Landgericht Düsseldorf Urteil, 10. Apr. 2014 - 37 O 36/10

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten, zur deren Zahlung die Klägerin nach § 14 Abs. 3 S. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (EEG 2004) an die B für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 verpflichtet ist, abzüglich der von der Klägerin ersparten Bezugskosten.

Die weitergehende Klage und die auf den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 bezogene Hilfswiderklage werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 29% und die Beklagte zu 71%.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Petrochemie und Rechtsnachfolgerin der W2. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Kunststoffindustrie und Rechtsnachfolgerin der E.

Am Standort H-T betreibt die Beklagte ein Werk zur Erzeugung von Polymeren. Die Klägerin betreibt dort zusammen mit einem Joint-Venture-Partner eine Raffinerie und eine Produktionsstätte für Chemierohstoffe. Ca. 50% der Produktion der Klägerin nimmt die Beklagte als Rohstoffe für ihre Polymer-Produktion ab. Außerdem befindet sich am Standort ein großes Steinkohle-Kraftwerk der F (vormals: „W3“), welches u.a. den Betrieb der Klägerin am Standort T mit Energie versorgt. Es handelt sich um einen integrierten Industriestandort, der früher zum W1 gehörte, und in den 90er Jahren „filetiert“ und unter teilweiser Beibehaltung der Infrastruktur und der Lieferbeziehungen zwischen den unterschiedlichen Produktionsstätten an verschiedene Investoren veräußert wurde. Aufrecht erhalten blieb insbesondere der ernergiewirtschaftliche Verbund der am Standort produzierenden Betriebe, die ein wirtschaftliches Interesse daran haben, die von ihnen benötigte elektrische Energie im Rahmen eines „Pools“ von dem dortigen Steinkohlekraftwerk der F zu beziehen. An diesem Pool ist die Beklagte „mittelbar“ beteiligt, weil sie im Innenverhältnis der Parteien so behandelt wird, als sei sie selbst Mitglied des Pools (vgl. § 2 des zwischen den Parteien bestehenden Stromliefervertrages – s.u.). Sie wird von der Klägerin außerhalb des Netzes der allgemeinen Versorgung mit Strom beliefert. Grundlage der Stromlieferung ist der Anfang 1998 von der damaligen W2 mit der seinerzeitigen E geschlossene „Vertrag über die Lieferung von Strom" (in Kopie als Anlage K1 = GA 7 ff. zu den Akten gereicht), nachfolgen als „SLV“ abgekürzt. Der Vertrag ist ungekündigt und besteht bis heute fort. In ihm heißt es – auszugsweise zitiert - u.a.:

„Präambel

W2 und E haben am 00.00.0000 den Vertrag über die Veräußerung des Polyolefingeschäftes der W5 geschlossen. Bestandteil dieses Vertrages ist ein Vorvertrag über die Versorgung der E am Standort T mit elektrischer Energie durch W2. Die Partner haben sich in dem Vorvertrag verpflichtet, sich über die weiteren Einzelheiten des Stromliefervertrages kurzfristig zu verständigen.

Hintergrund dieses Stromliefervertrages ist die seit Jahrzehnten bestehende stromwirtschaftliche Verbindung zwischen W1, nämlich der W2 (früher: W4) und der W3 (W3). Diese Beziehung beruht auf dem Umstand, daß ein zum W1 gehörender Stromerzeuger einen ebenfalls zum W1 gehörenden Stromabnehmer mit seinen gesamten Standorten (W4) versorgen sollte (Verbundbetrieb), Im Zuge der Weiterentwicklung der W4-Standorte besteht derzeit ein Verbundbetrieb zwischen W3 einerseits und W2, I und T (T) andererseits. Die Partner dieses Vertrages sind sich dessen bewußt, daß der vorliegende Vertrag im Rahmen des bestehenden Verbundbetriebes abgeschlossen wird.

