: Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

: Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1: - abgekürzt gemäß § 540 Abs. 1 ZPO -

: I.

2: Die Kläger machen gegen die Beklagte Ansprüche auf rückständigen Mietzins aus einem Wohnraummietverhältnis im Urkundenprozess geltend.

3: Die Parteien sind seit 1984 durch einen Mietvertrag über eine Wohnung im Haus Exxx. Sxxx. 18 in Nxxx. miteinander verbunden. Der Mietvertrag wurde im Jahr 1991 aktualisiert. Die monatliche Bruttomiete beträgt 221,49 EUR. In den Monaten November 2008 bis März 2009 zahlte die Beklagte keine Miete. Diesen Mietzins i.H.v. insgesamt 1.107,45 EUR beanspruchen die Kläger mit der Klage. Die Beklagte beruft sich dagegen auf eine Minderung i.H.v. 40 % sowie darüber hinaus auf ein Zurückbehaltungsrecht, da die Wohnung eine Vielzahl von Mängeln aufweise. Bezüglich der Einzelheiten der gerügten Mängel sowie wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

4: Das Amtsgericht Neumünster hat ein Vorbehaltsurteil erlassen und der Klage stattgegeben. Für die von ihr behaupteten Mängel habe die Beklagte keine im Urkundenprozess statthaften Beweismittel angeboten. Dies gelte auch für das vorgelegte richterliche Augenscheinsprotokoll. Anderenfalls würde das Verbot der Inaugenscheinnahme im Urkundenprozess umgangen. Ferner würde der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt. Das Protokoll habe zudem nur einen geringen Beweiswert, da es Feststellungen zu einem bestimmten Zeitpunkt enthalte, die Bindungswirkung nur in dem Parallelrechtsstreit entfalten würden.

5: Mit der Berufung führt die Beklagte aus, dass die Argumentation der seitens des Amtsgerichts zitierten BGH-Entscheidung vom 18.09.2007 (XI ZR 211/06) nicht auf den hiesigen Fall übertragbar sei. Beim Verhandlungsprotokoll einer richterlichen Augenscheinnahme handele es sich um eine öffentliche Urkunde i.S.v. § 418 ZPO, die den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen, nämlich der eigenen Wahrnehmung des zuständigen Richters, begründe.

6: Die Beklagte beantragt,

7: das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8: Die Kläger beantragen,

9: die Berufung zurückzuweisen.

10: Sie verteidigen das angegriffene Urteil.

: II.

11: Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

12: Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein richterliches Augenscheinsprotokoll kein statthaftes Beweismittel im Urkundenprozess ist.

13: Ganz überwiegend anerkannt ist, dass außergerichtlich erstellte Urkunden, die das Ergebnis des Augenscheins, der Zeugenaussage oder der Sachverständigenäußerung wiedergeben, keine zulässigen Beweismittel im Urkundenprozess sind (BGH NJW 2008, 523 ff.; a.A. Schlosser, in Stein/Jonas, ZPO, 21. A., § 592 Rn. 17: unbeschränkte Zulässigkeit des privaten Urkundenbeweises, allerdings mit eingeschränkter Beweiskraft).

14: Zum Teil wird vertreten, dass gerichtliche Protokolle über Zeugenvernehmungen oder Sachverständigengutachten aus anderen Prozessen im Urkundenprozess verwertbar seien (Schlosser, a.a.O.; für die Verwertbarkeit von richterlich protokollierten Zeugenaussagen: OLGR München 2007, 361 ff.; Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.03.2004 - 15 U 16/03, zitiert nach juris (Rz. 38); OLGR Rostock 2003, 171 ff.; OLGR Braunschweig 2001, 130 ff. (juris: Rz. 26); Greger, in: Zöller, ZPO, 28. A., § 592 Rn. 15). Es wird argumentiert, dass die gerichtlichen Protokolle und Gutachten - anders als private Urkunden - eben nicht zur Umgehung der Beweismitteleinschränkungen im Urkundenprozess erstellt worden seien. Die letztliche Bewertung der Urkunden sei eine Frage der Beweiswürdigung. Es wird auch argumentiert, dass es prozessökonomisch widersinnig sei, ein gerichtliches Terminsprotokoll nicht als Beweismittel zuzulassen, wenn sich aus der Urkunde ergebe, dass die Aufhebung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren offensichtlich sei (OLGR Rostock 2003, 171 ff.).

