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Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten zur Last gelegt, als Komplementär und verantwortlichem Geschäftsführer der Firma ... mit Geschäftssitz in Heidenheim zumindest im Zeitraum zwischen dem 15. Oktober 2002 und dem 27. Februar 2003 gewerbsmäßig ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet und die Einrichtung hierzu bereitgestellt sowie für ein solches Glücksspiel geworben zu haben, indem er dort ein für jedermann zugängliches Wettbüro betrieben habe, in dem sich die Kunden insbesondere an Sportwetten der in Österreich niedergelassenen Firma ... beteiligen konnten. Im Rahmen dieser Sportwetten konnten interessierte Spieler auf den Ausgang von Sportereignissen, namentlich von Fußballspielen, Geldbeträge setzen, wobei sie im Erfolgsfalle einen nach vorgegebenen Quoten errechneten Gewinn erhielten.
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Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten vorgeworfen, spätestens seit einer ersten polizeilichen Kontrolle des Wettbüros am 07. November 2002 gewusst zu haben, dass zur Veranstaltung solcher Sportwetten eine von den zuständigen deutschen Behörden ausgestellte Erlaubnis erforderlich gewesen wäre, die jedoch weder ihm noch der Firma ... vorlag.
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Das Amtsgericht Heidenheim hat den Angeklagten am 19. August 2004 aus rechtlichen Gründen freigesprochen und ihm wegen der Sicherstellung der am 07. November 2002 und am 27. Februar 2003 in Verwahrung genommenen Tageseinnahmen im Höhe von 400,– Euro und 30,– Euro dem Grunde nach eine Entschädigung zugesprochen.
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Das Amtsgericht hält § 284 StGB als einzig in Betracht kommenden Straftatbestand im vorliegenden Fall für unanwendbar, da seine Anwendung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch EG-Vertrag gewährleistete Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit sowohl der österreichischen... als auch des Angeklagten darstellt.
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Hiergegen hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie erstrebt seine Verurteilung wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 50,– Euro.
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Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
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Die Strafkammer hat in der Berufungsverhandlung folgende Feststellungen getroffen:
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Der Angeklagte ... ist seit Januar 2002 Komplementär der Firma ... mit Geschäftssitz in Heidenheim. In dieser Funktion meldete er am 14. Oktober 2002 bei der Stadtverwaltung Heidenheim, Ordnungsamt, ein Gewerbe mit dem Geschäftszweck "Betrieb von Internetbüros und -cafes als Franchisegeber, Beratung und Unterstützung beim Abschluss von Internetgeschäften, Betrieb von Annahmestellen von Sportwetten" an. Darüber hinaus hatte der Angeklagte bereits seit 15. Mai 2002 Räumlichkeiten im Gebäude ... in Heidenheim angemietet, in denen er ab 15. Oktober 2002 bis heute als Geschäftsführer ein für jedermann zugängliches Internetcafe und Wettbüro betreibt, in dem sich Kunden u. a. an Sportwetten der in Österreich niedergelassenen Firma ... beteiligen können, mit der die Firma ... eine Kooperationsvereinbarung geschlossen hat. Die Firma ... besitzt eine österreichische Konzession zur Veranstaltung von sog. Oddset-Sportwetten. Dies sind Wetten über Sportereignisse, vor allem Fußballspiele, über deren Spielergebnisse, Halbzeitstände, Toranzahl im Spiel, Trefferquoten zur Halbzeit, u. ä., wobei im Erfolgsfall im Gegensatz zur Toto-Wette ein nach vorgegebenen Quoten errechneten Gewinn ausgezahlt wird. Die Quoten sind dabei von vornherein aus entsprechenden Quotenblättern ersichtlich, die vor Ort ausliegen. Dabei werden diese Quoten von den Buchmachern der Firma ... so festgesetzt, dass ein um so höherer Gewinn erzielbar ist, je unwahrscheinlicher der getippte Erfolg nach Einschätzung der Buchmacher ist.
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Auf das Wettangebot und die Wettquoten hat der Angeklagte genauso wenig Einfluss, wie die Inhaber staatlicher Toto- und Lotto-Verkaufsstellen, die Oddset-Sportwetten des staatlichen Toto-Lotto Blocks anbieten.
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Die Kunden können ihre Wetteinsätze entweder in bar, mit Scheck- oder Kreditkarte oder mit einer speziellen Prepaid-Karte der Firma ... bezahlen, die der Angeklagte verkauft.
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In der Kooperationsvereinbarung verpflichtete sich die KG, nur Oddset-Sportwetten der Firma ... zu vermitteln, wobei Pferdesportwetten hiervon ausgenommen wurden. Der Angeklagte hat in den Räumlichkeiten insgesamt vier Computerterminals mit Internetzugang auf Rechnung der KG aufgestellt, die die Kunden selbständig im Rahmen des Betriebs des Internetcafes, z. B. zur Abfrage von Postfächern, zum Kauf oder der Ersteigerung von Waren im Internet, zur allgemeinen Internetrecherche oder eben auch zum Abschluss von Wetten (z. B. unter "www...." der Firma ... benutzen können. Für Kunden, die das Internet nicht selbständig nutzen können oder wollen, stand von Anfang an eine Mitarbeiterin des Angeklagten – u. a. die ursprünglich wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels mitangeklagte Angestellte ..., gegen die das Verfahren durch Beschluss des Amtsgerichts Heidenheim vom 19. August 2004 gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt wurde – zur Verfügung, die Wetten der Kunden über das Internet vermittelte, indem sie die entsprechenden Daten für die Kunden in den Computer eingab. Entsprechende Auftragsformulare zur Vermittlung der Wette an die Firma ... liegen in den Räumlichkeiten ebenfalls aus.
