Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 24. Jan. 2013 - 7 O 786/11

ECLI:ECLI:DE:LGFRAPF:2013:0124.7O786.11.0A
bei uns veröffentlicht am24.01.2013

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheit, die den beizutreibenden Betrag um 15 % übersteigt, vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die klagende Partei nimmt die Beklagte als objektfinanzierende Bank auf Schadensersatz in Anspruch mit der Behauptung, diese (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) habe Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung geleistet.

2

Die klagende Partei hatte sich an der Gesellschaft „Fondsgesellschaft GdbR“ (im Folgenden: Fondsgesellschaft) beteiligt. Diese in Ludwigshafen/Rhein ansässige Fondsgesellschaft wurde durch Gesellschaftsvertrag der Gründungsgesellschafterinnen A- GmbH (im Folgenden: A-WOHN) sowie B- GmbH vom 25. April 1994 gegründet. Geschäftsführer der Gründungsgesellschaften war Herr C. Mehrheitsgesellschafter der Gründungsgesellschaften war Herr D.

3

Die Fondsgesellschaft erwarb gem. Urkunde des Notars K vom 18.12.1995 (und Nachtrag vom 24.09.1995) die Fondsimmobilie in Eberswalde für 4.247.040,-- DM (zuzüglich der gesetzlichen MwSt.) von der Firma E Vermögensanlagen AG (im Folgenden: E). Mehrheitsgesellschafter dieser Firma war Herr D. Die E hatte zuvor das Grundstück gem. notarieller Urkunde vom 12.09.1995 zum Preis von 3.525.000,-- DM (zuzüglich MwSt.) erworben. Nach § 7 dieser mit „Kauf- und Werklieferungsvertrag“ überschriebenen Urkunde übernahm dabei der Verkäufer u.a. die Verpflichtung, das Grundstück bis zum 30.04.1996 mit einem Geschäftshaus schlüsselfertig und für die Mieter betriebsbereit zu bebauen. In Abschnitt I der Notarurkunde vom 18.12.1995 ist zum Bautenstand vermerkt: „Mit Erdarbeiten begonnen".

4

Zur Finanzierung des Kaufpreises vereinbarte die Beklagte mit der Fondsgesellschaft zunächst am 27.12.1995 ein Personaldarlehen über 2.436.000,-- DM und am 26.03.1997 ein Realdarlehen über 2.340.000 DM sowie ein Personaldarlehen über 71.063,09 DM. Am 18.03.1997 hatte die Beklagte den Beleihungswert der Immobilie mit 3.900.000,-- DM ermittelt.

5

Weiter schloss die klagende Partei - vertreten durch eine Treuhänderin - zur Finanzierung des erworbenen Fondsanteils mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag.

6

Die klagende Partei behauptet nunmehr, sie sei bei ihrem Beitritt arglistig getäuscht worden. Sie sei zum Beitritt geworben worden, wobei der Vertrieb anhand von Schulungsunterlagen die Vorteile einer Investition in einen geschlossenen Immobilienfonds vorgerechnet, jedoch nicht über die Werthaltigkeit, Haftungsrisiken und Innenprovisionen aufgeklärt habe. Durch den Zwischenerwerb und anschließenden Weiterverkauf des Fondsgrundstücks an die Fondsgesellschaft sei ein Zwischengewinn von 21 % gezogen worden. Über diesen Preisaufschlag, der nur dazu gedient habe, zusätzliche Provisionen an den Vertrieb zu zahlen, sei nicht aufgeklärt worden. Damit seien die Anleger über die Werthaltigkeit der Immobilie bewusst getäuscht worden. Eine weitere Täuschungshandlung bestehe darin, dass in dem der Beklagten vorliegenden Prospekt Provisionen für die Suche nach der Innenfinanzierung ausgewiesen seien, die aber lange vor Vertrieb schon festgestanden hätten. An dieser Täuschung habe sich die Beklagte planmäßig und bewusst beteiligt, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens des Fonds die Objektfinanzierung durchgeführt und dadurch die Täuschung erst möglich gemacht habe. Der Beklagten seien die jeweiligen Kaufverträge und auch bekannt gewesen, dass die Preisaufschläge durch einen künstlichen Zwischenverkauf versteckt werden sollten und bei den jeweiligen Objektkäufen eine mehrheitliche Beteiligung des Herrn D ausgenutzt worden sei. Der Beklagten sei aus anderen Fonds der Initiatorengruppe auch bekannt gewesen, dass den Anlegern die Zwischenverkäufe regelmäßig verschwiegen worden seien und diese über die Werthaltigkeit der Immobilien getäuscht werden sollten.

7

Weiter sei der Beklagten bekannt gewesen, dass der Zwischenverkauf und insbesondere die Preisaufschläge sich nicht aus dem Prospekt und dem Gesellschaftsvertrag ergäben hätten und die E keine Tätigkeiten entfaltet habe, die es gerechtfertigt hätten, die Zwischengewinne zu erzielen. Die Beklagte habe sich auch die Rückgewähransprüche aus dem ursprünglichen Kaufvertrag abtreten lassen.

8

Rechtsfolge sei, dass sie - die klagende Partei - so zu stellen sei, wie sie stünde, wenn sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wäre.

9

Die klagende Partei beantragt,

10

die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 16.605,90 € nebst Zinsen aus 10.766,67 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klagepartei gegen die Fondsgesellschaft „Fondsgesellschaft GdbR" und die übrigen am Erwerb des Gesellschaftsanteils am Fonds Beteiligten - insbesondere Bank, Treuhänder, Finanzierungsvermittler, Prospektherausgeber, Gründungsgesellschafter - zu zahlen.

11

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klagepartei Rechtsverfolgungskosten von 1.150,49 € nebst Zinsen hieraus von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen

14

und trägt vor:

15

Sie sei über die direkte Finanzierung des Grundstückserwerbs hinaus nicht involviert und insbesondere nicht an der Finanzierung weiterer Fondsgrundstücke in Seifhennershof und Droysig oder an der Akquisition der Gesellschafter bzw. der angeblichen Schulung der Mitarbeiter des Vertriebs beteiligt gewesen. Entsprechend sei der klägerische Vortrag zu bestreiten. Die klagende Partei sei die Beteiligung an der Fondsgesellschaft bereits im Jahr 1994 eingegangen, so dass eine Gefährdung oder Schädigung ihres Vermögens bereits zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen sei und sie - die Beklagte - sich hieran habe nicht mehr beteiligen können. Im Übrigen seien die Gesellschafter nicht getäuscht worden. Der Fonds sei als sog. „blind pool" konzipiert und es seien lediglich die konzeptionell vorgesehenen Abläufe umgesetzt worden. Die bereits im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Kriterien zur Kaufpreisgestaltung, nämlich, dass der Kaufpreis für die Fondsimmobilien dem 16-fachen des Jahresmietzinses entsprechen solle, seien umgesetzt worden. Zum Konzept habe auch gehört, dass die E als Objektbeschaffer eingesetzt werde. Diese habe bei ihr verbleibende Kosten und Haftungsrisiken über den Verkauf der Grundstücke abdecken müssen, weil eine besondere Entlohnung ihrer Tätigkeit nicht vorgesehen gewesen sei. Da der von der Gesellschaft aufzubringende Kaufpreis aber von vornherein festgestanden habe, habe jedem Gesellschafter bewusst sein müssen, dass die E die Objekte zu einem günstigeren Preis habe einkaufen müssen, um selbst existieren zu können. Ein sittenwidriges Verhalten des Initiatorenbereichs könne deshalb nicht festgestellt werden, zumal die Konzeption im Prospekt unmissverständlich dargelegt worden sei.

16

Des Weiteren habe auch aus Rechtsgründen weder für sie noch für die E oder die Fondsgesellschaft eine Aufklärungspflicht bestanden. Über Gewinnmargen müsse nicht aufgeklärt werden. Selbst die klagende Partei behauptete nicht, dass der Kaufpreis sittenwidrig überhöht gewesen sei. Aus einer angeblichen Kenntnis der Einstands- und Verkaufspreise ergebe sich für sie keine besondere Aufklärungspflicht gegenüber den Gesellschaftern. Im Übrigen habe sie selbst eine Beleihungswertermittlung durchgeführt und hierdurch erkennen können, dass der von der Fondsgesellschaft gezahlte Kaufpreis dem tatsächlichen Verkehrswert des Grundstücks und auch den im Gesellschaftsvertrag genannten Investitionskriterien entsprochen habe. Mit der Frage, zu welchen Konditionen die Verkäuferin die Grundstücke eingekauft habe, habe sie sich nicht beschäftigt. Zu bestreiten sei ohnehin, dass ihr bereits im Zusammenhang mit der Gewährung der Finanzierung der Grundstücke an die Fondsgesellschaft die jeweiligen Kaufverträge vorgelegen hätten. Zwar befänden sich in ihren Unterlagen Kopien der jeweiligen Kaufverträge. Wann sie diese aber erhalten habe, könne sie heute nicht mehr nachvollziehen. Der Umstand, dass sie zunächst „nur" ein Personaldarlehen gewährt habe, das erst am 26.03.1997 auf Realdarlehen umgestellt worden seien, spreche dagegen, dass sie bereits frühzeitig von den Einkaufpreisen der E Kenntnis gehabt habe. Für sie sei auch lediglich relevant gewesen, zu überprüfen, ob die E selbst Eigentümer der Objekte gewesen sei und diese habe an die Fondsgesellschaft veräußern können. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass sie sich am Gesamtinvestitionsvolumen der Fondsgesellschaft eher zu einem verschwindend geringen Teil beteiligt habe. Deshalb erscheine es unangemessen, ihr eine Beteiligung zuzusprechen, die für die Gesellschafter eine aufwandsneutrale Rückabwicklung der Gesellschaft zur Folge habe.

17

Die Schadenshöhe sei zu bestreiten; der Klägervortrag hierzu sei unzulänglich. Mögliche Schadensersatzansprüche seien auch verjährt.

18

Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf alle Schriftsätze sowie auf die vorgelegten Urkunden, Schriftstücke und alle sonstigen Aktenbestandteile.

Entscheidungsgründe

19

Die Klage ist unbegründet. Schadensersatzansprüche der klagenden Partei können bereits dem Grunde nach nicht festgestellt werden.

20

1. Auf vertragliche Schadensersatzansprüche stützt die klagende Partei ihr Begehren nicht. Solche bestehen auch deshalb nicht, weil der Darlehensvertrag zwischen der (im Außenverhältnis rechtsfähigen) Fondsgesellschaft und der Beklagten abgeschlossen wurde und damit vertragliche Beziehungen zwischen den Streitparteien nicht bestehen. Dass Aufklärungspflichten der Beklagten gegenüber der Fondsgesellschaft bestünden und die klagende Partei in deren Schutzbereich einbezogen wäre, ist nicht dargelegt.

21

2. Einem Anleger kann zwar nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.09.2009 (Az. XI ZR 179/07; WM 2009, 2210-2212) ein Schadensersatzanspruch gegen die die Fondsgesellschaft finanzierende Bank zustehen, wenn ein Vertreiber von Kapitalanlagen den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täuscht, dessen Schädigung zumindest billigend in Kauf nimmt (§ 826 BGB) und die Bank sich an dieser Täuschung bewusst beteiligt, in dem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens die Objektfinanzierung durchführt und dadurch die Täuschung der Anlageinteressenten erst ermöglicht und auch gewollt hat. Die Darlehensgewährung kommt dabei als solche Beteiligungshandlung in Betracht, ohne dass es darauf ankäme, ob die Anleger der Fondsgesellschaft bereits beigetreten waren oder erst später beitraten. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass die Beklagte nur den Erwerb eines von mehreren Fondsgrundstücken finanziert hat. Hilfeleistung in diesem Sinne ist nach gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung (zuletzt etwa: BGH, Urteil vom 11.09.2012, VI ZR 92/11, juris, Tz. 24 m.w.N.) und herrschender Meinung in der Literatur (Fischer, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 57. Auflage 2010 § 27 Rn. 14; Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 27 Rn. 8; Staudinger, BGB (beck-online), § 830, Rn. 43 ff.) grundsätzlich jede Handlung, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert. Dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich. Für den Gehilfenvorsatz ist dabei auch grundsätzlich ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es sogar innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn sich der Helfer mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).

22

Gleichwohl können vorliegend unter Zugrundelegung der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung die subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme nicht festgestellt werden.

23

a) Dass die Mitarbeiter oder Vorstände der Beklagten, die über die Darlehensgewährung zu entscheiden hatten, die Absicht der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter positiv gekannt hätten, mit dem Zwischenerwerb zusätzliche Provisionen zu verdienen und dies den Anlegern zu verschweigen, legt die klagende Partei nicht unter Beweisantritt dar. Anhaltspunkte dafür, dass die den jeweiligen Anlegern gegebenen oder diesen verschwiegenen Informationen zu den Kosten inklusive „Weichkosten“ und Provisionen Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Initiatoren und der Bank anlässlich der hier fraglichen Darlehensgewährung waren, liegen nicht vor. Auch die klagende Partei stellt lediglich darauf ab, dass der Beklagten die Verträge bzw. sonstige schriftliche Unterlagen vorgelegen hätten. Sie trägt aber nicht dazu vor, welche Informationen die Initiatoren den Bankmitarbeitern sonst gegeben haben sollen.

