Landgericht Düsseldorf Urteil, 03. Apr. 2014 - 4c O 81/13

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,

ein wässriges Desinfektionsmittel, umfassend mindestens eine Peroxidverbindung, mindestens ein aus einem aliphatischen Alkohol ausgewähltes organisches Lösungsmittel und Essigsäure, wobei die Peroxidverbindung in einer Konzentration von weniger als 10 Gew.-%, Tenside in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-% und Chelatisierungsmittel in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des wässrigen Desinfektionsmittels, in dem wässrigen Desinfektionsmittel enthalten sind,

in der Bundesrepublik Deutschland gewerbsmäßig sinnfällig für eine Verwendung zur Luftkeimreduzierung herzurichten oder ein derartig hergerichtetes Desinfektionsmittel anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen oder zu verwenden;

2. der Klägerin

a) Auskunft über den Umfang der in Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen ab dem 4. Januar 2012 sowie über Herkunft und Vertriebsweg der unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen, jeweils durch schriftliche Angaben über

aa) Namen und Anschriften sämtlicher Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer (insbesondere Transport- und Lagerunternehmen),

bb) die Stückzahlen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die von der Beklagten für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden bzw. die ihr in Rechnung gestellt wurden,

cc) Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

dd) die Stückzahlen der ausgelieferten oder von gewerblichen Abnehmern und Verkaufsstellen bestellten Erzeugnisse sowie die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse von den Abnehmern bezahlt bzw. diesen in Rechnung gestellt wurden,

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

b) unter Vorlage einer übersichtlichen, in sich verständlichen Zusammenstellung Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe

aa) der Herstellungsmengen und –zeiten,

bb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

cc) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

dd) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie im Falle von Internetwerbung aufgeschlüsselt nach Domain, Zugriffszahlen und Schaltungszeiträumen,

ee) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- alle unter I.2. genannten Angaben nur für die Zeit seit dem 11. März 2009 zu machen sind, mit Ausnahme der unter I.2. b)ee) genannten Angaben, die nur für die Zeit seit dem 4. Februar 2012 zu machen sind, und

- die Angaben von dem Beklagten zu 2) ab dem 4. Februar 2012 zu machen sind,

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und nicht gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu benennenden und sich gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. nur die Beklagte zu 1): die unter I.1. bezeichneten, nach dem 4. April 2012 in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatentes EP A erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zu 1) zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, sowie die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die unter I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 11. März 2009 bis zum 3. Februar 2012 begangenen Handlungen zu zahlen;

2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I.1. bezeichneten, seit dem 4. Februar 2012 begangenen Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin EUR 8.248,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2013 zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 90 %.

VI. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 €; bei teilweiser Vollstreckung ist die Verurteilung zur Auskunft, Rechnungslegung, Zahlung der Abmahnkosten und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagten ist das Urteil wegen der Kosten in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin, ein im Bereich der Wasser- und Lufthygiene tätiges Unternehmen, ist eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patentes B(Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), welches unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 2. August 2007 am 16. Mai 2008 angemeldet wurde. Die Offenlegung der Anmeldung erfolgte am 11. Februar 2009; die Erteilung des Klagepatentes wurde am 4. Januar 2012 veröffentlicht. Das Klagepatent, welches ein wässriges Desinfektionsmittel zur Herabsetzung der Keimzahl in Luft zum Gegenstand hat, steht in Kraft. Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

„Verwendung eines wässrigen Desinfektionsmittels zur Luftdesinfektion und/oder Luftkeimreduzierung, umfassend

a)              mindestens eine Peroxidverbindung,

b)              mindestens ein organisches Lösungsmittel ausgewählt aus einem aliphatischen Alkohol und/oder aliphatischen Ether, und,

c)              Essigsäure,

wobei die Peroxidverbindung in einer Konzentration von weniger als 10 Gew.-%, Tenside in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-% und Chelatisierungsmittel in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des wässrigen Desinfektionsmittels in dem wässrigen Desinfektionsmittel enthalten sind.“

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, hat gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes Einspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Mit der Ladung vom 18. Februar 2014 zum Termin am 7. Oktober 2014 (Anlage K 27) hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes ihre vorläufige Bewertung niedergelegt.