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Im Kooperationsvertrag ist u. a. vereinbart, dass die KG als Betreiber für die Überlassung des Know-hows und andere im Vertrag niedergelegter Rechte und Leistungen für die technische Grundausstattung einen Einmalbetrag von 5.000,– Euro pro Internetterminal an die Firma ... bezahlt. Daneben verpflichtete sich der Betreiber, der Firma ... eine unwiderrufliche Einzugsermächtigung zur Abbuchung der Einnahmen von ... zu erteilen, die gesamten Einnahmen treuhänderisch zu verwalten und auf das Konto, für das die Einzugsermächtigung besteht, einzuzahlen. Die Abrechnung erfolgt monatlich im Nachhinein und das Geld wird dem Betreiber spätestens zum 15. des Folgemonats ausbezahlt, wobei sich der Betreiber bereit erklärte, auszuzahlende Gewinne bis zum nächsten Abrechnungstermin für die Firma ... vorzuschießen. Dem Betreiber wurde gestattet, 10 % vom Umsatz der Normaleinnahme und 2 % vom Umsatz der Leistungseinnahmen als Provisionssätze einzubehalten.
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Der Angeklagte hatte sich vor der Anmeldung des Gewerbes im Internet auf web-Seiten von Rechtsanwälten, die sich mit der Frage der Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten von ausländischen, insbesondere österreichischen Sportwettveranstaltungen, die über eine entsprechende Konzession ihres Heimatlandes verfügen, befassten, informiert. Nachdem er bei der Anmeldung auch von dem zuständigen Mitarbeiter der Stadt Heidenheim darauf hingewiesen worden war, dass er zwar Sportwetten vermitteln, jedoch nicht selbst veranstalten dürfe, ging er davon aus, sich rechtmäßig zu verhalten. Nachdem am 07. November 2002 ein Kriminalbeamter der Kriminalpolizei Heidenheim das Wettbüro kontrolliert hatte und ihm von diesem erklärt worden war, dass er für den Betrieb eine behördliche Erlaubnis benötige, wandte er sich sofort an einen Rechtsanwalt, und erhielt von diesem die Auskunft, dass es zur Frage der Zulässigkeit der Vermittlung von Oddset-Sportwetten ausländischer Wettanbieter aus EU-Mitgliedstaaten mit einer dort erteilten Konzession in Deutschland zwar sich widersprechende Rechtsauffassungen gebe, viele Gerichte wie z. B. das LG Bochum (Beschluss vom 26. Februar 2002, Az. 22 KLs 10 Js 121/01) jedoch die Vermittlung von Sportwetten nicht als strafbares Veranstalten von Glücksspiel einstufen und beim Bundesverfassungsgericht Verfahren zur Klärung der Rechtslage anhängig seien, weshalb er ihm zur Weiterführung seines Betriebes riet. In der Folgezeit wurde der Angeklagte von seinem Rechtsanwalt auch laufend über neue Urteile deutscher Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichte sowie das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 06. November 2003, Az. C-101/01- Gambelli –, informiert, mit denen dieser seine Rechtsauffassung begründete.
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Der Angeklagte betreibt nach wie vor das Internetcafe in den beschriebenen Räumen für die Firma ... und vermittelt dabei auch weiterhin Oddset-Sportwetten an die Firma ... nach Österreich.
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Eine verwaltungsrechtliche Untersagungsverfügung wurde bislang nicht erlassen.
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Diese Feststellungen beruhen auf den glaubhaften und in sich schlüssigen Einlassungen des Angeklagten, die bestätigt werden durch die gewerberechtliche Anmeldung und die Kooperationsvereinbarung mit der Firma ... (Bl. 10 bis 12 d. A.), die in der Berufungsverhandlung verlesen wurden sowie einer Inaugenscheinnahme eines Musters eines Wettauftrags, wie er ähnlich auch in den Räumlichkeiten des Angeklagten ausliegt, und eines sog. "Tickets" als Nachweis der Wette für den Wettanbieter (Bl. 190 d. A.).
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Die Strafkammer hat in der Berufungsverhandlung auch Beweis darüber erhoben, wie die in Baden-Württemberg auf Grund des Gesetzes über die Oddset-Wette in Baden-Württemberg vom 21. Juni 1999 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg 1999, Seite 253 ff) allein zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten konzessionierte staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg, die zu 100 % in den Händen des Landes ist, und die in anderen Bundesländern allein konzessionierten staatlichen Toto-Lotto GmbHs, die sich zum Deutschen Lotto- und Toto Block zusammengeschlossen haben und Lotterien und Sportwetten nach einheitlichen Teilnahmebedingungen und Spielplänen durchführen, für ihre Angebote werben.