24

b) Allerdings haftet grundsätzlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur derjenige gemäß §§ 826, 830 BGB, der die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (vgl. etwa BGHZ 129, 136, 175 f.; BGHZ 176, 281, Tz. 46). Die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen steht dabei einer positiven Kenntnis gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen mussten (BGH vom 15.06.2010, XI ZR 318/09, juris, Tz. 10). Gleichwohl vermag die Kammer auch insoweit einen Vorsatz der Beklagten, eine fremde Haupttat zu fördern, selbst dann nicht festzustellen, wenn die Beklagte (entsprechend der Behauptung der klagenden Partei) vor Abschluss des Darlehensvertrags mit der Fondsgesellschaft sowohl den Kaufvertrag gekannt haben sollte, mit dem die E die Fondsimmobilie erwarb, als auch den Kaufvertrag, mit dem die Fondsimmobilie an die Fondsgesellschaft weiterveräußert wurde.

25

(1) Eine solche Kenntnis und selbst eine Kenntnis davon, dass sich der Preisaufschlag nicht aus dem Prospekt ergab, reicht nach Maßgabe der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25.06.2012 (Az. 7 U 20/11 und 7 U 184/10) nicht aus. Die Fondsinitiatoren mögen zwar in einer Vielzahl von Fällen in vergleichbarer Weise agiert und die Anleger planmäßig und systematisch nicht über weitere Provisionen aufgeklärt haben. Nach der Auffassung des OLG Zweibrückens (a.a.O.), der sich die Kammer anschließt, ist eben dieses planmäßige Vorgehen wesentlich für die Bejahung eines arglistigen Handelns der Fondsinitiatoren. Dass gerade dieses systematische Handeln der Beklagten hätte bekannt sein müssen, legt die klagende Partei nicht dar. Soweit sie vorträgt, der Beklagten sei aus anderen Fonds der Initiatorengruppe auch bekannt gewesen, dass den Anlegern die Zwischenverkäufe regelmäßig verschwiegen worden seien und diese über die Werthaltigkeit der Immobilien getäuscht werden sollten, stellt sie eine Behauptung ohne nachprüfbaren Tatsachenvortrag und damit eine solche „ins Blaue" hinein auf. Die Beklagte hatte zwar - der Kammer aus Parallelverfahren bekannt - zuvor im Dezember 1994 bzw. Februar/April 1995 auch Darlehen zur Finanzierung von Grundstückserwerben des von den gleichen Initiatoren aufgelegten Fonds „Neue Bundesländer No. 2" herausgereicht. Auch wenn der Sachverhalt dort dem hier zu beurteilenden insoweit vergleichbar sein mag, als zwischen dem Einkaufspreis, den die E an die Verkäufer zahlte, und dem Preis, zu dem von der E die Grundstücke an die Fondsgesellschaft weiterveräußert wurden, eine erhebliche Differenz lag, so unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall insbesondere dadurch, dass zwischen den beiden Kaufverträgen eine Zeitspanne von rund 3 Monaten lag. Unter weiterer Berücksichtigung dessen, dass der Kaufvertrag vom 12.09.1995 in seinem § 7 eine Herstellungsverpflichtung des Verkäufers vorsah und in dem 3 Monate später abgeschlossenen Kaufvertrag zwischen der E und der Fondsgesellschaft in Abschnitt I zum Bautenstand angegeben ist, es sei (erst) mit den Erdarbeiten begonnen, kann erst recht keine Rede davon sein, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die E (weitere) eigene Leistungen, die einen höheren Verkaufspreis rechtfertigen, nicht habe erbringen müssen. Insoweit erweist sich auch die Behauptung der klagenden Partei als substanzlos, die Beklagte habe vor einem systematischen und planmäßigen Verhalten der Initiatoren die Augen verschlossen.

26

(2) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.09.2012 (VI ZR 92/11, juris, Tz. 31) ist Voraussetzung für die Bejahung eines bewussten Verschließens vor der Kenntnisnahme von Tatumständen, dass die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht. Dies kann nach dieser Entscheidung angenommen werden, wenn etwa Berufspflichten in einem solchen Maß leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Diese Voraussetzung kann schon aus den vorgenannten Gründen nicht festgestellt werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 18.03.1997 und damit jedenfalls vor ihren Bewilligungsentscheidungen vom 26.03.1997 (betreffend das Realdarlehen) den Beleihungswert der Immobilie ermittelt und damit zu erkennen gegeben hat, dass es ihr in erster Linie auf eine werthaltige Sicherheit ankam.

27

(3) Für die Mitarbeiter der Beklagten stand damals ein berufstypischer Vorgang im Vordergrund. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2010 (XI ZR 28/09, juris, Tz. 47 m.w.N.) sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Ausreichende Anhaltspunkte für diesen Ausnahmefall liegen indes aus den vorgenannten Gründen nicht vor.

28

3. a) Ob der letztlich an die E gezahlte Kaufpreis dem Wert des Grundstücks entsprach, ist dabei nicht entscheidungserheblich. Der Vorwurf des arglistigen Handelns seitens der Initiatoren knüpft nicht an diese Frage an, sondern daran, dass diese nicht über die Differenz zwischen den Kaufpreisen aus dem ersten und zweiten Kaufvertrag und damit nicht über die weiteren Provisionen aufgeklärt haben. Deshalb kann an die Werthaltigkeit auch nicht der Vorwurf der Beteiligung an einer arglistigen Täuschung geknüpft werden.

29

b) Unerheblich ist ferner Vortrag der klagenden Partei, soweit diese auf die Beratung der Anleger durch die Vermittler mittels Schulungsunterlagen abstellt. Dass solche Schulungsunterlagen der Beklagten bekannt gewesen wären oder diese sonst Anlass dazu gehabt hätte, die Redlichkeit des Vertriebs in Zweifel zu ziehen, ist nicht dargelegt.

30

c) Wieso für die Beklagte eine weitere Täuschungshandlung der Initiatoren erkennbar gewesen sein soll, die darin bestehe, dass in dem Fondsprospekt Provisionen für die Suche nach der Innenfinanzierung ausgewiesen seien, die aber lange vor Vertrieb schon festgestanden hätten, erschließt sich der Kammer ebenfalls nicht. Soweit Provisionen ausgewiesen wurden, scheidet bereits eine Täuschungshandlung aus. Dass solche Provisionen - ggf. in vergangener Zeit - nicht verdient worden wären, lässt sich dem Klagevorbringen nicht entnehmen.

31

4. Die Klage ist daher mit den auf §§ 91, 709 ZPO beruhenden Nebenentscheidungen abzuweisen.

32

Beschluss

33

Der Streitwert beträgt entsprechend den Angaben der klagenden Partei zu geleisteten Zahlungen (Anlage K 4) 10.766,67 Euro.

