Landgericht Berlin Urteil, 5. Okt. 2016 - 24 U 94/15 16 O 647/13

Urteil

Im Namen des Volkes

Landgericht Berlin

Geschäftsnummer: 24 U 94/15 16 0 647/13

verkündet am 05.10.2016

In dem Rechtsstreit

der _____ srl,

vertreten durch die Geschäftsführerin _____ ______,

_____ __ _____ Monte Urano,Italien,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte BSP Bierbach Streifler & Partner, Wilhelmstraße 46, 10117 Berlin -,

gegen

die ______ GmbH,

vertreten durch die Geschäftsführer _____ _____,

_____ _____ und ____ _____,

_____Straße __,  _____ Berlin, Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Epp & Kühl, Konrad-Adenauer-Ufer 71, 50668 Köln,-

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 05.10.2016 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, den Richter am Kammergericht Landwehrmeyer und die Richterin am Kammergericht Dr. Kasprik-Teperoglou

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.Juni 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin — 16 0 674/13 — wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das unter Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Berlin sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, die Schuhe über das Internet vertreibt, nimmt die Beklagte, eine in Italien ansässige Herstellerin von Schuhen, auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem sie selbst wegen der Verletzung von eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern und Urheberrechten an den von _____ _____entworfenen Schuhmodellen „_____" und "_____" durch den Vertrieb der von der Beklagten hergestellten Schuhe des Modells „_____" in gerichtlichen Eilverfahren auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen worden war.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht Berlin hat durch das angefochtene Urteil die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 111,982,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.April 2014 zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte rügt und trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter vor: Die Zuständigkeit der italienischen Gerichtsbarkeit sei gegeben, da die Bestellungen in Italien ausgelöst worden seien.

Das Landgericht habe die in erster Instanz in italienischer Sprache und nunmehr auch in Übersetzung einer vereidigten Dolmetscherin (Anlage BK3), vorgelegte Entscheidung des Gerichtshofs in Mailand vom 25.02.2013 zu Unrecht nicht berücksichtigt. Aus dieser folge, dass das streitgegenständliche Schuhmodell „_____" die eingetragenen Geschmacksmuster der Schuhmodelle ”______"/"_____" nicht verletze. Maßgeblich für den jeweiligen Gesamteindruck seien Form und Details der Schuhmodelle und nicht die Grund- und Gesamtkonzeption sog. Sneaker Wedges, die von zahlreichen Herstellern im Programm geführt würden. Der Gesamteindruck der Modelle „_____"/"_____" werde durch den massiv und voluminös ausgestalteten hohen Schaft, den hohen, linear abfallenden Rist mit nur noch sehr kurzer Zehenkappe und die dies betonenden, nach oben zeigenden zackenförmigen Einsätzen bestimmt, wodurch der Schuh wie ein komischer Zylinder wirke. Der „_____" weise dagegen einen weniger voluminösen Schaft auf, der Rist sei deutlich flacher und konkav nach innen geformt und die Zehenkappe sei länger. Die nach unten zeigenden zackenförmigen Einsätzen ließen den Rist flacher wirken. Insgesamt tendiere der Schuh daher zur Form eines herkömmlichen Stiefels. Der auf dem Foto (Anlage BK2) abgebildete Schuh des ______weise eine deutlich größere Ähnlichkeit mit den Modellen „______"/"_____" auf.

Aus der Entscheidung des Gerichtshofs in Mailand folge weiter, dass sie - die Beklagte - kein Verschulden treffe. Zudem sei ihr vor den Lieferungen an die Klägerin von der Anwaltskanzlei Ermes Bartolini in Mailand ausdrücklich bestätigt worden, dass die von ihr hergestellten bzw. gelieferten Schuhe ohne Weiteres ausgeliefert werden könnten und dies rechtlich korrekt sei. Die AGB der Klägerin seien im Übrigen nicht Vertragsbestandteil geworden. Sie habe trotz Bestreitens nicht bewiesen, dass diese ihr — der Beklagten — zugänglich gemacht worden seien.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter aus: Die erstmals vorgelegte deutsche Übersetzung der Entscheidung des Gerichtshofs in Mailand sei nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zu berücksichtigen und für diesen Rechtsstreit ohnehin nicht bindend. Der direkte Vergleich der Schuhmodelle ergebe deren Übereinstimmung im Gesamteindruck. Das mutmaßlich ebenfalls rechtsverletzende Schuhmodell des Herstellers „_____" ändere daran nichts, zumal die Beklagte dessen frühere Veröffentlichung als der Modelle „_____"/"_____" nicht behaupte. Auch dieses neue Vorbringen sei nach § 531 Abs.2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Auf die Anbringung eines Logos auf den Schuhmodellen komme es nicht an, da zwischen Design und Marke zu unterscheiden sei. Die im vorläufigen Rechtsschutz und nach den Lieferungen ergangene Entscheidung des Gerichtshofs in Mailand könne ein Verschulden der Beklagten nicht ausschließen. Das neue Vorbringen zu einer angeblich eingeholten anwaltlichen Einschätzung, die nicht vorgelegt werde, sei ebenfalls nach § 531 Abs.2 ZPO verspätet.