§ 1

Vertragsgegenstand

1. Die Polyolefinanlagen der W5 (W5) in H-C werden zur Zeit von der zum W1 gehörenden W3 mit Strom beliefert (der derzeitige Status der Belieferung ergibt sich aus der Skizze in der Anlage zu diesem Vertrag). Die Belieferung erfolgt über W2. Neben W2 beziehen T und I (I) ebenfalls Strom von W3, Die dafür von W3 vorgehaltene Gesamtstromleistung beträgt 245 MW (Gesamtpool). Der Lieferungsumfang beträgt 23,5 MW zuzüglich 2,1 MW für die zum Stichtag (= 01.11.1997; i.e. Tag des Wirksamwerdens des Vertrages vom 00.00.0000) bestehenden Polyolefinanlagen. Die Belieferung von W5 erfolgt im Rahmen der von W2 bei W3 bestellten Leistung.

2. Vom Stichtag an wird W2 aus der bei W3 von ihr bestellten Leistung die Belieferung der E für die Anlagen der E in H-C mit Strom übernehmen. Der in Ziffer 1 genannte Lieferungsumfang bleibt dabei unverändert.

3. Für den Ausbau der bestehenden und den Neubau der geplanten Polyolefinanlagen verpflichtet sich W2, zusätzlich zu der zum Stichtag angemeldeten Leistung, eine Leistung bis zu 40 MW aus der von W3 vorgehaltenen Gesamtstromleistung in Höhe von 245 MW vorzuhalten. Den geplanten Leistungsbedarf wird E nach Festlegung des Verfahrenskonzepts für die Erweiterung der Polyolefinanlagen umgehend W2 mitteilen. Die Angabe über den genauen Leistungsbedarf wird E nach Inbetriebnahme der Neuanlagen W2 in Schriftform bekannt geben. Die genaue Leistungsanmeldung erfolgt bei kontinuierlichem Betrieb, in jedem Fall jedoch so rechtzeitig vor dem 31. Dezember 2001, damit W2 in der Lage ist, die genaue zusätzliche Leistung bei ihrem Stromlieferanten W3 anmelden zu können.

4. Da W2 den von ihr an E zu liefernden Strom ihrerseits von W3 bezieht, gilt für diesen Vertrag, daß W2 E an der Eigentumsgrenze (siehe § 5 Ziffer 2) mit elektrischer Energie zu den gleichen vertraglichen Bedingungen versorgt, die zwischen W2 und W3 vereinbart sind.

§ 2

Poolvertrag

W2, T und I sind Partner eines Poolvertrages vom 00.00.0000, der diese - als Ausformung des Verbundbetriebscharakters - unter anderem zu einem gemeinsamen und einvernehmlichen Auftreten gegenüber W3 verpflichtet. E tritt diesem Vertrag nicht bei und wird damit auch nicht Vertragspartner von W3. W2 wird jedoch E so behandeln und so stellen, als ob EPartner dieses Vertrages wäre. Im Verhältnis zwischen W2 und Eheißt dies, daß in allen im Poolvertrag geregelten Angelegenheiten - einschließlich evtl. vorzunehmender Interpretationen des W3-Vertrages sowie des Poolvertrages - Einvernehmen zwischen W2 und E unter Berücksichtigung der von W2 im T-Joint Venture mit Q zu beachtenden Interessen erzielt werden muß. E ist letztendlich frei, im Rahmen der allgemeinen Treuepflichten ihre eigene Entscheidung zu treffen.

…

§ 7

Preisanpassung aufgrund besonderer Verhältnisse

Sollten nach Abschluß dieses Vertrages erlassene Gesetze oder sonstige Regierungs- oder Verwaltungsmaßnahmen die Wirkung haben, daß die Kosten der Erzeugung oder Fortleitung der elektrischen Energie verändert werden, so ändern sich die Strompreise entsprechend, und zwar von dem Zeitpunkt an, zu dem die Änderung der Gesetze oder sonstiger Regierungs- oder Verwaltungsmaßnahmen in Kraft tritt, § 6 Abs. 6 gilt auch für eine Preisanpassung nach dieser Bestimmung.