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in dem Rechtsstreit
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BGHZ: nein
BGHR: Ja
Nutzt ein Anlageberater und -vermittler das Kapital eines Anlegers, um Provisionen
zu "schinden" (churning), so kommt eine deliktische Haftung des Brokers für die Verluste
des Anlegers wegen Beteiligung an dem sittenwidrigen Verhalten des Anlageberaters
und -vermittlers in Betracht. Der Tatrichter kann den Mittäter- oder Gehilfenvorsatz
des Brokers auf Grund geeigneter Indizien wie etwa einer zwischen ihm und
dem Anlageberater und -vermittler bestehenden Rückvergütungsvereinbarung (kickback
) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles feststellen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zu 2 zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die Beklagte zu 2 (im Folgenden: die Beklagte), eine Brokerfirma mit Sitz in New York, auf Ersatz von Verlusten aus Options- und Termindirektgeschäften in Anspruch. Beide Kläger eröffneten im Oktober 1986 bei der Beklagten jeweils ein in US$ geführtes Konto für den Handel mit Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten. Dafür erteilten sie einem Mitarbeiter der M-GmbH, der früheren Beklagten zu 1, einer Wirtschaftsberatungsgesellschaft, auf deren Veranlassung die Kontoeröffnung geschah, eine Vollmacht. Die Kläger erklärten sich jeweils damit einverstanden, daß die M-GmbH als Vergütung für ihre Akquisitions- und Kundenbetreuungsleistungen eine Rückvergütung ("kick-back") aus den der
Beklagten zustehenden Kommissionen erhielt; die Rückvergütung betrug 40%. Beide Kläger erbrachten jeweils Einzahlungen in erheblichem Umfang (201.728 DM und 82.000 DM). Die Beklagte handelte für sie eine Vielzahl an Futures- bzw. Optionskontrakten. Nach Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielten der Kläger zu 1 im Juli 1987 ein restliches Kontoguthaben von 2.068 DM, der Kläger zu 2 im Juni 1987 ein solches von 13.410,78 US$ ausbezahlt. Die Parteien haben u.a. darüber gestritten, ob die - inzwischen rechtskräftig zur Zahlung eines Teilbetrages verurteilte - M-GmbH und die Beklagte zusammengewirkt haben, um aus den Geldern auf den Konten der Kläger Provisionen zu "schinden" (sog. churning). Der Rechtsstreit war bereits Gegenstand des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 22. November 1994 (XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225 = ZIP 1995, 18 = VersR 1995, 482), auf dessen tatbestandliche Ausführungen ergänzend verwiesen wird. Das Landgericht hat nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und sodann der Klage gegen die Beklagte stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach der Einholung von Sachverständigengutachten im wesentlichen zurückgewiesen. Mit der im Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer Abweisung der gegen sie gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Haftung der Beklagten aus den §§ 826, 830 BGB, weil es den Vorwurf einer von der M-GmbH und der Beklagten gemeinsam betriebenen Provisionsschinderei (churning) als berechtigt ansieht. Diese Würdigung ergebe sich im wesentlichen aus dem Vorliegen der Kick-Back-Vereinbarung. Dadurch sei die Gefahr begründet worden, daß die MGmbH als Bevollmächtigte im eigenen Interesse möglichst häufig Positionen wechselte, um immer wieder neu an Provisionen zu verdienen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Ö. seien weitere Indizien für eine Provisionsschinderei zu erkennen. Die Anzahl der vorgenommenen Geschäfte sei ungerechtfertigt hoch gewesen. Dadurch habe das Verhältnis zwischen den monatlich dem Kläger zu 1 belasteten Provisionen und seinem durchschnittlichen Kontowert in fünf von sieben Monaten über 17 % gelegen, womit ein Grenzwert überschritten sei. Beim Kläger zu 2 habe dieses Verhältnis im ersten Monat bei 47 % und im zweiten Monat bei 13,24 % gelegen. Weiterhin hätten die Beklagten einen hohen Anteil an wirtschaftlich sinnlosen Geschäften für den Kläger zu 1 vorgenommen. Schließlich sei dem Anlageverhalten auch keine schlüssige Handelsstrategie zu entnehmen. Die Beklagte habe mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt. Sie habe die extreme Häufigkeit der Transaktionen leicht erkennen können. Sie sei mit dem Verhalten der M-GmbH, die die Aufträge aufgrund der ihr erteilten Vollmacht erteilt habe, einverstanden gewesen, was sie durch den Abschluß der Kick-Back-Vereinbarung, das Unterlassen einer Überprüfung der Seriosität der M-GmbH, eine unzureichende Kontrolle der Kontobewegungen sowie die durch Zeugen bewiesene, bei der deutschen Repräsentanz der Beklagten früher ein-
mal ausgesprochene Anweisung, so viele Kommissionen wie möglich zu verdienen , zum Ausdruck gebracht habe.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung stand. 1. Soweit das Berufungsgericht eine die Haftung aus § 826 BGB begründende Provisionsschinderei (churning) durch Mitarbeiter der M-GmbH, insbesondere durch Herrn F., bejaht, sind seine Ausführungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daß ein churning der M-GmbH vorliege, hat auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt.
a) Unter churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos , durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteile vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - VersR 1995, 482, 483 und vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - VersR 2000, 1375, 1377; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 462, 481 m.w.N.; Bröker, Strafrechtliche Probleme bei Warentermin- und -optionsgeschäften, S. 38 ff.). Ein Anlageverwalter oder -berater wie die M-GmbH, der beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht ebenso "schinden" wie durch Empfehlungen und Ratschläge (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 32 WpHG, Rn. 8
m.w.N.; Bankrechts-Handbuch/Eisele, Bd. III, § 109, Rn. 46; Schlüter, Börsenhandelsrecht , 2. Aufl., D., Rn. 419). Davon geht das Berufungsgericht bei der Würdigung des Beweisergebnisses und der vorliegenden Indizien ersichtlich aus. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung vertretene Auffassung, das Berufungsurteil sei in Bezug auf die Subsumtion des Sachverhaltes unter die gesetzlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6 ZPO), ist deshalb unrichtig. Eine weitere Konkretisierung der Anspruchsmerkmale war nicht erforderlich.
b) Soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Haftung wegen sittenwidriger Provisionsschinderei, nämlich die Einflußnahme auf das Kapitalvermögen des Anlegers, die entsprechende Motivation und Zielrichtung seitens des Schädigers und die Feststellung, daß diese Zielrichtung über die Einflußnahme auf das Kapitalvermögen tatsächlich Erfolg hatte, hinsichtlich der M-GmbH bejaht, greifen die in der schriftlichen Revisionsbegründung erhobenen Rügen nicht durch. aa) Für den Kläger zu 1 stellt das Berufungsgericht - insoweit von der Revision nicht angegriffen - das Handeln von 316 Terminkontrakten und den Kauf von 113 Optionen im Zeitraum von Oktober 1986 bis Mai 1987 fest, ferner, daß in fünf von diesen sieben Monaten jeweils Kommissionen zu Gunsten der Beklagten in Höhe von mehr als 17 % des jeweiligen durchschnittlichen Kontound Depotvermögens anfielen. Es geht dabei ohne Rechtsfehler davon aus, daß Mitarbeiter der M-GmbH auf sämtliche Geschäfte des Klägers zu 1 Einfluß nahmen. Den Vortrag der Beklagten, der Kläger zu 1 habe ab April 1987 alle Aufträge selbst erteilt und zuvor nur gelegentlich telefonisch Anordnungen erteilt , während die Anweisungen im übrigen von Herrn F. übermittelt worden seien , hat es rechtsfehlerfrei als nicht ausreichend substantiiert angesehen. Wel-
che Aufträge wann, wie und von wem erteilt wurden, war Gegenstand eigener Wahrnehmung sowohl der M-GmbH als auch der Beklagten. Im Hinblick auf die Darlegungen des Klägers, jedenfalls aber auf die Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts vom 10. März 1997, die Beklagte habe insoweit nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, wäre daher ein konkreter Gegenvortrag zu erwarten gewesen; einen solchen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vermißt. bb) Nicht angegriffen sind auch die Feststellungen des Berufungsgerichts , wonach für den Kläger zu 2 im Zeitraum vom 22. Oktober bis 22. November 1986 Kommissionen in Höhe von 47 % und im Zeitraum vom 22. November bis 22. Dezember 1986 in Höhe von 13,24 % des durchschnittlichen Kontowerts anfielen und in diesem letzten Monat das Konto kaum noch ein Guthaben auswies, das ausreichte, um in größerem Umfang Handel treiben zu können. Auch hier sind die Feststellung, daß Mitarbeiter der M-GmbH auf sämtliche für den Kläger zu 2 vorgenommenen Geschäfte Einfluß nahmen, und die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der entgegenstehende Vortrag der Beklagten zu 2 nicht hinreichend substantiiert sei, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. cc) Das Berufungsgericht geht weiter ohne Rechtsfehler davon aus, die Einflußnahme von Mitarbeitern der M-GmbH, insbesondere von Herrn F., auf das Kapitalvermögen der Kläger sei entscheidend von dem Willen motiviert gewesen , Provisionen ohne Rücksicht auf die Gewinninteressen der Kläger zu verursachen, dieses Ziel sei vordringlich verfolgt worden. Da ein unmittelbarer Beweis insoweit nicht möglich ist und auch ein Anscheinsbeweis ausscheidet, stützt sich das Berufungsgericht für seine Feststellungen zutreffend auf die sich aus den Umständen des Falles und dem Ergebnis der Beweisaufnahme erge-
benden Indizien. Die Würdigung der konkret vorliegenden Indizien läßt keine revisionsrechtlich relevanten Fehler erkennen. (1) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte seine Beweiswürdigung nicht (auch) auf die Bekundungen des im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen C. stützen dürfen. Ungeachtet dessen, ob der Verfahrensfehler der unterlassenen Benachrichtigung vom Vernehmungstermin nach § 295 ZPO geheilt worden ist, läßt jedenfalls die Revisionsrüge nicht erkennen, inwieweit der Fehler für die Entscheidung des Berufungsgerichts ursächlich geworden sein könnte. Daß der Zeuge C. zu den konkreten Vorfällen des Streitfalls keine Aussage machen konnte, weil er nie bei der Beklagten beschäftigt war und seine Beschäftigung bei der D.W.R. GmbH, der damaligen Repräsentanz der Beklagten in Deutschland, bereits vor dem Jahre 1986 beendet hatte, ergibt sich aus seiner Aussage, die insoweit keiner weiteren Klärung durch eine zusätzliche Befragung bedurfte, und ist auch vom Berufungsgericht erkannt worden. Dieses hat deshalb die Indizwirkung der Aussage auch nur als schwach eingestuft. (2) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Ausführungen des von ihm zunächst bestellten Sachverständigen H. seiner Entscheidung zu Unrecht nicht zugrundegelegt und sich auf die Ausführungen des sodann bestellten Sachverständigen Ö. (und des Privatgutachters S.) gestützt. Das Berufungsgericht legt in dem angefochtenen Urteil im einzelnen dar, aus welchen Gründen es die gutachterlichen Äuß erungen des Sachverständigen H. unberücksichtigt gelassen hat. Diese Ausführungen lassen weder einen Verstoß gegen § 412 ZPO noch sonst eine Überschreitung der dem Tatrichter bei der Beweiserhebung eingeräumten Befugnisse erkennen.
(3) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind die Schlußfolgerungen , die das Berufungsgericht im Hinblick auf die M-GmbH zieht. (3.1) Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimißt (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - VersR 1991, 566; BGH, Urteile vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92 - NJW 1994, 586, 588 m.w.N. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94 - NJW 1997, 2757, 2759; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 546 Rn. 9; Zöller/Gummer, 24. Aufl., § 546 ZPO, Rn. 13). Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schlußfolgerungen fest. Er unterliegt dabei - abgesehen von den allgemeinen Beweisverwertungsverboten - keinen rechtlichen Einschränkungen für die Berücksichtigung von Tatsachen, die eine häufigere Wahrscheinlichkeit für die eigentlich zu beweisende Haupttatsache aufweisen und damit eine Indizwirkung entfalten können (vgl. Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 284 ZPO, Rn. 19). Revisionsrechtlich ist seine Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO nur darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - aaO; BGH, Urteile vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92 - aaO, und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94 - aaO; Musielak/Ball, aaO). Dabei hat er die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darzulegen (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - aaO). (3.2) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil.
Sachverständig beraten sieht es als ein wesentliches Indiz für eine beabsichtigte Provisionsschinderei den Umstand an, daß die Kommissionen beim Kläger zu 1 in fünf von sieben Monaten, beim Kläger zu 2 im ersten der beiden Monate mehr als 17 % des jeweiligen durchschnittlichen Kontowerts (commission -to-equity-ratio) ausmachten. Die vom Berufungsgericht unter Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Sachverständigen gezogene Folgerung, hier liege ein gewichtiges Indiz für ein churning vor, erscheint naheliegend, ist jedenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der in der schriftlichen Revisionsbegründung vertretenen Auffassung besteht keine Veranlassung, verbindlich feste Werte vorzugeben, bei deren Überschreitung eine Provisionsschinderei zu bejahen und bei deren Unterschreiten sie zu verneinen ist. Die Sittenwidrigkeit einer vom Provisionsinteresse motivierten schädigenden Einflußnahme auf das Anlageverhalten eines Kapitalanlegers ergibt sich allein aus der Motivation des Anlageberaters oder -verwalters, der die Gewinninteressen des Anlegers außer Acht läßt, nicht aus dem Überschreiten von Grenzwerten. Das Verhältnis zwischen Provisionen und durchschnittlichem Kontowert hat nur die Bedeutung eines Indizes, das der Tatrichter unter Berücksichtigung sonstiger Umstände des jeweiligen Falles zu werten hat. Auch Grenzwerte und weitere Bedingungen in Richtlinien wie die der amerikanischen National Futures Association für die Annahme von Provisionsschinderei haben nur diese indizielle Bedeutung, wenn sie auch hilfreich für die Beurteilung des Parteivortrags und der Ausführungen der eventuell hinzugezogenen Sachverständigen sein können. Rechtsfehlerfrei bezieht das Berufungsgericht neben der commission-toequity -ratio weitere Indizien in seine Überlegungen ein. Seine Annahme, für die Kläger sei ein hoher Anteil an wirtschaftlich sinnlosen, kurzfristigen Geschäften vorgenommen worden, auch sei keine Handelsstrategie erkennbar und daraus
ergäben sich zusätzliche Indizien, beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts, insbesondere der Ausführungen der Sachverständigen, die weder einen Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze noch sonst revisionsrechtlich relevante Fehler erkennen läßt. Das gilt auch, soweit es der Aussage des Zeugen C. eine wenngleich schwache Indizwirkung für eine Motivation zur Provisionsschinderei beimißt. Daraus, daß die vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte zum Teil Gewinn abwarfen, zum Teil aber gewöhnliche Marktverluste entstanden, mußte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision kein Indiz gegen eine gezielte Provisionsschinderei herleiten. Daß Erfolg und Mißerfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte (auch) vom Marktgeschehen abhingen , bedarf keiner besonderen Betonung. Für oder gegen die indiziell zu beweisende Absicht der M-GmbH zum churning besagt dies nichts. Darauf, daß die Beklagte den Sachverhalt und das Beweisergebnis anders würdigt als das Berufungsgericht, kann die Revision nicht mit Erfolg gestützt werden. Die von der Revision zu den vorstehend erörterten Punkten erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat insgesamt geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit abgesehen (§ 564 ZPO). 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung auch insoweit stand, als das Berufungsgericht annimmt, es stehe fest, daß der Beklagten eine Beteiligung an dem churning der M-GmbH vorzuwerfen sei. Dies beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung des konkreten Sachverhalts, welche die Revision ohne Erfolg bekämpft.
a) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB richten sich nach den für
das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muß eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muß ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil BGHZ 137, 89, 102 f. m.w.N.). Ob sich das Verhalten der Beklagten letztlich, wie das Berufungsgericht meint, als Mittäterschaft oder im Hinblick darauf, daß - wie die Beklagte ausgeführt hat - ein churning nur von der M-GmbH habe begangen werden können, als Beihilfe darstellt, ist für die zivilrechtliche Haftung ohne Bedeutung (vgl. Senatsurteil BGHZ 137, 89, 103).
b) In Fällen der vorliegenden Art wird sich nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu mißbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen , ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen (vgl. Senatsurteile BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02 - VersR 2003, 1049, 1050 jew. m.w.N.). Sofern ein sittenwidriges Verhalten fest-
gestellt ist, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , im Revisionsverfahren jedoch nur der Überprüfung dahin, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und bei der Würdigung der Tatumstände die Regeln einer ordnungsgemäßen Beweiswürdigung, insbesondere Denk- und Erfahrungssätze verletzt worden sind.
c) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrechtlich relevanten Teilnahmehandlung bejaht. aa) Die objektiven Merkmale liegen zweifellos vor. Nach den getroffenen Feststellungen flossen der M-GmbH die aufgrund des sittenwidrigen Vorgehens erzielten Provisionen in Ausführung der zwischen ihr und der Beklagten getroffenen Kick-Back-Vereinbarung zu. Der Gesamtvorgang war also durch die Mitwirkung der Beklagten mitgeprägt. bb) Auch das Vorliegen der subjektiven Merkmale für eine Teilnahmehandlung der Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. (1) Es geht beanstandungsfrei davon aus, daß der Beklagten die mit der Kick-Back-Vereinbarung verbundene Gefahr, daß die M-GmbH unter Außerachtlassung des Anlegerinteresses im eigenen Provisionsinteresse möglichst häufig Positionen wechselte, bekannt war. Die Beklagte macht selbst nicht geltend , dieser Gefahr in irgendeiner Weise durch geeignete Schutzmaßnahmen entgegengewirkt zu haben. Dies konkretisiert das Berufungsgericht dahin, daß weder die Seriosität der M-GmbH überprüft noch die Kontenbewegungen kontrolliert worden seien. Unter diesen Umständen ist die Annahme des Berufungsgerichts , für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung sei
auch in subjektiver Hinsicht eine tragfähige Grundlage festgestellt, rechtlich nicht zu beanstanden. Eine Brokerbank, die unter den vorliegend in Betracht zu ziehenden Umständen die naheliegende Gefahr der von einem Beratungsunternehmen praktizierten Kick-Back-Vereinbarung für den Anleger kennt und sie gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Beraters. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Berater verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. Senatsurteil BGHZ 70, 277, 286). (2) Diese Wertung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die KickBack -Vereinbarung offengelegt war und - worauf der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - aufgedeckte mehrstufige Provisionsabreden absolut üblich sein mögen. Die Gefahr, daß die vorliegend getroffene Vereinbarung dem Berater die vom Anleger nicht zu kontrollierende Möglichkeit eines churning bot, bestand, wie der Fall zeigt und auch naheliegt, gleichwohl. Das seitens der Beklagten vorgetragene Argument, es sei nicht festgestellt, daß der Beklagten konkrete Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten der M-GmbH vorgelegen hätten, geht deshalb fehl. Die bestehende Vertragskonstruktion war bereits ein solcher Anhaltspunkt, den die Beklagte nicht ohne weiteres unbeachtet lassen durfte. Entsprechendes gilt für das Argument, die Beklagte habe nicht erkennen können, daß hier wirtschaftlich sinnlose Geschäfte für einen nicht professionellen Anleger getätigt worden seien. Es mag sein, daß im Eigenhandel oder daytrading seinerzeit ähnliche Geschäfte von deutschen Banken mit Gewinn be-
trieben wurden. Die für die Bejahung der Haftung maßgebliche Betrachtung stellt nicht auf eine stetige Beobachtung sämtlicher durchlaufender Geschäfte, sondern darauf ab, daß die für die Kläger betriebenen Geschäfte wegen der der Beklagten bekannten gefahrenträchtigen Vertragssituation nicht bedenkenlos ohne jedwede Vorsorge gegen einen Mißbrauch durchgeführt werden durften. (3) Die vorstehende Betrachtungsweise ist nicht nur für die vertragliche, sondern auch für die deliktische Haftung gerechtfertigt. Entgegen der in der Verhandlung vor dem Senat vom Prozeßbevollmächtigten der Beklagten geäußerten Ansicht muß für die Haftung gemäß den §§ 826, 830 BGB nicht der gesamte vertragliche Hintergrund ausgeblendet werden. Zwar dürfen die deutschen Gerichte im vorliegenden Fall nur eine deliktische Haftung prüfen. Für die Frage, ob diese Haftung zu bejahen ist, ob insbesondere nach Kenntnisstand und Willensrichtung der Beklagten von ihrer Teilnahme am haftungsrechtlich relevanten Handeln der M-GmbH ausgegangen werden kann, sind aber sämtliche Umstände, insbesondere auch die bestehenden vertraglichen Vereinbarungen in Betracht zu ziehen. So sind auch die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil zu verstehen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, etwa einer Beratungspflicht, verurteilt, sondern weil die auf dem Hintergrund der vertraglichen Vereinbarungen zu beurteilende Gesamtsituation die Bejahung einer Teilnahmehandlung als gerechtfertigt erscheinen läßt. (4) Bei dieser Sach- und Rechtslage können die Verfahrensrügen, die der erkennende Senat insgesamt geprüft hat, der Revision nicht zum Erfolg verhelfen (§ 564 ZPO). Insoweit sei lediglich noch ausgeführt, daß dahinstehen kann, ob das Berufungsurteil die Beweiskraft der Aussage des Zeugen C. auf den Seiten 15 und 19 unterschiedlich stark bewertet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Gesamtwürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung auch
dann stand, wenn man der Aussage des Zeugen C. auch bei der zusammenfassenden Würdigung auf Seite 19 des Urteils eine nicht sonderlich starke Indizwirkung zumißt. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe. Dabei kann dahinstehen, ob das Berufungsurteil , in dem die Schadenshöhe als in zweiter Instanz unstreitig bezeichnet wird, trotz unterlassenen Tatbestandsberichtigungsantrags insoweit noch angegriffen werden kann. Jedenfalls geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus, daß den Klägern unter den Umständen des Streitfalls der Gesamtschaden zu ersetzen ist. Der Auffassung der Beklagten, Spekulationsverluste und Aufwendungen, die auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters entstanden wären, seien herauszurechnen, weil sie nicht vom Schutzzweck der verletzten Pflicht umfaßt seien und die Kläger hätten im einzelnen darzulegen, welcher Schaden dann noch verbleibe, kann nicht gefolgt werden. Es steht fest, daß die M-GmbH die mit den Klägern getroffenen Vereinbarungen von vornherein dazu benutzt hat, um Provisionen zu schinden. Jedes einzelne Geschäft war von dieser Motivation getragen. Die sittenwidrige Schädigung besteht demnach nicht allein in einer überhöhten Provisionsbelastung, sondern auch darin, daß die Geschäfte überhaupt ohne Berücksichtigung der Gewinninteressen der Anleger getätigt wurden. Der Schutzzweck des § 826 BGB erfaßt in einem solchen Fall alle entstandenen Verluste, sofern nicht der Schädiger darlegt und beweist, in welchem Umfang sich das Vermögen des Geschädigten völlig unabhängig von den getätigten Geschäften verringert hätte. Diese schadensrechtliche Betrachtung ist auch deshalb geboten, weil bei einem insgesamt von einer sittenwidrigen Motivation getragenen Geschäftsgebaren, wie es hier vorlag, eine Belastung des Geschädigten mit dem Beweis, wie sich seine Vermögenslage bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers oder anderweiter Anlage entwickelt hätte, als in der Regel unzumutbar erscheint (vgl. auch BGH, Urteil
vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 - WM 1989, 1047, 1048 f.). Die Beklagte haftet demnach für den vom Berufungsgericht festgestellten Gesamtschaden neben der M-GmbH als Gesamtschuldner (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 840 Abs. 1 BGB).