Die Beklagte zu 1) gehört zur C Unternehmensgruppe, die im Bereich der Lufthygiene tätig ist. Sie bietet u.a. das Desinfektionsmittel D (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform) an. Die Klägerin legte als Anlage K 11 Ablichtungen eines die angegriffene Ausführungsform enthaltenden Kanisters vor, worauf Bezug genommen wird. Das Etikett trägt die Bezeichnung „Entkeimungswirkstoff“ und „Einsatz zur aktiven Raumluft und Oberflächenentkeimung“. Die Beklagte zu 1) bewirbt ihr Produktangebot insgesamt als chemiefreie Alternative zu herkömmlichen aggressiven Reinigern, als sanfter, auf natürlichen Rohstoffen basierender und antimikrobieller Wirkstoff, der Keime sicher beseitige (vgl. Anlage K 12).

Die Beklagte zu 1) bot die angegriffene Ausführungsform dem E in X an. In dem Angebot vom 18. März 2013 (Anlage K 13) wird die angegriffene Ausführungsform als „einsatzfertige Lösung D“ zur effektiven Luftkonditionierung beworben.

Die Klägerin ließ eine Probe des an das E gelieferten Produkts durch das Institut F, X, testen und analysieren. Gemäß dem Untersuchungsbericht enthielt die angegriffene Ausführungsform im Mittel:

-                Wasserstoffperoxid: 2,9 Gew.-%

-                Ethanol: 1,0 Gew.-%

-                Essigsäure: 0,04 Gew.-%

-            Tenside und Chelatisierungsmittel jeweils in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-%.

Auch nach dem von der Beklagten zu 1) vorprozessual vorgelegten Prüfbericht des technologischen Beratungs- und Entwicklungslabors – Institut für Lebensmittel- und Umweltanalytik – Labor G(Anlage K 15) war in den untersuchten Proben jeweils Essigsäure enthalten; Tenside und Chelatisierungsmittel waren nicht enthalten, wie die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 7. Mai 2013 (Anlage K 16) mitgeteilt hat.

Im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform nimmt die Klägerin die Beklagten wegen Verletzung des Patentanspruches 1 mit der vorliegenden Klage in Anspruch.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Klagepatent durch die angegriffene Ausführungsform in seinem Schutzbereich verletzt werde. Für die Frage der Verwirklichung der Lehre nach dem Klagepatent sei es ohne Relevanz, ob Essigsäure der angegriffenen Ausführungsform bei der Herstellung zugegeben werde oder die Essigsäure auf Grund der Oxidation des Ethanols gebildet werde. Da das Klagepatent auch die Abwesenheit von Tensiden und Chelatisierungsmittel als bevorzugte Ausführungsformen beschreibe und die angegriffene Ausführungsform weder Tenside noch Chelatisierungsmittel enthalte, mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie den Antrag auf Auskunft zeitlich beschränkt hat,

              im Wesentlichen zu erkennen, wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch auszusetzen,

dass der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn berechtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist,

den Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch eine selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bankbürgschaft einer noch zu benennenden deutschen Großbank erbracht werden kann, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass eine Verletzung des Klagepatentes durch die angegriffene Ausführungsform nicht vorliege. Essigsäure werde bei der Herstellung nicht zugeführt. Es sei dem Fachmann zwar bekannt, dass Essigsäure als normales Oxidationsprodukt bei einer chemischen Reaktion von organischen Lösungsmitteln wie Ethanol mit Wasserstoffperoxid ohne zusätzliche Lösungsmittel entstehe. Das Klagepatent setze indes die bewusste Zugabe von Essigsäure voraus, da es ansonsten der Aufnahme der Essigsäure in den Anspruch nicht bedurfte hätte. Überdies würde auch bei den in den Beispielen beschriebenen Versuchen Essigsäure genannt. Eine Verletzung des Klagepatentes liege auch nicht vor, da weder Tenside noch Chelatisierungsmittel in der angegriffenen Ausführungsform enthalten seien.

Im Übrigen werde sich das Klagepatent im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Es fehle der Lehre nach dem Klagepatent an Neuheit sowie fehlender erfinderischer Tätigkeit.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits besteht im Hinblick auf den Einspruch gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes nicht.

I.

Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft die Verwendung eines wässrigen Desinfektionsmittels zur Luftdesinfektion und/oder Luftkeimreduzierung.