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Laut einer Landtags-Materialie vom 15. April 1999 (Drucksache 12/3951, Bl. 678/679 d. A.) über die Beratung des Gesetzes über die Oddset-Wette in Baden-Württemberg, die in der Berufungsverhandlung ebenfalls verlesen wurde, sah auch die Landesregierung Baden-Württemberg bei der Zulassung dieser Wette keine Alternative zum Staatsmonopol, ohne dies näher auszuführen. In der Begründung zu diesem Gesetzentwurf wurde in der Drucksache (Bl. 682 d. A.) dargelegt, dass die bisher in Baden-Württemberg geltenden Gesetze über die Staatlichen Lotterien und Wetten keine Wetten mit festen Gewinnquoten erlauben. Andere Bundesländer wie zum Beispiel Bayern hätten die Oddset-Wette bereits mit gutem Erfolg eingeführt. Wenn Baden-Württemberg hier nicht zurückstehen wolle, müssten alsbald die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Oddset-Wette im Land geschaffen werden. Unter dem Punkt II. "finanzielle Auswirkungen des Gesetzes" wurde ausdrücklich festgestellt, dass die Veranstaltung der Wette zu zusätzlichen Einnahmen des Landes führt. Kopien der genannten Gesetzesmaterialien wurden ebenfalls durch Verlesung in die Berufungsverhandlung eingeführt.
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Nach Aussage des Zeugen ..., Leiter des Bereiches Strategie und Planung der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg, vor dem Amtsgericht, die in der Berufungsverhandlung verlesen wurde, wird die Oddset-Sportwette hier in mehr als 3.700 Toto-Lotto Verkaufsstellen seit 1999 angeboten. Sie kann daneben auch über die Internetseite von Toto-Lotto Baden-Württemberg gespielt werden ("
www.lotto-bw.de
"). Neben Wetten auf den Ausgang eines Fußballspiels sind auch hier Sonderwetten ("Tendenz zur Halbzeit", "Torsummenwette", "Handicap–Wette" u. a.) zulässig, die mit dem Slogan "täglich wetten mit festen Quoten" beworben werden.
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Dabei wurden nach seinen Aussagen im Jahr 1999 in Baden-Württemberg mehr als 31 Millionen Euro, im Jahr 2000 68 Millionen Euro und im Jahr 2001 mehr als 70 Millionen Euro Spieleinsätze für die Oddset-Kombiwette getätigt. Im Jahr 2002 waren es mehr als 72 Millionen Euro und im Jahr 2003 mehr als 62 Millionen Euro. Hinzu kommen Spieleinsätze für die Oddset-Topwette in Höhe von mehr als 500 Millionen Euro im Jahr 2002 und in Höhe von mehr als 4 Millionen Euro im Jahr 2003.
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Die Toto-Lotto-GmbH Baden-Württemberg wirbt für ihre Produkte u. a. in Tageszeitungen, Magazinen, im Rundfunk, Fernsehen und im Internet ("
www.lotto-bw.multamedio.de
"), an Plakatwänden und durch Stadion-Bandenwerbung.
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Daneben haben sich die 16 Bundesländer in einem Staatsvertrag vom 15. November 2002 über die Bereitstellung von Mitteln aus den Oddset-Sportwetten für gemeinnützige Zwecke im Zusammenhang mit der Fußballweltmeisterschaft in Deutschland 2006 (Landtag von Baden-Württemberg, 13. Wahlperiode, Drucksache 13/1039) darauf geeinigt, dass bis 2006 jährlich von jedem Bundesland 12 % der das Ergebnis des Veranstaltungsjahres 2001 übersteigenden Gesamtsumme der in dem jeweiligen Land erzielten Wetteinsätze aus den Oddset-Sportwetten für gemeinnützige Zwecke im Zusammenhang mit der Fußballweltmeisterschaft 2006 verwendet werden, wobei für das Land Baden-Württemberg für das Veranstaltungsjahr 2001 als Ergebnis der erzielten Wetteinsätze ein Betrag von 70.080.968,– Euro zu Grunde gelegt wurde. In einer Mitteilung des Finanzministeriums vom 29. Mai 2002 an den Landtag von Baden-Württemberg (Drucksache 13/1039) wurde das Parlament über den Staatsvertrag informiert und u. a. auf Seite 2 ausgeführt: "Die Realisierung eines Mehrumsatzes in den dargestellten Größenordnungen hängt stark davon ab, in welchem Umfang der DFB die Werbeaktivitäten der Lotto-Gesellschaften für die Oddset.-Wette unterstützt bzw. selbst angemessene Marketingaktivitäten entwickelt". Im Internet informiert der Deutsche Toto-Lotto Block unter "
www.lotto.de/content/d/presse/artikel/83.html
" ebenfalls über diese Förderung der Fußballweltmeisterschaft, wobei u. a. ausgeführt wird: "Um die Oddset-Umsätze zu steigern (und damit die Erlöse für den gemeinnützigen Bereich), wird auch OK-Präsident Franz Beckenbauer für eine Testimonial-Kampagne zur Verfügung stehen. Von den 16 Staatskanzleien ist die Bitte an den DFB geäußert worden, im Sinne des Staatsvertrages öffentlichkeitswirksame Werbekampagnen durchzuführen".