III.

Die Revision ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 318/09
vom
15. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 15. Juni 2010

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. September 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 62.275,35 €

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten um die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
2
Der Kläger wurde im Frühjahr 1997 von einem Vermittler unter Verwendung eines Verkaufsprospekts geworben, eine 22 m² große Eigentumswohnung in der M. straße in D. zu erwerben. Hierzu erhielt er Ende März 1997 ein Berechnungsbeispiel, in dem unter anderem angegeben war, dass der Zinssatz bei Finanzierung 5,95% betragen und sich der Mietertrag auf 16 DM/m² belaufen werde. Am 10. April 1997 bot der Kläger der G. Grundbesitzgesellschaft mbH (im Folgenden: Verkäuferin) den Kauf der Eigentumswohnung zu einem Preis von 105.177,60 DM an. In der notariellen Urkunde bevollmächtigte er eine Notariatsangestellte mit der Bestellung einer Grundschuld nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Die Verkäuferin nahm dieses Angebot an. Am 23. April 1997 unterzeichnete der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises zwei Darlehensverträge mit der Beklagten über Nettokreditbeträge in Höhe von 56.000 DM bzw. 65.800 DM zu anfänglichen effektiven Jahreszinsen von 7,72% bzw. 7,63%. In beiden Verträgen wurden als Sicherheiten die Abtretung der Mieteinnahmen aus der Wohnung und die Einräumung einer Grundschuld in Höhe von 121.800 DM nebst Zinsen und Kosten vereinbart. Zugleich wurde vereinbart, dass der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages übernimmt und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte eine Notariatsangestellte als Vertreterin des Klägers zugunsten der Beklagten eine Buchgrundschuld in der vereinbarten Höhe, erklärte für den Kläger die persönliche Haftungsübernahme und unterwarf ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nachdem der Kläger im Jahre 2005 keine Zahlungen auf die Darlehen mehr leistete, mahnte die Beklagte wiederholt und drohte am 23. Februar 2006 mit einer Kündigung der Geschäftsverbindung.
3
Der Kläger wendet sich gegen eine mögliche Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 23. April 1997 und beruft sich unter anderem auf vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten. In diesem Zusammenhang beanstandet er unrichtige Angaben über die voraussichtliche Zinsbelastung, eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises, die darin enthaltenen Innen- provisionen sowie eine arglistige Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mieteinnahmen. Die Beklagte macht hilfswiderklagend die Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages geltend.
4
Das Landgericht, das ein Sachverständigengutachten zum Verkehrswert der streitgegenständlichen Wohnung eingeholt, vier Zeugen zur Kenntnis der Beklagten vom Zustand der Wohnung bei Veräußerung vernommen und im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien die Angaben dreier Zeugen in anderen Zivilverfahren verwertet hat, hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage für unbegründet angesehen, ohne dies im Urteilstenor auszusprechen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht, das die Revision nicht zugelassen hat, die Klage abgewiesen und seine Entscheidung unter anderem wie folgt begründet:
5
Der Kläger könne keinen Schadensersatz aus der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte wegen eines bei ihr vorhandenen bzw. für sie erkennbaren Wissensvorsprungs geltend machen. Eine solche Aufklärungspflicht bestehe zwar, wenn durch verdeckte Innenprovisionen eine Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert zustande komme, derentwegen die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers ausgehen müsse. Hierfür sei jedoch eine positive Kenntnis der Bank erforderlich, die auch in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens mit der Verkäuferin oder dem Vertrieb nicht vermutet werde. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob vorliegend der Kaufpreis sittenwidrig überhöht sei, da nicht festgestellt werden könne, aufgrund welcher Umstände die Beklagte dies bei Gewährung des Darlehens gekannt habe bzw. habe erkennen müssen. Zwar habe der Verkaufsprospekt der Beklagten vorgelegen. Aus ihm sei jedoch eine Überteuerung nicht erkennbar gewesen, denn die wertbildenden Faktoren der Wohnung würden darin zutreffend dargestellt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, dass das Objekt seit seiner Errichtung im Jahre 1950 unsaniert geblieben sei. Vielmehr habe der vom Landgericht vernommene Zeuge R. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte Erkundigungen über das Objekt eingeholt habe, die keinen Anlass zu Zweifeln an dessen Werthaltigkeit gegeben hätten. Auch den Feststellungen des Sachverständigen zum Zustand der Immobilie bei Begutachtung 2006 könne nicht entnommen werden, dass sich das Objekt bereits im Erwerbszeitpunkt 1997 im gleichen Zustand befunden habe. Die vom Landgericht vernommenen Zeugen hätten glaubhaft bekundet, das streitige Objekt vor Darlehensgewährung nicht besichtigt zu haben. Dass ein anderer Mitarbeiter der Beklagten eine Besichtigung vorgenommen habe, habe der Kläger nicht behauptet. Soweit er nach § 142 ZPO die Vorlage einer Notiz der Beklagten begehrt habe, in der die Wohnung als "besichtigt" bezeichnet werde, sei dem nicht nachzugehen gewesen, denn es sei denkbar, dass diese Kennzeichnung nur aus formalen Gründen oder zur Beschleunigung einer allein im Interesse der Beklagten stattfindenden Einwertung des Objekts erfolgt sei. Soweit der Kläger die Vorlage der Notiz begehre, um den Namen des Mitarbeiters der Beklagten zu ermitteln, der das Objekt besichtigt habe, stelle dies eine unzulässige Ausforschung dar. Der erstmals in der Berufungserwiderung gestellte Antrag auf Vernehmung der Zeugin S. zu einer Besichtigung der Wohnung vor Darlehensgewährung sei zurückzuweisen gewesen. Gründe die eine Zulassung rechtfertigen könnten, habe der Kläger nicht dargetan. Eines entsprechenden richterlichen Hinweises auf die Darlegungs- und Beweislast des Klägers habe es nicht bedurft, da die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 8. November 2007 hierauf bereits hingewiesen gehabt habe. Ob die Beklagte mit der Verkäuferin oder dem Vertrieb institutionalisiert zusammengewirkt habe, könne offen bleiben, denn ungeachtet dessen habe der Kläger nicht dargelegt, dass er arglistig getäuscht worden sei. Die Angaben des Vermittlers, die Wohnung sei werthaltig und saniert, es handele sich um eine völlig risikolose Kapitalanlage und der Kapitaldienst rechne sich durch die Garantiemiete und die Steuervorteile quasi von selbst, seien subjektive Werturteile und marktschreierische unverbindliche Anpreisungen. Im Prospekt werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Mietzins von 16 DM/m² lt. Berechnungsbeispiel nur in Verbindung mit dem Abschluss eines Mietgarantievertrages für fünf Jahre gültig sei. Der Kläger habe nicht behauptet, dass der Vermittler bewusst den Eindruck erweckt habe, das Objekt sei erst in jüngster Vergangenheit saniert worden. Tatsächlich habe im Jahre 1975 eine Sanierung des 1950 errichteten Hauses stattgefunden.

II.

6
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senat, BGHZ 159, 135, 139 f. und Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Umständen verpflichtet ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 41 und Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 131/07, WM 2008, 1394, Tz. 12).
8
a) So ist eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise anzunehmen, wenn es durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Dies ist bei Immobilienkäufen der Fall, wenn der Verkaufspreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Immobilie (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, Tz. 16 und vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 14, jeweils m.w.N.).
9
Eine kreditgebende Bank ist jedoch auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs nur verpflichtet, den Kreditnehmer über solche Umstände aufzuklären, von denen sie positive Kenntnis hat, denn seitens der Bank besteht keine Nachforschungspflicht hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens. Kreditinstitute prüfen den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, Tz. 45 und Senat, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, Tz. 43). Dementsprechend kann sich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten oder unterlassenen Beleihungswertermittlung grundsätzlich keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 45; Urteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, Tz. 15 und vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 19, jeweils m.w.N.).
10
Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungskaufpreises einer positiven Kenntnis aber gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen mussten. Der Mitarbeiter ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senat, Urteil vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 20 m.w.N.).
11
b) Die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises eines zu finanzierenden Objekts führt für sich genommen auch im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen finanzierender Bank und der Verkäuferin oder dem Vertreiber des Objekts nicht zu einer widerleglichen Vermutung, die finanzierende Bank habe von der Überteuerung Kenntnis gehabt (Senat, Urteil vom 28. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, Tz. 17 m.w.N.). Die Kenntnis der Bank bzw. die konkreten Umstände des Einzelfalles, nach denen sich einem zuständigen Bankmitarbeiter die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises aufdrängen musste, sind vielmehr vom Bankkunden darzulegen und zu beweisen.
12
2. In Anwendung dieser Grundsätze verletzt das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, soweit es dem Beweisangebot des Klägers auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen ist.
13
a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtliche Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen Vorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt.
Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. Beweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144).
14
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
15
aa) Nach dem im Beschwerdeverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt übersteigt der von der Beklagten finanzierte Kaufpreis der vom Kläger erworbenen Eigentumswohnung (105.177,60 DM) deren Verkehrswert (gemäß dem von Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten 40.500 DM) um 159,70% und ist damit offensichtlich sittenwidrig.
16
bb) Der Kläger hat zum Nachweis der Tatsache, dass sich dies den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten habe aufdrängen müssen, in seiner Berufungserwiderung vom 28. Oktober 2008 vorgetragen, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung vor der Darlehensgewährung besichtigt sowie hierüber eine interne Notiz erstellt. Zum Nachweis dieser Behauptung hat der Kläger die Vernehmung der Geschäftsleiterin der Beklagten S. als Zeugin angeboten und beantragt, der Beklagten gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlage der Notiz aufzugeben, deren Existenz die Beklagte selbst zuvor im Schriftsatz vom 22. Juni 2006 ausdrücklich behauptet hatte.
17
cc) Den vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis hätte das Berufungsgericht nicht zurückweisen dürfen.
18
(1) Dabei liegt - entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts - bereits kein Anwendungsfall von § 531 Abs. 1 ZPO vor, denn eine Zurückweisung dieses erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragenen Beweisangebotes ist im ersten Rechtszuge nicht erfolgt.
19
(2) Hingegen war der Beweisantritt des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, ohne dass es dafür - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - einer Rechtfertigung durch den Kläger bedurfte.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren, ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen und ggf. Beweis anzutreten (st. Rspr. vgl. Senat, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris, Tz. 12 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGH-Report 2005, 936, 937, jeweils m.w.N.). Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt , hat daran nichts geändert. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 531 Rn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293 und vom 26. Juni 2006 - V ZR 225/07, juris, Tz. 6).
21
Die Zurückweisung der vom Kläger beantragten Vernehmung der Zeugin S. durch das Berufungsgericht verstößt gegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht den seines Erachtens der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweis hinsichtlich ihrer Unkenntnis von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung als gescheitert angesehen hat, so dass für den Kläger keine Veranlassung zu weiteren Beweisanträgen bestand. Die Zurückweisung verletzt zugleich den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 8 und vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, WM 2009, 26, Tz. 8).
22
3. Die Nichtberücksichtigung dieses Vorbringens durch das Berufungsgericht verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
23
Die Gehörsverletzung rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Zurückverweisung der Sache.

