lieferte die Beklagte auf eine Bestellung aus November 2001 noch im Dezember 2001 die Produkte "L. TM Kapseln" und "Johanniskraut Kapseln" nach Deutschland.

4

Der klagende Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die streitgegenständlichen Produkte seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im Inland weder bewerben noch vertreiben dürfe.

5

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
a) K. mit Knoblauch Kapseln,
b) L. TM Kapseln,
c) Ly. TM Kapseln,
d) V. TM Kapseln,
e) Johanniskraut Kapseln.

6

Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte seien Nahrungsergänzungsmittel und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie hat geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den Niederlanden zulässig; sie dürfe deshalb für die Waren im Internet werben und diese vertreiben. Dies gelte jedenfalls, wenn sie klarstelle, nicht nach Deutschland zu liefern.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (KG ZLR 2003, 604).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fielen auch Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs. Ort des schädigenden Ereignisses seien der Handlungs- und der Erfolgsort. Die Internet-Domain sei bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar. Zu dem auf der Startseite angeführten Begriff der deutschsprachigen Europäer zählten neben Österreichern und Schweizern auch Deutsche. Zwar könne durch einen sog. Disclaimer das auf der ganzen Welt abrufbare Internet-Angebot auf bestimmte Gebiete beschränkt werden. Die Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach Deutschland zu dem Disclaimer in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen reiche die schlüssige Behauptung der die internationale Zuständigkeit begründenden Umstände aus.

11

Der Unterlassungsanspruch sei begründet, weil es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben werden dürften. Maßgeblich für die Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung. Die Verkehrsanschauung knüpfe regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die von den Verwendungsmöglichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abhänge. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts könne von der Auffassung der Wissenschaft, den dem Mittel beigefügten Hinweisen und Werbeprospekten sowie der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach den einschlägigen EG-Vorschriften seien Mittel, die unter den europäischen Arzneimittelbegriff fielen, keine Lebensmittel.

12

Nach den Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden sei, hätten die in Rede stehenden Produkte eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzusehen , wenn es dazu bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der Körperfunktion im eigentlichen Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe wirkten sich nicht nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenständlichen Produkte hätten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es finde eine gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers statt, der kein gleichwertiger oder überwiegender Ernährungszweck gegenüberstehe. Durch die Mittel würden keine Mangelzustände aufgrund verbrauchter Nährstoffe ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion verbessert, die sexuelle Leistungsfähigkeit gesteigert, die Prostata verkleinert oder zur Aufhellung der Psyche beigetragen.

13

Das Mittel "K. mit Knoblauch Kapseln" enthalte das CoEnzym Q-10, das den Stoffwechsel beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zubereitung diene der Vorbeugung altersbedingter Gefäßerkrankungen.

14

Die Mittel "L. TM Kapseln" und "V. TM Kapseln" würden als natürliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steigerung der sexuellen Leistungsfähigkeit beworben, die durch eine klinisch erprobte Formel zur Erhöhung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmonoxyd" die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel würden in den Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung werde das Verkehrsverständnis einer pharmakologischen Wirkung verstärkt.

15

Das Mittel "Ly. TM Kapseln" helfe, eine vergrößerte Prostata zu verkleinern und einem häufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere ebenfalls die Körperfunktionen.

16

Die Wirkung der Johanniskraut-Kapseln sei auf die Förderung einer positiven Einstellung und einer stabilen Gemütslage gerichtet. Johanniskraut werde in arzneilicher Zubereitung bei psycho-vegetativen Störungen wie Angst und nervöser Unruhe sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die Zweckbestimmung eines Arzneimittels und manipuliere die Körperfunktionen.

17

Bei der Einnahme der Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschließen ; es bestehe die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation durch Einnahme der Mittel unter Vernachlässigung eines gebotenen Arztbesuchs.

18

Das Vertriebs- und Werbeverbot nach § 21 AMG, § 3a HWG gelte auch dann, wenn die Mittel in einem anderen EU-Mitgliedstaat zulässigerweise auf dem Markt sein sollten. Handele es sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei verkäufliche Nahrungsergänzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechendes Prüfverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen. Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 EG durch das Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 30 EG gerechtfertigt.