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Die Mitteilung des Finanzministeriums, der Staatsvertrag und diese Internetmitteilung wurden in der Berufungsverhandlung ebenfalls verlesen (Anlage 3 zum Protokoll der Berufungsverhandlung). Ebenfalls verlesen wurde eine Kopie aus einer Oddset-Broschüre (Anlage 2 a zum Protokoll der Berufungsverhandlung), die vom Verteidiger des Angeklagten vorgelegt wurde und nach der Oddset für das Jahr 2005 neue Wettangebote macht ("Oddset startet durch"). Ebenfalls verlesen wurde der Inhalt einer Werbung der Toto-Lotto GmbH Niedersachsen im Internet (www.toto/lotto/ndf.de, Blatt 671 d. A.), in der die neue Werbekampagne 2004 dargestellt wurde und die wie folgt zitiert wird: "Am Jahresanfang startete die neue Kampagne mit dem Ziel, bisherige Lottospieler zu binden sowie neue Spieler für das staatlich konzessionierte Glücksspiel zu gewinnen. Hierfür setzte die Agentur auf das Zusammenspiel verschiedener Kommunikationskanäle wie Printanzeigen, Citylight-Poster und Großflächen, den Point of Sale, Hörfunk-Spots und Direct-Mailings. Das neue Erscheinungsbild wurde konsequent in allen Werbemitteln und bei allen Aktionen umgesetzt. Im Jahr 2003 gab es drei Block-Sonderauslosungen sowie eine Nordblock-Sonderauslosung, die mit attraktiven Geld- und Sachgewinnen bestückt waren. Die Veranstaltungen wurden mit Spielscheinbeilagen in den niedersächsischen Tageszeitungen, umfassendem Informations- und Werbematerial für den Einsatz in den Verkaufsstellen sowie mit Hörfunk- und Fernsehwerbung bei privaten und öffentlichrechtlichen Sendern beworben".
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Die Strafkammer geht daher insgesamt davon aus, dass die staatlichen Oddset-Wetten des Deutschen Lotto-Blocks in allen Bundesländern in erheblichem Umfang beworben werden.
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Die Bewerbung ergibt sich im übrigen für jedermann regelmäßig ohne weiteres aus der Tagespresse, Wochenzeitungen und -magazinen, aus Rundfunk, Fernsehen und dem Internet und ist daher auch allgemeinkundig.
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Das Amtsgericht hat den Angeklagten zu Recht aus rechtlichen Gründen freigesprochen.
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Zwar handelt es sich bei der beschriebenen Oddset-Wette um ein Glücksspiel i. S. des § 284 StGB, da die Entscheidung über Gewinn und Verlust bzw. deren Höhe nach den Spielbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und vom Grad der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt wird, sondern vom Zufall (vgl. zur Definition u. a. BGHSt 29, 152, 157; 36, 74, 80). Dabei kommt es auf die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers an, weshalb der Annahme eines Glücksspiels nicht entgegensteht, wenn einzelne Spieler auf Grund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten größere Chancen haben, das Ergebnis eines sportlichen Wettkampfes richtig vorherzusagen.
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Dies gilt um so mehr, je spezieller die Wette gestaltet ist (z. B. als Sonderwette "Handicap-Wette", "Torsummenwette" u. a.) Auch für die Oddset-Wette ist festzustellen, dass die Vorhersage eines Sportgeschehens ihren Sinn erst durch ihre Ergebnisoffenheit und prinzipielle Unkalkulierbarkeit erhält, zumal sie gerade auch dadurch für den Veranstalter zur interessanten Einnahmequelle wird.
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Dem Amtsgericht ist darin zuzustimmen, dass § 284 StGB, soweit es um die in Deutschland stattfindende Vermittlung von Sportwetten eines in einem anderen Mitgliedstaates der EU ansässigen und dort konzessionierten Wettveranstalters geht, unanwendbar ist, da seine Anwendung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch EG-Vertrag in Artikel 43 und Artikel 49 Abs. 1 EG gewährleistete Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit sowohl der österreichischen... als auch des Angeklagten als Komplementär und Geschäftsführer der Firma ... darstellt (so auch für vergleichbare Fälle im Ergebnis u. a. LG Darmstadt, Beschluss vom 15. Dezember 2004 – Az. 3 Qs 123/05 –; LG Baden-Baden, Beschluss vom 02. Dezember 2004 – Az. 2 Qs 157/04 –, Sächsisches OVG, Beschluss vom 22.12.2004 – Az. 3 BS 28/04 –; Tröndle/Fischer, Kommentar zum StGB, 52. Aufl., § 284, Rdnr. 1 und 7; Janz, NJW 2003, S. 1700/1701).