III.

24
Das Berufungsgericht wird nunmehr dem übergangenen Vortrag des Klägers nachzugehen und den angebotenen Zeugenbeweis dazu zu erheben haben, dass die Beklagte bei Darlehensgewährung Kenntnis vom Zustand der streitgegenständlichen Wohnung hatte und sich ihren Mitarbeitern damit nach den konkreten Umständen des Einzelfalles eine Kenntnis von der - hier unterstellten - sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises aufdrängen musste.
25
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Antrag des Klägers auf Anordnung der Vorlage der im Schriftsatz vom 22. Juni 2006 von der Beklagten in Bezug genommenen Notiz über eine Besichtigung der streitgegenständlichen Wohnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO erneut zu prüfen und dabei die vom Bundesgerichtshof zur Anwendung dieser Vorschrift entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 173, 23, Tz. 18 ff.). Danach kann das Gericht die Vorlegung im Besitz einer Partei befindlicher Urkunden anordnen, auf die sich die andere Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden. In einem solchen Fall liegt - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei , die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucksache 14/6036 S. 121; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 142 Rn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung zwar nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen. Solche Tatsachen hat der Kläger jedoch in ausreichendem Umfang vorgetragen, indem er sich auf die von der Beklagten ausdrücklich erklärte Existenz dieser "Notiz über eine Besichtigung der M. Straße" bezogen hat.

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.05.2008 - 14d O 54/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.09.2009 - I-6 U 94/08 -

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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. Januar 2011 wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

II. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die Klägerin insgesamt aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesellschafter des in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Einkaufs- und Gewerbezentrum H… GdbR" quotal auf die Rückzahlung eines von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen C... AG, dem Fonds gewährten Darlehens in Anspruch.

2

Die Klage war zunächst beim Landgericht Frankenthal unter dem Az. 7 O 435/09 als einheitliche Klage gegen 775 Gesellschafter mit 447 verschiedenen Anträgen eingereicht worden. Mit Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. Oktober 2009 (unter dem Aktenzeichen 7 O 435/09) ist das vorliegende Verfahren aus dem ursprünglichen Verfahren abgetrennt worden.

3

Die in Ludwigshafen/Rhein ansässige Fondsgesellschaft wurde gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 23. September 1992 durch die Gründungsgesellschafterinnen Firma G...-W... Immobilien- und Verwaltungs-GmbH (im Folgenden: G...-W...) sowie die Firma G...-W... Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH gemäß der notariellen Urkunde des Notars K…, URNr. 2301/92, gegründet. Geschäftsführer der Gründungsgesellschaften war Herr E... P..., Mehrheitsgesellschafter Herr J... A... G....

4

Die Fondsgesellschaft erwarb im September 1992 die Fondsimmobilie für 23.794.000,00 DM von der Fa. G... Bauträger- und Betreuungsgesellschaft mbH. Mehrheitsgesellschafter dieser Firma war ebenfalls Herr J... A... G..., Geschäftsführer ebenfalls Herr E... P.... Die Fa. G... hatte das Grundstück 3 Tage vor der Veräußerung an die Fondsgesellschaft (von Dritten) zum Preis von 18.579.442,50 DM erworben. Das Objekt war bereits vor den Veräußerungsgeschäften fertig bebaut und auch vermietet.

5

Zur Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie nahm die Fondsgesellschaft vertreten durch die nach Maßgabe des § 6 des Gesellschaftsvertrages zur Führung der laufenden Geschäfte sowie zur laufenden Vertretung berufene Gründungsgesellschafterin G...-W... am 20. November 1992 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Darlehen über insgesamt 13.626.667,00 DM mit einer zehnjährigen Zinsfestschreibung auf. Insoweit ist in § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages u. a. folgendes bestimmt:

6

"... wird die Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen durch Darlehen in Höhe von 12.240.000,00 DM zzgl. Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften."

7

Die Zinsfestschreibung für das Darlehen wurde durch eine Prolongationsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft vom 13./16. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2012 verlängert. Die Fondsgesellschaft wurde bei Abschluss dieser Vereinbarung durch ihre Gesellschaftergeschäftsführerin vertreten, die zu diesem Zeitpunkt unter dem Namen "A... Immobilienverwaltungs GmbH" firmierte.

8

Die Beklagten traten der Gesellschaft bei. Insoweit hatten sie gemäß der im Fondsprospekt vorgesehenen Konzeption der Firma H... K...Steuerberatungsgesellschaft mbH einen Treuhandauftrag erteilt und der Treuhänderin dabei umfassende Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zum Erwerb des Fondsanteils und dessen Finanzierung notwendig waren, erteilt. Zur Finanzierung des Erwerbs des Anteils schloss die Treuhänderin für die Beklagten mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag ab. Die Beklagten erwarben einen Gesellschaftsanteil.

9

Der Geschäftsbericht der A... Immobilienverwaltungs GmbH weist für die Fondsgesellschaft im Kalenderjahr 2006 eine Unterdeckung von 81.758,82 € aus. Die Klägerin sah deshalb auch nach in der Folgezeit aufgenommenen Verhandlungen die Kapitaldienstfähigkeit der Fondsgesellschaft gefährdet und kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 zum 31. Oktober 2008 aus wichtigem Grund. Dem Kündigungsschreiben beigefügt war eine mit dem Saldo von 5.806.374,62 € schließende Forderungsaufstellung. Dieser Saldo hat sich nach Vortrag der Klägerin durch bis zum 15. Mai 2009 eingegangene Zahlungen von Gesellschaftern auf 4.506.543,53 € reduziert. Weiter gehen monatliche Mietauskehrungen in Höhe von 20.000,00 € bei der Klägerin ein, die die Klägerin auf anfallende Verzugszinsen verrechnet.

10

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

11

Sie könne die Beklagten jedenfalls entsprechend der von diesen übernommenen quotalen Haftung im Wege einer Teilklage auf einen erstrangigen Teilbetrag analog §§ 128, 130 HGB auf Zahlung in Anspruch nehmen. Die Beklagten seien der Fondsgesellschaft zumindest unter Rechtsscheinsgesichtspunkten oder jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wirksam beigetreten. Der mit der Fondsgesellschaft geschlossene Darlehensvertrag einschließlich der Prolongationsvereinbarung sei wirksam. Dieser sei von Seiten der Fondsgesellschaft durch den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter der Gründungsgesellschafterin im Rahmen der durch den Gesellschaftsvertrag wirksam eingeräumten Vertretungsvollmacht unterzeichnet worden. Das Darlehen sei gemäß den vorgelegten schriftlichen Auszahlungsanweisungen auch ordnungsgemäß und weisungsgemäß valutiert worden. Sie habe den Darlehensvertrag zu Recht wegen der Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Fondsgesellschaft gekündigt. Zudem hätten sich die Rückstände per 1. Oktober 2008 auch auf mehr als ¼ der im Jahr geschuldeten Leistungen belaufen, so dass sie auch entsprechend den Vereinbarungen im Darlehensvertrag zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Einer vorhergehenden Mahnung habe es nicht bedurft, da die Gesellschafterin ohnehin nicht zahlungsfähig gewesen sei.

12

Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sich ein Kündigungssaldo von insgesamt 5.806.374,62 € errechnet, der sich aus rückständigen Leistungsraten (156.618,96 € + 44.996,53 €), dem Restkapital per 31. Januar 2008 (5.333.057,03 €), der Vorfälligkeitsentschädigung (290.403,77 €) und den bis zum 31. Oktober 2008 angefallenen Verzugszinsen (2.298,33 €) zusammensetze. Die Fondsgesellschaft selbst habe die Restforderung akzeptiert und zu keinem Zeitpunkt Einwendungen gegen die Forderungshöhe erhoben. Die Beklagten hätten entsprechend der von ihnen übernommenen Beteiligungsquote für den Kündigungssaldo einzustehen. Die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter kämen den Beklagten nicht zugute. Gleiches gelte für die monatlichen Mietüberschüsse von 20.000,00 €, die die Klägerin erhalte. Der für die Restforderung fällige Verzugszins übersteige nämlich diesen Betrag.

13

Schadensersatzansprüche stünden den Gesellschaftern schon aus Rechtsgründen weder unter dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs noch wegen Aufklärungspflichtverletzung zu. Auch liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor, an der sich die Klägerin beteiligt habe. Bereits eine Täuschungshandlung der Initiatoren, Gründungsgesellschafter, Fondsgeschäftsführer oder sonstige Personen sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Zudem sei ihr eine eventuelle Täuschungsabsicht eines Haupttäters nicht bekannt gewesen, so dass sich die Klägerin in keiner Weise an einer solchen beteiligt habe.

14

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

15

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

16

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie haben erstinstanzlich vorgetragen:

19

Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der Deutschen C... AG (der ursprünglichen Darlehensgeberin) sei sowie dass diese den Darlehensvertrag gekündigt habe und diese Kündigung der Fondsgesellschaft zugegangen sei.

20

Eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog scheide schon deshalb aus, weil die der Fondsgesellschaft beitretenden Gesellschafter darauf hätten vertrauen können, dass sie aus der Innenfinanzierung nicht in Anspruch genommen würden.

21

Der zwischen den beitretenden Gesellschaftern und der Gesellschaft abgeschlossene Gesellschaftsvertrag räume der Geschäftsführung gemäß § 6 weitreichende Befugnisse ein und sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft fänden in dieser Konstellation keine Anwendung.

22

Auch der zur Finanzierung des Beitritts abgeschlossene Darlehensvertrag sei unwirksam, da die Treuhänderin nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt hätte (letzteres unstreitig). Deshalb sei die Fondsbeteiligung zu Recht gekündigt worden. Auch insoweit kämen weder Rechtsscheinsgrundsätze noch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zum Tragen.

23

Im Übrigen sei der Beitritt durch Täuschung verursacht worden. Insoweit stehe den Fondsgesellschaftern und damit auch den Beklagten ein Schadenersatzanspruch zu. Ihnen sei verschwiegen worden, dass beim Zwischenerwerb der Immobilie durch die Fa. G... und dem anschließenden Weiterverkauf an die Fondsgesellschaft ein Aufschlag von 28 % auf den Kaufpreis vorgenommen worden sei. Dieser Preisaufschlag - gleichbedeutend mit einem entsprechenden Zwischengewinn der Fa. G... - sei im Prospekt der Fondsgesellschaft nicht ausgewiesen gewesen. Hierauf seien die Anleger auch nicht in sonstiger Weise hingewiesen worden. Hieraus sei zu folgern, dass den Anlegern ein Kaufpreis für die Immobilie vorgetäuscht werden sollte, der weit über dem werthaltigen und realistischen gelegen habe. Der Klägerin sei diese Täuschung bekannt gewesen, da ihr beide Grundstückskaufverträge und der Fondsprospekt vorgelegen hätten. Sie habe an der Täuschung mitgewirkt.

24

Durch das angefochtene Urteil vom 27. Januar 2011 (Bl. 276 ff. d.A.), auf das im Übrigen zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes und auch wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung Bezug genommen wird, hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage deswegen unbegründet sei, weil die Beklagten dem Anspruch der Klägerin einen Schadenersatzanspruch wegen der Beteiligung der Klägerin an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten durch die Initiatoren bzw. sonstige maßgeblich am Anlagemodell Beteiligte entgegensetzen könnten.

25

Die Beklagten hafteten zwar grundsätzlich für die Verbindlichkeiten des Fonds, da diese Verbindlichkeiten wirksam begründet und die Beklagten zumindest nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch Gesellschafter des Fonds geworden seien. Die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ergebe sich aus § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB.

26

Der Darlehensvertrag sei durch den Fonds wirksam abgeschlossen worden. Insoweit sei die Vertragsurkunde vorgelegt worden, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten sei. Die Klägerin habe auch urkundlich belegt zur Valutierung vorgetragen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die Fondsgesellschaft wirksam durch die G...-W... vertreten worden. Deren Berufung als Geschäftsführerin und Vertreterin der Fondsgesellschaft sei in § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages wirksam erfolgt. Es liege kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor, da der Schwerpunkt der Tätigkeit auf wirtschaftlichem und nicht auf rechtlichem Gebiet liege. Verträge, durch die eine Fondsgesellschaft des bürgerlichen Rechts die Geschäftsführung auf eine Gesellschaft übertrage, unterfielen grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich von Art. 1, §1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei die Mittelverwendung vorgegeben gewesen, so dass die Aufgabe der Geschäftsführung in dem Abschluss wirtschaftlich zweckmäßiger Verträge und nicht in der Klärung rechtlicher Verhältnisse oder der Prüfung von rechtlichen Risiken bestanden habe.

27

Die Beklagten seien zumindest auch faktische Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden. Die Erklärung des Beitritts durch die Treuhänderin sei unstreitig. Auch bei Nichtigkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmacht sei der Beitritt nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wirksam, denn die Gesellschaft sei in Vollzug gesetzt worden. Die Gesellschafter hätten die Geschäftsführung unwidersprochen handeln lassen. Dies sei unstreitig und ausreichend, um eine Invollzugsetzung anzunehmen. Ob die Gesellschaftereinlage wirksam geleistet worden sei, sei dagegen unerheblich. Der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stünden auch keine gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen entgegen.

