Landgericht Dortmund Urteil, 17. Apr. 2015 - 3 O 309/14

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.

die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,

2.

die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder

3.

die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

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(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Tenor

Es handelt sich um ein Hinweisschreiben.

Aufgrund des Hinweisschreibens wurde die Berufung zurückgenommen.

der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet. Die Hilfswiderklage ist unbegründet.

I. Dem Kläger steht im Hinblick auf den Darlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach den §§ 495 I, 355 BGB zu, welches er mit seinem Schreiben vom 14.01.2013 (K 5) wirksam ausgeübt hat.

1. Bei dem Darlehensvertrag, den der Kläger im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der N Beteiligungs GmbH & Co Verwaltungs GmbH (HL-Fonds Nr. ##) abgeschlossen hat, handelte es sich unstreitig um einen Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 491 I BGB.

2. Den Widerruf hat der Kläger rechtzeitig erklärt, weil mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung bezüglich beider Darlehensverträge der Lauf der Widerrufsfrist nicht begonnen hatte (§ 355 II 1 BGB).

Die Widerrufsfrist beginnt nach § 355 II 1 BGB mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH muss die Widerrufsbelehrung umfassend, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. Um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen, darf die Widerrufsbelehrung grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten, die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Belehrung von Bedeutung sind und deshalb von ihr ablenken oder den Verbraucher verwirren können (BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Juris Rz. 15; BGH, Urteil vom 13.01.2009, XI ZR 118/08 Juris Rz. 14 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte die im vorliegenden Verfahren verwendete Widerrufsbelehrung nicht, was das Landgericht in dem angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführt hat und was von der Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht weiter beanstandet wird.

3. Die Finanzierungsverträge haben sich durch den wirksamen Widerruf in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt. Die Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 357, 358, 346 ff. BGB.

a) Dass der Beitritt zu dem Fonds und der Finanzierungsvertrag verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 III BGB darstellen, sind unstreitig. Der wirksame Widerruf der Kläger führt deshalb dazu, dass die Beklagte nach § 358 IV 3 BGB im Verhältnis zum Kläger in die Rechte und Pflichten des jeweiligen Fonds aus dem verbundenen Vertrag eintritt

b) Nach dem wirksamen Widerruf hat der Kläger als Verbraucher gegen die Beklagte als finanzierende Bank grundsätzlich einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an den Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Dieser Betrag beläuft sich nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts noch auf 3.938,81 €.

c) Dem Zahlungsanspruch des Klägers steht keine Anrechnung von Steuervorteilen entgegen (§ 347 BGB). Es steht schon nicht fest, dass der Kläger durch die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds überhaupt außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, Juris Rz. 35). Allerdings muss bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamtes, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH, a.a.O., Juris Rz. 36). Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04; BGH, Urteil vom 01.03.2011 - XI ZR 96/09, Juris Rz. 9). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nach freier Überzeugung zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, a.a.O., Juris Rz. 8). Außergewöhnliche Steuervorteile sind vor diesem Hintergrund nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verneinen, wenn der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat. Eine nähere Prüfung und Berechnung ist demgegenüber veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistung hinausgehen (BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08; BGH, Urteil vom 27.06.1984 – IV a ZR 231/82; BGH, Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/09). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände trägt der Schädiger; allerdings trifft den Geschädigten insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08, Juris Rz. 45; BGH, Urteil vom 20.07.2010 - XI ZR 465/07, Juris Rz. 22 f.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Rückabwicklung auf der Basis eines gesetzlichen Widerrufsrechts (BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06, Juris Rz 20 ff., 27).

Im vorliegenden Fall lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger außergewöhnlich hohe Vorteile endgültig verbleiben.

aa) Die Beklagte behauptet, der Kläger habe außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt, weil er in den ersten zwei Jahren Verlustzuweisungen in Höhe von mehr als 100% der gesamten Einlage erhalten habe.

