Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 26. Nov. 2014 - 4 Sa 526/12

ECLI:ECLI:DE:LAGST:2014:1126.4SA526.12.0A
bei uns veröffentlicht am26.11.2014

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 26.10.2012 - 7 Ca 902/12 - wird als unbegründet zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten vorliegend darüber, ob das vorangegangene Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB mit der Folge der Begründung von Zahlungsansprüchen ab 01.06.2011 auf den beklagten Landkreis übergegangen oder ob zwischen den Parteien ab diesem Zeitpunkt auf der Basis des TVöD-V ein neues Arbeitsverhältnis mit einer Tätigkeit des am 04.06.1968 geborenen Klägers als Rettungsassistent begründet worden ist.

2

Bis zum 31.05.2011 sicherte der ... e.V. (nachfolgend kurz: ...) den Rettungsdienst für den beklagten Landkreis, der im Zuge der Gebietsreform 2007 entstanden war, im Altkreis S ab. Es wurden die Rettungswachen „S“, „R“, „Sch“ und ... H beschäftigte 41 Arbeitnehmer, darunter seit 30.05.2000 auch den Kläger zu den Bedingungen der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) in der jeweils gültigen Fassung. Seit dem 01.06.2011 nimmt der beklagte Landkreis die Aufgaben des Rettungsdienstes selbst wahr. Zu diesem Zweck war bereits zum 01.01.2011 die Betriebssatzung für den Eigenbetrieb Rettungsdienst des Landkreises M-S neu gefasst worden. Außerdem erfolgten Stellenausschreibungen für die Organisation des Rettungsdienstes. Von den etwa 70 Bewerbern wurden mehr als 50 zum 01.06.2011 eingestellt, darunter alle zuvor bei dem ... für den Rettungsdienst im Altkreis S beschäftigten Mitarbeiter. Die Rettungsleitstelle wurde - wie bereits zuvor - durch den beklagten Landkreis weiter betrieben. Der territoriale Zuschnitt für den Rettungsdienst (Altkreis S) blieb unverändert. Außerdem wurden die eingerichteten Rettungswachen an den jeweiligen Standorten weiter genutzt. Das Inventar des ... wurde im Juni 2011 vom beklagten Landkreis zum Preis von insgesamt 10.000,00 € käuflich erworben. Im Januar und Februar 2011 hatte dieser den Auftrag für die Lieferung und den Ausbau von Neufahrzeugen, nämlich 5 Rettungstransportwagen (RTW), 1 Krankentransportwagen (KTW) und 1 Notarztfahrzeug (NFZ) erteilt. Die Fahrzeuge kamen ab dem 01.06.2011 zum Einsatz. Der ... betrieb den Rettungsdienst bis zum 31.05.2011 mit im Jahr 2006 beschafften Fahrzeugen, nämlich 5 Rettungstransportwagen, 1 Krankentransportwagen, 1 Notarzteinsatzfahrzeug. Bis zur vollständigen Auslieferung der neuen Bekleidung für den Rettungsdienst im Juni 2011 versahen die ehemaligen ...-Mitarbeiter ihren Dienst in der bisherigen Bekleidung des ... .

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein zuvor mit dem ... begründetes Arbeitsverhältnis bestehe mit dem beklagten Landkreis wegen des Betriebsüberganges „Rettungsdienst“ unverändert fort; dieser habe den Rettungsdienst des ... durch eine Vielzahl von Rechtsgeschäften übernommen und führe den Rettungsdienst jetzt in eigener Zuständigkeit. Er nutze hierfür dieselben Rettungswachen mit dem erworbenen Inventar und setze alle ehemaligen Mitarbeiter des ... zeitweise noch in ihrer alten Bekleidung ein.

4

Dem stehe die fehlende Übernahme der abgeschriebenen Fahrzeugflotte nicht entgegen. Diese werde regelmäßig auf Kosten der Krankenkasse neu angeschafft. Deshalb komme der Fahrzeugflotte hier keine prägende Bedeutung zu. Wegen des Betriebsübergangs stehe ihm weiterhin eine Vergütung auf der Grundlage der AVR zu. Daraus ergeben sich aus seiner Sicht die hier geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche.

5

Der beklagte Landkreis hat sich auf den Standpunkt gestellt, der Rettungsdienst werde durch ihn im Wege der Funktionsnachfolge wahrgenommen. Auch spreche die grundverschiedene Arbeitsorganisation gegen den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit. Das frühere Personal sei nicht übernommen, sondern im Wege der Ausschreibung aus einer Vielzahl von Bewerbern ausgewählt worden. Bei den käuflich erworbenen Inventargegenständen der Rettungswachen handele es sich nicht um wesentliche Betriebsmittel. Prägendes Betriebsmittel des Rettungsdienstes sei allein die Fahrzeugflotte. Diese habe er selbst neu angeschafft und seinen Vorstellungen entsprechend technisch neu ausstatten lassen. Bereits mangels Übernahme der alten Rettungsfahrzeuge des ... scheide ein Betriebsübergang aus. Da dieser fehle, könne der Kläger hieraus auch keine Zahlungsansprüche herleiten.

6

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf das im obigen Tenor näher bezeichnete Urteil des Arbeitsgerichts Halle Bezug genommen. Mit diesem ist die Klage abgewiesen worden. Der Kläger hat gegen dieses Urteil ordnungsgemäß Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet. Beide Seiten wiederholen und vertiefen in der Berufungsinstanz ihr bisheriges Vorbringen.

7

Der Kläger geht weiterhin davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 BGB zum 01. Juni 2011 auf den beklagten Landkreis übergegangen ist. Die Art des betreffenden Unternehmens/Betriebs sei auch über den 31. Mai 2011 hinaus gleich geblieben. Eine stringente Unterteilung von betriebsmittel- und personalgeprägten Betrieben sei nicht stets möglich. Bei personalorientierten Betrieben komme ein Betriebsübergang bereits bei einer Übernahme der Hauptbelegschaft in Betracht. Hier sei zur Absicherung des Rettungsdienstes unter der Leitung des ... ein Personalbestand von ca. 42 Arbeitnehmern erforderlich gewesen. Hinzu seien verschiedene Sachmittel gekommen. Zunächst sei auf die Rettungswachen abzustellen; ein weiteres finde sich in den Rettungswagen. Hinzu kämen betriebsnotwendige Sachmittel und sonstige Gegenstände des Inventars. Die Jahresmiete sei mit 16.800,00 Euro zu beziffern. Für 24 Mitarbeiter ergebe sich eine monatliche Lohnsumme von rund 105.000,00 Euro. Bei alledem komme der Übertragung der sächlichen Betriebsmittel allenfalls eine indizielle Bedeutung für die Annahme eines Betriebsübergangs zu.

8

Das Arbeitsgericht Halle habe nicht berücksichtigt, dass der beklagte Landkreis die wesentlichen materiellen Betriebsmittel, die den Rettungsdienstbetrieb bis zum Übergangszeitpunkt gekennzeichnet hätten, zum 01. Juni 2011 übernommen habe. Das betreffe zunächst die Rettungswachen nebst Inventar und Kommunikationstechnik.

9

Darüber hinaus sei die Hauptbelegschaft übernommen worden. Auch die „Kundschaft“ sei übernommen worden, die im Sinne des Patientenkreises zu begreifen sei. Die Ähnlichkeit der vor und nach dem Betriebsübergang verrichteten Tätigkeiten im Rettungsdienst könne kaum angezweifelt werden. Es habe überhaupt keine Unterbrechung der Tätigkeit auf Seiten der Arbeitnehmer stattgefunden. Das Argument des beklagten Landkreises, der Rettungsdienst werde durch Rettungsfahrzeuge mit eingebauter Technik geprägt, trage wenig. Es liege auf der Hand, dass der Rettungsdienstbereich in seiner Funktionalität in erster Linie durch das Personal geprägt sei. Ein Personalaustausch im Falle eines Wegfalls von Personal könne nicht ohne weiteres erfolgen. Die Behauptung des beklagten Landkreises, die zuvor vom ... genutzten Rettungsfahrzeuge für das Rettungsdienstgebiet „Altkreis S“ würden weiter genutzt, treffe nicht zu. Der turnusmäßige Wechsel der Rettungsfahrzeuge vermöge den Betriebsübergang nicht auszuschließen. Vor dem Hintergrund des noch offenen Ausgangs des gerichtlichen Verfahrens hätten der beklagte Landkreis und der ... außerdem vereinbart, das letzterer die vom beklagten Landkreis neu erworbenen Rettungsfahrzeuge für den Rettungsdienstbereich Altkreis S im Falle des Obsiegens in diesem Rechtsstreit übernehmen werde. Diese Vereinbarung beruhe darauf, dass die Krankenkassen die Rettungswagen nebst eingebauter Medizintechnik für einen bestimmten Zeitraum und für ein Rettungsdienstgebiet nur insgesamt einmal finanzieren würden. Es würden hier auch keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise trotz Übernahme der gesamten Belegschaft gegen einen Betriebsübergang sprechen und eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Außerdem führt der Kläger aus:

10

Wenn der Rettungsdienst betriebsmittelgeprägt sei, sei vorliegend ein Betriebsübergang anzunehmen; die sächlichen Betriebsmittel seien vom beklagten Landkreis übernommen worden. Die Rettungswache und deren Inventar zählten zu den unverzichtbaren Sachmitteln des Rettungsdienstes. Wenn die Rettungsfahrzeuge den eigentlichen Kern des erforderlichen Funktionszusammenhangs im Rettungsdienst ausmachen würden, sei ebenfalls von einem Betriebsübergang auszugehen. Auch die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehenden Betriebsmittel würden dazugehören, wenn diese aufgrund einer Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung der Betriebszwecke eingesetzt werden können. Die Rettungsfahrzeuge seien unstreitig von den Krankenkassen voll finanziert worden. Den jeweiligen Rettungsdiensten sei es auch untersagt, einen etwaigen Restwert der wirtschaftlich abgeschriebenen Rettungsfahrzeuge zu vereinnahmen. In 2011 sei gegenüber den Sozialversicherungsträgern kein Restbuchwert betreffend einzelne Fahrzeuge/Ausstattung derselben angezeigt worden. Es sei auch nicht mitgeteilt worden, dass es zu Veräußerungen gekommen sei. Der beklagte Landkreis sei gehalten gewesen, die gebrauchten Rettungsfahrzeuge zu übernehmen und so lange weiter zu benutzen, bis eine Neufinanzierung durch die Krankenkassen erfolgt sei. Tatsächlich habe sich die Übernahme des Rettungsdienstes vom ... und ... nicht unterschieden. Der beklagte Landkreis habe vielmehr die Rettungsdiensttätigkeit in denselben Gebieten mit denselben Rettungswachen und im Wesentlichen mit demselben Personal fortgesetzt.

11

Wegen der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf das Protokoll über die Berufungsverhandlung vom 22. Oktober 2014 auf Seite 2 (Bl. 400 d. A.) Bezug genommen.

12

Der beklagte Landkreis führt unter anderem aus, der ... sei nicht Mieter der Liegenschaften in A, Sch und R gewesen, sondern lediglich Untermieter dieser Rettungswachen gewesen. In A und R habe ein Untermietverhältnis mit dem beklagten Landkreis bestanden. Dieser wiederum habe in einem Mietverhältnis mit der M KG und der Stadtverwaltung A gestanden. Auch bezüglich der Rettungswache in Sch sei die ... Untermieter gewesen. Die Rettungswache S habe immer im Eigentum des beklagten Landkreises gestanden. Ebenso sei die Rettungsleitstelle S, S-weg 7, bereits zuvor von dem beklagten Landkreis betrieben worden. Der beklagte Landkreis habe mit der ... keine Vereinbarung geschlossen, wonach dieser die vom beklagten Landkreis beschafften Rettungsfahrzeuge im Falle der gerichtlichen Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche auf Fortführung des Rettungsdienstes im Gebiet des Altkreises S übernehme.

13

Das Schreiben des ... vom 08. Juni 2011 könne des beklagten Landkreis nicht zugerechnet werden. Es sei daher keinesfalls unbestritten, dass ein Betriebsübergang zwischen dem ... und dem beklagten Landkreis vereinbart worden sei. Weder die Rettungsfahrzeuge des ... noch die sich darin befindliche Medizintechnik sei bereits abgeschrieben.