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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat bereits in seinem Urteil vom 21. Oktober 1999 (Az. C 67/98/ – Zenatti –, GewArch 2000, 19 ff) ausgeführt, dass die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nur in dem Maß eingeschränkt werden darf, als die staatliche Regulierung des Wettmarktes tatsächlich dem Ziel dient, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern und die Finanzierung sozialer und gemeinnütziger Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund einer restriktiven Politik sein darf (a. a. O. RNr. 36). Diese Rechtsprechung wurde im Urteil vom 06. November 2003 (Az. C 243/01 – Gambelli –, GewArch 2004, S. 30 ff) fortgeführt und weiter präzisiert. Danach können zwingende Interessen des Allgemeinwohls wie der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für den Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen zwar staatliche Beschränkungen der Niederlassung- und Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen (RNr. 67). Die Beschränkungen aus diesen Gründen müssen jedoch tatsächlich dem Ziel dienen, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern und sie müssen auch geeignet sein, die Verwirklichung ihrer Ziele (Zitat:) "In dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen" (RNr. 67). Auch nach dieser Entscheidung dürfen Einnahmen nur erfreuliche Nebenfolgen sein (RNrn. 61 und 62). Vor allem einen neuen Akzent setzt das Urteil mit der Aussage, dass sich die Behörden eines Mitgliedstaates nicht auf die öffentliche Sozialordnung berufen können, um Beschränkungsmaßnahmen zu rechtfertigen, wenn sie (Zitat:) "Die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen und Wetten teilzunehmen und damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen (RNr. 69). Dieses Gebot der Widerspruchsfreiheit staatlichen Handelns ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck gekommen. In seinem Urteil vom 28. März 2002 (Az. 6 C 2/01; NJW 2001, 2648 ff), in dem es um die Frage der Rechtmäßigkeit der Fernhaltung privater Veranstalter von Oddset-Wetten in Bayern ging, wo eine vergleichbare Rechtslage wie in Baden-Württemberg besteht, wurde zwar festgestellt, dass § 284 StGB den Abschluss und die Vermittlung von Oddset-Wetten, wenn die Betätigung nicht behördlich erlaubt ist, verbietet, es wurde jedoch der Gesetzgeber aufgefordert, nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne, in der weitere Erfahrungen mit Oddset-Wetten, auch hinsichtlich ihrer privaten Veranstaltung im Ausland, gewonnen werden können und müssen, zu überprüfen, ob seine Einschätzung über das Erfordernis der Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler von derartigen Glücksspielen noch durch sachgerechte Erwägungen, die namentlich auch die Grundrechtsposition potenzieller privater Interessenten berücksichtigen, gerechtfertigt werden kann. Zudem werde es laut BVerwG der kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedürfen, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet ist, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen. Das BVerwG führt dazu aus, dass davon bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots keine Rede mehr sein wird. Namentlich werde danach darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels nicht in unauflösbaren Widerspruch zum staatlichen Veranstaltungsverhalten gerät.
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Bei der Bewertung der Frage, wann zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus Artikel 43 und 49 EG rechtfertigen, ist jedem Mitgliedstaat zwar auf Grund seiner jeweiligen sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheit ein Ermessen eingeräumt. Die Beschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten muss jedoch in ihrer konkreten Ausgestaltung gerechtfertigt sein. Sie muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und sie darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (EuGH – Gambelli –, a. a. O., RNr. 65).
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Diesen Anforderungen des EuGH an die konkrete Rechtfertigungslage wird die derzeitige Rechtslage und Rechtspraxis in Baden-Württemberg auch nach Auffassung der Strafkammer nicht gerecht.
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Vor dem Hintergrund, der unter IV. dargestellten Werbesituation, die u. a. auch dadurch gekennzeichnet ist, für die bevorstehende Fußballweltmeisterschaft erhebliche
Zuwächse
bei den Wettumsätzen zu erzielen und dabei auch, wie die Werbung von Toto-Lotto Niedersachsen zeigt, die im Rahmen der Toto-Lotto Blockwerbung zu sehen ist, auch die
Werbung von Neukunden
beinhaltet, kann die Strafkammer nicht feststellen, dass das staatliche Sportwetten-Monopol u. a. in Baden-Württemberg
vorrangig
dem Ziel der Eindämmung der Spielleidenschaft und des Verbraucherschutzes dient, sondern zumindest in ähnlichem Umfang auch der Erzielung von Einnahmen, diese daher nicht nur ein sog. "erfreulicher Nebeneffekt" sind.
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Vor diesem Hintergrund stellt das generelle Verbot der Teilnahme Privater am Sportwettenmarkt Baden-Württemberg jedenfalls im vorliegenden Fall der bloßen Vermittlung von Sportwetten ausländischer Veranstalter, die im Besitz einer Erlaubnis eines Mitgliedsstaates der EU sind, und die damit einhergehende Strafverfolgung von Vermittlern eine im Lichte der Rechtsprechung des EuGH unverhältnismäßige Sanktion dar. Es sind ohne weiteres andere, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 43 und 49 EG weniger einschränkende Mittel denkbar und umsetzbar, um die Tätigkeit von Vermittlern von Wetten der vorgenannten Art zu kontrollieren und hierbei die öffentliche Sicherheit in Deutschland und die Verbraucher ausreichend zu schützen. Das LG Darmstadt nennt in seinem Beschluss (a. a. O.) zu Recht z. B. Zuverlässigkeitsüberprüfungen, Hinterlegung von Sicherheiten, wie es gerade in Österreich der Fall ist, Informationspflichten, Missbrauchsregelungen und Überprüfungen, wie sie in anderen staatlich überwachten Wirtschaftbereichen vorkommen. Die Strafkammer stimmt mit dem LG Darmstadt überein, dass nicht erkennbar, ist, warum mit den üblichen Mitteln des öffentlichen Rechts private Wettvermittler nicht ausreichend überwacht werden können und die Ziele des Gesetzgebers, die bislang als Gründe für das Staatsmonopol genannt wurden und z. B. auch in § 1 des Gesetzes über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen (Staatslotteriegesetz – StLG –) vom 4. November 2004 (Landtagsdrucksache 13/3719) verankert sind, – mit Ausnahme der vorrangigen Einnahmeerzielung für den Staat – nicht trotzdem erreicht werden können. Bei der derzeitigen Rechtslage wird auch nicht beachtet, dass die von einem europäischen Mitgliedstaat konzessionierten Wettanbieter dort vor der Erteilung der Konzession bereits überprüft und kontrolliert wurden.