Die Luftkeimreduzierung und Luftdesinfektion mit Desinfektionsmitteln in Form von Aerosolen spielt in verschiedenen Bereichen der gewerblichen Produktion eine Rolle, wie bei der Lebensmittelverarbeitung, in der pharmazeutischen und/oder der Kosmetikindustrie. Darüber hinaus werden auch im Pflanzenschutz, beispielsweise in Gewächshäusern, Desinfektionsmittel eingesetzt. Die Luftkeimreduzierung und Luftdesinfektion mit Wirkstoff-Aerosolen erfolgt ferner zu medizinischen Zwecken oder im Rahmen einer Sanierung von Gebäuden, vor allem im Hinblick auf den Befall mit Schimmel.

Das Klagepatent nimmt zur Beschreibung des Standes der Technik Bezug auf die DE H, welche eine hoch konzentrierte Wasserstoffperoxidlösung von mindestens 50 % Wasserstoffperoxid zur Desinfektion von Klimaanlagen in Form von Aerosolen beschreibt. Eine ausreichende Wirkung werde, so die Klagepatentschrift, jedoch nur durch die hohe Konzentration und Dosierung des Peroxids erzielt. Auf Grund der oxidierenden Eigenschaften des Aerosols kann dieses jedoch nur in geschlossenen Systemen verwendet werden oder es müssen umfangreiche Schutzmaßnahmen für exponierte Personen ergriffen werden. Die sei generell bei Desinfektionsmitteln erforderlich, wenn die vernebelten Lösungen einen pH-Wert im stark sauren Bereich aufweisen, oxidierend und/oder korrosiv wirken. Um diese unerwünschten Effekte zu verringern, werden Kombinationen aus Peroxiden mit anderen antimikrobiellen Substanzen eingesetzt, die beispielsweise durch Reduktion der Oberflächenspannung von Flüssigkeiten synergistisch den antimikrobiellen Effekt der Peroxide unterstützten.

Als weiteren Stand der Technik nimmt das Klagepatent Bezug auf die DE I, welche eine Lösung aus Percarbonsäuren und nichtionischen Tensiden beschreibt, die für die Luftdesinfektion vernebelt werden. Als nachteilig hieran schildert das Klagepatent, dass Tenside unerwünschte Rückstände auf Lebensmitteln hinterlassen.

Das Klagepatent führt weiter aus, dass Propylenglykol z.B. als Mittel zum Erhalten der Feuchtigkeit in Tabak und zum Schutz gegen Schimmelbefall eingesetzt wird. Ähnlich wie bei der Anwendung von Ethanol zu Desinfektionszwecken sind hier sehr hohe Konzentrationen des Lösungsmittels gebräuchlich. Konzentrationen in einer Größenordnung von fünf Prozent und weniger werden in antimikrobiellen Kombinationspräparaten nicht genutzt.

Im Stand der Technik, so dass Klagepatent, kommen Aerosole aus wässrigen-alkoholischen Lösungen mit Peroxiden und schwachen Säuren zur Anwendung, um der Entwicklung von unerwünschten Mikroorganismen vorzubeugen bzw. diese zu inaktivieren. Auf Grund der hohen Peroxidkonzentration von über 10 Gew.-% (US J), bezogen auf das Gesamtgewicht des Desinfektionsmittels, sind derartige Aerosole nicht zur dauerhaften Anwendung zur Desinfektion von Luft in Räumen geeignet, in denen Personen arbeiten oder in welchen sich empfindliche Produkte befinden.

Die WO K betrifft ein Konzentrat eines Reinigungsmittels zum Auflösen von Biofouling. Die WO Lbetrifft ein Mittel zur Herabsetzung der Keimzahl und Stabilisierung von Wasser und wässrigen Lösungen. Die US M betrifft eine Vorrichtung zur Dekontamination.

Vor dem Hintergrund des geschilderten Standes der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Desinfektionsmittel zur Herabsetzung der Keimzahl in der Luft und/oder zur Desinfektion der Luft bereit zu stellen, das in Form eines Aerosols anwendbar ist, eine starke und langfristige Wirkung aufweist, nicht toxisch und/oder nicht korrosiv wirkt.