15: Nach anderer Ansicht sind gerichtliche Zeugenvernehmungsprotokolle und Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren kein zulässiges Beweismittel im Urkundenprozess (Voit, in: Musielak, ZPO, 7. A., § 592 Rn. 12; Hall, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 592 Rn. 15; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 30. A., § 593 Rn. 7 - der Ausschluss gelte auch für richterliche Augenscheinsprotokolle).

16: Der BGH (NJW 2008, 523 ff.) hat bezüglich eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens entschieden, dass keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde vorliege. Die Verwertung des Gutachtens zu Beweiszwecken sei mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Das Gutachten solle an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten und stelle daher eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises dar. Zudem komme der Urkunde eine geringere Beweiskraft als dem unmittelbaren Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu. Letztlich könne der Prozessgegner auch keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen, so dass das rechtliche Gehör des Prozessgegners verfassungsrechtlich bedenklich verkürzt werde.

17: Diese vom BGH aufgestellten Grundsätze lassen sich zumindest teilweise auf die Frage der Statthaftigkeit richterlicher Augenscheinsprotokolle als Beweismittel im Urkundenprozess übertragen. Zwar kommt einem richterlichen Augenscheinsprotokoll nicht unbedingt eine geringere Beweiskraft zu, da ein solches Protokoll im Gegenteil gem. § 418 ZPO den vollen Beweis für die wahrgenommenen Tatsachen erbringt. Das richterliche Protokoll ist eine öffentliche Urkunde i.S.d. §§ 415, 418 ZPO (Greger/Stöber, in: Zöller, ZPO, 27. A., vor § 159 Rn. 299 und § 418 Rn. 1; Huber, in: Musielak, ZPO, 7. A., § 418 Rn. 2). Entsprechend fallen auch richterliche Augenscheinsprotokolle i.S.v. § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO unter § 418 ZPO (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. A., § 418 Rn. 1; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 30. A., § 418 Rn. 2; Preuß, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 418 Rn. 6). Wenn die bezeugten Tatsachen von der Urkundsperson selbst wahrgenommen worden sind, erbringt die öffentliche Urkunde den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen (Leipold, a.a.O., § 418 Rn. 5) – aufgrund der formellen Beweiskraft ist die freie richterliche Beweiswürdigung ausgeschlossen (Huber, a.a.O., § 418 Rn. 3; Preuß, a.a.O., § 418 Rn. 7).

18: Auch wenn die ZPO einem richterlichen Augenscheinsprotokoll gem. § 418 ZPO den höchsten Beweiswert beimisst, ist allerdings Folgendes zu beachten: Die Zulässigkeit der Urkunde als Beweismittel im Urkundenprozess beruht auf ihrer besonderen Beweiskraft, die sie vor anderen Beweismitteln auszeichnet. Vor diesem Grundgedanken, der zur bevorzugten Zulassung des Urkundenbeweises im Urkundenprozess geführt hat, wäre es sinnwidrig, den Augenschein zwar als unmittelbares Beweismittel auszuschließen, ihn aber in der - hier grundsätzlich schwächeren - Form des Urkundenbeweises zuzulassen. Denn eine Urkunde, die lediglich das Ergebnis des Augenscheins wiedergibt, hat keine höhere, sondern im Allgemeinen eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Augenschein selbst (vgl. BGHZ 1, 218 ff.).

19: Zudem würde mit der Zulassung eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess der vom Gesetzgeber gewollte Ausschluss des Augenscheinsbeweises im Urkundenprozess umgangen. Folgt man der Auffassung der Beklagten, würde das in einem anderen Verfahren erstellte Augenscheinsprotokoll an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Augenscheinsbeweises treten. Die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden und der damit verbundene Ausschluss des Augenscheinsbeweises wären allerdings sinnlos, wenn die Beschränkung durch Vorlage von richterlichen Protokollen, die den eigentlich ausgeschlossenen Augenscheinsbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (so der BGH zum Sachverständigenbeweis – NJW 2008, 523 ff.). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht, dass das richterliche Augenscheinsprotokoll nicht zum Zweck der Umgehung der Beweismitteleinschränkung im Urkundenprozess erstellt worden ist. Denn die Zulassung des richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel würde eine faktische Umgehung des Beweismittelausschlusses des Augenscheinsbeweises im Urkundenprozess darstellen.

