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(abgekürzt gemäß § 267 Abs. 4 u. 5 StPO)
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Der Angeklagte wurde durch Urteil des wegen eines Vergehens der Gebührenüberhebung sowie wegen eines versuchten Vergehens der Gebührenüberhebung in Tateinheit mit einem versuchten Vergehen des Betrugs zu der Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 150,-- EUR verurteilt.
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Gegen diese Verurteilung hat der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
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Auf die Berufung des Angeklagten ist das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben. Wegen des Tatvorwurfs des (vollendeten) Vergehens der Gebührenüberhebung (Tat Z. 1) ist der Schuldspruch zu bestätigen und auf die bereits vom Amtsgericht verhängte Einzelstrafe von 35 Tagessätzen zu je 150,-- EUR zu erkennen. Wegen des Tatvorwurfs des versuchten Vergehens der Gebührenüberhebung in Tateinheit mit versuchtem Betrug (Tat Z. 2) ist der Angeklagte dagegen freizusprechen.
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Der Angeklagte wurde am 16.10.2000 von der Geschädigten beauftragt, sie zunächst außergerichtlich in einer Familiensache zu vertreten. Der Angeklagte beriet seine Mandantin zu den Gegenständen Trennung, Getrenntlebensunterhalt und Kindesunterhalt. Hierzu vertrat er sie auch gegenüber dem Ehemann, an den er am 18.10.2000 ein Schreiben richtete, in welchem er ihn von der Scheidungsabsicht seiner Mandantin unterrichtete und ihren Wunsch nach Trennung bekannt gab. Außerdem verlangte er vom Ehemann Auskunft über seine Einkünfte, bis zu deren Vorliegen er für die Mandantin und die drei minderjährigen gemeinschaftlichen Kinder zunächst pauschal ab November 2002 eine monatlichen Gesamtunterhalt in Höhe von 1.000,00 DM forderte und eine Neuberechnung des rückständigen und laufenden Unterhalts nach Vorlage der Einkommensnachweise vorbehielt. Nach einer Mitteilung der Mandantin vom 14.11.2000, dass sie ihre Scheidungsabsicht aufgegeben habe, rechnete der Angeklagte am 16.11.2000 seine Tätigkeit ab. Dabei erstellte er zwei getrennte Kostenrechnungen:
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Unter der Bezeichnung „Ehescheidung“ verlangte er mit einem angenommenen Gegenstandswert von 10.050,00 DM gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO eine 7,5/10 Geschäftsgebühr mit 498,80 DM, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer zusammen 625,01 DM. Mit der zweiten Kostenrechnung machte er für „Unterhalt“ ausgehend von einem Gegenstandswert von 19.800,00 DM gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO ebenfalls eine 7,5/10 Geschäftsgebühr mit 708,80 DM geltend, was einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer einen Gesamtbetrag von 868,61 DM ergab.
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Bei Erstellung dieser Rechnungen war dem Angeklagten nicht mehr bewusst, dass seine Mandantin bei dem Erstgespräch vom 16.10.2000 darauf hingewiesen hatte, dass sie sich vom zuständigen Amtsgericht bereits einen Beratungshilfeschein ausstellen ließ und diesen dem Angeklagten auch übergeben hatte. Der Beratungshilfeschein befand sich zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht mehr in der Handakte des Angeklagten. Dagegen waren dem Angeklagten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seiner Mandantin, wie auch die des Ehemannes, bekannt. Er wusste, dass seine Mandantin lediglich über ein monatliches Einkommen von ca. 550,00 DM verfügte und der Ehemann monatlich ca. 2.800,00 DM netto verdiente. Er wusste auch von den bestehenden Schulden in Höhe von 14.000,00 DM für einen Pkw, auf die monatlich 300,00 DM bezahlt wurden. Außerdem wusste er von weiteren Schulden in Höhe von 6.000,00 DM auf die monatlich ebenfalls 300,00 DM bezahlt wurden sowie davon, dass kein sonstiges Vermögen der Mandantin oder ihres Ehemannes vorhanden war. Ihm war ebenfalls die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die drei minderjährigen Kinder im Alter von damals 11, 9 und 4 Jahren bekannt, für die monatlich ein Kindergeldanspruch in Höhe von zusammen 840,00 DM bestand.