…

§ 8

…

3. Das Rechnungsjahr deckt sich mit dem Kalenderjahr. Als Abrechnungszeitraum gilt der Kalendermonat und zwar vom ersten Tag des Monats, 00.00 Uhr, bis zum ersten Tag des darauffolgenden Monats, 00.00 Uhr. …

Die Stromrechnungen wird W2 monatlich bis zum 14. des der Lieferung folgenden Monats zustellen.

…

§ 13

Loyalität

Beim Abschluß des o. g. Vertrages können nicht alle Möglichkeiten, die sich aus der künftigen technischen oder wirtschaftlichen Entwicklung und aus etwaigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungenergeben können, vorausgesehen und erschöpfend geregelt werden.

Beide Partner sichern sich daher zu, bei evtl. künftigen Änderungen der Verhältnisse des o, g. Vertrages, diesen im Sinne seiner Zweckbestimmung im freundschaftlichen Einvernehmen zu berichtigen oder zu ergänzen.

2. Sollten sich die für die Bestimmungen des o. g. Vertrages maßgebenden wirtschaftlichen oder technischen Grundlagen gegenüber den bei Vertragsabschluß bestehenden so wesentlich und grundlegend ändern, daß die Durchführung der Vertragsbestimmungen für einen der Vertragsschließenden eine unbillige Härte bedeuten würde, so steht dem betreffenden Partner das Recht zu, eine sinngemäße Änderung der Vertragsbestimmungen zu fordern, die einen vernünftigen und billigen Interessenausgleich herbeiführt.“

Auf Grundlage des Stromliefervertrages belieferte die Klägerin als Elektrizitätsversorgungsunternehmen die Beklagte als Letztverbraucherin auch im Zeitraum vom 1. August 2004 bis 31. Dezember 2008 mit Strom. Die Beklagte verbrauchte diesen Strom.

Unbestritten bestand in der Zeit der Geltung des EEG 2000 keine Verpflichtung der Energieversorgungsunternehmen, die – wie die Klägerin an die Beklagte - Strom außerhalb der Netze der allgemeinen Versorgung an Endabnehmer lieferten, an dem EEG – Belastungsausgleich teilzunehmen, so dass der Klägerin Aufwendungen hierdurch nicht entstanden.

Für das ab dem 1. August 2004 in Kraft getretene EEG 2004 hat sich diese Rechtslage geändert, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Dezember 2009 (VIII ZR 35/09) entschieden hat. Danach sind auch die Strommengen, die außerhalb von Netzen der allgemeinen Versorgung an Letztverbraucher geliefert werden, in den EEG – Belastungsausgleich einzubeziehen. Die Klägerin zeigte nach der Entscheidung des BGH die Belieferung der Beklagten gegenüber ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB), der B, an. Die B beansprucht von der Klägerin die anteilige Abnahme und Vergütung von EEG-Stromlieferungen. Die hieraus für die Lieferjahre seit 2009 resultierenden Kosten gab die Klägerin der Beklagten auf, die die Rechnungen auch insoweit vorbehaltlos beglich.

Für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 31. Dezember 2008 wird die Klägerin von der B rückwirkend zur Abnahme und Vergütung von EEG – Strom in Anspruch genommen. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob die Klägerin berechtigt ist, die ihr hierdurch ggf. entstehenden Kosten rückwirkend für den genannten Zeitraum an die Beklagte weiter zu berechnen.

Die Klägerin behauptet, der Stromliefervertrag (SLV) sei zwischen den vertragsschließenden Rechtsvorgängerinnen der Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden. Sie - die Klägerin – verwende die in § 7 des Vertrages enthaltene Klausel nicht in anderen Verträgen. Ihr sei nicht bekannt gewesen, dass es sich bei der Beklagten bereits in den Jahren 2004 bis 2008 um ein stromintensives Unternehmen gehandelt habe, was sie auch bestreite.