20: Dem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Zweck des Urkundenprozesses, dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen (Greger, in: Zöller, ZPO, 27. A., vor § 592 Rn. 1), im Einzelfall auch durch Vorlage eines eines richterlichen Augenscheinsprotokolls erreicht werden kann. In einer Fallkonstellation wie der vorliegenden kann eine andere Verfahrensakte desselben Gerichts zeitnah beigezogen werden. Eine zeitliche Verzögerung würde nicht eintreten. Allerdings kann eine grundsätzliche Frage wie die der Statthaftigkeit eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess nicht in Abhängigkeit der Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. Die Beantwortung der Frage kann nicht davon abhängen, wie zügig ein solches Protokoll zu den Akten gelangen kann. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass dem Gesetzgeber durchaus eine Möglichkeit offen gestanden hätte, die Zulässigkeit von Beweismitteln im Urkundenprozess von ihrer zeitnahen Verfügbarkeit abhängig zu machen. Der Gesetzgeber hätte nämlich ohne weiteres - ähnlich wie im Rahmen der Glaubhaftmachung gem. § 294 Abs. 2 ZPO - regeln können, dass präsente Beweismittel (oder auch einschränkend ein präsenter Augenscheinsbeweis) zulässig sind. Der Umstand, dass der Gesetzgeber eine solche Regelung gerade nicht getroffen hat, steht der Zulassung eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess ebenfalls entgegen.

21: Darüber hinaus ist auch der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 355 ZPO zu berücksichtigen. Zwar kann die Augenscheinnahme auch einem anderen Gericht übertragen werden, § 372 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über eine solche Übertragung steht allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Prozessgerichts (BGH NJW 1990, 2936 f.). Der erkennende Richter kann aufgrund seiner Kenntnis des Verfahrens abwägen, ob eine Augenscheinnahme durch einen ersuchten Richter ausreichend ist, oder ob bestimmte Umstände es erforderlich machen, dass er sich selbst ein unmittelbares Bild verschafft. Diese Ermessensentscheidung würde dem erkennenden Richter beim Urkundenprozess entzogen, wenn er verpflichtet wäre, das Augenscheinsprotokoll eines anderen Richters - zudem unter Ausschluss der freien Beweiswürdigung - zu verwerten.

22: Letztlich tritt noch eine potentielle Einschränkung des rechtlichen Gehörs des Beweisgegners hinzu. Die Parteien des Urkundenprozesses müssen nicht zwingend mit den Parteien des Verfahrens identisch sein, in dem das Augenscheinsprotokoll erstellt worden ist. Das Recht der Parteien, einer Beweisaufnahme - so auch der Augenscheinnahme - beizuwohnen und auf sie Einfluss zu nehmen, ist von immenser Bedeutung. Insoweit droht eine Verkürzung der Rechte des Prozessgegners, wenn er ein richterliches Augenscheinsprotokoll, das ohne seine Beteiligung entstanden ist, gegen sich wirken lassen müsste.

23: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

24: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

25: Die Revision war zuzulassen, da die Frage, ob ein richterliches Augenscheinsprotokoll ein statthaftes Beweismittel im Urkundenprozess ist, eine grundsätzliche, vom Einzelfall unabhängig zu beantwortende Rechtsfrage ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Thematik liegt bislang nicht vor.

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Landgericht Kiel Urteil, 01. Juni 2010 - 1 S 91/09 zitiert 10 §§.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. (2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. (2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Lande

(1) Das Protokoll enthält 1. den Ort und den Tag der Verhandlung;2. die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;3. die Bezeichnung des Rechtsstreits;4. die Namen der erschienenen Parteien, Neben

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozessgericht. Sie ist nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht zu übertragen. (2) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine o

(1) Das Prozessgericht kann anordnen, dass bei der Einnahme des Augenscheins ein oder mehrere Sachverständige zuzuziehen seien. (2) Es kann einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht die Einnahme des Augenscheins übertragen, au

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 418 Beweiskraft öffentlicher Urkunden mit anderem Inhalt

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 415 Beweiskraft öffentlicher Urkunden über Erklärungen

(1) Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges.

(2) Der Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei, ist zulässig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 418 Beweiskraft öffentlicher Urkunden mit anderem Inhalt

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 160 Inhalt des Protokolls

(1) Das Protokoll enthält

1.: den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.: die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.: die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.: die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.: die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.: Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.: die Anträge;
3.: Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.: die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.: das Ergebnis eines Augenscheins;
6.: die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.: die Verkündung der Entscheidungen;
8.: die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.: der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.: das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Landgericht Kiel Urteil, 01. Juni 2010 - 1 S 91/09

Landgericht Kiel Urteil, 01. Juni 2010 - 1 S 91/09

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