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Obwohl dem Angeklagten damit bewusst war, dass die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe nach dem BerathiG vorlagen und obwohl er - davon ausgehend, dass er keine positive Kenntnis von der bereits bewilligten Beratungshilfe hatte - jedenfalls seine Verpflichtung kannte, die Mandantin darauf hinzuweisen, dass sie ggf. noch nachträglich Beratungshilfe beantragen könnte, stellte er die vorgenannten Rechnungen ohne einen entsprechenden Hinweis. Dabei wusste er, dass die darin enthaltenen Gebührenanteile von seiner Mandantin nicht geschuldet wurden, diese vielmehr an ihn lediglich eine Gebühr gemäß § 8 BerathiG in Höhe von 20,00 DM hätte bezahlen müssen. Über die Berechtigung des Anspruchs auf die Gebührenanteile aus den Rechnungen in Höhe von 498,80 DM und 708,80 DM, jeweils ohne Auslagen und Mehrwertsteuer, täuschte der Angeklagte seine Mandantin dadurch, dass er die rechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen und die Höhe der Zahlungspflicht durch den Verweis auf § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO behauptete.
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Nach Erhalt der Rechnungen meldete sich die Mandantin über ein Freundin beim Angeklagten und bat schließlich mit Schreiben vom 19.11.2000 um Ratenzahlung in Höhe von monatlich 100,00 DM, die ihr mit Schreiben des Angeklagten vom 21.11.2000 auch eingeräumt wurde.
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Obwohl der Angeklagte wusste, dass die Mandantin ihrer Ratenzahlungsverpflichtung in der Folgezeit pünktlich nachkam, leitete er zu der Rechnung über 868,61 DM am 15.01.2001 das gerichtliche Mahnverfahren ein. Er machte zu der Hauptforderung noch Zinsen ab Zustellung geltend und setzte seine Rechtsanwaltsgebühren mit 90,00 DM sowie seine Auslagen mit 13,50 DM an. Auf eine Anfrage der Mandantin vom 05.02.2001 nach der an sie erfolgten Zustellung des Mahnbescheides vom 01.02.2001 wies der Angeklagte zunächst mit Schreiben vom 14.02.2001 darauf hin, dass der Mahnbescheid beantragt worden sei, damit seine Forderung tituliert werde. Wenn die Mandantin keinen Widerspruch einlege, verbliebe es selbstverständlich bei der vereinbarten Ratenzahlung. Die Mandantin legte trotzdem Widerspruch ein. Der Angeklagte bezahlte daraufhin am 21.03.2001 die weiteren Gerichtskosten zur Durchführung des streitigen Verfahrens ein. Nach weiterer Korrespondenz schrieb der Angeklagte schließlich mit Schreiben vom 22.04.2002 an seine Mandantin, dass diese den ursprünglichen Gesamtrechnungsbetrag von 1.493,62 DM zwischenzeitlich zwar bereits knapp mit 1.500,00 DM überzahlt hätte, diese für den Mahnbescheid jedoch noch Rechtsanwaltskosten in Höhe von 103,50 DM sowie Gerichtskosten in Höhe von 35,00 DM sowie weitere Gerichtskosten in Höhe von 175,00 DM zu bezahlen hätte. Sie sei verpflichtet, auch diese Kosten zu tragen. Ein Hinweis darauf, dass sich die Gerichtsgebühren bei Zurücknahme der Klage ermäßigten, erfolgte nicht.
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Die Mandantin des Angeklagten kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern bediente sich anderweitiger anwaltlicher Hilfe. Der Angeklagte anerkannte in einem in der Folgezeit von seiner Mandantin gegen ihn betriebenen Zivilverfahren deren Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beträge abzüglich 20,00 DM „Eigenanteil“.
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Der festgestellte objektive Sachverhalt wurde von dem Angeklagten vollumfänglich und glaubhaft eingeräumt. Die Feststellungen entsprechen auch dem Beweisergebnis 1. Instanz und stimmen mit dem mit dem Angeklagten ausführlich erörterten Akteninhalt überein, so dass sie ohne Bedenken zu Grunde gelegt werden können.