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in dem für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Patentanspruch 1 eine Verwendung mit folgenden Merkmalen vor:

1.              Verwendung eines wässrigen Desinfektionsmittels zur Luftdesinfektion und/oder Luftkeimreduzierung, umfassend:

1.1              a) mindestens eine Peroxidverbindung, die in einer Konzentration von weniger als 10 Gew.-% bezogen auf das Gesamtgewicht des wässrigen Desinfektionsmittels enthalten ist,

1.2              b) mindestens ein organisches Lösungsmittel, ausgewählt aus einem aliphatischen Alkohol und/oder aliphatischen Ether, und

1.3              c) Essigsäure,

1.4              wobei Tenside in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-% und Chelatisierungsmittel in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des wässrigen Desinfektionsmittels, in dem wässrigen Desinfektionsmittel enthalten sind.

II.

Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch. Dies steht für die Merkmale 1, sowie 1.1 und 1.2 zu recht außer Streit. Entgegen der Ansicht der Beklagten werden auch die Merkmale 1.3 und 1.4 verwirklicht. Im Einzelnen:

Merkmal 1.3 besagt, dass das Desinfektionsmittel Essigsäure enthält. Die Untersuchungen beider Parteien haben ergeben, dass die angegriffene Ausführungsform Essigsäure enthält (vgl. Anlage K 14 und K 15). Soweit die Beklagten gleichwohl eine Verwirklichung des Merkmals 1.3 in Abrede stellen, weil der unter Schutz gestellte Anteil an Essigsäure nicht durch Hinzufügen von Essigsäure erreicht wird, kann dem nicht beigetreten werden. Denn eine Notwendigkeit des Vorhandenseins von Essigsäure durch eigenhändige Zugabe derselben bei der Herstellung lässt sich der Klagepatentschrift nicht entnehmen. Bei dem vorliegend maßgeblichen Patentanspruch 1 handelt es sich um einen Verwendungsanspruch, der bereits keine Vorgaben zur Herstellung macht. Es ist auch nicht zu erkennen, dass es für die Funktion/Wirkung des Desinfektionsmittels einen Unterschied macht, wie die Essigsäure in die fertige Lösung gelangt, durch eigenhändige Zugabe oder durch Oxidation von Ethanol zu Essigsäure. Zwar muss der Verletzungsgegenstand grundsätzlich im Augenblick der Benutzung alle Anspruchsmerkmale verwirklichen. Nach den Grundsätzen der Entscheidung „Traktionshilfe“ des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 29. Juli 2010 (InstGE 12, 213), welche vorliegend Anwendung finden, genügt es jedoch, wenn sich die Verhältnisse in Zukunft verlässlich und vorhersehbar ändern und sich infolge dessen demnächst eine Situation einstellt, bei der es sicher zur Merkmalsverwirklichung kommt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die Oxidation von Ethanol zu Essigsäure erfolgt automatisch, was dem Fachmann, wie die Beklagten vorgetragen haben und was von der Klägerin nicht in Abrede gestellt wurde, bekannt ist. Entsprechendes folgt auch aus dem von den Beklagten erstellten Gutachten (Anlage K 15). Dort wird unter Beurteilung ausgeführt, dass auch eine frisch hergestellte Probe schon geringe Mengen an Essigsäure aufweist, deren Gehalt durch längere Lagerung ansteigt. Die Bildung von Essigsäure sei Folge der Oxidation des Ethanols.

Dem steht nicht die Ansicht des Europäischen Patentamtes in seiner vorläufigen Stellungnahme vom 18. Februar 2014 (Anlage K 27) auf Seite 18 entgegen, wo ausgeführt wird, dass Ethanol bei Anwesenheit von Wasserstoffperoxid nicht automatisch zu Essigsäure oxidiert wird. Das Europäische Patentamt hat zur Begründung seiner Ansicht auf eine Veröffentlichung aus dem Jahre 1932 verwiesen, welche der Kammer nicht vorliegt. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob die geschilderte Ansicht insoweit das fachmännische Verständnis wiedergibt.

Zu einer anderen Auslegung führt auch nicht der Umstand, dass der Patentanspruch Essigsäure ausdrücklich benennt, es – wie die Beklagten meinen - einer solchen Angabe nicht bedurft hätte, da dem Fachmann die entsprechende Oxidationsreaktion doch bekannt ist.