19

II. Die Revision ist nicht begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch die Beklagte seien im Inland unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.

20

1. Anders als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist vorliegend anwendbar, weil die Klage am 7. September 2001 und damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. März 2002 in Kraft getreten ist (Art. 76 Abs. 1 EuGVVO), erhoben worden ist (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519 = WRP 2005, 735 - Vitamin-Zell-Komplex).

21

Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 = WRP 1988, 446 - AGIAV; BGHZ 153, 82, 91). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 7.3.1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 = GRUR Int. 1998, 298 Tz. 20 - Shevill). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432 = WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn. 64; weitergehend zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG München CR 2002, 449, 450). Die Zuständigkeit hängt allerdings nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME).

22

Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Der Internet-Auftritt der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war international ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutschsprachige Europäer gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angegeben. Soweit die Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf "deutschsprachige Europäer" mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen" und der österreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer, mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl. OLG Frankfurt CR 1999, 450, 451; KG GRUR Int. 2002, 448, 449 f.; Fezer /Hausmann/Obergfell, UWG, Einl. I Rdn. 369; Hoeren, WRP 1997, 993, 998; Mankowski, GRUR Int. 1999, 909, 919; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 214; enger: Harte/Henning/Retzer aaO § 14 Rdn. 64). Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Disclaimer ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in Euro auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. Hätte die Beklagte von ihrem an deutschsprachige Europäer gerichteten Angebot tatsächlich inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesentlich näher gelegen, statt der deutschen Währung die österreichische oder die schweizerische Währung anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach Deutschland jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen.

23

Entgegen der Ansicht der Revision stellt es auch keine unzulässige Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG dar, dass ein Disclaimer bei der Frage, an wen sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß richtet, nur Beachtung finden kann, wenn er widerspruchsfrei und ernst gemeint aufgemacht ist und wenn sich der Werbende zu dem Disclaimer nicht in Widerspruch setzt.

24

2. Der Unterlassungsanspruch ist nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs.1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG begründet.

25

a) Die Anwendung deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklagten ist nicht nach dem sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; BGHZ 113, 11, 14 - Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung). Nach deutschem Wettbewerbs- recht ist der Internet-Auftritt der Beklagten zu beurteilen, wenn sich dieser bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 5.8; Fezer /Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 273; Harte/Henning/Glöckner aaO Einl. C Rdn. 84 ff.; Bornkamm in: Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im Streitfall auszugehen; insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur Begründung der internationalen Zuständigkeit entsprechend (Abschn. II 1). Der Internet-Auftritt der Beklagten hat sich auch tatsächlich und nicht nur nach den Behauptungen des Klägers im Inland ausgewirkt. Durch den von der Beklagten auf ihrer Startseite im Internet angebrachten Disclaimer wurde der Inlandsbezug nicht ausgeschlossen, weil der Disclaimer ersichtlich nicht ernst gemeint war und die Beklagte sich an die dort angekündigte Lieferbeschränkung tatsächlich auch nicht gehalten hat. Bei der von der Beklagten vorgenommenen Lieferung von zwei Produkten nach Deutschland handelte es sich nicht um ein einmaliges Versehen. Davon ist das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten ausgegangen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf. Dem Disclaimer fehlte deshalb eine dahingehende Indizwirkung, dass die Beklagte grundsätzlich keine Lieferungen nach Deutschland vornahm.

26

b) Das beantragte Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitgegenständlichen Produkte ist nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz TDG) ausgeschlossen. Das Teledienstegesetz in der bis zum 20. Dezember 2001 gültigen Fassung sah keine Ausnahmen von nationalen Beschränkungen für Diensteanbieter mit Niederlassung in einem anderen EG-Staat vor.

27

Nach der Novellierung des Teledienstegesetzes mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 sind die beanstandete Werbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG n.F. nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch die Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft , insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, S. 1) umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr [Elektronisches Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG], BTDrucks. 14/6098, S. 18), wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Beschränkungen , die im Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprinzip ). Zu den Telediensten im Sinne des Teledienstegesetzes rechnen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 5 TDG auch Angebote von Waren in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungsmöglichkeit , wie sie die Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen Werbung und Vertrieb der Produkte der Beklagten deutschem Recht.