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a) Zum subjektiven Sachverhalt hinsichtlich des Vorwurfs der Rechnungsstellung trotz Vorliegens der Bewilligung von Beratungshilfe hat sich der Angeklagte zunächst dahingehend eingelassen, die wohl tatsächlich von seiner Mandantin erfolgte Übergabe des Beratungshilfescheines bei Rechnungsstellung nicht mehr gegenwärtig gehabt zu haben, zumal dieser Schein auf nicht mehr aufklärbare Art und Weise auch nicht mehr in seinen Handakten vorgefunden gewesen sei.
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Die Strafkammer hält diese Einlassung - wie bereits das Amtsgericht - für nicht widerlegbar. Hinreichend erfolgversprechende Beweismittel zur Widerlegung dieser Einlassung sind auch in der Berufungsinstanz nicht ersichtlich. Dem Angeklagten kann - entgegen der Stellungnahme des im anwaltlichen Aufsichts- und Beschwerdeverfahren mit der Sache befassten Vorstandes der zuständigen Rechtsanwaltskammer - nicht vorgehalten werden, dass es im Hinblick auf den Zeitablauf von etwa einem Monat zwischen der Vorlage des Scheines und der Rechnungsstellung nicht nachvollziehbar sei, dass dieser Umstand in Vergessenheit geraten sein sollte. Nach der Erfahrung der Strafkammer trifft im Zweifel eher das Gegenteil zu. Die menschliche Gedächtnisleistung ist zu unvollkommen, als dass für derart unwichtige und alltägliche Vorgänge wie das Übergeben eines Beratungshilfescheines von einem Rechtsanwalt, der tagtäglich mit einer Fülle von Informationen geradezu überschüttet wird, verlangt werden könnte, dass er dies nach Ablauf auch nur eines Monats zwingend noch abrufbar ihn seinem Gedächtnis gespeichert haben müsste. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein schlichtes Vergessen dieses Umstandes nicht fern liegt und somit angenommen werden muss.
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b) Der Angeklagte hat sich auf der Grundlage, dass er keine positive Kenntnis von der bereits erfolgten Vorlage des Beratungshilfescheines hatte, erstmals vor der Strafkammer weiterhin dahingehend eingelassen, dass ihm zwar die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Mandantin wie auch deren Ehemannes bekannt gewesen seien und dass er auch seine Verpflichtung zu einem gegebenenfalls erforderlichen Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen von Beratungshilfe gekannt hätte. Im vorliegenden Fall hätte er diesen Hinweis jedoch unterlassen, weil er der Ansicht gewesen sei, die Mandantin hätte einen Anspruch gegen ihren Ehemann auf Prozesskostenvorschuss gehabt. Er sei davon ausgegangen, dass die wieder zusammenlebenden Ehegatten deshalb seine Kosten bezahlen würden, wie sich dies auch in dem späteren Antrag der Mandantin auf Bewilligung von Ratenzahlung gezeigt habe.
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Dem Angeklagten war demnach bekannt, dass er nicht nur nach § 49 a BRAO verpflichtet war, die nach dem BerathiG vorgesehene Beratungshilfe zu übernehmen, sondern gemäß § 3 Abs. 3 BRAO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der (zum Tatzeitpunkt geltenden) Richtlinien (jetzt § 16 BORA) seine Mandantin als erkennbar Hilfsbedürftige auf die Möglichkeit hinweisen musste, Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen. Dem Angeklagten war auch bekannt, dass er gegen die Mandantin wegen des Vorliegens der Voraussetzungen auf die Gewährung von Beratungshilfe nur einen Anspruch von 20,00 DM hatte. Daraus folgt zumindest, dass der Angeklagte damit rechnete, dass seine Rechnungsstellung zu Unrecht erfolgte, er sich über zwingend aufdrängende Bedenken jedoch bewusst hinwegsetzte.