28

Die Beklagten hafteten für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft unabhängig davon, ob sie vor oder nach Begründung der Verbindlichkeiten beigetreten seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hafte ein Gesellschafter nämlich auch dann für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn der Beitritt bereits vor Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft erfolgt sei. Ein Vertrauensschutz für den beitretenden Gesellschafter sei nicht gegeben, wenn er Altverbindlichkeiten gekannt habe oder das Bestehen solcher Altverbindlichkeiten mit nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Bei einer Fondsgesellschaft müsse der beitretende Gesellschafter immer damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Kredite bereits aufgenommen worden seien. Ein Haftungsausschluss bestehe nur für Bereicherungsansprüche gegen den Fonds wegen der Unwirksamkeit aufgrund Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz. Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben.

29

Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 sei indes anerkannt, dass der die Fondsgesellschaft finanzierenden Bank ein Anspruch gegen die einzelnen Gesellschafter nach den §§ 128, 130 HGB (analog) nicht zustehe, wenn ein Vertreiber von Kapitalanlagen den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täusche und deren Schädigung zumindest billigend in Kauf nehme und die Bank sich an dieser Täuschung bewusst beteilige, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens die Objektfinanzierung durchführe und dadurch die Täuschung des Anlageinteressenten erst ermöglicht oder gewollt habe.

30

Zwar hätten keine vertraglichen Aufklärungspflichten bestanden, da zwischen den Parteien keine vertraglichen Abreden bestünden. Die Klägerin habe nicht die Beteiligung der Beklagten an der Fondsgesellschaft finanziert. Bei Abschluss des Kreditvertrages zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft habe die Geschäftsführerin des Fonds gehandelt, die nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Aus dem Kreditvertrag folgten auch keine weiteren Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber den Beklagten.

31

Die Kammer sei jedoch überzeugt davon, dass die Fondsanleger im Rahmen ihres Fondsbeitritts von den Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschaftern und sonstigen Personen, die hinter der Gesellschaft standen und ihr Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Anlagemodells mitverantwortet hätten, arglistig getäuscht worden seien. In dem Anlageprospekt sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Fa. G... bei der Veräußerung des Grundstücks an den Fonds einen um 28 % höheren Kaufpreis erhalten habe als sie selbst 3 Tage vorher aufwenden musste. Dieser Zwischengewinn sei nicht offen erkennbar gewesen und sei den Anlegern auch sonst nicht offenbart worden, obwohl damit einer personell eng verflochtenen Firma ein Sondervorteil gewährt worden sei. Nachdem im Prospekt auch weitere "weiche Kosten" und auch ein zusätzliches Agio ausgewiesen worden seien, habe ein Anleger davon ausgehen können, dass der Kaufpreis dem Wert der Immobilie entspreche und darin nicht noch weitere "weiche Kosten" versteckt seien. Das Konzept habe offensichtlich von Anfang an darauf abgezielt, das Vertriebssystem durch einen substantiellen Aufschlag auf den Kaufpreis zu finanzieren, ohne diese Kosten als Vertriebskosten auszuweisen. Motiv hierfür könne nur gewesen sein, dass noch zu werbende Anleger nicht gezeichnet hätten, wenn diesen bewusst gewesen wäre, dass sich erhebliche Aufschläge nicht im Wert der Immobilie niedergeschlagen hätten und im Falle der Verwertung damit auch nicht realisiert werden könnten. Da eine solche Vorgehensweise - gerichtsbekannt - planmäßig und in einer Mehrzahl von Fällen erfolgt sei, hätten die Vertreiber der Kapitalanlage systematisch und deshalb vorsätzlich gehandelt. Sie hätten dabei eine Schädigung der Anleger durch die Belastung mit einer ungewollten Kapitalanlage zumindest billigend in Kauf genommen und hafteten daher nach § 826 BGB auf Schadensersatz.

32

An diesem Verhalten der Fondsinitiatoren habe sich die Klägerin im Sinne von § 830 BGB beteiligt. Denn durch die Darlehensgewährung habe sie am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt, was als objektiver Gehilfenbeitrag ausreiche.

33

Auch die subjektiven Voraussetzungen seien gegeben. Insoweit reiche die Erkennbarkeit der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände aus, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Falles aufdrängen musste. Der Klägerin hätten beide Kaufverträge und der Prospekt vorgelegen, so dass sie die auffällige "Wertentwicklung" habe erkennen können. Die enge personelle Verflechtung der beteiligten Gesellschaften und das Fehlen des Hinweises auf den Zwischengewinn habe den Bankmitarbeitern nicht verborgen bleiben können. Wenn sie unter diesen Umständen die Innenfinanzierung durchgeführt habe, habe sich die Klägerin mit dem Eintritt des Erfolges (Belastung der Anleger mit einer ungewollten Kapitalanlage) abgefunden und es dem Zufall überlassen, ob dieser Erfolg eintrete. Damit habe sie sich an der sittenwidrigen Schädigung der Beklagten beteiligt.

34

Rechtsfolge hieraus sei, dass die Klägerin die Beklagten so stellen müsse, wie diese stünden, wenn sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Da in diesem Falle die Beklagten nicht für die Innenfinanzierung haften würden, stehe der Klägerin im Ergebnis kein Anspruch gegen die Beklagten zu.

35

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt.

36

Sie trägt vor:

37

Gerügt werde die Verletzung materiellen Rechts.

38

Das Landgericht gehe zu Unrecht von einen Schadensersatzanspruch der Anleger gegen die Klägerin wegen der Beteiligung der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Initiatoren der Fonds-GdbR aus. Das Landgericht verkenne, dass der Bundesgerichtshof bei dem von ihm entwickelten Haftungssystem sehr genau unterscheide zwischen der Haftung der Prospektverantwortlichen, der Haftung der beitritts- bzw. ankaufsfinanzierenden Bank und der Haftung der objektfinanzierenden Bank. Am weitest gehenden sei dabei die Haftung der Prospektverantwortlichen ausgestaltet, während die Haftung der objektfinanzierenden Bank im geringsten Umfang anzunehmen sei. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin aber nur objektfinanzierende Bank gewesen.

39

Selbst eine beitritts- bzw. ankaufsfinanzierende Bank hafte bei einem überhöhten Kaufpreis nur unter besonderen Voraussetzungen, wenn nämlich der Kaufpreis sittenwidrig überteuert sei. Eine solche sittenwidrige Überteuerung sei im vorliegenden Fall aber weder vorgetragen noch vom Landgericht festgestellt worden.

40

Der Kaufpreis sei mit dem sechzehnfachen Wert der Jahresnettomiete angesetzt worden. Ein solcher Vervielfältiger sei bei Gewerbeimmobilien üblich und angemessen und jedenfalls aus damaliger Sicht nicht zu beanstanden gewesen. Somit habe selbst eine anteils- oder ankaufsfinanzierende Bank nicht über die unterschiedlichen Kaufpreise aufklären müssen. Erst recht habe eine solche Aufklärungspflicht für die Klägerin als objektfinanzierende Bank nicht bestanden. Denn insoweit bestünden keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen der objektfinanzierenden Bank zum einzelnen Anleger. Der Bundesgerichtshof habe es auch ausdrücklich abgelehnt, den Darlehensvertrag zwischen der objektfinanzierenden Bank und der Fondsgesellschaft als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der einzelnen Anleger zu behandeln.

41

Die Klägerin habe sich aber auch nicht an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Initiatoren der Fondsgesellschaft beteiligt. Insoweit fehle es schon zunächst an einer Haupttat, da eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren nicht zu erkennen sei. Der Kaufpreis, den die Fondsgesellschaft an die Firma G... bezahlt habe, sei im Prospekt zutreffend dargestellt worden und ebenso dessen Berechnung. Dem Prospekt sei auch zu entnehmen gewesen, dass die Firma G... die Fondsimmobilie erst kurz vorher selbst erworben habe. Damit habe der Fondsprospekt ausreichend aufgeklärt, so dass es schon an einer Haupttat fehle. Des Weiteren habe die Klägerin auch keine Unterstützungshandlung erbracht. Sie habe lediglich das Darlehen an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Dies sei aber keine Handlung, die eine mögliche arglistige Täuschung irgendwie gefördert habe.

42

Schließlich fehle es auch an einem Beihilfevorsatz. Insoweit habe das Landgericht zur Begründung des arglistigen Handelns der Initiatoren ausgeführt, dass diese regelmäßig bei anderen Fonds einen solchen Gewinn durch einen Zwischenankauf und -verkauf nicht im Prospekt aufgeführt hätten und deswegen von einem systematischen Handeln auszugehen sei. Dies sei für die Klägerin schon deswegen nicht zuerkennen gewesen, weil sie nur ein einziges Projekt des Initiatorenkreises finanziert haben, nämlich das vorliegende Projekt. Von daher habe sie schon gar nicht erkennen können, dass hier ein systematisches Vorgehen des Initiatorenkreises vorliege. Zum anderen habe sie eine Haupttat auch deswegen nicht erkennen können, weil der Kaufpreis, den die Fondsgesellschaft zahlen musste, im Prospekt zutreffend angegeben worden sei und ebenso, wie es zu dessen Ansatz gekommen sei. Schließlich habe die Klägerin auch nicht den Willen gehabt, in irgendeiner Weise eine unerlaubte Handlung des Initiatorenkreises zu fördern.

43

Die Fondsgesellschaft sei letztlich deswegen nicht mehr in der Lage, das Darlehen vollständige zu bedienen, weil die Hauptmieterin nach Ablauf ihrer 15-jährigen Bindung das Mietverhältnis nicht mehr zu den bisherigen Bedingungen verlängert habe. Damit habe sich letztlich allein das unternehmerische Risiko realisiert. Dieses unternehmerische Risiko trage aber der Anleger. Im Übrigen seien mögliche Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt.

44

Die Klägerin beantragt,

45

das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. Januar 2011 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

46

Die Beklagten beantragen,

47

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

48

Die Beklagten tragen vor:

49

Das Urteil des Landgerichts sei im Ergebnis zutreffend. Die Beklagten seien aber weiterhin der Auffassung, dass schon die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im vorliegenden Fall keine Anwendung fänden.

50

Das Landgericht habe aber letztlich zu Recht Schadenersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das Landgericht dabei die Haftungsunterschiede zwischen einer objektfinanzierenden Bank einerseits und einer beitrittsfinanzierenden Bank andererseits nicht übersehen. Das Landgericht habe die Haftung des Objektfinanzierers nicht erweitert, sondern die Haftung der Klägerin auf eine Beteiligung an einer sittenwidrigen Schädigung der Beklagten gestützt. Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich ausgeführt, dass eine solche Haftung der objektfinanzierenden Bank in Betracht komme.

51

Die Voraussetzungen einer solchen Haftung seien vorliegend gegeben. In objektiver Hinsicht sei dabei bereits die Valutierung des Darlehens ausreichend. Darüber hinaus komme auch noch die Zahlung an den Erstverkäufer in Betracht.

52

Der Klägerin sei der Kaufpreisaufschlag bekannt gewesen und damit auch die Täuschung der Anleger. An dieser Täuschung habe sie auch mitgewirkt. Aus dem Darlehensvertrag ergebe sich, dass im Rahmen der Beleihungsunterlagen beide Kaufverträge und der Fondsprospekt bei der Klägerin vorgelegen hätten. Auch aus den Zahlungsanweisungen ergebe sich, dass der Klägerin der Erstverkäufer und auch der Kaufpreis bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe sich an dieser Täuschung durch die Durchführung der Objektfinanzierung beteiligt, durch die der Kauf der Immobilie erst möglich geworden sei.

53

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sittenwidrigen Überteuerung hier nicht anwendbar, da es nicht um ein eigenes Aufklärungsverschulden der Bank gehe.

54

Für das Landgericht sei aus Prozessen gegen die Fondsgesellschaft gerichtsbekannt, dass Vertriebsprovisionen an die Vertriebsgesellschaft zu einem wesentlichen Teil aus den Erlösen der Fa. G... aus den Grundstücksverkäufen gezahlt worden seien. Dies sei in den dortigen Prozessen von der Fondsgesellschaft vorgetragen worden. Nach dem Prospekt habe es lediglich eine Vertriebsprovision von 5% gegeben, die der Anleger direkt an die Vertriebsgesellschaft zahlen musste. Tatsächlich habe es mindestens 18% Provision gegeben. Dieser Umstand sei sehr wohl für eine Anlageentscheidung bedeutsam und nicht nur der ausgewiesene Endpreis. Denn der Anleger müsse wissen, welcher Anteil von seinem Geld für den Kaufpreis aufgewendet werde und was an Provisionen zu zahlen sei. Hierin liege eine Täuschung über die Werthaltigkeit des Objekts.

55

Die Angabe der verschiedenen Urkundennummern in den Verträgen sei nicht geeignet, die Haupttat entfallen zu lassen. Soweit die Klägerin ausführe, dass ihr von den Hintergründen nichts bekannt gewesen sei, könne sie damit nicht gehört werden. Denn im Urteil sei ausdrücklich festgestellt, dass der Klägerin beide Kaufverträge und der Prospekt im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung vorgelegen hätten. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag habe die Klägerin nicht gestellt.

56

Auch eine Beteiligung/Beihilfehandlung der Klägerin sei gegeben. Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank liege auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis habe, dass der Kreditnehmer durch seinen Geschäftspartner oder den Fondsprospekt arglistig getäuscht werde. Die Klägerin bestreite eine Täuschung der Anlieger mit Nichtwissen. Dies sei unzureichend. Der Klägerin seien alle Fakten bekannt gewesen. Durch das Verschweigen ihres Wissensvorsprungs und die Ausreichung der Fondsfinanzierung habe sie die offensichtliche Täuschung der Anleger erst ermöglicht. Die Klägerin könne sich nicht auf die Position des reinen Objektfinanzierers zurückziehen, da sie über Sonderwissen verfügt habe. Sie habe gewusst, dass der zweite Kaufpreis den Anlegern als werthaltiger Kaufpreis für das Objekt offeriert worden sei, was aber offensichtlich nicht den Tatsachen entsprochen habe. Sie habe das Objekt im Rahmen der Darlehensgewährung ja auch bewerten müssen.