28

aa) Für die Beurteilung des Vertriebsverbots sind die Bestimmungen des Teledienstegesetzes nicht einschlägig. Die E-Commerce-Richtlinie, zu deren Umsetzung die Novellierung des Teledienstegesetzes durch das Elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) diente (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/6098, S. 11), regelt nicht die Lieferung von Produkten. Diese sind nach Art. 2 lit. h ii Spiegelstrich 2 der E-Commerce-Richtlinie und nach ihrem Erwägungsgrund Nr. 21 vom koordinierten Bereich ausgenommen (vgl. auch KG GRUR-RR 2001, 244, 249; Ahrens, CR 2000, 835, 841; Ernst, WRP 2001, 893, 898). Entsprechendes gilt für die die Richtlinie umsetzende Novellie- rung des Teledienstegesetzes, dem auch nichts für eine weitergehende Regelung zu entnehmen ist (Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, 2004, § 4 TDG Rdn. 11; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rdn. 35).

29

bb) Dem von dem Kläger beantragten Werbeverbot steht nicht die Bestimmung des § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG entgegen. Dazu bedarf es keines näheren Eingehens auf die Rechtsnatur und die Reichweite des Herkunftslandprinzips nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG (vgl. zum Meinungsstand: Ahrens, FS Tilmann, S. 739, 745 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 112 ff.; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 TDG Rdn. 23 ff.; Brunner in Manssen aaO § 4 TDG Rdn. 37 ff.). Denn § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG findet nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG keine Anwendung. Danach unterliegen das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausdrücklich erörtert. Das nötigt jedoch nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil der Senat die erforderliche Prüfung selbst vornehmen kann.

30

Gegenstand der Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbeverbot für im Inland nicht zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten rechnen (vgl. hierzu nachstehend II 2 c), dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und dies im Hinblick auf das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit verhältnismäßig ist (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG, Art. 3 Abs. 4 lit. a E-Commerce-Richtlinie). Davon ist allerdings nicht schon deshalb auszugehen, weil der deutsche Gesetzgeber in § 3a HWG ein Werbeverbot für Arzneimittel vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulassung fehlt (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO § 4 Rdn. 55 TDG). Allein aus dem Vorhandensein eines nationalen Werbeverbots für entsprechende Arzneimittel folgte nicht, dass auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG erfüllt sind. Das Werbeverbot des § 3a HWG für Arzneimittel, denen die notwendige Zulassung fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) um. Danach untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Eine gleichlautende Bestimmung enthält Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67). Das in diesen Richtlinien vorgesehene und in § 3a HWG umgesetzte Werbeverbot für nicht zugelassene Arzneimittel dient der Abwendung ernsthafter und schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Gesundheit und ist, wie sich aus der in den Richtlinien selbst angeordneten Rechtsfolge ergibt, verhältnismäßig. Für dieses Ergebnis spricht auch der Erwägungsgrund Nr. 11 der E-Commerce-Richtlinie, wonach die Richtlinie das Schutzniveau für die öffentliche Gesundheit unberührt lässt. Zum Rechtsstand, der uneingeschränkt für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, zählt nach diesem Erwägungsgrund auch die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau würde aber abgesenkt, wenn § 3a HWG, der die EG-Richtlinien umsetzt, aufgrund der E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung fände. Entsprechendes gilt, wenn in jedem Einzelfall eine Prüfung erforderlich wäre, ob konkrete, nicht anders als durch ein Verbot abwendbare Gefahren von einer Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallprüfung sehen die einschlägigen Vorschriften der Richtlinien 92/28/EWG und 2001/83/EG gerade nicht vor. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass nunmehr von einem einheitlichen Arzneimittelbegriff in der Europäischen Union auszugehen ist (dazu Abschnitt II 2 c bb). Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbeverbot ist in den Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen.