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Der bedingte Vorsatz kann auch nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass die Mandantin des Angeklagten ggf. einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gemäß § 1360 a Abs. 4 BGB gegen ihren Ehemann gehabt haben könnte. Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten, in der Praxis wird sie im Stadium außergerichtlicher Beratung so gut wie nicht problematisiert und nach Kenntnis der Strafkammer wird die Gewährung von Beratungshilfe unter keinen Umständen mit der Begründung verweigert, dass der rechtsuchende Ehegatte zunächst auf den dornigen Weg der Durchsetzung eines etwaigen Prozesskostenvorschussanspruches verwiesen würde. Im Übrigen hat der Angeklagte seine Mandantin auf diese angebliche Möglichkeit weder in den Rechnungen noch im späteren Schriftwechsel jemals hingewiesen. Die Strafkammer geht deshalb davon aus, dass es sich insoweit lediglich um eine Schutzbehauptung des Angeklagten handelt, der entsprechendes im seitherigen Verfahren auch zu keinem Zeitpunkt vorgebracht hatte.
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Die Strafkammer hat bei ihrer Beurteilung letztlich auch berücksichtigt, dass der Angeklagte bei korrekter Abrechnung neben dem Anspruch nach § 8 BerathiG gegen seine Mandantin in Höhe von 20,00 DM zusätzlich nur einen weiteren Anspruch gemäß § 132 Abs. 2 BRAGebO gegen die Staatskasse in Höhe von 110,00 DM zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer hätte geltend machen können. Auch aus dem Vergleich zwischen diesem Anspruch und dem tatsächlich geltend gemachten Gesamtanspruch wird der jedenfalls bedingte Vorsatz im Hinblick auf die Gebührenüberhebung deutlich.
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c) Während der Angeklagte den Wert für den Gegenstand Ehescheidung gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 2 BRAGebO, 12 Abs. 2 Satz 2 GKG entsprechend dem in drei Monaten erzielten beiderseitigen Nettoeinkommen der Ehegatten richtig ansetzte, ist nicht ohne weiteres ersichtlich, wie er den Wert für den Gegenstand Unterhalt berechnete, der gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 2 BRAGebO, 17 Abs. 1 GKG nach dem für zwölf Monate geforderten Betrag 12.000,00 DM (12 x 1.000,00 DM) statt 19.800,00 DM hätte betragen müssen. Der Angeklagte erklärte sich hierzu dahingehend, dass er selbst diesen angenommenen Wert nicht nachvollziehen könne.
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Die Strafkammer kann nicht feststellen, dass der Angeklagte bewusst einen überhöhten Gegenstandswert angenommen hätte. Ein Irrtum über den richtigen Wertansatz kann nicht ausgeschlossen werden, nachdem der Angeklagte den zunächst pauschal unter dem Vorbehalt späterer Konkretisierung verlangten monatlichen Gesamtunterhalt an der unteren Grenze angenommen hatte. Allein der Kindesunterhalt hätte nach der Düsseldorfer Tabelle, Stand 01.07.1999, bei Ansatz nach Einkommensgruppe VI (Existenzminimum) , zweimal Altersstufe 2 und einmal Altersstufe 1 und Abzug des hälftigen Kindergeldes zusammen in zwölf Monaten 14.688,00 DM ergeben ([2 x 582 + 480] - 420 x 12). Auch bei einem Ansatz nach Einkommensgruppe I wäre Kindesunterhalt in annähernd dieser Höhe zu bezahlen gewesen, nämlich 14.604,00 DM, weil nach der mit Gesetz v. 02.11.2000 (mit Wirkung v. 01.01.2001) geänderten Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB ein Kindergeldabzug wegen des Unterschreitens von 135 % des Regelbetrages zu unterbleiben hätte ([2 x 431 + 355] x 12). Zusammen mit dem Ehegattenunterhalt, für den rechnerisch noch monatlich 426,00 DM ([19.800 - 14.688] : 12) oder 433,00 DM ([19.800 - 14.604] : 12) geblieben wären, ergäbe sich der Gesamtwert von 19.800,00 DM. Damit wäre die Mandantin zusammen mit ihrem eigenen Einkommen von 550,00 DM mit insgesamt monatlich unter 1.000,00 DM (ohne Berücksichtigung der Aufwendungspauschale und des Erwerbstätigenbonus) noch deutlich unter ihrem eigenen notwendigen Selbstbehalt von 1.300,00 DM bzw. als Erwerbstätige von 1.500,00 DM geblieben. Bei der angekündigten Neuberechnung des Unterhaltsanspruchs der Mandantin und der Kinder hätten sich also diese Beträge erbeben können. Damit erweist sich, dass - ungeachtet der tatsächlichen Richtigkeit des Gebührenansatzes, über die hier nicht zu befinden ist, zumal auch vertreten werden könnte, dass die Gebühren nur nach dem nur etwa den zehnten Bruchteil betragenden Wert des Auskunftsverlangens berechnet werden dürften - der Ansatz des Wertes von 19.800,00 DM doch nachvollziehbar und damit jedenfalls nicht von einem bewussten Überhöhen des Gebührenanspruchs getragen ist.