14

Die betreffenden Fahrzeuge seien beim ... im Burgenlandkreis einschließlich der Medizintechnik auch noch nach dem 01. Juni 2011 weiter im Einsatz. Es sei ohne Probleme möglich, die medizinischen Geräte aus den Rettungsfahrzeugen auszubauen. Die Halterungsvorrichtungen seien darauf bereits eingerichtet. Diese Vorgehensweise sei auch durchaus üblich. Im Übrigen würden auch wirtschaftlich abgeschriebene Fahrzeuge in den Rettungsdiensten in Deutschland üblicherweise noch weiter verwendet. Daneben würden solche Rettungsfahrzeuge üblicherweise als Ersatzwagen innerhalb der Landkreise weitergegeben. Schließlich bestehe die Möglichkeit, abgeschriebene Fahrzeuge umzubauen. All das zeige, dass es dem beklagten Landkreis möglich gewesen wäre, die Rettungsfahrzeuge des ... im Rahmen eines Betriebsübergangs zu übernehmen und auch weiter zu nutzen. Hiergegen habe sich der beklagte Landkreis jedoch entschieden und eigene Rettungsfahrzeuge bereits Anfang des Jahres 2011 in Auftrag gegeben. Diese seien ausweislich der Rechnungen bereits im Mai 2011 geliefert worden. Der beklagte Landkreis habe diese zum 01. Juni 2011 erstmals eingesetzt. Nach alldem sei das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht von dem ... zum 01. Juni 2011 auf den beklagten Landkreis übergegangen. Bei einem Rettungsdienst handele es sich um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb, bei dem insbesondere die Rettungsfahrzeuge identitätsprägend seien. Auf die Übernahme des Inventars in den Rettungswachen komme es ebenfalls nicht an. Dies sei nicht identitätsprägend. Da die Rettungsfahrzeuge des ... nicht übernommen worden seien, stehe bereits dieses einem Betriebsübergang entgegen. Das hindere auch nicht der Umstand, dass die Rettungsfahrzeuge durch die Krankenkassen finanziert werden. Der Finanzierungsanspruch beruhe auf § 2 Abs.14 RettDG LSA. Es handele sich hierbei um einen gesetzlichen Anspruch. Der beklagte Landkreis habe sich gerade nicht dazu entschieden, die Fahrzeuge sowie die Medizintechnik des ... zu übernehmen.

15

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

16

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 ZPO) des Klägers gegen das im obigen Tenor näher bezeichnete Urteil des Arbeitsgerichts Halle ist ohne Weiteres zulässig.

II.

17

Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil des Arbeitsgerichts Halle ist jedoch unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen. Dabei folgt die Berufungskammer zunächst den zutreffenden Gründen des vorgenannten Urteils des Arbeitsgerichts Halle auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz in vollem Umfang und macht sich diese Gründe auch zur Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich zu eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Übrigen gilt folgendes:

1.

18

Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Erwerber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zu einer auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie Personal, Führungskräfte, Arbeitsorganisation, Betriebsmethoden und ggf. den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG vom 18. Dezember 2003 - 8 AZR 621/02 - = NZA 2004, 791 ff. und BAG vom 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - = NZA 2007, 1296 ff. jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

a)

19

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.

20

Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig wie die reine Auftragsnachfolge einen Betriebsübergang dar. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal gegeben sein. Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Falle einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer.

21

Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Der Betriebsübergang tritt dabei mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisation- und Leitungsmacht (so BAG vom 18. Dezember 2003 - 8 AZR 621/02 - und BAG vom 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - a. a. O.).

b)

22

Bei der Durchführung von Rettungsdiensten handelt es sich um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Dies steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich nicht entgegen. § 613 a BGB findet auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt oder ein Betriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet. Die Übertragung von Dienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie EGRL - 23/2001 dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Hoheitliche Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus, die bei der Durchführung des Rettungsdienstes nicht vorliegt. Die sächlichen Betriebsmittel, insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge, sind für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend, da bei wertender Betrachtung ihr Einsatz der eigentliche Kern des zur Wortschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind. Alleine die Herausgabe der sächlichen Betriebsmittel durch den Leistungserbringer und bisherigen Inhaber des Betriebs „Rettungsdienste“ an den Träger des Rettungsdienstes führt nicht dazu, dass dieser zum neuen Betriebsinhaber wird. Ein für ein Betriebsübergang maßgeblicher Fortführungswille des Trägers des Rettungsdienstes fehlt, wenn die materiellen Betriebsmittel sofort anderen privaten Hilfsdiensten zur Durchführung des Rettungsdienstes zur Verfügung gestellt werden. Für die Beurteilung eines Betriebsübergangs i.S.d. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es deshalb auf die Übernahme der tatsächlichen Betriebsinhaberschaft an, nicht aber darauf, ob der Träger des Rettungsdienstes nach öffentlichem Recht verpflichtet gewesen wäre, eine bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchzuführen (so BAG vom 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - = NZA 2012, 1161).

2.

23

Die Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Streitfall ergibt den Befund, dass hier kein Betriebsübergang auf den beklagten Landkreis stattgefunden hat, weil dieser ab dem 01. Juni 2011 nicht Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist. Der hier im Streit stehende „Rettungsdienst“ der ... ist nämlich nicht unter Wahrung seiner Identität auf den beklagten Landkreis übergegangen.

a)

24

Dass es sich bei der Durchführung dieses Rettungsdienstes um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge handelte, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht grundsätzlich entgegen. § 613 a BGB findet nämlich auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt oder ein Betriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet. Die Übertragung von Dienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Richtlinie dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit - wie hier - keine hoheitliche Tätigkeit darstellt. Hoheitliche Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus, die bei der Durchführung von Krankentransportleistungen nicht vorliegt. Die Einsatzkennzeichnung durch Blaulicht und Einsatzhorn bei höchster Eile, um Menschenleben zu retten oder um schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden, ist keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Die Leistungserbringer des Rettungsdienstes sind nicht mit besonderen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen ausgestattet, um die Einhaltung des allgemeinen Rechts zu gewährleisten. Auch die Zusammenarbeit beim Rettungsdienst mit öffentlichen Stellen, die - wie z.B. die Polizei - mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, führt nicht dazu, dass solche Dienstleistungen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Die Übergabe von Rettungsdienstleistungen seitens der öffentlichen Hand an private Leistungserbringer stellt lediglich ein Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB dar. Das jedoch steht der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie und der Anwendung von § 613 a BGB nicht entgegen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer ausdrücklich der Rechtsprechung des BAG gemäß dem vorgenannten Urteil vom 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - an.

b)

25

Im vorliegenden Fall ist im Einklang mit dem vorgenannten Urteil vom 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 davon auszugehen, dass die sächlichen Betriebsmittel - insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge - als für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend anzusehen sind. Bei wertender Betrachtung ist ihr Einsatz der eigentliche Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs. Dieser ist unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit. Identitätsprägend sind deshalb im vorliegenden Streitfall vor allem die zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes überlassenen Rettungsmittel. Dazu sind geeignete Krankentransportwagen (KTW) einzusetzen. Weitere Rettungsmittel für die Notfallrettung sind zum einen der Rettungswagen (RTW) und zum anderen das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF). Demgegenüber ist das Einsatzpersonal im Rettungsdienst (Rettungshelfer, Rettungssanitäter, Rettungsassistenten, Notärzte) zwar hochqualifiziert und umfassend für die jeweiligen Aufgaben bei der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransports ausgebildet. Gleichwohl ist deren Übernahme oder Nichtübernahme nicht von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht. Nur in betriebsmittelarmen Betrieben kann das Personal identitätsprägend sein. In anderen Betrieben - wie auch hier - ist die Übernahme der Belegschaft nur ein Kriterium u.a. für die Annahme eines Betriebsübergangs.

26

Im vorliegenden Streitfall sind folglich die sächlichen Betriebsmittel des ..., insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeugen, für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend. Hier ist jedoch kein einziges Rettungsfahrzeug auf den beklagten Landkreis übergegangen. Der beklagte Landkreis hat vielmehr bereits weit vor dem 01. Juni 2011 im Januar/Februar 2011 die Anschaffung eines eigenen neuen Rettungsfuhrparks in Auftrag gegeben, der ihm ab dem 01. Juni 2011 vollständig zur Verfügung stand. Die hiergegen seitens des Klägers ins Feld geführten Argumente vermögen nicht durchzugreifen. Selbst ein wirtschaftlich abgeschriebener Rettungsfuhrpark kann noch funktionstüchtig sein. Er darf auch noch weiter benutzt werden und muss nicht mit dem Zeitpunkt des Erreichens der wirtschaftlichen Abschreibung sofort und vollständig durch einen neuen Rettungsfuhrpark ersetzt werden. In Deutschland werden vielfach noch Kraftfahrzeuge auch im Bereich des öffentlichen Dienstes in Fuhrparks weiterhin genutzt, obwohl sie „wirtschaftlich“ abgeschrieben sind. Für die Entscheidung, solche Fahrzeuge noch weiter zu nutzen, kann es auf verschiedene Aspekte ankommen. Jedenfalls vermag die Berufungskammer aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht zu erkennen, dass sich der alte Rettungsfuhrpark nicht mehr in einem funktionsfähigen Zustand befand. Vielmehr ist im Rahmen der Berufungsverhandlung am 26. November 2014 in der Sphäre des Klägers bekundet worden, dass die technischen Gerätschaften im alten Fahrzeugfuhrpark sich in einem mindestens so guten Zustand befanden wie diejenigen in den vom beklagten Landkreis aktuell benutzten Fahrzeugen. Mithin ergibt sich insoweit folgender Befund: An den beklagten Landkreis sind seitens des ... keinerlei sächliche Betriebsmittel im Zusammenhang mit den Rettungsfahrzeugen übergeben worden. Somit fehlt es insoweit bereits an der Übergabe der identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel bezüglich der gesamten Rettungsfahrzeuge an den beklagten Landkreis.

c)

27

Die Liegenschaften betreffend Leitstelle(n), Rettungswachen und Außenwachen sind ebenfalls nicht seitens der ... gemäß § 613 a (1) BGB auf den beklagten Landkreis übergegangen. Der ... hatte offenbar zuvor seine diesbezüglichen Rechtspositionen vom beklagten Landkreis hergeleitet. Alle diesbezüglichen Rechtsverhältnisse sind mit Ablauf des 31. Mai 2011 beendet worden; der ... hat all seine betreffenden Rechte - insbesondere Besitzrechte - offenbar aufgegeben bzw. nicht länger innegehabt.

28

Darauf kommt es jedoch hier nicht an. Insbesondere die Rettungsfahrzeuge sind für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend, da - wie oben dargelegt - deren Einsatz der eigentliche Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind. Alleine die Herausgabe bzw. Aufgabe der vorgenannten sächlichen Betriebsmittel durch den ... an den beklagten Landkreis führte somit nicht dazu, dass dieser der neue Betriebsinhaber wurde.

d)

29

Unstreitig sind die Kleidungsstücke des ... ab dem 01. Juni 2011 noch für kurze Zeit beim beklagten Landkreis benutzt worden, bis die neuen Kleidungsstücke zur Verfügung standen. Insoweit fehlt es aber an jedweder Dauerhaftigkeit dieser nur kurzfristigen Überlassung bis zur Lieferung der neuen Kleidung und damit an einer nachhaltigen Identitätsprägung.

e)

30

Der beklagte Landkreis hat zwar die Rettungsdienstaufgaben ab dem 01.06.2011 unter anderem mit dem bisherigen Personal des ... fortgesetzt. Damit ist aber nicht einhergegangen die weitere Vergabe des Rettungsdienstes an einen privaten Träger. Der beklagte Landkreis hat sich entschlossen, den Rettungsdienst als Aufgabe der Daseinsvorsorge selbst über einen Eigenbetrieb selbst durchzuführen. Dies stellt jedoch nach Auffassung der Berufungskammer im vorliegenden Fall keinen Betriebsübergang i. S. d. § 613 a BGB dar, weil es nicht dazu gekommen ist, dass der Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend vom... auf den beklagten Landkreis übergegangen ist. Es fehlt insoweit daran, dass die sächlichen Betriebsmittel - insbesondere die Rettungsfahrzeuge - hier gerade nicht vom ... auf den beklagten Landkreis übergegangen sind. Diese waren - wenn auch wirtschaftlich abgeschrieben - voll funktionstüchtig und mit einer ordnungsgemäßen Technik ausgestattet. Gleichwohl sind diese Fahrzeuge seitens des ... ausdrücklich nicht an den beklagten Landkreis übergeben worden.