bb) Welche Steuervorteile der Kläger tatsächlich bisher erhalten hat, kann letztlich dahinstehen. Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger ihm zuzusprechende Schadensersatzansprüche zu versteuern haben wird. Nach der dem Senat aus anderen Verfahren bekannten verbindlichen Auskunft der Finanzamts München III vom 24.07.2012 betreffen die Firma N Zweite Beteiligungs-GmbH & Co. Verwaltungs KG kann die Rückabwicklung bzw. die Übertragung eines Mitunternehmeranteils auf die vermittelnde Bank zwar nicht als rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Absatz 1 S. 1 Nr. 2 AO gewertet werden, da sie dem steuerlichen Rückwirkungsverbot unterworfen ist. Allerdings ist die als Rückabwicklung bezeichnete Übertragung des Vorteils an die vermittelnde Bank gegen Zahlung eines Schadensersatzes steuerlich jenem Veranlagungszeitraum zuzurechnen, in dem die Übertragung vorgenommen und der Schadensersatz geleistet wurde. Dies bedeutet, dass der Anleger bis zum Zeitpunkt der zivilrechtlichen Rückabwicklung Mitunternehmer des Fonds war. Zum Zeitpunkt der zivilrechtlichen Rückabwicklung veräußert der Anleger aus steuerlicher Sicht seinen Mitunternehmensanteil an die übernehmende Bank und verwirklicht damit einen Tatbestand des § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. Diese Auskunft betrifft den streitgegenständlichen Fonds und kann daher auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.

4. Die Forderung des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt (vergleiche BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11 Rz. 39). Außerdem fehlt überdies an konkretem Vortrag, dass und aus welchen Gründen sich die Beklagte, die spätestens aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.04.2010 (I ZR 66/08 Rz. 21) ohne weiteres hätte erkennen können, dass die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft war, berechtigter Weise darauf eingerichtet haben will, dass Anleger Verträge nicht auch noch Jahre nach deren Abschluss und gegebenenfalls auch dann noch widerrufen, wenn das Darlehen bereits zurückbezahlt worden ist. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Kläger in wirksamer Form nachzubelehren (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB). Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass es eine gesetzgeberische Entscheidung war, eine damalige Sechsmonatsfrist, innerhalb der das Widerrufsrechts auch bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung erlöschen sollte, nicht in das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zu übertragen. Diese gesetzgeberische Wertung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass man Banken das Recht zubilligt, sich der Haftung durch die Berufung auf § 242 BGB zu entziehen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln vom 25.01.2012 (13 U 30/11), KG, Urteil vom 16.08.2012 (8U 101/2012) und OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014 (14 U 55/13). Diese Entscheidungen beruhen jeweils auf die von den genannten Gerichten getroffen Feststellungen tatsächlicher Art und können daher nicht einschränkungslos auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.

II. Die Hilfswiderklage hat keinen Erfolg.

1) Die Hilfsfeststellungswiderklage ist zulässig.

Die Beklagte hat den Widerklageantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass eine Rückabwicklung der Fondsbeteiligungen dem Grunde nach ausgeurteilt und eine Anrechnung der erzielten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs nicht vorgenommen wird. Hierbei handelt es sich um zulässige innerprozessuale Bedingungen (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 33 Rz. 26), die nach den Ausführungen unter IV. gegeben sind.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (Hilfs-)Widerklage liegen vor. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist zu bejahen, weil spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten in Bezug auf etwaige, dem Kläger endgültig verbleibende außergewöhnlich hohe Steuervorteile im Raum stehen und die Beklagte diese Ansprüche derzeit nicht beziffern kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, 6 U 79/11, Juris Rz. 69).

2) Die Feststellungswiderklage ist allerdings unbegründet. Nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Kläger den ihm zuzusprechenden Schadensersatz zu versteuern haben wird. Bei einem solchen Sachverhalt muss sich der Kläger keine Steuervorteile auf die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche anrechnen lassen.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

Es handelt sich um ein Hinweisschreiben.

Aufgrund des Hinweisschreibens wurde die Berufung zurückgenommen.

der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet. Die Hilfswiderklage ist unbegründet.

I. Dem Kläger steht im Hinblick auf den Darlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach den §§ 495 I, 355 BGB zu, welches er mit seinem Schreiben vom 14.01.2013 (K 5) wirksam ausgeübt hat.

1. Bei dem Darlehensvertrag, den der Kläger im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der N Beteiligungs GmbH & Co Verwaltungs GmbH (HL-Fonds Nr. ##) abgeschlossen hat, handelte es sich unstreitig um einen Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 491 I BGB.

2. Den Widerruf hat der Kläger rechtzeitig erklärt, weil mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung bezüglich beider Darlehensverträge der Lauf der Widerrufsfrist nicht begonnen hatte (§ 355 II 1 BGB).