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d) Der Angeklagte hat zwar durch die Aufspaltung der von ihm bearbeiteten familienrechtlichen Angelegenheit in 2 Kostenrechnungen entgegen §§ 7 Abs. 3, 13 BRAGebO, 621 Abs. 1 Nr. 4 und 5 ZPO im Ergebnis überhöht abgerechnet, weil er richtigerweise nur für eine Angelegenheit mit mehreren Gegenständen, somit nach dem zusammengerechneten Gegenstandswert hätte abrechnen dürfen. (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGebO, 13. Aufl., 1997, § 13 Rd. 5). Dabei hätte sich nach dem zusammengerechneten Wert statt zusammen 1.493,60 DM ein Anspruch von nur 1.007,80 DM ([828,80 + 40] + 16 %) ergeben.
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Die Strafkammer geht jedoch hinsichtlich der zu Unrecht erfolgten gesonderten Rechnungsstellung für die Gegenstände Ehescheidung und Unterhalt nicht von einem auch nur bedingt vorsätzlichen Handeln der des Angeklagten aus. Insoweit hält die Strafkammer dem Angeklagten die zwar unrechtmäßige, jedoch nicht selten verbreitete anwaltliche Übung zu Gute, sowohl bei Abrechnungen nach § 118 BRAGebO als auch bei Abrechnungen gegenüber der Staatskasse nach § 132 BRAGebO immer wieder getrennte Rechnungen zu stellen. Zwar ist nach Ansicht der Strafkammer die gesetzliche Regelung insofern eindeutig, als in Fällen vorliegender und ähnlicher Art nur für eine Angelegenheit mit mehreren Gegenständen, somit nach dem zusammengerechneten Gegenstandswert, abgerechnet werden darf (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.). Weil dennoch immer wieder eine andere Meinung vertreten wird - wie auch die Rechtsanwaltkammer diese Vorgehensweise des Angeklagten nicht gerügt hat - muss insofern der Nachweis eines vorsätzlichen Handelns scheitern. Es bedarf auch keiner Entscheidung darüber, ob dieser Aspekt i.S.v. § 264 StPO von dem angeklagten Sachverhalt gemäß dem Strafbefehl vom 14.07.2003 abgedeckt wäre, nachdem dort die Kostenrechnungen zwar genannt sind, jedoch im Hinblick auf das Unterlassen der Zusammenrechnung der Gegenstandswerte nicht als unrechtmäßig bezeichnet wurden.
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Zu der Beantragung eines Mahnbescheides und dem sich darin anschließenden Geschehen hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, irrtümlich von der Berechtigung seines Vorgehens ausgegangen zu sein. Er hätte seinen Anspruch "sichern" wollen.
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Die Strafkammer kann ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten im Hinblick auf die geltend gemachten Gebühren ebenso wenig feststellen wie im Hinblick auf die weiter geltend gemachten Zinsen und Kosten.
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Der Angeklagte unterlag bei der Beantragung des Mahnbescheides dem Irrtum, dass er einen sogenannten „Titulierungsanspruch“ hätte.