Ihr Feststellungsantrag sei darauf gerichtet, die Beklagte nur insoweit in Anspruch zu nehmen, als sie selbst zur Zahlung von EEG-Kosten verpflichtet sei. Von ihr ersparte Bezugskosten berücksichtige sie. Diese Kostenvorteile habe sie bereits bei der Berechnung des Gegenstandswertes in Abzug gebracht.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte auf Grundlage des zwischen den Parteien bestehenden Stromliefervertrages vom 20. Februar 1998 verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die ihr infolge von § 14 Abs. 3 S. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (EEG 2004) von dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber für die gegenüber der Beklagten erbrachte Stromlieferung im Zeitraum vom 1. August 2004 bis 31. Dezember 2008 auferlegt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt sie,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher in dem Betrag besteht, um den sich die Strombezugskosten der Beklagten in dem Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 verringert hätten, wenn für diesen Zeitraum das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle für die Abnahmestelle der Beklagten in H-T den Anteil der an die Beklagte weitergegebenen Strommenge nach § 14 Abs. 3 S. 1 EEG 2004 gem. § 16 Abs. 1 und 4 EEG 2004 begrenzt hätte.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und hält etwaige Ansprüche der Klägerin auf nachträgliche Belastung mit EEG-Kosten für verjährt.

Sie vertritt die Auffassung, aus den Regelungen des zwischen den Parteien bestehen SLV ergebe sich kein entsprechender Anspruch zugunsten der Klägerin. Insbesondere rechtfertigten weder die Regelung in § 7 noch die in § 13 Abs. 2 eine rückwirkende Weiterberechnung der EEG-Kosten an sie. Bei § 7 des Vertrages handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Die Klausel sei von der Rechtsvorgängerin in mehreren Verträgen in gleicher Weise verwendet worden. Ebensowenig komme eine ergänzende Vertragsauslegung zu ihren Lasten in Betracht. Eine entsprechende Vertragsanpassung sei aus verschiedenen Gründen für sie nicht zumutbar. In diesem Zusammenhang behauptet sie, sie habe schon von 2004 bis 2008 die Voraussetzungen als energieintensives Unternehmen erfüllt.

Die Beklagte meint, dadurch, dass die Klägerin ihrer gesetzlichen Meldepflicht gegenüber dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber bezüglich der an die Beklagte gelieferten Strommengen nicht nachgekommen sei, habe die Klägerin eine ihr obliegende vertragliche Nebenpflicht des SLV verletzt. Denn wegen des Zeitablaufs könne sie, die Beklagte, die ihr aus der Berücksichtigung der EEG-Kosten entstehenden Mehrkosten wegen der bereits abgelaufenen gesetzlichen Ausschlussfrist nicht mehr im Rahmen der Ausgleichsregelung für stromintensive Unternehmen anmelden. Sie könne deshalb nicht mehr in den Genuss einer Begrenzung der zu ihren Lasten abgerechneten EEG – Umlage kommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

(A)

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

I.

(1.)

Die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf ergibt sich aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 18 des überreichten Stromliefervertrages.

(2.)

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Insbesondere lässt sich ein Interesse der Klägerin an der beantragten Feststellung nicht verneinen. Hierzu genügt es, dass sich aus einem Rechtsverhältnis ein künftiger Anspruch entwickeln könnte (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 256 Rz. 16). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Zwischen den Parteien besteht ein Stromliefervertrag, aus welchem die Klägerin von der Beklagten die Zahlung eines höheren Entgelts beanspruchen könnte, wenn sie rückwirkend mit EEG-Kosten für die an die Beklagte erbrachten Stromlieferungen im Zeitraum vom 1. August 2004 bis 31. Dezember 2008 belastet würde. Schließlich kann auch nicht die vorrangige Leistungsklage erhoben werden, weil die Klägerin mit solchen Kosten bisher noch nicht belastet wurde und insbesondere nicht feststeht, ob ein entsprechender Anspruch der B als Übertragungsnetzbetreiberin gegen die Klägerin besteht.

II.