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c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Erzeugnissen um (Funktions-)Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG handelt, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben (§ 21 Abs. 1 AMG) und nicht beworben werden dürfen (§ 3a HWG). Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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aa) Der Senat ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung des Verbrauchers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm beigefügte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGHZ 151, 286, 292 - Muskelaufbaupräparate ). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtli- chen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - Rs. C-211, C-299 und C-316/03 bis C-318/03, WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertriebs GmbH).

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bb) Durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 31.3.2004, S. 34) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische , immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufgenommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in größerem Umfang als die zuvor maßgebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive Merkmale des Produkts ab (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1196; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444; weitergehend Gröning, WRP 2005, 709, 712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Fortschritts verfolgte der europäische Gesetzgeber nach Erwägungsgrund Nr. 7 der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu klären und zu spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung vermeiden zu helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 ist nunmehr an- ders als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 56 - HLH Warenvertriebs GmbH) von einem einheitlichen europäischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (vgl. Doepner/Hüttebräuker, WRP 2005, 1195, 1202; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444). Nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des § 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform i.S. des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittelbegriffs auszulegen. Dabei ist für die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arzneimittel sind nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht Lebensmittel i.S. von § 2 Abs. 2 LFGB. Nach § 2 Abs. 2 LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. EG L 31 v. 1.2.2002, S. 1) sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.

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cc) Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der ursprünglichen Fassung als auch in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Präparaten davon auszugehen, dass es sich um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsgericht hat die pharmakologische Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren hiergegen gerichteten Rügen dringt die Revision nicht durch.

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Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass mit der Verwendung der in Rede stehenden Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren verbunden sein müssen, um eine pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der Begriff des Arzneimittels ist nicht auf Präparate beschränkt, die gesundheitsgefährdend sein können. Vielmehr ist das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften lediglich ein eigenständiger Faktor, der bei der Einstufung als Arzneimittel zu berücksichtigen ist (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 54 - HLH Warenvertriebs GmbH). Demgegenüber ist die pharmakologische Wirkung - neben der immunologischen oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein Faktor, auf dessen Grundlage die Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu beurteilen haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der ursprünglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 und 54 - HLH Warenvertriebs GmbH) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG die menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Gefahr einer unsachgemäßen Selbstmedikation aufgrund der Einnahme der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus diesem Grund erweisen sich das Werbe- und das Vertriebsverbot unter Berücksichtigung der von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch nicht als unverhältnismäßig (vgl. zu diesem Erfordernis: EuGH, Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-387/99, Slg. 2004, I-3751 = ZLR 2004, 464 Tz. 72 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland; BGH GRUR 2004, 793, 797 - Sportlernahrung II), sondern im Hinblick auf eine einheitliche Anwendung des Arzneimittelbegriffs in den Mitgliedstaaten als sachgerecht.

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Die Revision hat weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei der Einordnung als Arzneimittel lediglich auf die Werbeaussagen der Beklagten im Internet abgestellt und gleichwohl das vom Landgericht ausgesprochene Verbot des Vertriebs und der Werbung für die fünf Produkte bestätigt. Das Berufungsgericht hat das Vertriebsverbot jedoch nicht aus bestimmten Werbeangaben der Beklagten hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in den Werbeangaben getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach eine pharmakologische Wirkung haben.

37

Die von der Beklagten vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, für deren Inverkehrbringen im Inland die erforderliche Zulassung oder Genehmigung fehlt. Sie dürfen gemäß § 21 AMG nicht im Inland vertrieben und gemäß § 3a HWG nicht im Inland beworben werden. Da die Beklagte hiergegen verstoßen hat, ist sie gemäß § 1 UWG a.F. und § 3, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des § 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln und ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest).

38

Die Wiederholungsgefahr folgt hinsichtlich der zwei nach Deutschland gelieferten Produkte aus dem Wettbewerbsverstoß. Wegen der übrigen drei Produkte besteht eine Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten Lieferung der Präparate "L. Kapseln" TM und "Johanniskraut Kapseln" in das Inland besteht die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden Lieferersuchen auch die übrigen Produkte in das Inland geliefert werden.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.