57

Daher bestünde ein Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin, so gestellt zu werden, als ob sie nicht beigetreten wären.

II.

58

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und führt auch in der Sache zum Erfolg.

59

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine fällige Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft besteht, für die die Beklagten in der eingeklagten Höhe haften.

60

Dass ein Darlehensvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Rechtsvorgängerin der Klägerin abgeschlossen worden ist, ergibt sich insoweit aus der vorgelegten Darlehensurkunde.

61

Bei Abschluss dieses Darlehensvertrages war die Fondsgesellschaft auch wirksam durch die Firma G... W... vertreten worden. Die insoweit der Firma G... W... im Gesellschaftsvertrag bereits erteilte Vollmacht ist nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Zum einen folgt dies schon daraus, dass die Firma G... W... selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft war und damit im Rahmen der Geschäftsführung keine fremden sondern vielmehr eigene Geschäfte besorgt hat (vgl. BGH, ZIP 2010, 319, 321 m.w.N.). Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sogar Verträge, durch die eine Fonds-GdbR die Führung ihrer Geschäfte einem Nichtgesellschafter unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes fallen, weil solche Verträge ihrem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GdbR und ihrer Gesellschafter gerichtet sind (vgl. BGH, aaO, m.w.N.).

62

Das Darlehen ist auch zur Rückzahlung fällig, nachdem die Klägerin das Darlehen gegenüber der Fondsgesellschaft wirksam gekündigt hat. Die Kündigung ist mit dem vorgelegten Schreiben vom 21. Oktober 2008 ausgesprochen worden. Dass diese Kündigung auch bei der Firma A... als geschäftsführender Gesellschafter der Fonds GmbH zugegangen ist, ergibt aus den vorgelegten Schreiben der Firma A..., die danach an die Gesellschafter versandt wurden.

63

Die Klägerin war insoweit auch zur Kündigung berechtigt. Ausweislich des Kündigungsschreibens hat sie aus wichtigem Grund gekündigt und dabei insbesondere die mangelnde Kapitaldienstfähigkeit des Beleihungsobjektes und die steigenden Rückstände angeführt. Damit beruft sie sich letztlich auf § 490 Abs. 1 BGB. Diese Sonderregelung geht der allgemeinen Regelung des § 314 BGB vor. Sie ist auch nicht durch die allgemeinen Darlehensbedingungen, die dem Darlehensvertrag zugrunde liegen, ausgeschlossen gewesen, da in diesen Darlehensbedingungen ausdrücklich eine Kündigung der Bank aus wichtigem Grund vorgesehen ist. Soweit darin dann konkret ausgeführt wird, was ein wichtiger Grund sein kann, handelt es sich dabei nicht um eine abschließende Aufzählung, sondern nur um Beispiele für einen wichtigen Grund, was sich daraus ergibt, dass dies dann mit "insbesondere ..." eingeleitet wird (vgl. Ziffer 8.2 der allgemeinen Darlehensbedingen des Kreditvertrages - Anlage K3).

64

Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten nach §§ 128, 130 HGB analog für die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft haften.

65

Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Fonds-GdbR im Außenverhältnis rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus der entsprechenden Anwendung der für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128, 130 HGB ergibt (vgl. BGH, ZIP 2010, 319, 321 m. w. N.).

66

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese auch wirksam Mitglieder der Fondsgesellschaft geworden, weil jedenfalls die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf ihren Beitritt anzuwenden sind, denn die Gesellschaft ist in Vollzug gesetzt worden. Sie nahm am Rechtsleben teil, indem sie die Fondsimmobilie erworben hat und als Vermieterin in die Mietverträge eingetreten ist. Sie hat Gesellschafterversammlungen abgehalten und Zahlungen auf das Darlehen geleistet und vieles mehr. Die Beklagten haben Ausschüttungen und steuerliche Verlustzuweisungen der Gesellschaft entgegengenommen.

67

Die Beklagten können sich gegenüber der Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auch nicht darauf berufen, dass die von ihnen der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam wäre und sie durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt zur Gesellschaft bestimmt worden seien. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sowohl dann, wenn der Beitritt über einen Treuhänder als Vertreter erfolgte, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2008, Az.: XI ZR 112/07, bei Juris Rn. 22 m.w.N.), als auch dann, wenn der Anleger durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt bewegt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2010, Az.: XI ZR 53/08, bei Juris Rn. 22 m.w.N.).

68

Darauf, ob zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten das Darlehen durch die Fondsgesellschaft schon aufgenommen war oder erst danach aufgenommen wurde, kommt es nicht an, da auch ein nachträglich eingetretener Gesellschafter für "Altschulden" haftet, wenn er mit dem Bestehen solcher Altschulden rechnen musste. Letzteres ist bei dem Beitritt zu einer Immobilienfondsgesellschaft immer der Fall ist. Zudem ist hier im Prospekt ausdrücklich ausgeführt, dass die Fondsgesellschaft ein solches Darlehen aufnehmen wird (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2011, Az.: II ZR 300/08, bei Juris Rn. 41 m.w.N.).

69

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, als Gesellschafter aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden zu sein. Denn insoweit besteht nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB eine fünfjährige Nachhaftungsfrist des ausgeschiedenen Gesellschafters, die zum Zeitpunkt der Klageerhebung unstreitig noch nicht abgelaufen war. Die Klageerhebung hemmt aber den Ablauf der Nachhaftungsfrist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage, § 736 Rn. 15).

70

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass in dem Gesellschaftsvertrag nur eine teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter vorgesehen war.

71

Grundsätzlich haftet der Gesellschafter nach §§ 128, 130 HGB analog - zusammen mit den anderen Gesellschaftern der Gesellschaft als Gesamtschuldner - auf den vollen Betrag der Gesellschaftsschuld (vgl. BGH, aaO., Rn. 34). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof kann sich der Gesellschafter aber unter Umständen auf eine Haftungsbeschränkung berufen, wenn entweder eine solche Haftungsbeschränkung unmittelbar in dem Darlehensvertrag zwischen der Bank und der Fondsgesellschaft vereinbart war oder aber im Rahmen des Gesellschaftsvertrages eine solche quotale Haftungsbeschränkung für den Gesellschafter vorgesehen und dies auch der Bank bekannt war (vgl. BGH, aaO., Rn. 39). Im letzteren Falle muss sich die Bank so behandeln lassen, als ob die Haftungsbeschränkung auch im Darlehensvertrag vereinbart war, wenn sie nicht ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, dass sie sich an dieser Haftungsbeschränkung nicht festhalten lassen will.

72

Dass eine solche Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter im Darlehensvertrag vereinbart worden wäre, lässt sich dem vorgelegten Darlehensvertrag nicht entnehmen. Dies ist auch nicht vorgetragen.

73

Jedoch ist in § 7 des Gesellschaftsvertrages ein Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschaft normiert.

74

Dort heißt es:

75

"§ 7

76

Keine gesamtschuldnerische Haftung

77

1. Die laufende Geschäftsführung und die Treuhandgeschäftsführung sind verpflichtet bei sämtlichen abzuschließenden Verträgen und abzugebenden Erklärungen dafür Sorge zu tragen, dass der Gesellschafter persönlich lediglich teilschuldnerisch im Verhältnis seines Gesellschaftsanteils zum Gesellschaftskapital verpflichtet wird, soweit dies gesetzlich zulässig oder möglich ist; hiervon unberührt bleibt die Begründung von Nebenverpflichtungen. Beim Abschluss von im Mittelverwendungsplan genannten Verträgen sowie bei Darlehensverträgen darf der einzelne Gesellschafter ausschließlich teilschuldnerisch im Verhältnis seines Anteils zum gesamten Fondsvermögen verpflichtet werden.
..."

78

Somit war nach dieser Bestimmung des Gesellschaftsvertrages gerade vorgesehen, dass die Gesellschafter nicht gesamtschuldnerisch auf den vollen Schuldbetrag einer möglichen Darlehensschuld, sondern nur teilschuldnerisch entsprechend ihrem Anteil am Fondsvermögen haften sollten. Insoweit ist dann in § 3 des Gesellschaftsvertrages ausgeführt:

79

"§ 3

80

Gesellschafter und Gesellschaftsbeteiligungen, Mittelherkunft

81

1. Das Kapital der Gesellschaft beträgt vorbehaltlich der Bestimmung in § 6 dieses Vertrages 17.812.438,00 DM und wird der Gesellschaft durch die Summe aller Beteiligungen zugeführt. Darüber hinaus wird die Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen durch Darlehen in Höhe von 12.264.000,00 DM zzgl. Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften.
....

82

5. Fa. G...-W... Immobilien- und Verwaltungs-GmbH kann in Ausübung der Befugnisse der Gesellschaft als bevollmächtigte Geschäftsführerin weitere Gesellschafter bis zur Vollzeichnung des Kapitals der Gesellschaft aufnehmen. Jede Einlage eines weiteren Gesellschafters muss sich auf wenigstens 17.429,00 DM belaufen oder durch 17.429,00 DM ohne Rest teilbar sein.
..."

83

Hieraus ergibt sich, dass ein Gesellschaftsanteil deswegen für das Darlehen mit einer Haftungsquote von 1/1022 oder mit 0,09784 % haftet.

84

Zwar geht die Klägerin von einer Haftungsquote eines Gesellschaftsanteils von 0,10111 % aus, jedoch macht sie ausdrücklich einen erstrangigen Teilbetrag aus einem ihr nach ihrer Ansicht zustehenden höheren Gesamtbetrag geltend. Der von ihr geltend gemachte Betrag für einen Anteil von 5.870,96 € ist aber jedenfalls auch unter Zugrundelegung einer Quote von 1/1022 gerechtfertigt. Denn die Haftungsquote bemisst sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an dem Bestand der Restschuld sondern an dem ursprünglichen Nettodarlehensbetrag zzgl. Zinsen und Kosten. Reguläre Zahlungen des Fonds auf die Verbindlichkeiten sowie Erlöse aus verwerteten Sicherheiten und Zahlungen anderer Gesellschafter kommen dem einzelnen Gesellschafter erst dann zugute, wenn dadurch die Gesellschaftsschuld soweit sinkt, dass der ursprüngliche Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters unterschritten wird (vgl. BGH, aaO., Rn 44 m.w.N.). Da der anteilige Nettodarlehensrückzahlungsbetrag (noch ohne Zinsen und Kosten) für einen Geschäftsanteil sich aber bei einer Quote von 1/1022 auf 12.000,00 DM beläuft, wie dies auch in § 3 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages dargestellt ist, und dieser Betrag einem Betrag von 6.135,50 € entspricht, liegt der von der Klägerin geltend gemachte Betrag pro Geschäftsanteil noch unter diesem Betrag.

85

Dass die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft insgesamt unter den eingeklagten Betrag gesunken wäre, wird von den dafür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen.

86

Entgegen der Ansicht des Landgerichts können die Beklagten der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten, dass ihnen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustünden, die im Ergebnis dazu führten, dass sie doch nicht für die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft einzustehen hätten.

87

Solche Schadenersatzansprüche sind insbesondere nicht aus der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Klägerin gegenüber den Beklagten begründet. Denn der Darlehensvertrag ist allein zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft, die insoweit als rechtsfähig anzusehen ist, zustande gekommen. Vertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten als einzelne Mitglieder der BGB-Gesellschaft sind dadurch nicht begründet worden. Bezüglich der Fondsgesellschaft war die Klägerin aber nicht aufklärungspflichtig, da die gesamten Umstände des Zwischenverkaufs und der unterschiedlichen Kaufpreise der für die Fondsgesellschaft handelnden Gesellschaftergeschäftsführerin vollumfänglich bekannt waren (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei Juris Rn. 18).

88

Insoweit bestanden auch keine Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber den einzelnen Anlegern unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Denn im Rahmen dieses Institutes werden keine zusätzlichen Vertragspflichten begründet. Es werden lediglich im Rahmen des Vertragsverhältnisses bestehende Pflichten über die Person des Vertragspartners hinaus auf Dritte erstreckt. Bestand aber gegenüber der Fondsgesellschaft als Vertragspartner keine Aufklärungspflicht, so kann damit auch keine Aufklärungspflicht gegenüber den einzelnen Anlegern als "Dritte" bestanden haben.

89

Bestehen somit keine vertraglichen bzw. vorvertraglichen Schadensersatzansprüche der einzelnen Anleger gegen die Klägerin, so bedeutet dies nicht, dass damit jegliche Schadenersatzansprüche der Anleger gegenüber einer objektfinanzierenden Bank ausgeschlossen wären. Denn deliktische Ansprüche sind unabhängig vom Bestehen vertraglicher oder vorvertraglicher Schadenersatzansprüche möglich (vgl. BGH, aaO, Rn. 19; siehe auch BGH, WM 2010,1590 Textziffer 50).

90

Aber auch deliktische Ansprüche sind nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall nicht gegeben.

91

Als solche deliktische Ansprüche kämen hier Ansprüche nach §§ 826, 830 BGB wegen der Beihilfe der Klägerin zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten durch die Vertreiber der Fondsanlage in Betracht. Denn ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täuscht und die Schädigung der Anleger zumindest billigend in Kauf nimmt, ist diesen gegenüber wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadenersatz verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei Juris Rn. 20 m. w. N.).