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Nach alledem ist die vorliegend bei einer Anwendung des § 284 StGB erfolgende Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit sowohl der Firma... als auch des Angeklagten, der für sie Wetten vermittelt, in diesem Maße nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig.
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Dem Amtsgericht Heidenheim ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass § 284 StGB im vorliegenden Fall daher nicht angewendet werden kann.
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Zum einen haben die nationalen Gerichte und Behörden einen Verstoß gegen vorrangiges Europarecht bei ihrer Tätigkeit und bei ihren Entscheidungen unmittelbar zu berücksichtigen (Streinz, EUV/EGV, München 2003, Art. 43 Rz. 89 und Art. 49 Rz. 128; Hoeller/Bodemann, NJW 2004, 124).
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Zum anderen ist es nicht statthaft, lediglich das staatliche Wettmonopol in Baden-Württemberg im vorliegenden Fall für europarechtswidrig zu halten und dennoch den Angeklagten weiter strafrechtlich zu verfolgen. Da § 284 StGB wie ausgeführt die nach Artikel 43 und 49 EG garantierte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vorliegend in unzulässiger Weise beschränkt, darf er wegen Verstoßes gegen vorrangiges Europarecht nicht angewandt werden (Streinz, a. a. O., Art. 43 EVG Rz. 90 und Art. 49 Rz. 128).
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Selbst bei einer Anwendbarkeit des § 284 StGB hätte der Angeklagte im übrigen keine der dort genannten Tathandlungen erfüllt.
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Der Angeklagte ist zum einen nicht Veranstalter eines Glücksspiels.
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Veranstalter ist, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung eines Glückspiels schafft, wodurch dem Publikum der Abschluss von Spielmöglichkeiten unmittelbar eröffnet wird (vgl. hierzu Fischer/Tröndle, a. a. O., § 284, RNr. 11; Heine, wistra 2003, 441 (445 ff); Eser/Heine, in: Schönke/Schröder (o. Fußn. 3), § 284 RNr. 12; v. Bubnoff, in: LK (o. Fußn. 3), § 284 RNr. 18.) Danach ist insbesondere derjenige Veranstalter, der den Spielplan entwirft, die Quoten festlegt und der Vertragspartner des Spielers ist. Ein Vermittler einer Wette schafft demgegenüber weder die maßgebenden Bedingungen für die Abhaltung des Spielbetriebs, noch hat er auf die Durchführung des Spiels einen Einfluss. Insbesondere ist er dafür weder organisatorisch noch finanziell und rechtlich verantwortlich. Seine Tätigkeit beschränkt sich vielmehr z. B. auf die Verbreitung der Spielprogramme oder Teilnahmescheine des Veranstalters, die Entgegennahme und Weiterleitung der Wettangebote und Einsätze sowie die Auszahlung von im Vorhinein vom Wettveranstalter in der Höhe festgesetzter Gewinne. Da sich in der typischen Vermittlertätigkeit die spezifischen Spielrisiken wie z. B. Manipulationen, die der Anlass für die Strafbewehrung des Veranstaltens i. S. des § 284 StGB sind, nicht realisieren können, kann das Vermitteln von Sportwetten nicht mit dem des Veranstaltens gleichgesetzt werden (so auch Horn, NJW 2004, 2052 f.). Die Gleichsetzung beider Tätigkeiten würde sich auch über den klaren Wortlaut des § 284 Abs. 1 StGB hinwegsetzen und daher auch mit dem strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzip und Analogieverbot des Artikel 103 Abs. 2 GG kollidieren.
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Aus den gleichen Gründen ist ein Vermittler von Wetten auch nicht Halter i. S. des § 284 Abs. 1 Alt. 2 StGB eines Glückspiels, sondern eben nur Betreiber eines Vermittlungsbüros.
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Der Angeklagte hat auch keine Einrichtungen i. S. des § 284 Abs. 1, 3. Alternative StGB für ein öffentliches Glückspiel bereitgestellt.
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Mit dieser Alternative soll eine Vorbereitungshandlung, deren Strafbarkeit damit begründet wird, dass sich der Nachweis, ob ein unerlaubtes Glückspiel tatsächlich stattgefunden hat, gelegentlich nicht führen lässt, unter Strafe gestellt werden. So soll derjenige, der z. B. Roulettegeräte oder Spielkarten bereitgestellt hat, wenigstens nach dieser Tatalternative bestraft werden, auch wenn ein stattgefundenes Glücksspiel tatsächlich nicht nachgewiesen werden kann. Hinsichtlich der im Rahmen einer Vermittlung von Wetten erfolgten Bereitstellung von PC-Terminals, Räumlichkeiten, Wettformularen u. ä. fehlt es jedoch an dem erforderlichen deliktischen Entfaltungsbezug, da es den genannten Gegenständen an der spieltypischen Eignung oder Bestimmung fehlt. Vielmehr übt der Vermittler mit ihnen eine reine Kuriertätigkeit aus, indem er Daten zum Abschluss eines Wettvertrages zwischen Wetter und Wettanbieter übermittelt (Janz, a. a. O., 1697).