31

Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden.

III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

33

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.


Referenzen - Gesetze

Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 26. Nov. 2014 - 4 Sa 526/12 zitiert 11 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist


Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 26. Nov. 2014 - 4 Sa 526/12 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 26. Nov. 2014 - 4 Sa 526/12 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11

bei uns veröffentlicht am 10.05.2012

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 25. November 2010 - 9 Sa 333/10 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 25. November 2010 - 9 Sa 333/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge eines Betriebsübergangs auf den Beklagten übergegangen ist.

2

Im Freistaat Sachsen umfasst der Rettungsdienst auf der Grundlage des Sächsischen Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz vom 24. Juni 2004 (SächsBRKG, SächsGVBl. S. 245) als öffentliche Aufgabe die Notfallrettung und den Krankentransport. Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes sind die Rettungszweckverbände oder, soweit sie einem solchen nicht angehören, die Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Nr. 3 SächsBRKG). Als Rettungszweckverband ist der Beklagte mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in den heutigen Landkreisen L und M beauftragt. Für seinen Versorgungsbereich betreibt er mit eigenem Personal eine Leitstelle (§ 11 SächsBRKG in Verb. mit § 16 ff. SächsLRettDPVO - Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung vom 5. Dezember 2006, SächsGVBl. S. 533), die Hilfeersuchen bearbeitet und die Notfalleinsätze lenkt. Dazu beschäftigt er 16 Disponenten sowie 13 weitere Mitarbeiter, die die technische und materielle Sicherstellung des Rettungsdienstes sowie allgemeine Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

3

Zur Aufgabenübertragung im Rettungsdienst bestimmt § 31 SächsBRKG ua.:

        

„§ 31 

        

Mitwirkung im Rettungsdienst

        

(1) Notfallrettung und Krankentransport dürfen nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden. Der Träger des Rettungsdienstes überträgt die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes nach einem Auswahlverfahren durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unternehmer (Leistungserbringer). ...

        

(2) Der Vertrag ist auf die Dauer von fünf Jahren zu befristen. Hiervon ausgenommen sind Verträge zur Übertragung der Durchführung von Leistungen der Luftrettung. Diese sind auf die Dauer von acht Jahren zu befristen. Der Träger des Rettungsdienstes hat sich zuvor zu vergewissern, dass

        

1.    

die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind,

        

2.    

keine Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Leistungserbringers oder der zur Führung der Geschäfte bestellten Person begründen, und

        

3.    

der Leistungserbringer oder die zur Führung der Geschäfte bestellte Person fachlich geeignet ist.

        

...     

        

(4) Durch den Vertrag ist die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes sicherzustellen. Er hat insbesondere Bestimmungen zu enthalten, die

        

1.    

die Höhe der Vergütung regeln,

        

2.    

die dem Leistungserbringer obliegende Betriebs- und Beförderungspflicht einschließlich der Betriebszeiten näher bestimmen,

        

3.    

die Einhaltung bestimmter Eintreffzeiten vorschreiben,

        

4.    

ordnungsgemäße hygienische Verhältnisse einschließlich einer sachgerechten Desinfektion und Dekontamination im Betrieb sicherstellen,

        

5.    

den Leistungserbringer verpflichten, die Beförderungsaufträge und deren Abwicklung zu erfassen und die Aufzeichnung auf bestimmte Zeit aufzubewahren,

        

6.    

die erforderliche Ausstattung, die jederzeitige Einsatzbereitschaft der Einrichtungen sowie

        

7.    

die Zusammenarbeit aller im Rettungsdienst Mitwirkenden gewährleisten.

        

(5) Der Träger des Rettungsdienstes ist zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn

        

1.    

Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes nicht mehr gewährleistet sind,

        

2.    

Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Leistungserbringers oder der zur Führung der Geschäfte bestellten Person begründen,

        

3.    

die im Interesse der öffentlichen Sicherheit erlassenen Vorschriften nicht befolgt werden,

        

4.    

den Verpflichtungen zuwider gehandelt wird, die dem Leistungserbringer nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften obliegen,

        

5.    

den Verpflichtungen wiederholt zuwider gehandelt wird, die der Leistungserbringer nach dem Vertrag zu erfüllen hat, oder

        

6.    

der Leistungserbringer die ihm obliegenden arbeitsrechtlichen, sozialrechtlichen oder die sich aus seinem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen wiederholt nicht erfüllt hat.

        

Darüber hinausgehende vertragliche Kündigungsgründe bleiben unberührt. Die Kündigung kann fristlos oder unter Bestimmung einer Frist erfolgen.

        

…       

        

(7) Soweit die bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes nicht nach Absatz 1 und 6 sichergestellt ist, führt der Träger des Rettungsdienstes diese selbst durch.“

4

§ 54 SächsBRKG normiert eine sog. „Hilfeleistungspflicht“:

        

„(1) Bei Katastrophen, Bränden oder Unglücksfällen sind natürliche und juristische Personen zur Hilfeleistung verpflichtet, wenn dies

        

1.    

zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Allgemeinheit oder einen Einzelnen,

        

2.    

zur Katastrophenbekämpfung oder

        

3.    

zur dringlichen vorläufigen Beseitigung von Katastrophenschäden

        

erforderlich ist und sie von der zuständigen Brandschutz-, Rettungsdienst- und Katastrophenschutzbehörde, der Technischen Einsatzleitung oder einer von ihr beauftragten Person dazu herangezogen werden.

        

...     

        

(4) Personen, die zur Hilfeleistung verpflichtet werden oder freiwillig mit Zustimmung der Einsatzleitung bei der Gefahrenbekämpfung Hilfe leisten, werden für die Dauer ihrer Hilfeleistung im Auftrag der Gemeinde tätig, in deren Gebiet sie Hilfe leisten.“

5

Die Anschaffung der zur Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport benötigten Fahrzeuge erfolgt entweder durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes oder den Leistungserbringer, was der Rettungsdienstträger nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entscheidet (§ 29 Abs. 3 Satz 2 SächsBRKG). Die Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung enthält genaue Bestimmungen zu den Rettungsmitteln und dem Einsatzpersonal auf den Rettungsfahrzeugen im Einzelnen.

6

Durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 24. Oktober/9. November 2006 übertrug der Beklagte die Durchführung von Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransportes für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 auf die D gGmbH als Leistungserbringerin (D gGmbH). Danach hatte die D gGmbH die Rettungswachen in B und G und einen Einsatzfahrzeugstandort bei den Kliniken in B zu besetzen. Sämtliche Räumlichkeiten an diesen drei Standorten hatte der Beklagte angemietet und stellte sie der D gGmbH zur Aufgabenerfüllung zur Verfügung. Ebenso nutzte die D gGmbH zwei dem Beklagten gehörende Rettungstransportwagen, drei Krankentransportwagen sowie ein Notarzteinsatzfahrzeug. Diese Rettungsmittel besetzte die D gGmbH mit dem erforderlichen Personal, insgesamt 38 Arbeitnehmern, von denen 30 der Rettungswache B und 8 der Rettungswache G zugeordnet waren. Von der Rettungswache B aus wurden auch die Rettungskräfte für das Notarzteinsatzfahrzeug an den Kliniken B eingeteilt.

7

Das Rettungspersonal der D gGmbH hatte den Weisungen der vom Beklagten betriebenen Rettungsleitstelle zu folgen, soweit es um die Disposition der Einsatzmittel ging. Ausdrücklich nicht betroffen von diesem Weisungsrecht sollte das Dienstverhältnis des Rettungspersonals mit seinem Arbeitgeber sein. Leistungen des Rettungsdienstes oder des Krankentransportes rechnete der Beklagte entweder mit den Trägern der Sozialversicherung oder mit den privatversicherten Patienten ab und vergütete der D gGmbH die von ihr erbrachten Einsatzleistungen.

8

Nach dem Arbeitsvertrag vom 31. Juli 2002 ist die Klägerin ab dem 1. August 2002 als Rettungsassistentin bei der D gGmbH beschäftigt worden. Als Beschäftigungsort wurde die Rettungswache B vereinbart.

9

Im Dezember 2008 wies der damalige Geschäftsführer der D gGmbH den Beklagten auf finanzielle Schwierigkeiten der Leistungserbringerin hin und dass es zu Personalengpässen komme. Der Beklagte forderte mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 von der D gGmbH eine Garantie, die Leistungen bis zum 31. Dezember 2008 gemäß dem geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu erbringen. Als die D gGmbH sich dazu ausdrücklich nicht im Stande sah, kündigte der Beklagte unter dem 22. Dezember 2008 den öffentlich-rechtlichen Vertrag außerordentlich zum 23. Dezember 2008 07:00 Uhr, sprach ein Hausverbot für alle Beschäftigten der D gGmbH aus und führte weiter in dem Schreiben aus:

        

„Sie sind aufgefordert, am 23.12.2008 ab 7.00 Uhr Zug um Zug beginnend am Leistungsstandort B, infolge Krankenhaus B, infolge Rettungswache G die Ihnen im Rahmen des Vertrages überlassenen Leistungsstandorte, Einsatzmittel, Ausrüstungen und Ausstattungen sowie Verbrauchsmaterialien an den Rettungszweckverband als Träger des Rettungsdienstes zur möglichen Durchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport zu übergeben.“

10

Gemäß dieser Aufforderung gab die D gGmbH am 23. Dezember 2008 morgens die ihr zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten frei und sämtliche Geräte, Rettungsmittel, Ausrüstungsgegenstände und Lagerbestände heraus, teilweise in Anwesenheit der Geschäftsführung des Beklagten. Dieser führte den Rettungsdienst anschließend nicht selbst mit eigenen Arbeitnehmern durch, sondern beauftragte damit im bisherigen Tätigkeitsgebiet der D gGmbH die „K GmbH“ (K GmbH, Rettungswache B), den J e. V., Regionalverband Nord-/Westsachsen (J, Klinik B) und den D Kreisverband Ge e. V. (D Ge, Standort G). Diese drei neuen Leistungserbringer hatten bereits Anfang Dezember 2008 angeboten, den bodengebundenen Rettungsdienst künftig im Einsatzgebiet der D gGmbH jeweils teilweise durchzuführen. Zur Aufgabenübertragung erließ der Beklagte für die Zeit vom 23. Dezember 2008, 07:00 Uhr bis 15. Januar 2009, 24:00 Uhr am 22. Dezember 2008 Heranziehungsbescheide, in denen er verfügte, dass das jeweilige Unternehmen „zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes“ herangezogen werde und mit eigenem Personal an den Standorten ein oder mehrere Einsatzfahrzeuge zu besetzen habe. Die Bescheide sahen weiter vor, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt und die Leistungen der herangezogenen Unternehmen auf der Grundlage der zuvor abgegebenen Angebote abrechnet. In der Folgezeit schloss der Beklagte zur weiteren Leistungserbringung öffentlich-rechtliche Verträge mit dem A e. V. (A, Rettungswache B, ab 14. Januar 2009), mit dem D Ge (Standort G) ab dem 16. Januar 2009 und der J (Kliniken B, ebenfalls ab 16. Januar 2009). Die Leistungen des Rettungsdienstes erbrachten die herangezogenen wie die beauftragten Unternehmen jeweils mit eigenem Personal.

11

Die D gGmbH stellte ihre Arbeitnehmer am 23. Dezember 2008 von der Arbeitsverpflichtung frei. Diese, darunter auch die Klägerin, forderten am gleichen Tag vom Beklagten beschäftigt zu werden und boten diesem ohne Erfolg ihre Arbeitskraft an. Ende Januar 2009 sprach die D gGmbH Kündigungen der Arbeitsverhältnisse aus, was nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D gGmbH der Insolvenzverwalter vorsorglich wiederholte. Die Klägerin wehrt sich gegen beide Kündigungen mit Kündigungsschutzklagen.