Die Klage ist  teilweise begründet, soweit mit ihr die Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten für die Jahre 2007 und 2008 begehrt wird. Für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 31. Dezember 2006 sind Ansprüche der Klägerin verjährt. Die auf diesen Zeitraum bezogene Feststellungsklage ist verjährt.

1.

(a)

Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines um die bei der Klägerin kraft EEG-Kosten ergibt sich unmittelbar aus § 7 des Stromliefervertrages. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei der Klausel des § 7 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Ob eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) vorliegt oder nicht ist in diesem Zusammenhang deshalb bedeutsam, weil für AGB andere Auslegungsmaßstäbe gelten als für so genannten Individualvereinbarungen. Für AGB gilt nach ständiger Rechtsprechung der Grundsatz der objektiven Auslegung. Damit ist gemeint, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise zu ermitteln ist. Die Auslegung hat daher unter Berücksichtigung der Verhältnisse zu erfolgen, wie sie bei den Verwendern der streitigen AGB und dem von ihnen angesprochenen Kundenkreis typischerweise gegeben sind. Auszugehen ist dabei von den durchschnittlichen Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten redlicher Vertragsparteien, die ihrem Geschäftsverkehr eine allgemeine Grundlage geben wollen und über keine rechtliche Vorbildung zu verfügen brauchen. Es kommt mithin darauf an, welchen Inhalt die Klausel hat, sofern man sie als allgemeine Lösung des in ihr behandelten, typischen, stets wiederkehrenden Interessengegensatzes würdigt (vgl. zum Vorstehenden: Basedow in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Rdnr. 22 f. m.w.Nw.).

Auch wenn man bei der Auslegung des § 7 SLV diesen objektiven Maßstab anwendet, ist der Klausel eine Anpassung des von der Beklagten geschuldeten Strombezugspreises wegen der Belastung der Klägerin mit EEG – Kosten sicher zu entnehmen.

Zwar sind diese Kosten in § 7 nicht ausdrücklich benannt, was daran liegt, dass das EEG zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht existierte. Bei der Auslegung fällt aber ausschlaggebend ins Geweicht, dass die Klägerin den der Beklagten gelieferten Strom nicht selbst erzeugt und ihn ohne Gewinn an die Beklagte veräußert. Wenn in § 7 insbesondere die Kosten der Stromerzeugung als Auslöser einer Preisanpassung genannt werden, so ist klar, dass damit nicht nur eigne, unmittelbar bei der Klägerin anfallende Kosten gemeint sein können. Darüber hinaus knüpft die Regelung an nach Abschluss „dieses Vertrages erlassene Gesetze oder sonstige Regierungs- oder Verwaltungsmaßnahmen“ an. Daraus wird nach Auffassung der Kammer zweifelsfrei deutlich, dass die in Rede stehender Klausel unter Zugrundelegung eines objektiven Auslegungsmaßstabs so zu verstehen ist, dass (auch) alle Kostensteigerungen, die auf staatliche Regulierungsmaßnahmen zurückzuführen sind, zu einer Preisanpassung nach § 7 SLV führen.

(b)

Auf die Ausführungen der Parteien zu der Regelung des § 13 Abs. 2 SLV und den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt es nach alledem für die Entscheidung nicht an. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen der Zumutbarkeit und Treuwidrigkeit sowie des Verstoßes gegen eine angebliche Verpflichtung zur unverzüglichen Abrechnung stellen sich deshalb nicht. Eine Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Nachforderungen ist dem Vertrag nicht zu entnehmen. Ebensowenig die Abhängigkeit der Forderung der Klägerin von einer zuvor erteilten (Ab-)Rechnung.

(c)

Nach § 7 SLV trat die Preisanpassung dem Grunde nach mit Inkrafttreten des EEG 2004 am 1. August 2004 ein.