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Im Ergebnis gleiches gilt für die Tathandlung des unerlaubten Werbens für ein öffentliches Glückspiel nach § 284 Abs. 4 StGB. Hierbei handelt es sich um eine zu Absatz 1 und 2 insoweit akzessorische Vorschrift, als die Werbung für die Veranstaltung eines unerlaubten Glückspiels ihrem bestimmungsgemäßen Zweck auf nichts anders abzielen kann als darauf, einem strafbaren Verhalten der
unerlaubten
(oder behördlich im Ausland nicht kontrollierten) Veranstaltung eines Glückspiels förderlich zu sein (Horn, NJW 2004, 2053).
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Der Angeklagte hat sich als Vermittler zum anderen auch nicht wegen Beihilfe zum unerlaubten Glückspiel der Firma ... gem. §§ 284, 27 StGB strafbar gemacht.
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§ 27 StGB setzt akzessorisch eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat voraus, die aber solange nicht vorliegt, wie der Oddset-Wetten veranstaltende Unternehmer, hier die Firma..., die die Wette in Österreich veranstaltet, hierfür eine gültige Erlaubnis des Heimatlands zu diesem Sportwettenbetrieb inne hat (Heine, a. a. O., S. 445, 446 – 447; Janz, a. a. O., S. 1696; Horn, a. a. O. S. 2053 f.).
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Selbst wenn von einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Handlung des Angeklagten i. S. des § 284 Abs. 1 und 3 StGB auszugehen wäre, hätte der Angeklagte vorliegend im übrigen schuldlos gehandelt, da ihm bei der Begehung seiner Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, gefehlt hat, weil er einem unvermeidbaren Verbotsirrtum i. S. des § 17 Satz 1 StGB erlegen ist.
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Der Angeklagte hat bei der Stadtverwaltung Heidenheim ein Gewerbe mit dem Geschäftszweck "Betrieb von Internetbüros und -cafes als Franchisegeber, Beratung und Unterstützung beim Abschluss von Internetgeschäften, Betrieb von Annahmestellen von Sportwetten" angemeldet, nachdem er auf Grund juristischer Recherchen davon ausging, dass die bloße Vermittlung von Sportwetten von Wettanbietern aus dem EU-Ausland, die über eine entsprechende Konzession ihres Heimatlandes verfügen, ohne besondere Erlaubnis zulässig ist, wobei ihn auch die Stadtverwaltung darauf hinwies, dass nur das Vermitteln, nicht jedoch das Veranstalten einer solchen Wette erlaubt ist. Nach der ersten polizeilichen Kontrolle seines Wettbüros am 07. November 2002 hat er sich umgehend an einen Anwalt gewandt, wo er die Auskunft erhielt, dass die Rechtslage hinsichtlich der Vermittlung solcher Sportwetten strittig diskutiert wird und sich damit bereits der Europäische Gerichtshof und das Bundesverfassungsgericht befassen würden. Auch erhielt er die Auskunft, dass bereits auch höherrangige Gerichte wie z. B. das LG Bochum (a. a. O.) entschieden hatten, dass das Vermitteln solcher Sportwetten nicht den Tatbestand des § 284 StGB erfüllt.
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In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass derjenige, der Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Handelns hat, das insbesondere auch für einen bestimmten Berufskreis von Bedeutung ist, eine Erkundigungspflicht hat (BGHSt 4, 242; 20, 372; 21, 18). Die Auskunftsperson muss sachkundig sowie unvoreingenommen sein, darf mit der Erteilung der Auskunft kein Eigeninteresse verfolgten und muss die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bieten (BGHSt 40, 264).
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Indem sich der Angeklagte über die Rechtmäßigkeit seiner beabsichtigten Tätigkeit informierte und sie der zuständigen Verwaltungsbehörde anzeigte, dort in seiner Rechtsauffassung bestärkt wurde und nach der ersten polizeilichen Kontrolle an einen Rechtsanwalt wandte, ist er dieser Pflicht nach Auffassung der Strafkammer nachgekommen.
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Nach herrschender Rechtsprechung ist im übrigen bei widersprechenden Entscheidungen zu einer Rechtsfrage ein – möglicher – Verbotsirrtum jedenfalls dann unvermeidbar, wenn eine Vielzahl von Gerichten hierzu i. S. eines Angeklagten entschieden hat. Ist für einen Angeklagten nicht vorhersehbar, welcher Rechtsstandpunkt mehrerer oberer Gerichte sich schließlich durchsetzen wird, so ist es eine Frage der Zumutbarkeit, ob er die – möglicherweise verbotene – Handlung unterlassen muss, bis die Rechtslage eindeutig geklärt ist.