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Richtigerweise ist davon auszugehen, dass die Frage des der ZPO unbekannten Begriffes des "Titulierungsanspruches" weniger ein Problem des Rechtsschutzbedürfnisses ist, welches bei einer Leistungsklage allgemein zu bejahen ist, vielmehr entweder eine Frage der Begründetheit, soweit die Forderung wegen der Ratenzahlungsverpflichtung nicht fällig gewesen sein sollte, jedenfalls aber eine Frage der Kostentragungspflicht i. S. v. § 93 ZPO, nämlich der Klageveranlassung des Schuldners, der dem Gläubiger dann keinen Anlass zur Klageerhebung geben dürfte, wenn und soweit er seiner Ratenzahlungsverpflichtung pünktlich nachkommt. Wenn es also im vorliegenden Fall zur Durchführung des streitigen Verfahrens gekommen wäre und die Mandantin des Angeklagten dessen geltend gemachte Hauptforderung sofort anerkannt hätte, hätte der Angeklagte voraussichtlich gem. § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens, einschließlich seiner eigenen, zu tragen gehabt.
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Obwohl dem Angeklagten danach jedenfalls kein Anspruch auf Beschaffung eines Titels auf Kosten seiner Mandantin zustand, kann ihm ein auch nur bedingter Vorsatz hinsichtlich der Nichtberechtigung seiner Gebührenansprüche nicht unterstellt werden. Die Strafkammer muss dem Angeklagten vielmehr zu Gute halten, dass die Frage des sogenannten „Titulierungsanspruchs“, richtigerweise also die Problematik des Rechtsschutzbedürfnisses und der Klagveranlassung im Sinne von § 93 ZPO, selbst im Unterhaltsrecht, in dem die Problematik am häufigsten auftritt und wo den besonderen Interessen des Unterhaltsgläubigers ein größeres Gewicht zukommt, heftig umstritten ist (vgl. nur OLG Stuttgart, NJW-RR 2001, 1010 bis 1012 mit weiteren Nachweisen). Bereits aus der ungenauen Verwendung der richtigen Begriffe wird deutlich, dass nicht nur in der Anwaltschaft, sondern auch bei Gerichten, keine eindeutige und als gesichert anzusehende Praxis besteht, wann ein Gläubiger berechtigt sein sollte, seinen Anspruch auf Kosten des Schuldners titulieren zulassen. Es kann dem Angeklagten deshalb nicht unterstellt werden, dass er von vornherein die Anwaltsgebühren in Höhe von 90,00 DM zu Unrecht hätte erlangen wollen. Dies liegt auch im Hinblick auf deren geringe Höhe eher fern. Vielmehr kann die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten, er habe seinen Anspruch „sichern“ wollen, ohne sich bewusst zu sein, dass er hierauf möglicherweise keinen Anspruch habe, zu Grunde legen.
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Auch wegen der Geltendmachung der Zinsen und Auslagen sowie wegen des Umstandes, dass der Angeklagte nicht darauf hinwies, dass sich die einbezahlten 3,0 Gerichtsgebühren bei Zurücknahme der Klage auf 1,0 Gerichtsgebühren reduzierten (Nr. 1211 der Anlage 1 zu § 11 GKG) kann von einem vorsätzlichen Handeln des Angeklagten nicht ausgegangen werden. Dies ergibt sich zum einen aus den oben dargestellten Gründen. Hinsichtlich der nicht verbrauchten Gerichtskosten kann zum fraglichen Zeitpunkt nicht unterstellt werden, dass der Angeklagte diese bei einer endgültigen Abrechnung nicht mehr berücksichtigt hätte.
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a) Der Angeklagte hat sich wegen der Tat Ziffer 1. der vollendeten Gebührenüberhebung gemäß § 352 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.
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Nach allgemeiner Rechtsprechung gehört zum Tatbestand der Gebührenüberhebung das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Täuschung (vgl. nur BayObLG NStZ 1990, 129 - 130 mit weiteren Nachweisen und zuletzt OLG Hamm, NStZ-RR 2002, 141). Die Täuschungshandlung im Sinne von § 352 StGB liegt darin, dass der Angeklagte bereits mit der Ausstellung der Rechnungen über die Berechtigung der darin erhobenen Ansprüche getäuscht hat. Dies bezieht sich jedoch nur auf die Gebühren im Sinne von § 352 StGB in Verbindung mit § 118 BRAGebO, nicht dagegen auf die Auslagen und die Mehrwertsteuer (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., 2003, § 352, Randnummer 3).