Einer ausdrücklichen Nennung bedurfte es, da das Vorhandensein von Ethanol vom Patentanspruch nicht zwingend vorausgesetzt wird. Merkmal 1.2 spricht insoweit lediglich von einem organischen Lösungsmittel, ausgewählt aus einem aliphatischen Alkohol und/oder einen aliphatischen Ether. Entsprechend wird das Lösungsmittel in den Absätzen 0029 bis 0032 auch nicht näher spezifiziert. Wird ein anderes Lösungsmittel als Ethanol verwendet, scheidet die automatische Bildung von Essigsäure aus, so dass es aus diesem Grunde der Nennung von Essigsäure bedurfte. Gerade Abs. 0033 zeigt, dass auch andere Lösungsmittel in Betracht kommen. Hier wird nämlich Propylenglykol genannt. Entsprechend wird daher auch in den als Beispiel beschriebenen Versuchen Essigsäure ausdrücklich genannt, was dem Umstand geschuldet ist, dass in diesen Propylenglykol als organisches Lösungsmittel eingesetzt wurde.

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird auch das Merkmal 1.4 durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht. Dieses besagt, dass Tenside in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-% und Chelatisierungsmittel in einer Konzentration von weniger als 0,1 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des wässrigen Desinfektionsmittels, in dem wässrigen Desinfektionsmittel enthalten sind. Die angegriffene Ausführungsform enthält keine Tenside bzw. Tenside in einer nicht nachweisbaren Konzentration. Auch das Nichtvorhandensein von Tensiden unterfällt dem Schutzbereich des Merkmals 1.4. Abs. [0014] der Klagepatentschrift sieht ausdrücklich vor, dass Tenside bevorzugt nicht Inhalt des Desinfektionsmittels sein sollen. Diese Angabe steht im Einklang mit dem als nachteilig beschriebenen Stand der Technik (Abs. [0005] der Klagepatentschrift), in welchem die Verwendung von Tensiden als nachteilig beschrieben wird, da diese zu Rückständen auf Lebensmitteln führen können.

II.

Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:

Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.

Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Die Beklagte zu 1) als Fachunternehmen und der Beklagte zu 2) als dessen Geschäftsführer hätten bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Für die Zeit ab Erteilung des Klagepatents schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG. Ferner schuldet die Beklagte zu 1) der Klägerin gemäß Art. II § 1 IntPatÜbkG für die von ihr in der Zeit zwischen Offenlegung der Anmeldung des Klagepatents und seiner Erteilung verübten Benutzungshandlung eine angemessene Entschädigung.

Da die genaue Schadensersatzhöhe sowie die Höhe der angemessenen Entschädigung derzeit noch nicht feststehen, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagten hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatz- und Entschädigungspflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird.

Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz und die ihr zustehende angemessene Entschädigung zu beziffern, sind die Beklagten verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Dabei sind die Angaben von dem Beklagten zu 2) erst ab Erteilung des Klagepatentes zu machen, da dieser als Geschäftsführer zu einer Entschädigung nicht verpflichtet ist.

Im Rahmen der gemäß § 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht, welche erst ab Erteilung des Klagepatentes geltend gemacht werden kann (Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl. § 140b Rdnr. 9), haben die Beklagten außerdem die betreffenden Belege zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg). Hinsichtlich der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer ist den Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176, - Glasscheiben-Befestiger). Eine Rechtsgrundlage für einen weitergehenden Wirtschaftsprüfervorbehalt, wie ihn die Beklagten beantragt haben, ist nicht zu erkennen.

Schließlich ist die Beklagte zu 1) nach § 140a Abs. 1 und 3 PatG in der zuerkannten Weise zur Vernichtung und zum Rückruf der das Klagepatent verletzenden Gegenstände verpflichtet. Ein Anspruch auf Rückruf besteht erst ab Erteilung des Klagepatentes, da § 140a Abs. 3 PatG eine Patentverletzung als Voraussetzung vorsieht (Schulte, a.a.O. § 140a Rdnr. 7) und eine solche liegt erst ab Erteilung des Patentes vor.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 8.248,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2013. Weil die Beklagte zu 1) durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform das Klagepatent widerrechtlich benutzte, durfte sich die Klägerin herausgefordert fühlen, eine Rechtsanwältin und einen mit dieser zusammenwirkenden Patentanwalt mit der Prüfung und Durchsetzung ihrer Ansprüche aus der Patentverletzung zu mandatieren. Dass das Mandat erteilt wurde, hat die Beklagte zu 1) nicht in Abrede gestellt. Der Klägerin oblag es auch nicht, etwa zum Zwecke der Schadensminderung, auf die Mandatierung eines Patentanwalts zu verzichten. In Angelegenheiten möglicher Patentverletzungen darf sich der Patentinhaber stet herausgefordert fühlen, auch einen mitwirkenden Patentanwalt zu mandatieren, um dessen spezifischen technischen Sachverstand für die Rechtsdurchsetzung zu nutzen.