Ab diesem Zeitpunkt steht der Klägerin dem Grunde nach kein gesonderter Anpassungs- oder Erstattungsanspruch sondern ein Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung für den der Beklagten gelieferten Strom zu. Bei der Ermittlung dieses Preises sind die EEG – Kosten als (im Verhältnis zur Beklagten) rechtlich unselbständige Position der Preiskalkulation zu berücksichtigen. Dabei hat die Klägerin – was im Rahmen der Auslegung ihres Feststellungsantrages (s.u.) zu berücksichtigen ist und von ihr auch ausdrücklich anerkannt wird - nur einen Anspruch auf Weitergabe von Kosten, die sie selbst zu tragen rechtlich verpflichtet ist und die um etwaige Kostenersparnisse der Klägerin zu vermindern sin.

2.

(a)              Ansprüche der Klägerin auf Zahlung des rückständigen Strompreises gegen die Beklagte, die sich aus der Berücksichtigung der Preisanpassung nach § 7 SLV i.V. mit der Belastung der Klägerin mit EEG-Kosten ab dem 1. August 2004 ergeben können, sind für den Lieferzeitraum bis zum 31. Dezember 2006 nach §§ 194, 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Der Anspruch der Klägerin auf Strompreiszahlung, der nach § 8 Abs. 3 SLV monatlich zur Zahlung fällig ist, verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Die Frist beträgt drei Jahre und ihr Lauf beginnt am Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Ferner ist für den Verjährungsbeginn, die Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (hier der Beklagten) erforderlich, wobei auf grober Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis genügt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Diese Voraussetzungen lagen in der Person der Klägerin jedenfalls im Jahre 2006 vor, denn Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen verlangt nicht, dass sie alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickte. Es ist ausreichend, dass sie den Hergang, hier die Änderung des EEG zum 1. August 2004, in seinen Grundzügen kannte und erkennen konnte, dass die geänderten Regelungen des EEG erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs auf Belastung mit EEG – Kosten boten. Nicht entscheidend ist, dass die Klägerin alle Umstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zutreffend würdigte. Sie musste sich ihrer eigenen Gläubigerstellung nicht aktuell bewusst sein; vielmehr genügte es, wenn sich diese aus den ihr bekannten Tatsachen erschließen ließ. Diese Voraussetzungen liegen vor, auch wenn es sich um eine in der juristischen Fachliteratur kontrovers diskutierte Frage handelte. Denn der 8. Senat des Bundesgerichtshofs hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 9. Dezember 2012 u.a. (unter Rdnr. 14 – zitiert nach juris) ausgeführt:

„Zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass nicht nur Strom, der aus einem Netz für die allgemeine Versorgung bezogen wird, sondern auch Strom, der außerhalb eines solchen Netzes erzeugt und an Letztverbraucher geliefert wird, in den Ausgleichsmechanismus des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und dem für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nach § 14 Absatz 3 EEG 2004 einzubeziehen ist. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift, ihres Sinns und Zwecks und ihrer Entstehungsgeschichte kommt eine andere Auslegung entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob das von der Bekl. betriebene Netz in dem maßgeblichen Zeitraum der allgemeinen Versorgung diente … .“

Der von der Klägerin ins Feld geführte Rechtsirrtum ist danach unbeachtlich, weil sie bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung hätte erkennen können, dass nach dem EEG 2004 auch der außerhalb des Netzes für die allgemeine Versorgung erzeugter und an Letztverbraucher gelieferter Strom in den Ausgleichsmechanismus des Erneuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und dem für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nach § 14 Absatz 3 EEG 2004 einzubeziehen war. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz mit Blick darauf, dass erst durch die Entscheidung des BGH Ende 2009 Rechtsklarheit eingetreten sei, ist im Entscheidungsfall nicht anzuerkennen. Derartige Ausnahmen sind eng zu begrenzen, schon um die Gefahr von Manipulationen des Verjährungsbeginns durch Untätigkeit des Gläubigers zu verhindern. Zudem ergibt sich aus der Begründung  der Entscheidung des 8. Senats, dass die geänderte Rechtslage von der Klägerin hätte erkannt werden können (vgl. zum Vorstehenden: Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 199, Rdnr. 26 m.w.Nw.).