Tatsächlich habe sie in erster Instanz bewiesen, dass ihre AGB der Beklagten spätestens bei Annahme der Bestellungen in deutscher und englischer Sprache vorlagen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senatsvorsitzende hat mit Verfügung vom 15.09.2016 (BI.146f. d.A.) und in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 05.10.2016 (Protokoll BI.153f. d.A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die verwiesen wird. Hinsichtlich des weiteren Gangs des Berufungsverfahrens wird auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

B.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits ist gemäß Art.5 Nr.1 lit. a) und b) der vorliegend noch anzuwendenden, bis 09.01.2015 gültigen Fassung der Verordnung (EG) Nr.44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) gegeben. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; Erfüllungsort der Verpflichtung für den Verkauf beweglicher Sachen ist der Ort, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen. Dies ist Berlin, da die streitgegenständlichen Schuhlieferungen an die in Berlin ansässige Klägerin zu erfolgen hatten. Der Gerichtsstand des Erfüllungsorts gilt für alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis, also auch für durch Leistungsstörungen entstandene Sekundärpflichten auf JV 531 5 Schadensersatz (vgl. Zöllen Geimer, ZPO, 31.Aufl., EuGGVO, Art.7 Rdn.13, 22, 26, m.w.N. aus der noch zu Art.5 Nr.1 EuGGVO a.F. ergangenen Rechtsprechung).

II. Die Klage ist im vom Landgericht zuerkannten Umfang auch begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs.1, 435 Satz 1, 437 Nr.3, 311a BGB und mit Ziffer X. ihrer allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB), die ausweislich der vorgelegten Emailkorrespondenz Bestandteil der zwischen ihnen geschlossenen Kaufverträge wurden, dem Grunde nach zu. Denn die von der Beklagten hergestellten und an die Klägerin verkauften Schuhe des Modells „_____" verletzten die Rechte der ______ an dem für sie seit dem 22.06.2010 eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr._ _ _ _ _ (Modell „_____", Anlage K9) und den seit dem 08.03.2012 für sie eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern Nrn.001317457-001 bis 007 (Modell „_____", Anlage K9) und der Frau _____ _____als Entwerferin der Schuhmodelle „_____" und "_____" gemäß Art .4, 18, 19 der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV).

Die Schuhe der Beklagten wiesen damit einen Rechtsmangel im Sinne von § 435 Satz 1 BGB auf, für den die Klägerin gemäß §§ 437 Nr.3 in Verbindung mit §§ 280 Abs.1, 311a BGB Schadensersatz beanspruchen kann. Dieser steht ihr gemäß §§ 249ff. BGB, 287 Abs.1 ZPO auch in der zuerkannten Höhe zuzüglich Zinsen zu. Auf die eingehende und zutreffende Begründung des Landgerichts, der sich der Senat anschließt, wird verwiesen.

Die Berufungsbegründung zeigt weder Rechtsfehler auf, auf denen das angefochtene Urteil beruht (§ 513 in Verbindung mit § 546 ZPO), noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Berufungsrügen der Beklagten geben nur Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