III.

Nach dem Sach- und Streitstand besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegen den deutschen Teil des europäischen Klagepatents erhobenen Einspruch auszusetzen.

1.

Nach Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Entscheidung des für die Entscheidung über den Verletzungsvorwurfs zuständigen Gerichts über eine (hilfsweise) beantragte Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zu einer Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren ist deshalb eine Prognoseentscheidung. Das zur Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung berufene Organ, das im Gegensatz zum Verletzungsgericht technisch fachkundig besetzt ist, ist nicht an eine Einschätzung des Verletzungsgerichts zum Rechtsbestand des Klagepatents gebunden. Indes muss, soll die Aussetzung dem vor dem oder parallel zum Verletzungsprozess erhobenen Einspruch bzw. der entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht regelmäßig eine hemmende Wirkung zukommen, das Verletzungsgericht die gegen den Rechtsbestand des Klagepatents vorgebrachten Entgegenhaltungen darauf prüfen, ob sie – allein aus der Perspektive des Verletzungsgerichts – einen Widerruf bzw. eine Vernichtung des Klagepatents überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (sofern nicht das das prozessuale Verhalten der Klägerin in anderer Hinsicht ihre Interessen eindeutig hinter diejenigen der Beklagten zurücktreten lässt). Für die Prüfung einer als neuheitsschädlich eingewandten druckschriftlichen Entgegenhaltung bedeutet dies, dass das Verletzungsgericht aus diesem Grunde nur dann zu einer Aussetzung des Rechtsstreits gelangen kann, wenn es die Vorwegnahme sämtlicher Merkmale deshalb für wahrscheinlich hält, weil es selber imstande ist, eine Vorwegnahme bejahen zu können, ohne dass dem erhebliche Zweifel entgegenstünden. Sofern neuer, im Erteilungsverfahren oder in einem früheren, erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigter Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist eine Aussetzung bereits dann nicht gerechtfertigt, sofern sich für eine Bejahung der Erfindungshöhe zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen, welche sodann durch das technisch und wissenschaftlich fachkundig besetzte Entscheidungsorgan im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren möglicherweise validiert werden.

2.

Hiernach bieten die von den Beklagten gegen das Klagepatent angeführten Nichtigkeitsgründe und Entgegenhaltungen keinen Anlass zur Aussetzung des Rechtsstreits.

a)

Es ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Klagepatent wegen einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme oder ein Nahelegen seiner technischen Lehre durch die WO O widerrufen wird. Dagegen spricht bereits die vorläufige Stellungnahme der Einspruchsabteilung vom 21. Februar 2014 (Anlage K 27).

aa)

Der Neuheit des Klagepatents steht nicht der Einwand der offenkundigen Vorbenutzung entgegen.

Eine offenkundige Vorbenutzung liegt vor, wenn die Benutzung vor dem Prioritätszeitpunkt der Anmeldung oder des Patents erfolgt ist, der benutzte Gegenstand so beschaffen ist, dass er der Aufrechterhaltung des Patents in vollem Umfang entgegensteht und die Umstände der Benutzung den betreffenden Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich gemacht haben (Münch in: Fitzner, Lutz, Bodewig, PatentR, 4. Auflage, Art. 54 EPÜ, Rdnr. 18). Dabei ist grundsätzlich ein einzelner Benutzungsfall für die neuheitsschädliche Wirkung ausreichend. Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, müssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die Umstände, unter denen die Benutzung erfolgte, z.B. der Ort der Benutzung, substantiiert und gegebenenfalls bewiesen werden (Münch, a.a.O., Rdnr. 20). Wird ein Aussetzungsantrag im Verletzungsverfahren auf den Einwand der offenkundigen Vorbenutzung gestützt, muss diese lückenlos durch liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) belegt werden (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Auflage, Rdnr. 1591). Ist der Beklagte zum Beweis der behaupteten offenkundige Vorbenutzung (zumindest in Teilen) auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen, muss sein Aussetzungsantrag ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden / Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1591).

Diese vorstehenden Voraussetzungen an den Nachweis der offenkundigen Vorbenutzung haben die Beklagten nicht erfüllt.