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In Deutschland ist die Rechtslage hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der Vermittlung von Oddset-Wetten privater Wettanbieter aus dem EU-Ausland, die über eine Konzession ihres Heimatlandes zur Veranstaltung verfügen, seit Jahren strittig. Bereits seit 1999 sind deshalb Verfassungsbeschwerden beim Bundesverfassungsgericht anhängig. Der Strafkammer sind mindestens sieben dort anhängige Verfahren bekannt (Az. 1 BvR 1896/99, 1 BvR 1054/01; 1 BvR 1897/99; 1 BvR 2320/99; 1 BvR 1446/04; 1 BvR 2495/04; 1 BvR 2643/04).
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Dem EuGH wurde das Ersuchen des Tribunale Ascoli Piceno, das schließlich zum "Gambelli" – Urteil des EuGH vom 6. November 2003 führte, bereits am 22. Juni 2001 vorgelegt. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 28. März 2001 (a. a. O.) den Gesetzgeber aufgefordert, nach Sammlung weiterer Erfahrungen mit Oddset-Sportwetten zu überprüfen, ob seine Einschätzung des Erfordernisses der vollständigen Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler von derartigen Glücksspielen tatsächlich durch sachgerechte Erwägungen, die namentlich auch die Grundrechtspositionen potentieller privater Interessenten (Art. 12 GG) einbeziehen, noch gerechtfertigt ist.
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Auch der BGH hat in einem Urteil vom 1. April 2004 (Az. I ZR 317/01; BGHZ 158, 343/354) festgestellt, dass ohne eingehende rechtliche Prüfung nicht zu erkennen ist, dass eine in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union an ein dort ansässiges Unternehmen erteilte Genehmigung, Glücksspiele im Internet zu veranstalten, eine Strafbarkeit im Inland wegen dieser Unternehmenstätigkeit nicht ausschließt (vgl. dazu auch LG München I, NJW 2004, 171 f.). Der BGH hat in diesem Urteil auch in Zweifel gezogen, dass die inländischen Vorschriften über die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Glücksspielen und die Anwendung der Strafvorschrift des § 284 StGB mit den gemeinschaftlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind und dabei ebenfalls auf den Aufsatz von Janz (a. a. O.) und das "Gambelli" – Urteil des EuGH Bezug genommen. Auch das OVG Sachsen und das OVG Schleswig haben in Beschlüssen vom 22. Dezember 2004 (Az. 3 BS 405/03 bzw. 3 MB 80/04) entschieden, dass das Anbieten bzw. Vermitteln von Oddset-Sportwetten durch private Anbieter aus dem EU-Ausland, denen dort eine Konzession erteilt wurde, rechtlich zulässig ist. Daneben hat auch das OLG Köln in einem Beschluss vom 7. Juli 2004 (Az. 6 W 65/04) entsprechend entschieden. Dies gilt des weiteren für eine Vielzahl von Amts- und Landgerichten, die bei vorliegenden Konstellationen teilweise bereits die Eröffnung eines Hauptverfahrens abgelehnt haben (u. a. AG Stuttgart, Az. 11 Ds 32 Js 58397/98; AG Karlsruhe-Durlach – Az. 1 Ds 26 Js 31893/98); AG Bielefeld – Az. 39 Ds 42 Js 800/01; LG Wuppertal – Az. 30 Qs 3/04).
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Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht angesichts mehrerer Verfassungsbeschwerden zumindest in den dort anhängigen Verfahren Az. 1 BvR 1446/04 und 1 BvR 2643/04 mit Schreiben vom 2. Juli 2004 bzw. 16. Dezember 2004 an die Stadt Köln bzw. die Stadt Mühlheim a. d. Ruhr die dortige Verwaltung im Hinblick auf die derzeitige Prüfung beim Bundesverfassungsgericht gebeten, bis zu einer dortigen Entscheidung vorerst von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen, d. h. Wettbüros und Internetcafes, die Sportwetten an private Wettveranstalter im EU-Ausland vermitteln, nicht zu schließen. Dies zeigt nach Auffassung der Strafkammer, dass das Bundesverfassungsgericht zumindest auch die Verfassungswidrigkeit der derzeit gültigen Regelungen für durchaus möglich hält und bei einer vorläufigen summarischen Bewertung zumindest derzeit der Freiheit der Berufs- und Gewerbeausübung des Einzelnen ein höheres Gewicht beimisst.
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Dem Angeklagten kann nach Überzeugung der Strafkammer angesichts dieser zahlreichen seine Rechtsauffassung bestätigenden Entscheidungen im Hinblick auf sein in Art. 12 GG geschütztes Recht auf freie Berufsausübung nicht zugemutet werden, bis zu einer Entscheidung eines höchsten nationalen Gerichts eine – objektiv möglicherweise verbotene – Handlung aufzugeben bzw. zu unterlassen (vgl. auch Bremen NJW 1960, 164). Damit würde ihm in unzulässiger Weise das Risiko der Rechtsunsicherheit aufgebürdet werden.
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Dem Angeklagten kann auch nicht nachgewiesen werden, dass er bei der Aufnahme oder Fortsetzung seiner Vermittlungstätigkeit davon ausging, Unrechtes zu tun bzw. dies zumindest billigend in Kauf nahm.
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Auch kann nicht festgestellt werden, dass er seine Vermittlungstätigkeit auf jeden Fall aufgenommen oder fortgesetzt hätte, gleichgültig, ob sie rechtmäßig ist oder nicht.
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