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Insoweit genügt nach ständiger Rechtsprechung entgegen Stimmen in der Literatur bedingter Vorsatz (Tröndle/Fischer, a.a.O., Randnummer 7). Dieser wurde festgestellt.
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b) Zu den Auslagen und der Mehrwertsteuer liegt kein - tateinheitlich begangener - Betrug gemäß § 263 StGB vor, weil der Angeklagte über deren Berechtigung nicht getäuscht hat. Als Gegenstand einer Täuschung im Sinne von § 263 StGB kommen nur Tatsachen, das heißt Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt sowie des menschlichen Innenlebens, die dem Beweis prinzipiell zugänglich, in Frage (vgl. hierzu OLG Stuttgart, NJW 1979, 2573 - 2574). Den Gegensatz dazu bilden Bewertungen von Tatsachen bzw. Werturteile, zu denen auch reine Rechtsbehauptungen gehören (OLG Stuttgart, a.a.O. unter Hinweis auf BGH JR 1958, 106). Mit dem OLG Stuttgart kann in dem bloßen Ausstellen einer Rechnung durch einen Rechtsanwalt noch nicht die Behauptung der inneren Tatsache verbunden sein, dass der Rechnungsaussteller von der Richtigkeit überzeugt sei und damit dem Werturteil der Anspruch auf Überparteilichkeit und Autorität zukomme. Ungeachtet der Stellung des Rechtsanwalts einerseits und der in Bezug auf rechtliche Bewertungen gegebenen Unterlegenheit eines Mandanten andererseits kann einer derartiger Objektivitätsanspruch nicht ohne Weiteres angenommen werden. Hierzu bedürfte es vielmehr noch einer weiteren Täuschungshandlung, die allenfalls in Ausnahmefällen in einer Rechtsauskunft liegen könnte, etwa bei einem irreführenden Hinweis auf eine gesicherte Rechtsprechung oder ähnliches (vgl. Loos, NJW 1980, 847; Anm. zu OLG Stuttgart, a.a.O.). Vorliegend kann in der bloßen Rechnungsstellung im Zweifel noch nicht einmal eine Rechtsauskunft gesehen werden..
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Wegen der angeklagten Tat Ziffer 2. hat sich der Angeklagte dagegen nicht schuldig gemacht. Die Tatbestandsmäßigkeit der versuchten Vergehen der Gebührenüberhebung und des Betrugs scheitert an der subjektiven Tatseite, beim Betrug liegen darüber hinaus bereits die objektiven Voraussetzungen nicht vor.
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a) Eine Gebührenüberhebung, die nur versucht wäre, weil die Mandantin des Angeklagten die geltend gemachten Gebühren nicht bezahlt hat, liegt nicht vor. Der Angeklagte hat zwar in objektiver Hinsicht zu Unrecht die Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 90,00 DM geltendgemacht, jedoch ist er subjektiv von der Berechtigung seines Vorgehens ausgegangen. Somit hat er nicht vorsätzlich i. S. v. § 352 StGB gehandelt.
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b) Hinsichtlich des - aus den vorgenannten Gründen ebenfalls nur als Versuch in Betracht kommenden - Vergehens des Betrugs fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Täuschung.
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Wie bereits zur Tat Z. 1 dargelegt, könnte zu dem Tatbestand der (versuchten) Gebührenüberhebung der Tatbestand des (versuchten) Betrugs nur dann hinzukommen, wenn dem Angeklagten eine weitere Täuschung zur Last gelegt werden könnte (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, NStZ 1991, 239).