Die Widerrufsfrist beginnt nach § 355 II 1 BGB mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH muss die Widerrufsbelehrung umfassend, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. Um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen, darf die Widerrufsbelehrung grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten, die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Belehrung von Bedeutung sind und deshalb von ihr ablenken oder den Verbraucher verwirren können (BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Juris Rz. 15; BGH, Urteil vom 13.01.2009, XI ZR 118/08 Juris Rz. 14 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte die im vorliegenden Verfahren verwendete Widerrufsbelehrung nicht, was das Landgericht in dem angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführt hat und was von der Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht weiter beanstandet wird.

3. Die Finanzierungsverträge haben sich durch den wirksamen Widerruf in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt. Die Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 357, 358, 346 ff. BGB.

a) Dass der Beitritt zu dem Fonds und der Finanzierungsvertrag verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 III BGB darstellen, sind unstreitig. Der wirksame Widerruf der Kläger führt deshalb dazu, dass die Beklagte nach § 358 IV 3 BGB im Verhältnis zum Kläger in die Rechte und Pflichten des jeweiligen Fonds aus dem verbundenen Vertrag eintritt

b) Nach dem wirksamen Widerruf hat der Kläger als Verbraucher gegen die Beklagte als finanzierende Bank grundsätzlich einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an den Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Dieser Betrag beläuft sich nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts noch auf 3.938,81 €.

c) Dem Zahlungsanspruch des Klägers steht keine Anrechnung von Steuervorteilen entgegen (§ 347 BGB). Es steht schon nicht fest, dass der Kläger durch die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds überhaupt außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, Juris Rz. 35). Allerdings muss bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamtes, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH, a.a.O., Juris Rz. 36). Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (BGH, Urteil vom 17.11.2005 – III ZR 350/04; BGH, Urteil vom 01.03.2011 - XI ZR 96/09, Juris Rz. 9). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nach freier Überzeugung zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, a.a.O., Juris Rz. 8). Außergewöhnliche Steuervorteile sind vor diesem Hintergrund nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verneinen, wenn der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat. Eine nähere Prüfung und Berechnung ist demgegenüber veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistung hinausgehen (BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08; BGH, Urteil vom 27.06.1984 – IV a ZR 231/82; BGH, Urteil vom 01.03.2011 – XI ZR 96/09). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände trägt der Schädiger; allerdings trifft den Geschädigten insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08, Juris Rz. 45; BGH, Urteil vom 20.07.2010 - XI ZR 465/07, Juris Rz. 22 f.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Rückabwicklung auf der Basis eines gesetzlichen Widerrufsrechts (BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06, Juris Rz 20 ff., 27).

Im vorliegenden Fall lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger außergewöhnlich hohe Vorteile endgültig verbleiben.

aa) Die Beklagte behauptet, der Kläger habe außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt, weil er in den ersten zwei Jahren Verlustzuweisungen in Höhe von mehr als 100% der gesamten Einlage erhalten habe.

bb) Welche Steuervorteile der Kläger tatsächlich bisher erhalten hat, kann letztlich dahinstehen. Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger ihm zuzusprechende Schadensersatzansprüche zu versteuern haben wird. Nach der dem Senat aus anderen Verfahren bekannten verbindlichen Auskunft der Finanzamts München III vom 24.07.2012 betreffen die Firma N Zweite Beteiligungs-GmbH & Co. Verwaltungs KG kann die Rückabwicklung bzw. die Übertragung eines Mitunternehmeranteils auf die vermittelnde Bank zwar nicht als rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Absatz 1 S. 1 Nr. 2 AO gewertet werden, da sie dem steuerlichen Rückwirkungsverbot unterworfen ist. Allerdings ist die als Rückabwicklung bezeichnete Übertragung des Vorteils an die vermittelnde Bank gegen Zahlung eines Schadensersatzes steuerlich jenem Veranlagungszeitraum zuzurechnen, in dem die Übertragung vorgenommen und der Schadensersatz geleistet wurde. Dies bedeutet, dass der Anleger bis zum Zeitpunkt der zivilrechtlichen Rückabwicklung Mitunternehmer des Fonds war. Zum Zeitpunkt der zivilrechtlichen Rückabwicklung veräußert der Anleger aus steuerlicher Sicht seinen Mitunternehmensanteil an die übernehmende Bank und verwirklicht damit einen Tatbestand des § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. Diese Auskunft betrifft den streitgegenständlichen Fonds und kann daher auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.