12

Zur Begründung ihrer Auffassung, mit dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs ab dem 23. Dezember 2008 in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, haben die klagenden Arbeitnehmer vor allem angeführt, die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der D gGmbH sei eine bloße Inszenierung gewesen. Tatsächlich sei die Verpflichtung zur Durchführung des Rettungsdienstes nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG auf den Beklagten zurückgefallen. Die ab dem 23. Dezember 2008 eingesetzten Rettungskräfte seien Erfüllungsgehilfen des Beklagten gewesen. Unabhängig davon, ob die Heranziehungsbescheide den ab 23. Dezember 2008 tätigen Unternehmen überhaupt zugegangen seien, seien diese Verwaltungsakte infolge Fehlens jeglicher Rechtsgrundlage nichtig. Die Heranziehungsbescheide habe der Beklagte nur erlassen, um ein „Rechtsgeschäft“ zu vermeiden und rechtsmissbräuchlich einen Betriebsübergang zu verhindern. Am 23. Dezember 2008 habe der Beklagte die Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten und Rettungsmittel der zuvor von der D gGmbH besetzten Rettungswachen erlangt. Der Beklagte, der rechtswidrig keine öffentlich-rechtlichen Verträge mit den neuen Leistungserbringern geschlossen habe, sei so zu stellen, als ob er den Rettungsdienst gemäß seiner gesetzlichen Verpflichtung nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG selbst geführt hätte. Dies sei dem Beklagten durch die Übernahme der Beschäftigten der D gGmbH ohne Weiteres möglich gewesen.

13

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 23. Dezember 2008 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der D gGmbH vom 31. Juli 2002 als Rettungsassistentin besteht.

14

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat der Beklagte im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei. Dies gelte insbesondere, nachdem die klagenden Arbeitnehmer im Dezember 2011 auch die neuen leistungserbringenden Unternehmen auf Feststellung verklagt hätten, dass zwischen ihnen und dem jeweiligen dortigen Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der D gGmbH bestünde und zudem eine genau bezifferte Vergütung für die Zeit vom 1. Dezember 2008 bis zum 30. September 2011 eingeklagt hätten. Jedenfalls sei die gegen den Beklagten gerichtete Klage unbegründet, da ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte den bodengebundenen Rettungsdienst selbst erbracht. Die bloße Möglichkeit der Fortführung genüge nicht. Der Rettungsdienst sei immer von anderen Unternehmen, zunächst auf der Grundlage von Heranziehungsbescheiden, sodann aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge geleistet worden. Mitarbeiter, die die praktische Ausübung des Rettungsdienstes gewährleisten könnten, beschäftige der Beklagte nicht. Zudem habe es bei der Leistungserbringung durch die neu beauftragten Unternehmen organisatorische Veränderungen gegeben. Die einzelnen Leistungserbringer besetzten zB die Position des Wachleiters in ihren jeweiligen Zentralen nunmehr in eigener Verantwortung. Dagegen bestelle, anders als zu Zeiten der D gGmbH, der Beklagte Medikamente und Verbrauchsmaterialien. Neu sei auch, dass er den Leistungserbringern Geräte zur Aufnahme von Patientendaten zur Verfügung stelle.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Prozessziel weiter.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage abgewiesen, weil zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht besteht. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat am 23. Dezember 2008 nicht stattgefunden (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ob die Rettungswachen B und G sowie der Einsatzfahrzeugstandort am Krankenhaus in B einen Betrieb darstellten, könne ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Beklagte die der D gGmbH überlassenen Betriebsmittel „übernommen“ habe. Aus der Gesamtheit der von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen könne nicht geschlossen werden, dass der Beklagte mit den Betriebsmitteln einen Betrieb genutzt und fortgeführt habe.

18

In der Berufungsverhandlung habe die Klägerin - nach bis dahin anders lautendem Vortrag - unstreitig gestellt, dass der Beklagte selbst den Rettungsdienst ab dem 23. Dezember 2008 nicht durchgeführt habe. Daher sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 23. Dezember 2008 auf drei verschiedene Leistungserbringer übertragen hat. Einen substanziierten Tatsachenvortrag, dem entnommen werden könne, dass der Beklagte (selbst) eine wirtschaftliche Einheit genutzt und fortgeführt habe, sei von der Klägerin nicht gehalten worden. Auf die Frage, ob es Heranziehungsbescheide gebe, komme es dabei ebenso wenig an wie - bei deren Existenz - auf die Frage, ob diese in rechtsmissbräuchlicher Absicht erlassen worden seien. Die Klägerin könne sich nicht auf § 31 Abs. 7 SächsBRKG berufen. Entscheidend sei, ob der Beklagte tatsächlich die Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchgeführt habe.

19

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis.

20

I. Die Klage ist zulässig.

21

1. Der von der Klägerin zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das in jeder Lage des Verfahrens als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende besondere Feststellungsinteresse(vgl. BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 95 mwN) insoweit besteht, als der Antrag auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung die Klägerin ein gegenwärtiges Interesse hat, da der Beklagte rechtliche Beziehungen zur Klägerin, dh. seine Passivlegitimation leugnet.

22

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Feststellungsinteresse nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin zwischenzeitlich und alternativ Dritte auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und auf Zahlung von Annahmeverzugslohn vor dem Arbeitsgericht L in Anspruch nimmt. Der Vorrang der Leistungsklage betrifft die Fälle, in denen eine auf Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage möglich oder bereits erhoben ist. Nur dann besteht ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels, Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen (ErfK/Koch 12. Aufl. § 46 ArbGG Rn. 23). Auch der BGH hat nur dann einen Wegfall des Feststellungsinteresses bejaht, wenn eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben war und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte (BGH 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88 - zu I 2 der Gründe, MDR 1990, 540). Den von einem in Frage stehenden Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen in Betracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen und daneben auch Leistungsklagen auf Entgeltzahlung zu erheben. Die Feststellungsklage zum Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit einem bestimmten Arbeitgeber betrifft, auch wenn sie gegenüber mehreren in Betracht kommenden Arbeitgebern erhoben wird, einen unterschiedlichen Streitgegenstand, erst recht gilt dies für eine auf Entgeltzahlung gerichtete Zahlungsklage. Weil die auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche, sondern für eine ganze Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche ist (BAG 20. März 1986 - 2 AZR 296/85 - zu B I 2 a der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 9 = EzA ZPO § 256 Nr. 25; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 46 Rn. 112), kann sie - auch gegen den gleichen Arbeitgeber - neben einem Leistungsantrag auf Entgeltzahlung erhoben werden.

23

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, ein Übergang des Betriebs oder Betriebsteils „Rettungsdienst“ von der D gGmbH auf den Beklagten habe nicht stattgefunden.

24

1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/96 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

25

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 -  C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 21, aaO). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, aaO; 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, aaO; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist.

26

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

27

Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/00 - aaO; 12. November 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170).

28

2. Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast, dh., der Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 257). Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und ggf. beweisen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B III 4 der Gründe, AP InsO § 113 Nr. 9; HaKo-KSchR/Mestwerdt 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 55).

29

3. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat nicht stattgefunden, weil er zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist.

30

a) Der von der D gGmbH durchgeführte „Rettungsdienst“ ist ein Betrieb iSv. § 613a Abs. 1 BGB, weil er eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung war.

31

Um die Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes zu erbringen, hat die D gGmbH eine Gesamtheit von Arbeitnehmern an drei Standorten eingesetzt und von B aus zentral geführt. Sie wurden ausschließlich zur Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in dem durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Beklagten und der D gGmbH bestimmten Umfang eingesetzt. Dass die materiellen Betriebsmittel, also die Rettungsfahrzeuge und die Baulichkeiten der Rettungswachen von dem Beklagten der D gGmbH zur Verfügung gestellt wurden, ist unerheblich. Zu einem Betrieb gehören auch sächliche Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit einem Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung des Betriebszwecks einsetzen kann (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 26, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 41, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

32

b) Dieser Betrieb „Rettungsdienst“ ist nicht unter Wahrung seiner Identität auf den Beklagten übergegangen. Der Beklagte hat weder zu irgendeinem Zeitpunkt den Betrieb Rettungsdienst nach außen hin selbst unterhalten, noch hat er dem Personal arbeitsrechtliche Weisungen im eigenen Namen als Arbeitgeber erteilt.

33

aa) Dass es sich bei der Durchführung des Rettungsdienstes um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich nicht entgegen. § 613a BGB findet auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt oder ein Betriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet(vgl. BAG 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - zu II 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 261 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 14).

34

Art. 1 Abs. 1c der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 nimmt zwar die Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere von der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie aus. Eine solche Aufgabenübertragung innerhalb der Verwaltung liegt nicht vor, wenn die Durchführung des Rettungsdienstes durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag auf eine private Hilfsorganisation übertragen oder rückübertragen wird und es in diesem Zusammenhang zu einem Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität kommt (vgl. Iwers LKV 2010, 8, 13). Entscheidend ist, dass es sich bei der Übertragung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 41, Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 192; ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 15). Hierbei ist die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie nicht davon abhängig, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtet ist (vgl. EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 30, Slg. 2000, I-6659 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29 = EzA BGB § 613a Nr. 191).

35

Die Übertragung von Dienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Richtlinie dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit darstellt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 39 f., Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 192; 10. Dezember 1998 - C-173/96 - [Hidalgo ua.] Rn. 24, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Die Vergabe von Aufträgen zur Durchführung öffentlicher Krankentransportleistungen betrifft keine hoheitliche Tätigkeit (EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Slg. 2010, I-3713). Hoheitliche Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus, die bei der Durchführung von Krankentransportleistungen nicht vorliegt. Die Einsatzkennzeichnung durch Blaulicht und Einsatzhorn bei höchster Eile, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden (§ 38 Abs. 1 StVO) ist keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Die Leistungserbringer des Rettungsdienstes sind nicht mit besonderen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen ausgestattet, um die Einhaltung des allgemeinen Rechts zu gewährleisten. Auch die Zusammenarbeit beim Rettungsdienst mit öffentlichen Stellen die, wie zB die Polizei, mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, führt nicht dazu, dass solche Dienstleistungen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden wären (vgl. EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Rn. 80 ff., aaO). Die Übertragung von Rettungsdienstleistungen an Leistungserbringer nach § 31 SächsBRKG stellt ein Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB dar(BGH 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - BGHZ 179, 84). Dies steht der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie und von § 613a BGB nicht entgegen(vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50; EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Slg. 2001, I-745).

36

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die sächlichen Betriebsmittel, insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge als für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend erkannt, weil bei wertender Betrachtung ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

37

Identitätsprägend sind vor allem die vom Beklagten zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes überlassenen Rettungsmittel. Die D gGmbH hat als Leistungserbringer iSv. § 31 Abs. 1 SächsBRKG die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes übernommen. § 29 Abs. 2 SächsBRKG regelt dazu, dass für die Notfallrettung und den Krankentransport geeignete Krankentransportwagen(KTW) einzusetzen sind. § 2 SächsLRettDPVO sieht dazu vor, dass Rettungsmittel für die Notfallrettung der Rettungswagen(RTW) nach DIN EN 1789 Typ C, das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF) nach DIN 75079 und für Krankentransporte der Krankentransportwagen nach DIN EN 1789 Typ A2 sind.

38

cc) Das Einsatzpersonal im Rettungsdienst (Rettungshelfer, Rettungssanitäter, Rettungsassistenten, Notärzte) ist zwar hochqualifiziert und umfassend für die jeweiligen Aufgaben bei der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes ausgebildet. Gleichwohl ist eine Übernahme oder Nichtübernahme nicht von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Nur in betriebsmittelarmen Betrieben ist das Personal identitätsprägend. In allen anderen Betrieben ist die Übernahme der Belegschaft nur ein Kriterium unter anderen für die Annahme eines Betriebsübergangs. Ist bei betriebsmittelgeprägten Betrieben wie dem Rettungsdienst der Fortbestand der betrieblichen Identität schon aufgrund anderer Kriterien zu bejahen, kommt der Nichtübernahme kein Ausschlusscharakter für einen Betriebsübergang zu (BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 40, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

39

c) Diesen Betrieb „Rettungsdienst“ hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt verantwortlich geführt.