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Für die geltend gemachten Zinsen und Auslagen sowie der Gerichtskosten kann eine Betrugshandlung jedoch bereits deswegen nicht angenommen werden, weil der Angeklagte keine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 StGB begangen hat. Auch in der Erklärung im Schreiben vom 22.04.2002, die Mandantin sei „verpflichtet, auch diese Kosten zu tragen“, liegt noch keine Täuschung über Tatsachen. Nach der bereits oben dargestellten Rechtsprechung, der sich die Strafkammer anschließt, kann diese bloße falsche Rechtsbehauptung eine Strafbarkeit wegen Betrugs nicht begründen. Auch insoweit fehlen die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf Grund der Überparteilichkeit und Autorität ein so großer Objektivitätsanspruch in der Rechtsbehauptung zu sehen ist, dass von der Behauptung einer inneren Tatsache ausgegangen werden könnte. Der Angeklagte hat auch nicht verstärkend behauptet, dass es einer gesicherten Rechtsprechung entspräche oder ähnliche Behauptungen aufgestellt, die teilweise für ausreichend erachtet werden, eine Täuschungshandlung durch die Rechtsbehauptung anzunehmen (vgl. hierzu OLG Koblenz, NJW 2001, 1364, welches im dortigen Fall eine Tatsachenbehauptung bejaht, jedoch aus besonderen Gründen - Abgabe der Erklärung gegenüber einem Gericht - eine Eignung zum Herbeiführen eines Irrtums verneint hat).
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Die Strafkammer folgt der aus vorgenannter Rechtsprechung ersichtlichen Richtung, dass in einer Rechtsbehauptung auch eines Rechtsanwalts nur ganz ausnahmsweise eine Tatsachenbehauptung gesehen werden kann. Auch unter Berücksichtigung des Ansehen eines Rechtsanwalts in der Bevölkerung und seiner überlegenen Sachkunde kann aus dem bloßen Geltendmachen eines Anspruchs bzw. einer Kostenforderung nicht der Schluss gezogen werden, dass der Rechtsanwalt damit konkludent die beweisbare Richtigkeit seines Standpunktes behaupte. Jedoch auch nicht nur gegenüber Gerichten, sondern gegenüber der Bevölkerung, ist die Tauglichkeit einer Rechtsbehauptung zur Hervorrufung eines Irrtums nicht uneingeschränkt zu bejahen. Auch die rechtsunkundige Bevölkerung ist im Zweifel grundsätzlich in der Lage, geltend gemachte Ansprüche auf den Berechtigung zu überprüfen und hierzu ggf. anderweitigen Rechtsrat einzuholen, wie dies vorliegend schließlich auch geschehen ist. Die Strafkammer vergleicht vorliegende Fallgestaltung in etwa damit, dass ein im handwerklichen Bereich unerfahrener Besteller gegenüber dem fachkundigen Werkunternehmer, der die Ordnungsgemäßheit eines von ihm errichteten Werks behauptet, häufig ebenfalls ohne anderweitigen Rat nicht in der Lage sein wird, die Qualität der erbrachten Werkleistung zu beurteilen. Dennoch wird - soweit ersichtlich - nicht vertreten, dass sich ein Werkunternehmer wegen der bloßen Behauptung, er habe seine Werkleistung ordnungsgemäß erbracht, wegen Betrugs strafbar machen könne. Auch bei ihm müssen weitere Tatsachenbehauptungen dazukommen. So gilt dies auch beim Rechtsanwalt und insbesondere auch im Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und eigenem Mandanten.
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Die Strafkammer hat wie bereits das Amtsgericht auf die tat- und schuldangemessene Geldstrafe von 35 Tagessätzen für die zur Aburteilung gelangte Tat erkannt. Das Verschulden des Angeklagten wiegt nicht allzu schwer, wobei hier berücksichtigt ist, dass sich sein Verhalten in einem doch schwierigen Bereich anwaltlicher Abrechnungspraxis bewegt, in dem gelegentlich auch vermeidbare Fehler vorkommen dürften. Die Schadenshöhe war nicht allzu hoch; die Tat liegt geraume Zeit zurück. Durch das Anerkenntnis im Zivilprozess hat der Angeklagte die Sache zivilrechtlich schnell reguliert.
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Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde entsprechend den nicht weiter detaillierten Angaben des Angeklagten ebenfalls wie bereits vom Amtsgericht mit 150,00 EUR angenommen.
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