(b)

Der Lauf der Verjährungsfrist wurde durch die Ende Dezember 2010 bei Gericht eingegangene Klage, die im Sinne des § 167 ZPO „demnächst“ erfolgte, für die im Jahr 2007 entstandenen Vergütungsansprüche gehemmt, die deshalb nicht verjährt sind.

3.

Die Ansprüche der Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 sind nicht verwirkt.

Die Verwirkung umschreibt als „illoyal verspätete Geltendmachung“ von Rechten einen Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Tatbestandlich setzt sie voraus, dass der Gläubiger über längere Zeit hinweg untätig geblieben ist, obwohl er sein Recht hätte geltend machen können („Zeitmoment“), und dass der Schuldner sich auf Grund des gesamten Gläubigerverhaltens darauf eingerichtet hat und bei objektiver Beurteilung auch darauf einrichten durfte, das Recht werde zukünftig nicht mehr geltend gemacht („Umstandsmoment“). Dabei ist sowohl das Verhalten des Gläubigers als auch das des Schuldners in die erforderliche Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Auf Seiten des Schuldners ist darüber hinaus nicht erforderlich, dass er vertrauensbezogene Vermögensdispositionen in einem Maße getroffen hat, angesichts derer die Inanspruchnahme für ihn schlechthin unzumutbar geworden ist. Es genügt vielmehr, wenn der Schuldner Vertrauensinvestitionen ins Werk gesetzt hat, die sein Interesse an der Aufrechterhaltung des status quo höher erscheinen lassen, als das Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung seines Rechts. Entscheidend sind dabei stets die Umstände des konkreten Einzelfalls.

Nach Auffassung der Kammer sind die im Entscheidungsfall jedenfalls die Voraussetzungen des Umstandsmoments nicht zu bejahen, weil schon nicht erkennbar ist, dass die Klägerin bei der Beklagten, berechtigtes Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung nachträglich bekannt gewordener Kostensteigerungen geweckt hätte. Der zwischen den Parteien bestehende Stromliefervertrag weist zudem die Besonderheit auf, dass die Klägerin die Beklagte zum „Selbstkostenpreis“ beliefert. Es erscheint deshalb unbillig das Risiko nachträglicher Kostensteigerungen einseitig auf die Klägerin abzuwälzen.

4.

Unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels der Klägerin, wie es von ihr schriftsätzlich formuliert wurde, ist der der Auslegung zugängliche Klageantrag so zu präzisieren, wie im Urteilstenor geschehen.

(B)

I.

Die Hilfswiderklage der Beklagten steht unter der innerprozessualen Bedingung der Begründetheit der Klage.

Begründet ist die Klage nach den Ausführungen unter (A) in Bezug auf die Strombezugspreise für die Jahre 2007 und 2008. Über die Hilfswiderklage ist deshalb bezogen auf diesen Zeitraum zu entscheiden.

II.

Die zulässige Hilfswiderklage ist nicht begründet.

Dabei kann dahin stehen, ob die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die vertragliche Nebenpflicht traf, die von der Beklagten bezogenen Strommengen an die B als Übertragungsnetzbetreiberin zum EEG-Belastungsausgleich zu melden. Denn jedenfalls hat die Beklagte nicht dargetan, dass die Klägerin diese Nebenpflicht im Verhältnis der Parteien schuldhaft verletzt hat. Das würde voraussetzen, dass die Klägerin wusste oder hätte wissen müssen, dass die Beklagte die Voraussetzungen des § 16 EEG 2004 erfüllte. Hierzu trägt die Beklagte nichts vor, obwohl die Klägerin hierauf mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2013 auf S. 19 (= GA 360 ff., 378) wiederholt ausdrücklich hingewiesen hat.

(C)

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert für die Klage wird auf 9.876.084,13 Euro festgesetzt.

Der Streitwert für die Widerklage – soweit über sie entschieden wurde – wird auf 5.429.945,45 Euro festgesetzt. Dies entspricht dem um 1/36 verminderten Streitwert der Klage für die Jahre 2007 und 2008.