1. Aus der erst mit Schriftsatz vom 18.05.2(116 (BI. 142 d.A.) in verständlicher Übersetzung einer vereidigten Dolmetscherin (Anlage BK3) vorgelegten Entscheidung des Gerichtshofs in Mailand folgt keineswegs, dass das von der Beklagten hergestellte Schuhmodell „______" keine Verletzung der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster an den Schuhmodellen „_____" und "_____" darstellte. Vielmehr hat der Gerichtshof in seiner — im Eilverfahren ergangenen - Entscheidung in Bezug auf das Schuhmodell „_____" die im Verhältnis zur (hiesigen) Beklagten gestellten Anträge der Frau _____ _____ und der _____ Production bereits als unzulässig abgewiesen, weil die im Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance Paris ergangene Entscheidung vom 16.11.2012 (vorgelegt als Anlage K11, in Übersetzung als Anlage K11a) über den denselben Anspruch und Klagegrund, mithin denselben Verfahrensgegenstand, wie die nunmehr vor ihm gestellten Anträge ergangen sei und von diesem bereits eine Sicherungsverfügung erlassen worden sei, aus der die dortigen Klägerinnen vorgehen könnten (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 6., S.7f. der Übersetzung, Anlage BK3). Seine Ausführungen unter Ziffer 8. betreffen ein anderes Schuhmodell der Beklagten mit zwei Klettverschlüssen. In Bezug auf das hier streitgegenständliche Modell enthält die Entscheidung keine materiellrechtliche Würdigung.

2. Das Schuhmodell „_____" der Beklagten stimmt auch nach Auffassung der Mitglieder des erkennenden Senats im Gesamteindruck mit den Gemeinschaftsgeschmacksmustern Nr. _ _ _ _ _ und Nr. _ _ _ _ _ bis _ eingetragenen Geschmacksmuster überein. Dies ergibt sich aus der Übernahme der wesentlichen, diese jedenfalls in der aus der Anlage K9 ersichtlichen Kombination prägenden Gestaltungsmerkmalen, bestehend aus drei Klettverschlüssen, einem integrierten Keilabsatz, einer voluminösen Lasche vor dem Knöchel, einem innenliegenden Klettverschluss, einer vergrößerten Oberlasche, einer Kreppsohle, einem Futter um den Knöchel, Einsätze auf der Oberfläche des Schuhs in Zickzack-Anordnung aus unterschiedlichen Materialien oder Farben, Einsätzen mit angedeuteten dekorativen Luftlöchern auf der Vorderseite (vgl. S.4f. der Klageschrift).

Das Modell „_____", von dem eine Abbildung auf S.2 und 5 der Klageschrift und ein Exemplar im Original eingereicht worden ist, entspricht aufgrund der Übernahme beinahe sämtlicher vorgenannter Gestaltungselemente den geschützten Geschmacksmustern. Lediglich bei den zackenförmigen Einsätzen auf den Seiten sind die Spitzen beim Modell der Beklagten nach unten gerichtet, während sie bei den geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmustern nach oben zeigen. Dabei handelt es sich jedoch um ein unwesentliches, den Gesamteindruck nicht mitprägendes Detail. Entgegen der Behauptung der Beklagten unterscheidet sich der Gesamteindruck des geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmusters auch nicht wegen eines voluminöseren und massiveren Schafts bei hohem Rist, denn auch das Verletzermodell der Beklagten wirkt um so voluminöser, je weniger stark die Klettverschlüsse verschlossen werden, und damit im Gesamteindruck gleich.

Die Ausführungen des Gerichtshofs in Mailand zu Ziffer 8. seiner Entscheidung betreffend ein Schuhmodell der Beklagten mit nur zwei Klettverschlüssen, dass einige Merkmale der geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmuster allgemein verbreitet seien, ändern nach dem Dafürhalten des Senats nichts daran, dass in der Kombination der verschiedenen Merkmale gleichwohl ein solcher Gestaltungsspielraum verblieb, dass die bis auf die seitliche Zacke übereinstimmende Gestaltung des streitgegenständlichen Modells der Beklagten mit drei Klettverschlüssen eine Verletzung der geschützten Gemeinschaftsgeschmacksmuster darstellt.

3. Hinsichtlich des erstmals in zweiter Instanz eingeführten Schuhmodells des Labels „_____" ist der Zeitpunkt seiner erstmaligen Veröffentlichung schon nicht vorgetragen worden, sodass fehlende Neuheit der Gemeinschaftsgeschmacksmuster schon nicht schlüssig dargelegt worden ist. Ohnehin wäre darauf bezogener konkreter Vortrag im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

4. Der Vortrag zur erstmals in zweiter Instanz behaupteten Einholung von anwaltlichem Rechtsrat noch vor den Lieferungen an die Klägerin ist unsubstantiiert, zumal die anwaltliche Begutachtung nicht vorgelegt wird. Ergänzender Vortrag wäre im Berufungsverfahren nach § 531 Abs.2 ZPO auch nicht mehr zu berücksichtigen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs.2 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Harte/ Landwehrmayer / Dr. Kasprik-Teperoglou

Richter