92

Eine solche vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten durch die Fondsinitiatoren ist hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kaufpreis, zu dem die Fondsgesellschaft die Fondsimmobilie angekauft hat, im Prospekt zutreffend angegeben ist und ebenso wie es zum Ansatz dieses Kaufpreises gekommen ist. In dem Prospekt ist gerade nicht eindeutig ersichtlich, dass die Verkäuferfirma, die zum Firmenkreis der Fondsinitiatoren gehört, dieselbe Immobilie in demselben Zustand drei Tage vorher zu einem rund 5 Mio. DM geringeren Kaufpreis erworben hat. Dieser wesentliche Zwischengewinn ist aus dem Prospekt indes nicht zu entnehmen. Da der von der Fondsgesellschaft gezahlte Kaufpreis für die Immobilie um 28% über dem Kaufpreis lag, den die Zwischenerwerbergesellschaft an die Erstverkäufer bezahlen musste, liegt dieser Zwischengewinn auch eindeutig in dem Bereich, in dem von Seiten der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht hinsichtlich von Innenprovisionen bejaht wird. Somit ist von einer Pflichtverletzung der Fondsinitiatoren und Vertreiber auszugehen (vgl. auch Pfälz.OLG Zweibrücken, Urteil vom 11.02.2010, Az.: 4 U 130/08).

93

Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass für die Qualifikation dieses pflichtwidrigen Handelns der Fondsinitiatoren als arglistiges Handeln weiterhin spricht, dass gleichartige Zwischengewinne nicht nur bei dem vorliegenden Fonds sondern bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch die Initiatorengruppe aufgelegt wurden, erzielt wurden und auch dort auf diesen Zwischengewinn nicht im Prospekt hingewiesen wurde. Dies lässt den Rückschluss zu, dass die Initiatorengruppe insoweit planmäßig gehandelt hat und diese Zwischengewinne deswegen nicht offenbaren wollte, weil sie davon ausgegangen ist, dass die Anleger dann sich nicht an dem Fonds beteiligt hätten, da ein bereits gezogener Gewinn in dieser Größenordnung die Renditeerwartung für das Objekt deutlich in Frage stellt.

94

Entgegen der Ansicht der Klägerin wird man auch eine Unterstützungshandlung der Kläger nicht verneinen können. Denn insoweit hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, die objektive Förderungshandlung bereits in der Gewährung des Darlehens der objektfinanzierenden Bank an die Fondsgesellschaft gesehen, weil die Bank in Kenntnis des geplanten Vorgehens der Initiatoren die Objektfinanzierung durchgeführt und dadurch die Täuschung der Anleger durch die Initiatoren erst ermöglicht und auch gewollt habe (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, XI ZR 119/07, bei Juris Rn. 22).

95

Indes reicht die bloße objektive Förderungshandlung für die Bejahung einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB nicht aus. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich vielmehr nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß muss für den einzelnen Teilnehmer ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH WM 2010, 749 Textziffer 34; WM 2010, 1590 Textziffer 43; WM 2011, 543, Textziffer 26 jeweils mit weiteren Nachweisen).

96

Eine solche Kenntnis der Tatumstände und ein auf die Rechtsgutverletzung gerichteter Wille kann nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Denn wesentlich für die Bejahung eines arglistigen Handelns der Fondsinitiatoren ist das planmäßige Vorgehen mit der Erzielung eines Zwischengewinns und das Verschweigen dieses Zwischengewinns im Prospekt gegenüber den Anlegern. Die Kenntnis hiervon kann aber bei der Klägerin nicht angenommen werden, da die Klägerin - unstreitig - nur ein Fondsobjekt des Initiatorenkreises finanziert hat. Insoweit musste sie aus dem einmaligen Auseinanderfallen von Ersterwerbskaufpreis und Weiterverkaufspreis an die Fondsgesellschaft nicht den Schluss ziehen, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren vorlag. Die Tatsache, dass ein Kaufpreis ggf. vom "Verkehrswert" einer Immobilie abweicht, begründet insoweit noch keine Kenntnis von einer arglistigen Täuschung. Insoweit kann auch kein auf die Rechtsgutverletzung gerichteter Wille der Klägerin festgestellt werden.

97

Der vorliegende Fall unterscheidet sich im tatsächlichen insoweit erheblich von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 zugrunde lag. Denn nach dem dort im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war in dem Fondsprospekt die Aussage getroffen worden, dass die objektfinanzierende Bank vor einer Inanspruchnahme der einzelnen Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zunächst die Fondsimmobilie verwerten würde. Die objektfinanzierende Bank hatte in dem dortigen Verfahren eine solche Regelung in dem Darlehensvertrag aber nicht treffen wollen. Die abweichende Aussage in dem Prospekt war im dortigen Fall der objektfinanzierten Bank bekannt und auch Gegenstand der Verhandlung zwischen der Bank und den Fondsinitiatoren.

98

Dies ist aber ein wesentlicher Unterschied, da die täuschende Aussage im Fondsprospekt dort gerade einen Umstand betraf, der im "Einflussbereich" der objektfinanzierenden Bank lag. Dagegen liegt die Erzielung eines Zwischengewinns im vorliegenden Fall nicht unmittelbar im Einflussbereich der objektfinanzierenden Bank.

99

Daher vermag der Senat die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin wegen der Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Fondsinitiatoren im vorliegenden Fall nicht festzustellen.

100

Die Beklagten können daher dem Anspruch der Klägerin auf (quotale) Rückzahlung des Fondsdarlehens keine Schadenersatzansprüche entgegensetzen.

101

Nachdem die Klägerin mit ihrer Klage ausdrücklich einen erstrangigen Teilbetrag eines höheren Haftungsbetrages geltend macht, kommt es auf die konkrete Höhe des Haftungsanteils nicht an, da der geltend gemachte Haftungsbetrag - wie oben ausgeführt - in jedem Falle unter dem Haftungsbetrag liegt, für den die Beklagten einzustehen haben.

102

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

103

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

104

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO geboten. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da die Haftung der ersten Anleger einer Fondsgesellschaft für Darlehen des Fonds Gegenstand einer Vielzahl von Rechtsstreiten ist. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine objektfinanzierende Bank insoweit gegenüber dem einzelnen Anleger schadensersatzpflichtig ist, ist bisher nicht abschließend geklärt. In der Entscheidung vom 29. September 2009 hat der Bundesgerichtshof die Sache zur weiteren Aufklärung an das Oberlandesgericht (dort KG) zurückgewiesen. Das Kammergericht hat in seinem anschließenden Urteil dann Schadenersatzansprüche der dortigen Anleger verneint, wobei allerdings auch tatbestandlich andere Feststellungen getroffen wurden, als sie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lagen (vgl. KG, Urteil vom 1.12.2010, Az.: 24 U 185/09, bei Juris). Das Urteil des Kammergerichts ist rechtskräftig geworden, so dass eine abschließende Prüfung durch den Bundesgerichtshof nicht mehr stattgefunden hat. Daher erscheint die Zulassung der Revision auch unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 28/09 Verkündet am:
13. Juli 2010
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EuGVVO Art. 5 Nr. 3

a) Beteiligt sich ein in einem Mitgliedstaat der EU ansässiger Broker als Gehilfe an
der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers durch einen deutschen
gewerblichen Terminoptionsvermittler und überweist der Anleger als Folge der unerlaubten
Handlung des Vermittlers das Anlagekapital von seinem in Deutschland
geführten Konto an den Broker, ist für eine gegen diesen gerichtete Schadensersatzklage
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.

b) Besteht die unerlaubte Handlung in der Vermittlung von Optionsgeschäften, die für
den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren des Vermittlers chancenlos sind,
handelt der Broker, der dem Vermittler den Zugang zur Börse eröffnet, mit Gehilfenvorsatz
, wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren kennt oder wenn er
aufgrund der Kenntnis früherer Missbrauchsfälle weiß, dass für den Vermittler ein
großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers
auszunutzen, und dessen Geschäftsmodell gleichwohl keiner Überprüfung
unterzieht.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grund- und Schlussurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
2
Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
3
Einer dieser Vermittler war V. S. , D. (im Folgenden: S.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte S. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. S. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und S. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des S. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.
4
Der Kläger schloss am 5. Juli 2002 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften , in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach einem Preisaushang, der diesem Vertrag beigefügt war, hatte der Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner schuldete er für jeden Kauf und Verkauf einer Option und eines Futures eine Halfturn-Commission von 50 US-Dollar; hiervon sollte S. jeweils ca.
40 US-Dollar erhalten. Schließlich hatte der Kläger eine Share Dealing-Gebühr in Höhe von 2,5% des Kurswertes, mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, pro Kauf bzw. Verkauf zu entrichten, von der S. 5 US-Dollar erhalten sollte.
5
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger ein als "Private Customer Dealing Agreement/ Handelsvereinbarung für Privatkunden" überschriebenes Vertragsformular der Beklagten.
6
S. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte insgesamt 158.380 €. Die Beklagte führte die von S. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger in der Zeit von Mai bis Oktober 2003 insgesamt 36.906,95 € zurück. Nach Übertragung des Kontoguthabens auf ein anderes Brokerunternehmen, P. , erhielt der Kläger von diesem im Januar und April 2004 insgesamt weitere 20.252,70 €. Den Differenzbetrag von 101.220,35 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren nur auf deliktische Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S., stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.
7
Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Verfahren wegen der Schadenshöhe an das Landgericht zurückverwiesen.
8
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klage sei zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.
12
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch S. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO entfalte keine Sperrwirkung des Inhalts, dass deliktische Ansprüche, die mit vertraglichen Ansprüchen konkurrierten, nur am Gerichtsstand des Erfüllungsorts geltend gemacht werden könnten.
13
Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß §§ 826, 830 BGB habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.
14
S. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
15
Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von S. partizipiert.
16
Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger S. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des S. überprüft habe , sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen S. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch S. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
17
Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
18
Da die Höhe des Schadens bisher nicht nachvollziehbar dargelegt sei, sei das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.

19
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
20
1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
21
a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einge- treten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
22
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
23
Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
24
Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm S. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des S. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des S., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
25
bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
26
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
27
b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
28
Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des S. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
29
Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.
30
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf sei- nem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des S. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
31
aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
32
Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des S. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
33
bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
34
Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus /Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
35
cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
36
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.
37
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
38
b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, S. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
39
aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
40
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende Halfturn-Commission von jeweils 50 US-Dollar für den Kauf und den Verkauf, die Share Dealing-Gebühr von mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die zusätzliche 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Die Revision beruft sich deshalb ohne Erfolg darauf, dass nicht jedes vom Kläger getätigte Geschäft zu einem Verlust führte, sondern einzelne Geschäfte, isoliert betrachtet, mit einem Gewinn abgeschlossen wurden.
41
cc) Die von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. greifen nicht durch. Die Revision hat insoweit ausgeführt , der Kläger sei nicht uninformiert, sondern vollständig aufgeklärt gewesen. Er sei Herr des Verfahrens gewesen und habe die Geschäfte selbständig getätigt. Diese Ausführungen sind mit den ausdrücklichen und rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unvereinbar. Danach hat der Kläger weder von S. noch von der Beklagten die notwendige Aufklärung erhalten. Insbesondere ist ihm nicht hinreichend vor Augen geführt worden, wie sehr das Verhältnis von Chance und ohnehin großem Risiko durch die anfallenden Kosten aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Er hat seine Anlageentscheidungen auch nicht selbständig getroffen. Diese sind vielmehr von S. gesteuert worden. Eine Verfahrensrüge gegen diese rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben.
42
c) Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) dem Grunde nach bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
43
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
44
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
45
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
46
(1) Allerdings sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit S. begründet, S. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen und Gebühren an S. überwiesen.
47
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Un- terstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 m.w.N.).
48
(2) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft.
49
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.
50
(a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Termin- optionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
51
(b) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
52
(c) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.
53
Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurücklie- genden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
54
Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen , dass die Beklagte positive Kenntnis von sämtlichen Gebühren und Aufschlägen hatte, die der Kläger an S. zu entrichten hatte. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des sittenwidrigen Geschäftsmodells des S.

III.

55
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
56
1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.
57
Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem Parteivortrag weitere Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die Beklagte die von S. erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für den Kläger aussichtslos machten, positiv kannte. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Klägers auszunutzen.
58
Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte, die sich selbst als weltweit führendes Brokerunternehmen für börsennotierte Futures und Optionen bezeichnet, vor der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt hat. In diesem Zusammenhang sind die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwendeten Vertragsformulare zu würdigen , die in englischer und deutscher Sprache abgefasst sind und in ihrer Fußzeile jeweils den Vermerk "man financial limited private customer dealing agreement german revised April 2001" tragen. Ferner wird die Ausgestaltung des zwischen der Beklagten und S. geschlossenen "Introducing Broker Agreement" zu berücksichtigen sein, dessen Präambel und Ziffer 1 (a) die mit der Zusammenarbeit erstrebten finanziellen Vorteile für die beteiligten Parteien in den Vordergrund stellen und S. dazu verpflichten, der Beklagten unter größtmöglichen Anstrengungen Kunden zuzuführen, die als finanziell verantwortliche und leistungsfähige Klienten definiert werden. Außerdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder ob sie S. zu erkennen gegeben hat, ihn ohne Überprüfung nach Belieben schalten und walten zu lassen.
59
2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht auch nach erneuter Verhandlung die subjektiven Teilnahmevoraussetzungen bejaht und damit eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet , weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, keinen rechtlichen Bedenken begegnen.
60
Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände be- rücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils m.w.N.). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
61
Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils m.w.N.). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - 6 O 359/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2009 - I-6 U 256/07 -

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.