4. Die Forderung des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt (vergleiche BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11 Rz. 39). Außerdem fehlt überdies an konkretem Vortrag, dass und aus welchen Gründen sich die Beklagte, die spätestens aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.04.2010 (I ZR 66/08 Rz. 21) ohne weiteres hätte erkennen können, dass die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft war, berechtigter Weise darauf eingerichtet haben will, dass Anleger Verträge nicht auch noch Jahre nach deren Abschluss und gegebenenfalls auch dann noch widerrufen, wenn das Darlehen bereits zurückbezahlt worden ist. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Kläger in wirksamer Form nachzubelehren (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB). Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass es eine gesetzgeberische Entscheidung war, eine damalige Sechsmonatsfrist, innerhalb der das Widerrufsrechts auch bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung erlöschen sollte, nicht in das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zu übertragen. Diese gesetzgeberische Wertung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass man Banken das Recht zubilligt, sich der Haftung durch die Berufung auf § 242 BGB zu entziehen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln vom 25.01.2012 (13 U 30/11), KG, Urteil vom 16.08.2012 (8U 101/2012) und OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014 (14 U 55/13). Diese Entscheidungen beruhen jeweils auf die von den genannten Gerichten getroffen Feststellungen tatsächlicher Art und können daher nicht einschränkungslos auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden.

II. Die Hilfswiderklage hat keinen Erfolg.

1) Die Hilfsfeststellungswiderklage ist zulässig.

Die Beklagte hat den Widerklageantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass eine Rückabwicklung der Fondsbeteiligungen dem Grunde nach ausgeurteilt und eine Anrechnung der erzielten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs nicht vorgenommen wird. Hierbei handelt es sich um zulässige innerprozessuale Bedingungen (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 33 Rz. 26), die nach den Ausführungen unter IV. gegeben sind.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (Hilfs-)Widerklage liegen vor. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist zu bejahen, weil spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten in Bezug auf etwaige, dem Kläger endgültig verbleibende außergewöhnlich hohe Steuervorteile im Raum stehen und die Beklagte diese Ansprüche derzeit nicht beziffern kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, 6 U 79/11, Juris Rz. 69).

2) Die Feststellungswiderklage ist allerdings unbegründet. Nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Kläger den ihm zuzusprechenden Schadensersatz zu versteuern haben wird. Bei einem solchen Sachverhalt muss sich der Kläger keine Steuervorteile auf die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche anrechnen lassen.

Tenor

Der Antrag der Beklagten vom 01.08.2014 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.05.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 75.000,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Gegen das am 08.05.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach dem EB am 14.05.2014 (Bl. 403 d.A.) zugestellt, hat diese mit Schreiben vom 21.05.2014, welches am selben Tag beim Oberlandesgericht Hamm eingegangen ist, Berufung eingelegt. Mit Faxschreiben vom 15.07.2014, eingegangen am selben Tag beim OLG, haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten beantragt, die am 16.07.2014 endende Berufungsbegründungsfrist ein erstes Mal bis einschließlich Montag, den 18.08.2014 zu verlängern (Bl. 411 d.A.). Der Vorsitzende wies mit Verfügung vom 17.07.2014 darauf hin, dass dem Fristverlängerungsantrag nicht entsprochen werden kann, da die Frist abgelaufen war. Daraufhin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 01.08.2014, jeweils am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, ihr wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (Bl. 417 d.A.) und begründete die Berufung (Bl. 430 d.A.).

Zum Wiedereinsetzungsantrag führte sie im Wesentlichen unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen vom 01.08.2014 der Rechtsanwälte X und T sowie der Angestellten Frau Q aus:

Rechtsanwalt X habe nach den kanzleiinternen Regeln ein Votum gefertigt, welches von Rechtsanwalt T habe überprüft werden sollen. Dazu habe die Akte übergeben werden müssen. Der übernehmende Rechtsanwalt übernehme damit zugleich die Fristenkontrolle. Wegen des hohen Arbeitsanfalls von Rechtsanwalt X habe die Akte erst am 09.07.14 Rechtsanwalt T übergeben werden können. Die Assistentin von Rechtsanwalt X, Frau Q, habe die Berufungsbegründungsfrist in den Fristenkalender von Rechtsanwalt T eingetragen. Rechtsanwalt T sei bei Durchsicht der Akte am 11.07.14 aufgefallen, dass die Berufungsbegründungsfrist unzutreffend auf den 16.07.2014 und nicht auf den 14.07.2014 notiert worden war. Rechtsanwalt T habe Frau Q die Akte mit der Anweisung zurückgegeben, einen Fristverlängerungsantrag zu verfassen, den Fristablauf auf den 14.07.2014 zu notieren, einen neuen Fristablauf für die Vorlage der Berufungsbegründung zu notieren und die Akte Rechtsanwalt X zur Unterschrift des Fristverlängerungsgesuchs vorzulegen. Frau Q habe die Akte allerdings versehentlich nicht sofort weiter bearbeitet, sondern in das Regalfach abgelegt, in dem die Fristsachen für die nächste Woche aufbewahrt würden. Sie habe aber weisungswidrig die bestehende Frist im Fristenkalender gestrichen und als neuen Ablauf der Berufungsbegründungsfrist den 14.08.14 notiert. Rechtsanwalt T habe dann am späten Nachmittag des 11.07.2014 bei der Kontrolle der Fristenliste gesehen, dass die Frist von Frau Q ausgetragen gewesen sei. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass der Fristverlängerungsantrag weisungsgemäß abgeändert, ausgefertigt und per Fax vorab dem erkennenden Senat übermittelt worden sei.

Frau Q habe am 15.07.2014 die Fristsachen für diesen Tag bearbeitet und den als Entwurf vorbereiteten Fristverlängerungsantrag Rechtsanwalt X vorgelegt. Dabei sei ihr die vorangegangene Anweisung von Rechtsanwalt T entfallen gewesen.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung war gem. § 233 ZPO zurückzuweisen, weil die Beklagte nicht ohne ihr bzw. ohne das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das der Beklagten zuzurechnen ist (§ 85 Abs. 2 ZPO), daran gehindert war, diese Frist einzuhalten.

1.              Hier ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine wirksame Postausgangskontrolle in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten generell und speziell in diesem Fall sichergestellt ist. Die Ausgangskontrolle, die eine nochmalige, selbstständige Prüfung darstellt, hat sicherzustellen, dass fristgebundene Schriftsätze rechtzeitig und zuverlässig auf den Weg gebracht werden. Die Ausgangskontrolle soll vermeiden, dass durch versehentliche Erledigungsvermerke im Fristenkalender Fristen versäumt werden. Eine Frist darf erst gestrichen werden, wenn der Schriftsatz gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht wurde. Deshalb ist am Ende eines jeden Arbeitstages von einer erprobten Bürokraft zu prüfen, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder wenigstens postfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen. Die Ausgangskontrolle sollte zentral, kann aber auch dezentral organisiert sein. Sie kann in der Führung eines Postausgangsbuchs oder darin bestehen, dass nach Absendung des Schriftsatzes auf dessen Durchschrift ein „Ab-Vermerk“ angebracht wird. Der Anwalt darf die Ausgangskontrolle einer, nicht gleichzeitig mehreren zuverlässigen Kräften zuweisen. Die Frist darf im Kalender erst gelöscht (als erledigt gekennzeichnet, „abgehakt“) werden, wenn der Schriftsatz tatsächlich das Büro verlassen hat oder bei organisatorisch sichergestellter zuverlässiger Beförderung wenigstens post- oder abtragefertig gemacht worden ist und zu Mitnahme sicher bereit liegt. Unzureichend ist es, wenn keine eigenständige Kontrolle erfolgt, sondern sich die verantwortliche Angestellte mit dem Bearbeitungsvermerk in ihrer Kolleginnen begnügt (BGH, Beschluss v. 27.11.2013, III ZB 46/13 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 13.09.2007, III ZB 26/07; MüKo ZPO/Gehrlein, 4. Auflage, § 233, Rn. 66 m.w.N).

Zu diesen Voraussetzungen ist hier nichts dargetan. Eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird, ist nicht dargelegt. Aus den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ergibt sich nicht, ob eine Postausgangskontrolle in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt und wie diese organisiert ist. Aus der eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt X ergibt sich hierzu nichts. Gleiches gilt für die eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt T. Dieser führt lediglich aus, er habe am späten Nachmittag des 11.07.2014 bei der Kontrolle seiner Fristenliste gesehen, dass die Frist ausgetragen war, weshalb er davon ausgegangen sei, dass Frau Q seine Weisungen ausgeführt habe. Eine diesbezügliche Kontrolle in diesem Einzelfall hat er nicht durchgeführt.

Auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau Q ergibt sich nichts zu einer Postausgangskontrolle, sondern lediglich zu bestehenden Anweisungen wann eine Frist gestrichen werden darf. Danach werden die Fristenkalender täglich geprüft im Hinblick auf die Erledigung/Wahrung der Fristen. Fristen werden als sog. „Rotfristen“ notiert und dürfen erst gestrichen werden, wenn der entsprechende Schriftsatz versandt wurde. Im Hinblick auf Ungewissheiten beim Postversand werden fristwahrende Schriftsätze vorab per Telefax übermittelt. Das Faxprotokoll soll auf Richtigkeit überprüft werden. Erst dann darf die Frist ausgetragen werden. Sie habe an dem 11.07. die Fristenliste noch auf offene Fristen geprüft, wobei ihr diese Sache entfallen sei.

2.              Weiter kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass Rechtsanwalt T nicht darauf hingewirkt hat, dass die falsch notierte Frist berichtigt wird. Wäre dies geschehen, hätte die Erledigung der Fristsache vor Büroschluss am 14.07.2014 aufgrund der durchzuführenden Fristenkontrolle nochmals überprüft werden müssen. Gegenteiliges ist zwar dargelegt, ergibt sich aber nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen. Rechtsanwalt T hat an Eides statt versichert, er habe einen Handzettel erstellt mit einem Hinweis auf einen Irrtum bei der Frist und Frau Q in einem Gespräch auf den Fristirrtum hingewiesen und sie angewiesen einen Fristverlängerungsantrag an das OLG spätestens am 14.07.2014 zu erstellen und zur Unterschrift an Rechtsanwalt X mit Akte weiter zu geben zum Zwecke der weiteren Bearbeitung. Konkrete Anweisungen zu zu streichenden bzw. neu einzutragenden Fristen versichert er nicht an Eides statt. Auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau Q ergibt sich keine Anweisung von Rechtsanwalt T, dass die falsch auf den 16.07.2014 notierte Frist zunächst korrekt auf den 14.07.2014 einzutragen ist. Nach der eidesstattlichen Versicherung habe Rechtsanwalt T sie darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist unrichtig auf den 16.07.2014 notiert worden war. Er habe sie angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass der Ablauf der verlängerten Begründungsfrist richtig auf den 14.08.2014 zu notieren sei. Am 15.07.2014 sei die Akte nicht mehr mit dem Fristenzettel versehen gewesen, auf dem Rechtsanwalt T seine Anweisungen vermerkt hatte. Welche Anweisungen das genau gewesen sein sollen, wird nicht ausgeführt. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts T war auf dem Handzettel lediglich der Irrtum über den Fristablauf notiert.

Der Beklagten ist das Verschulden von Rechtsanwalt T zuzurechnen. Als Bevollmächtigter der Partei gilt nicht nur der eigentliche Prozessbevollmächtigte, sondern auch der als Sozius mit beauftragte Rechtsanwalt, selbst wenn er für die Bearbeitung der Sache im Innenverhältnis zunächst gar nicht (als Sachbearbeiter) zuständig war (BGH, Beschluss vom 25.03.2003, VI ZB 55/02; MüKo ZPO/Gehrlein, a.a.O., Rn. 82).

III.

Die Berufung der Beklagten war nach § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden ist. Das Urteil wurde am 14.05.2014 zugestellt. Damit endete die Frist zur Begründung der Berufung gemäß §§ 520 Abs. 2, 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB am 14.07.2014, einem Montag. Der Antrag auf Verlängerung der Frist ging aber erst am 15.07.2014 beim Oberlandesgericht ein. Die Berufungsbegründung selbst ging erst am 01.08.2014 beim Oberlandesgericht ein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

Von einer verzinslichen Geldschuld hat der Schuldner während des Verzugs des Gläubigers Zinsen nicht zu entrichten.

Hat der Schuldner die Nutzungen eines Gegenstands herauszugeben oder zu ersetzen, so beschränkt sich seine Verpflichtung während des Verzugs des Gläubigers auf die Nutzungen, welche er zieht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.

für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,

2.

der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,

3.

der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

4.

aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Verbrauchbare Sachen im Sinne des Gesetzes sind bewegliche Sachen, deren bestimmungsmäßiger Gebrauch in dem Verbrauch oder in der Veräußerung besteht.

(2) Als verbrauchbar gelten auch bewegliche Sachen, die zu einem Warenlager oder zu einem sonstigen Sachinbegriff gehören, dessen bestimmungsmäßiger Gebrauch in der Veräußerung der einzelnen Sachen besteht.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.