40

aa) Zwar hat die D gGmbH als bisherige Inhaberin des Betriebs „Rettungsdienst“ ihre wirtschaftliche Betätigung durch Räumung der überlassenen Räume der Rettungswachen und des Einsatzfahrzeugstandorts sowie durch Herausgabe der Einsatzfahrzeuge am 23. Dezember 2008 um 07:00 Uhr eingestellt, danach Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nicht mehr erbracht und ihre sämtlichen Arbeitnehmer von der Arbeitsverpflichtung freigestellt.

41

bb) Diese Herausgabe der sächlichen Betriebsmittel seitens der D gGmbH aufgrund der außerordentlichen Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages durch den Beklagten machte diesen jedoch nicht zum Betriebsinhaber. Dabei ist es unerheblich, dass der Beklagte die Herausgabe im Kündigungsschreiben „zur möglichen Durchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport“ forderte. Ein für einen Betriebsübergang maßgeblicher Fortführungswille des Beklagten ergibt sich daraus schon deswegen nicht, weil zum einen nur eine „mögliche“ eigene Leistungserbringung erwähnt wurde, zum anderen zeitgleich mit der außerordentlichen Vertragskündigung die Heranziehungsbescheide gegenüber den neuen Leistungserbringern erlassen wurden. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die eigene Fortführung des Betriebs „Rettungsdienst“ beabsichtigt, vielmehr sollten dafür ab dem 23. Dezember 2008 07:00 Uhr weiterhin private Hilfsorganisationen zuständig sein. Tatsächlich haben die vom Beklagten herangezogenen Unternehmen zu diesem Zeitpunkt die sächlichen Betriebsmittel übernommen und ab diesem Zeitpunkt den Rettungsdienst durchgeführt.

42

Dass die D gGmbH die identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel nicht direkt an die herangezogenen Unternehmen, sondern zunächst an den Beklagten herausgegeben hat, ist unerheblich. Denn der Beklagte hat keine Betriebstätigkeit aufgenommen, sondern die materiellen Betriebsmittel (Einsatzfahrzeuge, Räumlichkeiten) unstreitig den herangezogenen Unternehmen sofort zur Verfügung gestellt und ihnen die Möglichkeit der Nutzung eingeräumt. Dabei kommt es für die Zuordnung von sächlichen Betriebsmitteln zu einem Betrieb auf die dingliche Berechtigung nicht an.

43

cc) Dass die herangezogenen Unternehmen und ihre Mitarbeiter in der Disposition über die Einsatzfahrzeuge Weisungen des Beklagten unterlagen, war nicht Folge des Verwaltungsakts, mit dem die neuen Leistungserbringer zur Durchführung des Rettungsdienstes herangezogen wurden, sondern ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 4 SächsLRettDPVO, wonach die integrierten Regionalleitstellen die Notfalleinsätze im Rettungsdienst lenken. Dies war auch bei der Leistungserbringung durch die D gGmbH nicht anders und ist dem Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe immanent. Einem Betriebsinhaberwechsel steht es nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt (vgl. BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - Rn. 16, BAGE 47, 206 = AP BGB § 613a Nr. 38 = EzA BGB § 613a Nr. 41)oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist (Staudinger/Annuß [2011] § 613a Rn. 65; HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 47). Entscheidend ist, wer im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt (BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - aaO) und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat (HWK/Willemsen aaO). Dies entspricht dem europäischen Recht, das als Betriebsinhaber „… die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht“ ansieht (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 12, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Die mit der Koordination des Rettungsdienstes gegenüber den Leistungserbringern verbundenen Weisungsrechte machen und machten den Beklagten nicht zum Betriebsinhaber oder Arbeitgeber, weder zu Zeiten der D gGmbH, noch nach der Heranziehung dreier neuer Unternehmen.

44

dd) Für die Beurteilung eines Betriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die Übernahme der tatsächlichen Betriebsinhaberschaft an, nicht darauf, ob der Beklagte nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG verpflichtet war, eine bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchzuführen. Im Übrigen sieht das nach dem Subsidiaritätsprinzip strukturierte SächsBRKG eine solche Pflicht für den Träger des Rettungsdienstes nur dann vor, wenn die Notfallrettung nicht bedarfsgerecht auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Verträge sichergestellt werden kann. § 31 Abs. 7 SächsBRKG stellt insofern eine Auffangregelung dar. Sollte es dem Träger nicht gelingen, einen Leistungserbringer zu finden, ist er verpflichtet, Notfallrettung und Krankentransport selbst durchzuführen. Dies soll stets nur eine Zwischenlösung darstellen, der Träger bleibt verpflichtet, baldmöglichst in einem Auswahlverfahren einen neuen Leistungserbringer zu finden und diesen zu beauftragen (Gesetzesentwurf der Staatsregierung, Sächs. Landtag Drucks. 3/9866 S. 25). Vorliegend kam die Regelung des § 31 Abs. 7 SächsBRKG schon deswegen nicht zum Tragen, weil der Beklagte eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes tatsächlich durch die Heranziehung von drei anderen Unternehmen sicherstellen konnte. Mit Rücksicht auf die Befristung des mit der D gGmbH geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages zum 31. Dezember 2008 hatte der Beklagte bereits im Vorfeld seiner außerordentlichen Kündigung Angebote von der K GmbH, der J und dem D Ge erhalten und konnte auf diese in den jeweiligen Heranziehungsbescheiden Bezug nehmen. Wenngleich aufgrund der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Vorgaben eines geordneten Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 1 GWB nicht einzuhalten waren, mangelte es gleichwohl nicht an ausreichend leistungsfähigen Leistungserbringern, die in der Lage und bereit waren, die Notfallrettung ab dem 23. Dezember 2008 durchzuführen. Ein Fall des § 31 Abs. 7 SächsBRKG war nicht eingetreten.

45

ee) Mit den Heranziehungsbescheiden bestand auch eine Rechtsgrundlage zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes durch die herangezogenen Unternehmen. An die Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Heranziehungsbescheide sind die Gerichte selbst dann gebunden, wenn diese rechtswidrig sind. Eine Bindung entfällt nur dann, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Eine solche Nichtigkeit der Heranziehungsbescheide kann nicht festgestellt werden.

46

(1) Ein Fall der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts liegt nach § 44 Abs. 1 VwVfG iVm. § 1 SächsVwVfG(in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) vor, wenn er an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dh. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertevorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (vgl. BVerwG 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 - NVwZ 2000, 1039; 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 - NVwZ 1998, 1061).

47

(2) Soweit § 31 Abs. 1 SächsBRKG bestimmt, dass Notfallrettung und Krankentransport nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden dürfen, besteht der Zweck dieser Norm nicht darin, eine Aufgabenübertragung durch andere hoheitliche Rechtsakte auszuschließen. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ wird es dem Aufgabenträger ermöglicht, eine ordnungsgemäße und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung durch entsprechende Vertragsgestaltungen und Auswahlverfahren zu gewährleisten. Die primäre Aufgabe des Trägers besteht aber darin, den öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Dem steht eine Aufgabenübertragung durch Verwaltungsakt nicht entgegen. Ob § 54 Abs. 1 Nr. 1 SächsBRKG vorliegend für den Erlass der Heranziehungsbescheide eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage darstellte, kann dahinstehen. Selbst wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 54 Abs. 1 SächsBRKG nicht vorgelegen haben sollten, ist der Fehler einer möglicherweise verkannten Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Heranziehungsbescheide nicht so offensichtlich, dass von ihrer Nichtigkeit ausgegangen werden müsste.

48

d) Für einen Betriebsinhaberwechsel sind allein die tatsächlichen Umstände maßgeblich. Daher ist es unerheblich, dass die drei Unternehmen ab dem 23. Dezember 2008 bis längstens 15. Januar 2009 herangezogen wurden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung sind für die Frage eines Betriebsinhaberwechsels relevant (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 33, AP BGB § 613a Nr. 339). Der Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ durch umfassende Nutzung desselben nach außen geworden.

49

e) Nach der Heranziehung im Wege des Verwaltungsakts haben die drei neuen Leistungserbringer den Betrieb „Rettungsdienst“ nicht im Namen des Beklagten geführt. Die Arbeitnehmer der drei Unternehmen sind nicht im Namen des Beklagten nach außen hin aufgetreten. Entscheidend für die Frage, ob der Beklagte Betriebsinhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist, ist ob er für den Betrieb „verantwortlich“ war. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 59, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen kommt es an (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Eine solche umfassende Nutzung nach außen hat nicht der Beklagte, sondern haben die herangezogenen Unternehmen verwirklicht. Dies entspricht dem Inhalt der Heranziehungsbescheide, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt. Die herangezogenen Unternehmen sollten also nach außen im eigenen Namen handeln, sich selbst berechtigen und verpflichten, im Innenverhältnis dann aber die entstandenen Kosten vom Beklagten erstattet erhalten. Sie sollten also nicht wie bei einer Betriebsführung im fremden Namen, als „verlängerter Arm“ des Beklagten handeln, sondern eine eigene betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis ausüben. Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass der Beklagte die herangezogenen Unternehmen ermächtigt hätte, für ihn im fremden Namen zu handeln, dh. ihn direkt zu berechtigen und zu verpflichten. Daher kommt es für die Beurteilung eines Betriebsübergangs auch nicht auf die gesetzlichen Regelungen der Haftung und des Aufwendungsersatzes nach dem SächsBRKG, insbesondere nicht auf dessen § 54 Abs. 4 an. Zudem ist es für die Frage, ob im Eigentum eines anderen stehende Betriebsmittel einem Betrieb zuzuordnen sind, nicht mehr entscheidend, ob dem Berechtigten die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind (st. Rspr. des Senats, vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 27, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41).

50

f) Es stellt keine Umgehung von § 613a BGB dar, wenn ein Betriebsübergang zu einem bestimmten Rechtsträger gerade nicht eintritt. Nach Art. 1 Abs. 1b der Richtlinie 2001/23/EG „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie stellt damit auf das Erfordernis der Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt: EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23 EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des EuGH, dass neuer Inhaber derjenige ist, der die betreffende Einheit unter Wahrung ihrer Identität weiterführt oder wieder aufnimmt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 35, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie sehen eine von ihren Tatbestandsvoraussetzungen losgelöste, unbedingte Verpflichtung eines bestimmten Rechtsträgers vor, das Personal eines Auftragnehmers weiterzubeschäftigen. Der Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen der sachlichen Legitimation, die darin liegt, dass der Betriebsnachfolger die vom Vorgänger geschaffene Betriebs(teil)organisation für eigene geschäftliche Zwecke weiternutzt, sich also die spezifische Verknüpfung von materiellen, immateriellen und personellen Ressourcen gezielt zu eigen macht und ihre „Widmung“ für den bisherigen Betriebszweck aufrechterhält (vgl. HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 9). Liegt eine solche Situation nicht vor, besteht keine Sachlage, die einen solchen Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse rechtfertigen kann. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung der Betriebstätigkeit genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 343).

51

g) Verstößt der Träger des Rettungsdienstes gegen die ihm obliegenden Pflichten aus § 31 SächsBRKG, so kann dies zwar Anlass für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde sein, deren Weisungsrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SächsBRKG auf das Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG beschränkt ist. Der Nichtabschluss eines oder mehrerer öffentlich-rechtlicher Verträge für die Zeit ab 23. Dezember 2008 rechtfertigt es aber nicht, einen Übergang von Arbeitsverhältnissen entgegen dem tatsächlichen Geschehensablauf auf den Beklagten anzunehmen. § 31 Abs. 1 SächsBRKG bezweckt nicht den Schutz der Arbeitnehmer des Leistungserbringers im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ in § 31 SächsBRKG soll sichergestellt werden, dass die öffentliche Aufgabe der Notfallrettung unter Beachtung des SächsBRKG und der SächsLRettDPVO erfolgt. § 31 SächsBRKG, auch nicht dessen Absatz 7, ist keine Vorschrift zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer eines Leistungserbringers und damit keine Grundlage für die Annahme eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen außerhalb der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB auf einen „gewünschten“ Rechtsträger.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    F. Avenarius    

        

    Wroblewski    

                 

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 25. November 2010 - 9 Sa 333/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge eines Betriebsübergangs auf den Beklagten übergegangen ist.