Im Hinblick auf eine behauptete offenkundige Vorbenutzung des Gegenstandes des Klagepatentes haben die Beklagten verschiedene Unterlagen sowie Stellungnahmen des im Einspruchsverfahren als Zeugen benannten Prof. N vorgelegt. Es ist nicht zu erkennen, dass in den vorgelegten Dokumenten, wenn man diese im Einzelnen würdigt, sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatentes offenbart werden. Schriftsätzlich wurde entsprechendes nicht aufgezeigt. Soweit es daher auf eine Zeugenvernehmung im Einspruchsverfahren ankommen sollte, kann die Kammer das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorwegnehmen, so dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht zu erkennen ist.

Soweit sich die Beklagte weiterhin auf die fehlende Neuheit wegen der WO O (Anlage B 30) beruft, spricht bereits gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Widerrufes des Klagepatentes der formale Umstand, dass diese bereits im Erteilungsverfahren gewürdigt und als Stand der Technik in der Klagepatentschrift beschrieben wird. Überdies ist fraglich, ob die Entgegenhaltung Merkmal 1.3 offenbart, Essigsäure. Ausdrücklich wird Essigsäure in der Entgegenhaltung nicht beschrieben, so dass eine solche nur dann als offenbart angesehen werden kann, wenn die Beklagten den von ihnen als selbstverständlich gewürdigten Prozess der Oxidation von Ethanol zu Essigsäure gegenüber dem Europäischen Patentamt belegen können. Ob dies gelingt, vermag die Kammer indes nicht festzustellen.

Gegen einen Widerruf des Klagepatentes wegen fehlender Neuheit auf Grund der Offenbarung der WO O spricht zudem die fehlende Offenbarung des Merkmals 1.4. Die Entgegenhaltung offenbart eine Konzentration an Chelatisierungsmittel, EDTA, von 0,1 bis 1,5 Gew.-%. Zu einer dem Merkmal 1.4 entsprechenden Konzentration würde man nur dann gelangen, wenn die im Anspruch 1 der Entgegenhaltung offenbarte Lösung vor ihrer Verwendung verdünnt werden müsste. Hierfür bestehen indes keine Anhaltspunkte. Denn Anspruch 1 der Entgegenhaltung offenbart 30%iges Wasserstoffperoxid in einer Konzentration von 2,2 bis 12 Gew-%, was einem Gehalt von Wasserstoffperoxid von 0,36 bis 3,6 Gew.-% in der gesamten Desinfektionslösung entspricht. Mithin handelt es sich nicht um ein Konzentrat, welches um den Gehalt entsprechend des Klagepatentes zu erreichen, verdünnt werden müsste. Dann offenbart die Entgegenhaltung jedoch eine Konzentration an EDTA von mehr als der in Merkmal 1.4 geforderten Konzentration, nämlich 0,1 bis 1,5 Gew.-%.

bb)

Soweit die Beklagte zur Begründung einer fehlenden Erfindungshöhe auch auf die WO O verweisen, ist unabhängig von der Offenbarung des Merkmals 1.3 fraglich, welchen Anlass der Fachmann haben sollte weniger als 0,1 bis 1,5 Gew.-% Chelatisierungsmittel zu verwenden. Entsprechende Argumente für die geforderte Veranlassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt. Dagegen spricht, dass die Verwendung des Chelatisierungsmittels auf Seite 3 Zeilen 14 ff. der Entgegenhaltung als besonders positiv beschrieben wird.

Das gleiche gilt für die Begründung der behaupteten fehlenden erfinderischen Tätigkeit im Hinblick auf die Dokumente, welche die Beklagten zur Begründung einer neuheitsschädlichen offenkundigen Vorbenutzung vorgelegt haben. Die Beklagten haben nicht vorgetragen, welches dieser Dokumente den nächstliegenden Stand der Technik bildet und welchen Anlass der Fachmann gehabt haben soll, ausgehend von einem solchen Stand der Technik zur Erfindung nach dem Klagepatent zu gelangen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO war den Beklagten nicht einzuräumen, da die entsprechenden Voraussetzungen weder dargetan noch glaubhaft gemacht worden sind.

Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Klepsch                                          Dr. Büttner                                                        Dr. Heidkamp-Borchers

Vorsitzende                                           Richter am Landgericht                            Richterin am Landgericht

Richerin am Landgericht