2

Im Freistaat Sachsen umfasst der Rettungsdienst auf der Grundlage des Sächsischen Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz vom 24. Juni 2004 (SächsBRKG, SächsGVBl. S. 245) als öffentliche Aufgabe die Notfallrettung und den Krankentransport. Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes sind die Rettungszweckverbände oder, soweit sie einem solchen nicht angehören, die Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Nr. 3 SächsBRKG). Als Rettungszweckverband ist der Beklagte mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in den heutigen Landkreisen L und M beauftragt. Für seinen Versorgungsbereich betreibt er mit eigenem Personal eine Leitstelle (§ 11 SächsBRKG in Verb. mit § 16 ff. SächsLRettDPVO - Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung vom 5. Dezember 2006, SächsGVBl. S. 533), die Hilfeersuchen bearbeitet und die Notfalleinsätze lenkt. Dazu beschäftigt er 16 Disponenten sowie 13 weitere Mitarbeiter, die die technische und materielle Sicherstellung des Rettungsdienstes sowie allgemeine Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

3

Zur Aufgabenübertragung im Rettungsdienst bestimmt § 31 SächsBRKG ua.:

        

„§ 31 

        

Mitwirkung im Rettungsdienst

        

(1) Notfallrettung und Krankentransport dürfen nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden. Der Träger des Rettungsdienstes überträgt die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes nach einem Auswahlverfahren durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unternehmer (Leistungserbringer). ...

        

(2) Der Vertrag ist auf die Dauer von fünf Jahren zu befristen. Hiervon ausgenommen sind Verträge zur Übertragung der Durchführung von Leistungen der Luftrettung. Diese sind auf die Dauer von acht Jahren zu befristen. Der Träger des Rettungsdienstes hat sich zuvor zu vergewissern, dass

        

1.    

die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind,

        

2.    

keine Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Leistungserbringers oder der zur Führung der Geschäfte bestellten Person begründen, und

        

3.    

der Leistungserbringer oder die zur Führung der Geschäfte bestellte Person fachlich geeignet ist.

        

...     

        

(4) Durch den Vertrag ist die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes sicherzustellen. Er hat insbesondere Bestimmungen zu enthalten, die

        

1.    

die Höhe der Vergütung regeln,

        

2.    

die dem Leistungserbringer obliegende Betriebs- und Beförderungspflicht einschließlich der Betriebszeiten näher bestimmen,

        

3.    

die Einhaltung bestimmter Eintreffzeiten vorschreiben,

        

4.    

ordnungsgemäße hygienische Verhältnisse einschließlich einer sachgerechten Desinfektion und Dekontamination im Betrieb sicherstellen,

        

5.    

den Leistungserbringer verpflichten, die Beförderungsaufträge und deren Abwicklung zu erfassen und die Aufzeichnung auf bestimmte Zeit aufzubewahren,

        

6.    

die erforderliche Ausstattung, die jederzeitige Einsatzbereitschaft der Einrichtungen sowie

        

7.    

die Zusammenarbeit aller im Rettungsdienst Mitwirkenden gewährleisten.

        

(5) Der Träger des Rettungsdienstes ist zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn

        

1.    

Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes nicht mehr gewährleistet sind,

        

2.    

Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Leistungserbringers oder der zur Führung der Geschäfte bestellten Person begründen,

        

3.    

die im Interesse der öffentlichen Sicherheit erlassenen Vorschriften nicht befolgt werden,

        

4.    

den Verpflichtungen zuwider gehandelt wird, die dem Leistungserbringer nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften obliegen,

        

5.    

den Verpflichtungen wiederholt zuwider gehandelt wird, die der Leistungserbringer nach dem Vertrag zu erfüllen hat, oder

        

6.    

der Leistungserbringer die ihm obliegenden arbeitsrechtlichen, sozialrechtlichen oder die sich aus seinem Unternehmen ergebenden steuerrechtlichen Verpflichtungen wiederholt nicht erfüllt hat.

        

Darüber hinausgehende vertragliche Kündigungsgründe bleiben unberührt. Die Kündigung kann fristlos oder unter Bestimmung einer Frist erfolgen.

        

…       

        

(7) Soweit die bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes nicht nach Absatz 1 und 6 sichergestellt ist, führt der Träger des Rettungsdienstes diese selbst durch.“

4

§ 54 SächsBRKG normiert eine sog. „Hilfeleistungspflicht“:

        

„(1) Bei Katastrophen, Bränden oder Unglücksfällen sind natürliche und juristische Personen zur Hilfeleistung verpflichtet, wenn dies

        

1.    

zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Allgemeinheit oder einen Einzelnen,

        

2.    

zur Katastrophenbekämpfung oder

        

3.    

zur dringlichen vorläufigen Beseitigung von Katastrophenschäden

        

erforderlich ist und sie von der zuständigen Brandschutz-, Rettungsdienst- und Katastrophenschutzbehörde, der Technischen Einsatzleitung oder einer von ihr beauftragten Person dazu herangezogen werden.

        

...     

        

(4) Personen, die zur Hilfeleistung verpflichtet werden oder freiwillig mit Zustimmung der Einsatzleitung bei der Gefahrenbekämpfung Hilfe leisten, werden für die Dauer ihrer Hilfeleistung im Auftrag der Gemeinde tätig, in deren Gebiet sie Hilfe leisten.“

5

Die Anschaffung der zur Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport benötigten Fahrzeuge erfolgt entweder durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes oder den Leistungserbringer, was der Rettungsdienstträger nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entscheidet (§ 29 Abs. 3 Satz 2 SächsBRKG). Die Sächsische Landesrettungsdienstplanverordnung enthält genaue Bestimmungen zu den Rettungsmitteln und dem Einsatzpersonal auf den Rettungsfahrzeugen im Einzelnen.

6

Durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 24. Oktober/9. November 2006 übertrug der Beklagte die Durchführung von Aufgaben der Notfallrettung und des Krankentransportes für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 auf die D gGmbH als Leistungserbringerin (D gGmbH). Danach hatte die D gGmbH die Rettungswachen in B und G und einen Einsatzfahrzeugstandort bei den Kliniken in B zu besetzen. Sämtliche Räumlichkeiten an diesen drei Standorten hatte der Beklagte angemietet und stellte sie der D gGmbH zur Aufgabenerfüllung zur Verfügung. Ebenso nutzte die D gGmbH zwei dem Beklagten gehörende Rettungstransportwagen, drei Krankentransportwagen sowie ein Notarzteinsatzfahrzeug. Diese Rettungsmittel besetzte die D gGmbH mit dem erforderlichen Personal, insgesamt 38 Arbeitnehmern, von denen 30 der Rettungswache B und 8 der Rettungswache G zugeordnet waren. Von der Rettungswache B aus wurden auch die Rettungskräfte für das Notarzteinsatzfahrzeug an den Kliniken B eingeteilt.

7

Das Rettungspersonal der D gGmbH hatte den Weisungen der vom Beklagten betriebenen Rettungsleitstelle zu folgen, soweit es um die Disposition der Einsatzmittel ging. Ausdrücklich nicht betroffen von diesem Weisungsrecht sollte das Dienstverhältnis des Rettungspersonals mit seinem Arbeitgeber sein. Leistungen des Rettungsdienstes oder des Krankentransportes rechnete der Beklagte entweder mit den Trägern der Sozialversicherung oder mit den privatversicherten Patienten ab und vergütete der D gGmbH die von ihr erbrachten Einsatzleistungen.

8

Nach dem Arbeitsvertrag vom 31. Juli 2002 ist die Klägerin ab dem 1. August 2002 als Rettungsassistentin bei der D gGmbH beschäftigt worden. Als Beschäftigungsort wurde die Rettungswache B vereinbart.

9

Im Dezember 2008 wies der damalige Geschäftsführer der D gGmbH den Beklagten auf finanzielle Schwierigkeiten der Leistungserbringerin hin und dass es zu Personalengpässen komme. Der Beklagte forderte mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 von der D gGmbH eine Garantie, die Leistungen bis zum 31. Dezember 2008 gemäß dem geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu erbringen. Als die D gGmbH sich dazu ausdrücklich nicht im Stande sah, kündigte der Beklagte unter dem 22. Dezember 2008 den öffentlich-rechtlichen Vertrag außerordentlich zum 23. Dezember 2008 07:00 Uhr, sprach ein Hausverbot für alle Beschäftigten der D gGmbH aus und führte weiter in dem Schreiben aus:

        

„Sie sind aufgefordert, am 23.12.2008 ab 7.00 Uhr Zug um Zug beginnend am Leistungsstandort B, infolge Krankenhaus B, infolge Rettungswache G die Ihnen im Rahmen des Vertrages überlassenen Leistungsstandorte, Einsatzmittel, Ausrüstungen und Ausstattungen sowie Verbrauchsmaterialien an den Rettungszweckverband als Träger des Rettungsdienstes zur möglichen Durchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport zu übergeben.“

10

Gemäß dieser Aufforderung gab die D gGmbH am 23. Dezember 2008 morgens die ihr zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten frei und sämtliche Geräte, Rettungsmittel, Ausrüstungsgegenstände und Lagerbestände heraus, teilweise in Anwesenheit der Geschäftsführung des Beklagten. Dieser führte den Rettungsdienst anschließend nicht selbst mit eigenen Arbeitnehmern durch, sondern beauftragte damit im bisherigen Tätigkeitsgebiet der D gGmbH die „K GmbH“ (K GmbH, Rettungswache B), den J e. V., Regionalverband Nord-/Westsachsen (J, Klinik B) und den D Kreisverband Ge e. V. (D Ge, Standort G). Diese drei neuen Leistungserbringer hatten bereits Anfang Dezember 2008 angeboten, den bodengebundenen Rettungsdienst künftig im Einsatzgebiet der D gGmbH jeweils teilweise durchzuführen. Zur Aufgabenübertragung erließ der Beklagte für die Zeit vom 23. Dezember 2008, 07:00 Uhr bis 15. Januar 2009, 24:00 Uhr am 22. Dezember 2008 Heranziehungsbescheide, in denen er verfügte, dass das jeweilige Unternehmen „zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes“ herangezogen werde und mit eigenem Personal an den Standorten ein oder mehrere Einsatzfahrzeuge zu besetzen habe. Die Bescheide sahen weiter vor, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt und die Leistungen der herangezogenen Unternehmen auf der Grundlage der zuvor abgegebenen Angebote abrechnet. In der Folgezeit schloss der Beklagte zur weiteren Leistungserbringung öffentlich-rechtliche Verträge mit dem A e. V. (A, Rettungswache B, ab 14. Januar 2009), mit dem D Ge (Standort G) ab dem 16. Januar 2009 und der J (Kliniken B, ebenfalls ab 16. Januar 2009). Die Leistungen des Rettungsdienstes erbrachten die herangezogenen wie die beauftragten Unternehmen jeweils mit eigenem Personal.

11

Die D gGmbH stellte ihre Arbeitnehmer am 23. Dezember 2008 von der Arbeitsverpflichtung frei. Diese, darunter auch die Klägerin, forderten am gleichen Tag vom Beklagten beschäftigt zu werden und boten diesem ohne Erfolg ihre Arbeitskraft an. Ende Januar 2009 sprach die D gGmbH Kündigungen der Arbeitsverhältnisse aus, was nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D gGmbH der Insolvenzverwalter vorsorglich wiederholte. Die Klägerin wehrt sich gegen beide Kündigungen mit Kündigungsschutzklagen.

12

Zur Begründung ihrer Auffassung, mit dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs ab dem 23. Dezember 2008 in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, haben die klagenden Arbeitnehmer vor allem angeführt, die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit der D gGmbH sei eine bloße Inszenierung gewesen. Tatsächlich sei die Verpflichtung zur Durchführung des Rettungsdienstes nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG auf den Beklagten zurückgefallen. Die ab dem 23. Dezember 2008 eingesetzten Rettungskräfte seien Erfüllungsgehilfen des Beklagten gewesen. Unabhängig davon, ob die Heranziehungsbescheide den ab 23. Dezember 2008 tätigen Unternehmen überhaupt zugegangen seien, seien diese Verwaltungsakte infolge Fehlens jeglicher Rechtsgrundlage nichtig. Die Heranziehungsbescheide habe der Beklagte nur erlassen, um ein „Rechtsgeschäft“ zu vermeiden und rechtsmissbräuchlich einen Betriebsübergang zu verhindern. Am 23. Dezember 2008 habe der Beklagte die Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten und Rettungsmittel der zuvor von der D gGmbH besetzten Rettungswachen erlangt. Der Beklagte, der rechtswidrig keine öffentlich-rechtlichen Verträge mit den neuen Leistungserbringern geschlossen habe, sei so zu stellen, als ob er den Rettungsdienst gemäß seiner gesetzlichen Verpflichtung nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG selbst geführt hätte. Dies sei dem Beklagten durch die Übernahme der Beschäftigten der D gGmbH ohne Weiteres möglich gewesen.

13

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 23. Dezember 2008 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der D gGmbH vom 31. Juli 2002 als Rettungsassistentin besteht.

14

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat der Beklagte im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei. Dies gelte insbesondere, nachdem die klagenden Arbeitnehmer im Dezember 2011 auch die neuen leistungserbringenden Unternehmen auf Feststellung verklagt hätten, dass zwischen ihnen und dem jeweiligen dortigen Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der D gGmbH bestünde und zudem eine genau bezifferte Vergütung für die Zeit vom 1. Dezember 2008 bis zum 30. September 2011 eingeklagt hätten. Jedenfalls sei die gegen den Beklagten gerichtete Klage unbegründet, da ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte den bodengebundenen Rettungsdienst selbst erbracht. Die bloße Möglichkeit der Fortführung genüge nicht. Der Rettungsdienst sei immer von anderen Unternehmen, zunächst auf der Grundlage von Heranziehungsbescheiden, sodann aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge geleistet worden. Mitarbeiter, die die praktische Ausübung des Rettungsdienstes gewährleisten könnten, beschäftige der Beklagte nicht. Zudem habe es bei der Leistungserbringung durch die neu beauftragten Unternehmen organisatorische Veränderungen gegeben. Die einzelnen Leistungserbringer besetzten zB die Position des Wachleiters in ihren jeweiligen Zentralen nunmehr in eigener Verantwortung. Dagegen bestelle, anders als zu Zeiten der D gGmbH, der Beklagte Medikamente und Verbrauchsmaterialien. Neu sei auch, dass er den Leistungserbringern Geräte zur Aufnahme von Patientendaten zur Verfügung stelle.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Prozessziel weiter.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage abgewiesen, weil zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht besteht. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat am 23. Dezember 2008 nicht stattgefunden (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).

17

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ob die Rettungswachen B und G sowie der Einsatzfahrzeugstandort am Krankenhaus in B einen Betrieb darstellten, könne ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Beklagte die der D gGmbH überlassenen Betriebsmittel „übernommen“ habe. Aus der Gesamtheit der von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen könne nicht geschlossen werden, dass der Beklagte mit den Betriebsmitteln einen Betrieb genutzt und fortgeführt habe.

18

In der Berufungsverhandlung habe die Klägerin - nach bis dahin anders lautendem Vortrag - unstreitig gestellt, dass der Beklagte selbst den Rettungsdienst ab dem 23. Dezember 2008 nicht durchgeführt habe. Daher sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 23. Dezember 2008 auf drei verschiedene Leistungserbringer übertragen hat. Einen substanziierten Tatsachenvortrag, dem entnommen werden könne, dass der Beklagte (selbst) eine wirtschaftliche Einheit genutzt und fortgeführt habe, sei von der Klägerin nicht gehalten worden. Auf die Frage, ob es Heranziehungsbescheide gebe, komme es dabei ebenso wenig an wie - bei deren Existenz - auf die Frage, ob diese in rechtsmissbräuchlicher Absicht erlassen worden seien. Die Klägerin könne sich nicht auf § 31 Abs. 7 SächsBRKG berufen. Entscheidend sei, ob der Beklagte tatsächlich die Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchgeführt habe.

19

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis.

20

I. Die Klage ist zulässig.

21

1. Der von der Klägerin zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das in jeder Lage des Verfahrens als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende besondere Feststellungsinteresse(vgl. BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 95 mwN) insoweit besteht, als der Antrag auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung die Klägerin ein gegenwärtiges Interesse hat, da der Beklagte rechtliche Beziehungen zur Klägerin, dh. seine Passivlegitimation leugnet.

22

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Feststellungsinteresse nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin zwischenzeitlich und alternativ Dritte auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und auf Zahlung von Annahmeverzugslohn vor dem Arbeitsgericht L in Anspruch nimmt. Der Vorrang der Leistungsklage betrifft die Fälle, in denen eine auf Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage möglich oder bereits erhoben ist. Nur dann besteht ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels, Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen (ErfK/Koch 12. Aufl. § 46 ArbGG Rn. 23). Auch der BGH hat nur dann einen Wegfall des Feststellungsinteresses bejaht, wenn eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben war und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte (BGH 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88 - zu I 2 der Gründe, MDR 1990, 540). Den von einem in Frage stehenden Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen in Betracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen und daneben auch Leistungsklagen auf Entgeltzahlung zu erheben. Die Feststellungsklage zum Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit einem bestimmten Arbeitgeber betrifft, auch wenn sie gegenüber mehreren in Betracht kommenden Arbeitgebern erhoben wird, einen unterschiedlichen Streitgegenstand, erst recht gilt dies für eine auf Entgeltzahlung gerichtete Zahlungsklage. Weil die auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche, sondern für eine ganze Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche ist (BAG 20. März 1986 - 2 AZR 296/85 - zu B I 2 a der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 9 = EzA ZPO § 256 Nr. 25; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 46 Rn. 112), kann sie - auch gegen den gleichen Arbeitgeber - neben einem Leistungsantrag auf Entgeltzahlung erhoben werden.

23

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, ein Übergang des Betriebs oder Betriebsteils „Rettungsdienst“ von der D gGmbH auf den Beklagten habe nicht stattgefunden.

24

1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/96 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

25

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 -  C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 21, aaO). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, aaO; 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, aaO; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist.

26

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

27

Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/00 - aaO; 12. November 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170).

28

2. Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast, dh., der Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 257). Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und ggf. beweisen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B III 4 der Gründe, AP InsO § 113 Nr. 9; HaKo-KSchR/Mestwerdt 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 55).

29

3. Ein Betriebsübergang auf den Beklagten hat nicht stattgefunden, weil er zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist.

30

a) Der von der D gGmbH durchgeführte „Rettungsdienst“ ist ein Betrieb iSv. § 613a Abs. 1 BGB, weil er eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung war.

31

Um die Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes zu erbringen, hat die D gGmbH eine Gesamtheit von Arbeitnehmern an drei Standorten eingesetzt und von B aus zentral geführt. Sie wurden ausschließlich zur Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in dem durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Beklagten und der D gGmbH bestimmten Umfang eingesetzt. Dass die materiellen Betriebsmittel, also die Rettungsfahrzeuge und die Baulichkeiten der Rettungswachen von dem Beklagten der D gGmbH zur Verfügung gestellt wurden, ist unerheblich. Zu einem Betrieb gehören auch sächliche Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit einem Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung des Betriebszwecks einsetzen kann (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 26, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 41, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

32

b) Dieser Betrieb „Rettungsdienst“ ist nicht unter Wahrung seiner Identität auf den Beklagten übergegangen. Der Beklagte hat weder zu irgendeinem Zeitpunkt den Betrieb Rettungsdienst nach außen hin selbst unterhalten, noch hat er dem Personal arbeitsrechtliche Weisungen im eigenen Namen als Arbeitgeber erteilt.

33

aa) Dass es sich bei der Durchführung des Rettungsdienstes um eine Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt, steht der Annahme eines Betriebsübergangs grundsätzlich nicht entgegen. § 613a BGB findet auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten Betrieb übernimmt oder ein Betriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet(vgl. BAG 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - zu II 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 261 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 14).

34

Art. 1 Abs. 1c der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 nimmt zwar die Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere von der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie aus. Eine solche Aufgabenübertragung innerhalb der Verwaltung liegt nicht vor, wenn die Durchführung des Rettungsdienstes durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag auf eine private Hilfsorganisation übertragen oder rückübertragen wird und es in diesem Zusammenhang zu einem Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität kommt (vgl. Iwers LKV 2010, 8, 13). Entscheidend ist, dass es sich bei der Übertragung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 41, Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 192; ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 15). Hierbei ist die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie nicht davon abhängig, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtet ist (vgl. EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 30, Slg. 2000, I-6659 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29 = EzA BGB § 613a Nr. 191).

35

Die Übertragung von Dienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Richtlinie dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit darstellt (vgl. EuGH 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 39 f., Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 192; 10. Dezember 1998 - C-173/96 - [Hidalgo ua.] Rn. 24, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Die Vergabe von Aufträgen zur Durchführung öffentlicher Krankentransportleistungen betrifft keine hoheitliche Tätigkeit (EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Slg. 2010, I-3713). Hoheitliche Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen voraus, die bei der Durchführung von Krankentransportleistungen nicht vorliegt. Die Einsatzkennzeichnung durch Blaulicht und Einsatzhorn bei höchster Eile, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden (§ 38 Abs. 1 StVO) ist keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Die Leistungserbringer des Rettungsdienstes sind nicht mit besonderen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen ausgestattet, um die Einhaltung des allgemeinen Rechts zu gewährleisten. Auch die Zusammenarbeit beim Rettungsdienst mit öffentlichen Stellen die, wie zB die Polizei, mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind, führt nicht dazu, dass solche Dienstleistungen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden wären (vgl. EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Rn. 80 ff., aaO). Die Übertragung von Rettungsdienstleistungen an Leistungserbringer nach § 31 SächsBRKG stellt ein Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB dar(BGH 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - BGHZ 179, 84). Dies steht der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie und von § 613a BGB nicht entgegen(vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50; EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Slg. 2001, I-745).

36

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die sächlichen Betriebsmittel, insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge als für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend erkannt, weil bei wertender Betrachtung ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit sind (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

37

Identitätsprägend sind vor allem die vom Beklagten zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes überlassenen Rettungsmittel. Die D gGmbH hat als Leistungserbringer iSv. § 31 Abs. 1 SächsBRKG die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes übernommen. § 29 Abs. 2 SächsBRKG regelt dazu, dass für die Notfallrettung und den Krankentransport geeignete Krankentransportwagen(KTW) einzusetzen sind. § 2 SächsLRettDPVO sieht dazu vor, dass Rettungsmittel für die Notfallrettung der Rettungswagen(RTW) nach DIN EN 1789 Typ C, das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF) nach DIN 75079 und für Krankentransporte der Krankentransportwagen nach DIN EN 1789 Typ A2 sind.

38

cc) Das Einsatzpersonal im Rettungsdienst (Rettungshelfer, Rettungssanitäter, Rettungsassistenten, Notärzte) ist zwar hochqualifiziert und umfassend für die jeweiligen Aufgaben bei der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes ausgebildet. Gleichwohl ist eine Übernahme oder Nichtübernahme nicht von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Nur in betriebsmittelarmen Betrieben ist das Personal identitätsprägend. In allen anderen Betrieben ist die Übernahme der Belegschaft nur ein Kriterium unter anderen für die Annahme eines Betriebsübergangs. Ist bei betriebsmittelgeprägten Betrieben wie dem Rettungsdienst der Fortbestand der betrieblichen Identität schon aufgrund anderer Kriterien zu bejahen, kommt der Nichtübernahme kein Ausschlusscharakter für einen Betriebsübergang zu (BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 40, BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

39

c) Diesen Betrieb „Rettungsdienst“ hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt verantwortlich geführt.

40

aa) Zwar hat die D gGmbH als bisherige Inhaberin des Betriebs „Rettungsdienst“ ihre wirtschaftliche Betätigung durch Räumung der überlassenen Räume der Rettungswachen und des Einsatzfahrzeugstandorts sowie durch Herausgabe der Einsatzfahrzeuge am 23. Dezember 2008 um 07:00 Uhr eingestellt, danach Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes nicht mehr erbracht und ihre sämtlichen Arbeitnehmer von der Arbeitsverpflichtung freigestellt.

41

bb) Diese Herausgabe der sächlichen Betriebsmittel seitens der D gGmbH aufgrund der außerordentlichen Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages durch den Beklagten machte diesen jedoch nicht zum Betriebsinhaber. Dabei ist es unerheblich, dass der Beklagte die Herausgabe im Kündigungsschreiben „zur möglichen Durchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport“ forderte. Ein für einen Betriebsübergang maßgeblicher Fortführungswille des Beklagten ergibt sich daraus schon deswegen nicht, weil zum einen nur eine „mögliche“ eigene Leistungserbringung erwähnt wurde, zum anderen zeitgleich mit der außerordentlichen Vertragskündigung die Heranziehungsbescheide gegenüber den neuen Leistungserbringern erlassen wurden. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt tatsächlich die eigene Fortführung des Betriebs „Rettungsdienst“ beabsichtigt, vielmehr sollten dafür ab dem 23. Dezember 2008 07:00 Uhr weiterhin private Hilfsorganisationen zuständig sein. Tatsächlich haben die vom Beklagten herangezogenen Unternehmen zu diesem Zeitpunkt die sächlichen Betriebsmittel übernommen und ab diesem Zeitpunkt den Rettungsdienst durchgeführt.

42

Dass die D gGmbH die identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel nicht direkt an die herangezogenen Unternehmen, sondern zunächst an den Beklagten herausgegeben hat, ist unerheblich. Denn der Beklagte hat keine Betriebstätigkeit aufgenommen, sondern die materiellen Betriebsmittel (Einsatzfahrzeuge, Räumlichkeiten) unstreitig den herangezogenen Unternehmen sofort zur Verfügung gestellt und ihnen die Möglichkeit der Nutzung eingeräumt. Dabei kommt es für die Zuordnung von sächlichen Betriebsmitteln zu einem Betrieb auf die dingliche Berechtigung nicht an.

43

cc) Dass die herangezogenen Unternehmen und ihre Mitarbeiter in der Disposition über die Einsatzfahrzeuge Weisungen des Beklagten unterlagen, war nicht Folge des Verwaltungsakts, mit dem die neuen Leistungserbringer zur Durchführung des Rettungsdienstes herangezogen wurden, sondern ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 4 SächsLRettDPVO, wonach die integrierten Regionalleitstellen die Notfalleinsätze im Rettungsdienst lenken. Dies war auch bei der Leistungserbringung durch die D gGmbH nicht anders und ist dem Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe immanent. Einem Betriebsinhaberwechsel steht es nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt (vgl. BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - Rn. 16, BAGE 47, 206 = AP BGB § 613a Nr. 38 = EzA BGB § 613a Nr. 41)oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist (Staudinger/Annuß [2011] § 613a Rn. 65; HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 47). Entscheidend ist, wer im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt (BAG 20. November 1984 - 3 AZR 584/83 - aaO) und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat (HWK/Willemsen aaO). Dies entspricht dem europäischen Recht, das als Betriebsinhaber „… die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht“ ansieht (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 12, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Die mit der Koordination des Rettungsdienstes gegenüber den Leistungserbringern verbundenen Weisungsrechte machen und machten den Beklagten nicht zum Betriebsinhaber oder Arbeitgeber, weder zu Zeiten der D gGmbH, noch nach der Heranziehung dreier neuer Unternehmen.

44

dd) Für die Beurteilung eines Betriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die Übernahme der tatsächlichen Betriebsinhaberschaft an, nicht darauf, ob der Beklagte nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG verpflichtet war, eine bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchzuführen. Im Übrigen sieht das nach dem Subsidiaritätsprinzip strukturierte SächsBRKG eine solche Pflicht für den Träger des Rettungsdienstes nur dann vor, wenn die Notfallrettung nicht bedarfsgerecht auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Verträge sichergestellt werden kann. § 31 Abs. 7 SächsBRKG stellt insofern eine Auffangregelung dar. Sollte es dem Träger nicht gelingen, einen Leistungserbringer zu finden, ist er verpflichtet, Notfallrettung und Krankentransport selbst durchzuführen. Dies soll stets nur eine Zwischenlösung darstellen, der Träger bleibt verpflichtet, baldmöglichst in einem Auswahlverfahren einen neuen Leistungserbringer zu finden und diesen zu beauftragen (Gesetzesentwurf der Staatsregierung, Sächs. Landtag Drucks. 3/9866 S. 25). Vorliegend kam die Regelung des § 31 Abs. 7 SächsBRKG schon deswegen nicht zum Tragen, weil der Beklagte eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes tatsächlich durch die Heranziehung von drei anderen Unternehmen sicherstellen konnte. Mit Rücksicht auf die Befristung des mit der D gGmbH geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages zum 31. Dezember 2008 hatte der Beklagte bereits im Vorfeld seiner außerordentlichen Kündigung Angebote von der K GmbH, der J und dem D Ge erhalten und konnte auf diese in den jeweiligen Heranziehungsbescheiden Bezug nehmen. Wenngleich aufgrund der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Vorgaben eines geordneten Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 1 GWB nicht einzuhalten waren, mangelte es gleichwohl nicht an ausreichend leistungsfähigen Leistungserbringern, die in der Lage und bereit waren, die Notfallrettung ab dem 23. Dezember 2008 durchzuführen. Ein Fall des § 31 Abs. 7 SächsBRKG war nicht eingetreten.

45

ee) Mit den Heranziehungsbescheiden bestand auch eine Rechtsgrundlage zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes durch die herangezogenen Unternehmen. An die Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Heranziehungsbescheide sind die Gerichte selbst dann gebunden, wenn diese rechtswidrig sind. Eine Bindung entfällt nur dann, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Eine solche Nichtigkeit der Heranziehungsbescheide kann nicht festgestellt werden.

46

(1) Ein Fall der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts liegt nach § 44 Abs. 1 VwVfG iVm. § 1 SächsVwVfG(in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) vor, wenn er an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. Juli 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dh. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertevorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (vgl. BVerwG 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 - NVwZ 2000, 1039; 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 - NVwZ 1998, 1061).

47

(2) Soweit § 31 Abs. 1 SächsBRKG bestimmt, dass Notfallrettung und Krankentransport nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden dürfen, besteht der Zweck dieser Norm nicht darin, eine Aufgabenübertragung durch andere hoheitliche Rechtsakte auszuschließen. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ wird es dem Aufgabenträger ermöglicht, eine ordnungsgemäße und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung durch entsprechende Vertragsgestaltungen und Auswahlverfahren zu gewährleisten. Die primäre Aufgabe des Trägers besteht aber darin, den öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. Dem steht eine Aufgabenübertragung durch Verwaltungsakt nicht entgegen. Ob § 54 Abs. 1 Nr. 1 SächsBRKG vorliegend für den Erlass der Heranziehungsbescheide eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage darstellte, kann dahinstehen. Selbst wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 54 Abs. 1 SächsBRKG nicht vorgelegen haben sollten, ist der Fehler einer möglicherweise verkannten Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Heranziehungsbescheide nicht so offensichtlich, dass von ihrer Nichtigkeit ausgegangen werden müsste.

48

d) Für einen Betriebsinhaberwechsel sind allein die tatsächlichen Umstände maßgeblich. Daher ist es unerheblich, dass die drei Unternehmen ab dem 23. Dezember 2008 bis längstens 15. Januar 2009 herangezogen wurden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung sind für die Frage eines Betriebsinhaberwechsels relevant (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 33, AP BGB § 613a Nr. 339). Der Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt Inhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ durch umfassende Nutzung desselben nach außen geworden.

49

e) Nach der Heranziehung im Wege des Verwaltungsakts haben die drei neuen Leistungserbringer den Betrieb „Rettungsdienst“ nicht im Namen des Beklagten geführt. Die Arbeitnehmer der drei Unternehmen sind nicht im Namen des Beklagten nach außen hin aufgetreten. Entscheidend für die Frage, ob der Beklagte Betriebsinhaber des Betriebs „Rettungsdienst“ geworden ist, ist ob er für den Betrieb „verantwortlich“ war. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 59, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen kommt es an (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Eine solche umfassende Nutzung nach außen hat nicht der Beklagte, sondern haben die herangezogenen Unternehmen verwirklicht. Dies entspricht dem Inhalt der Heranziehungsbescheide, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt. Die herangezogenen Unternehmen sollten also nach außen im eigenen Namen handeln, sich selbst berechtigen und verpflichten, im Innenverhältnis dann aber die entstandenen Kosten vom Beklagten erstattet erhalten. Sie sollten also nicht wie bei einer Betriebsführung im fremden Namen, als „verlängerter Arm“ des Beklagten handeln, sondern eine eigene betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis ausüben. Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass der Beklagte die herangezogenen Unternehmen ermächtigt hätte, für ihn im fremden Namen zu handeln, dh. ihn direkt zu berechtigen und zu verpflichten. Daher kommt es für die Beurteilung eines Betriebsübergangs auch nicht auf die gesetzlichen Regelungen der Haftung und des Aufwendungsersatzes nach dem SächsBRKG, insbesondere nicht auf dessen § 54 Abs. 4 an. Zudem ist es für die Frage, ob im Eigentum eines anderen stehende Betriebsmittel einem Betrieb zuzuordnen sind, nicht mehr entscheidend, ob dem Berechtigten die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind (st. Rspr. des Senats, vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 27, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41).

50

f) Es stellt keine Umgehung von § 613a BGB dar, wenn ein Betriebsübergang zu einem bestimmten Rechtsträger gerade nicht eintritt. Nach Art. 1 Abs. 1b der Richtlinie 2001/23/EG „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie stellt damit auf das Erfordernis der Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt: EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] AP Richtlinie 2001/23 EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des EuGH, dass neuer Inhaber derjenige ist, der die betreffende Einheit unter Wahrung ihrer Identität weiterführt oder wieder aufnimmt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 35, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1). Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie sehen eine von ihren Tatbestandsvoraussetzungen losgelöste, unbedingte Verpflichtung eines bestimmten Rechtsträgers vor, das Personal eines Auftragnehmers weiterzubeschäftigen. Der Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen der sachlichen Legitimation, die darin liegt, dass der Betriebsnachfolger die vom Vorgänger geschaffene Betriebs(teil)organisation für eigene geschäftliche Zwecke weiternutzt, sich also die spezifische Verknüpfung von materiellen, immateriellen und personellen Ressourcen gezielt zu eigen macht und ihre „Widmung“ für den bisherigen Betriebszweck aufrechterhält (vgl. HWK/Willemsen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 9). Liegt eine solche Situation nicht vor, besteht keine Sachlage, die einen solchen Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse rechtfertigen kann. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung der Betriebstätigkeit genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 343).

51

g) Verstößt der Träger des Rettungsdienstes gegen die ihm obliegenden Pflichten aus § 31 SächsBRKG, so kann dies zwar Anlass für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde sein, deren Weisungsrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SächsBRKG auf das Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG beschränkt ist. Der Nichtabschluss eines oder mehrerer öffentlich-rechtlicher Verträge für die Zeit ab 23. Dezember 2008 rechtfertigt es aber nicht, einen Übergang von Arbeitsverhältnissen entgegen dem tatsächlichen Geschehensablauf auf den Beklagten anzunehmen. § 31 Abs. 1 SächsBRKG bezweckt nicht den Schutz der Arbeitnehmer des Leistungserbringers im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ in § 31 SächsBRKG soll sichergestellt werden, dass die öffentliche Aufgabe der Notfallrettung unter Beachtung des SächsBRKG und der SächsLRettDPVO erfolgt. § 31 SächsBRKG, auch nicht dessen Absatz 7, ist keine Vorschrift zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer eines Leistungserbringers und damit keine Grundlage für die Annahme eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen außerhalb der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB auf einen „gewünschten“ Rechtsträger.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    F. Avenarius    

        

    Wroblewski    

                 

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.