Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 31. März 2017 - 2 Sa 419/16

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2017:0331.2Sa419.16.00
31.03.2017

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18.08.2016 - 8 Ca 432/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs am 01. März 2016 auf die Beklagte übergegangen ist.

2

Der Kläger war bei der Firma K. Vertriebs GmbH, die insgesamt mehr als 50 Arbeitnehmer hatte, seit Mai 2007 als Kurierfahrer beschäftigt. Die Beklagte, ein Zustellunternehmen, hatte den ihr erteilten Auftrag des X. und der F. P. Vertrieb GmbH & Co. KG durch die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin ausführen lassen, die hierzu den bei ihr beschäftigten Kläger zusammen mit fünf weiteren Kollegen für die Auslieferungsfahrten einsetzte.

3

Am 19. Februar 2016 fand eine Fahrerversammlung bei der Firma K. Vertriebs GmbH statt, in der deren Geschäftsführer bekannt gab, dass er in Rente gehe. Der dort ebenfalls anwesende Geschäftsführer der Beklagten erklärte, dass die Fahrer bei der Beklagten weiterbeschäftigt werden könnten. Am 25. Februar 2016 legte die Beklagte den sechs betroffenen Fahrern neue Arbeitsverträge vor, die u.a. eine sechsmonatige Probezeit und eine Befristung zum 30. November 2016 beinhalteten. Vier Fahrer unterzeichneten den ihnen jeweils vorgelegten Arbeitsvertrag und sind bei der Beklagten seit 01. März 2016 beschäftigt. Der Kläger und ein weiterer Fahrer, der Kläger des Parallelverfahrens, nahmen das Angebot nicht an, woraufhin Ihnen von der Beklagten jeweils mitgeteilt wurde, dass ein Arbeitsverhältnis zum 01. März 2016 nicht zustande gekommen sei.

4

Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 kündigte die Firma K. Vertriebs GmbH das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit seiner beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am 09. März 2016 eingereichten Klage gegen die Firma K. Vertriebs GmbH (vormals Beklagte zu 1.) und die Beklagte (vormals Beklagte zu 2.) hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses unter Berufung auf einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB geltend gemacht. Am 01. Juli 2016 ist über das Vermögen der Firma K. Vertriebs GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Im Kammertermin vom 18. August 2016 hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. vom vorliegenden Verfahren abgetrennt. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger zuletzt die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten (vormals Beklagte zu 2.) über den 01. März 2016 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

5

Wegen des wechselseitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18. August 2016 - 8 Ca 432/16 - verwiesen.

6

Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

7

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 24. August 2016 zugestellt worden. Auf den am 26. September 2016 (Montag) beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Antrag ist dem Kläger für die beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit Beschluss vom 25. November 2016, dem Kläger am 02. Dezember 2016 zugestellt, Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten bewilligt worden. Mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, hat der Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt.

8

Der Kläger trägt vor, im Streitfall liege ein Teilbetriebsübergang vor, weil der Betriebsteil "Zustellung X. und F. P." auf die Beklagte übergegangen sei. Nach dem Rückfall des an die K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin vergebenen Unterauftrags an die Beklagte als die eigentliche Auftragnehmerin werde exakt dieser Auftrag seit 01. März 2016 mit den übernommenen vier Fahrern weitergeführt, die nahtlos über den 29. Februar 2016 die identische Tätigkeit fortgeführt hätten. Dabei sei weder die Wahl der Tour entscheidend noch das Mittel, mit dem die Touren gefahren würden. Mit welchem Fahrzeug er unterwegs sei, spiele für die Struktur des übernommenen Auftrags keinerlei Rolle. Weiterhin sei für die Beurteilung, ob ein Teilbetriebsübergang vorliege, ohne Belang, dass die vier weiteren Fahrer die neuen Arbeitsbedingungen akzeptiert hätten. Er sei nicht verpflichtet gewesen, den geänderten Arbeitsbedingungen zuzustimmen. Seine ausschließliche Tätigkeit im Betrieb habe darin bestanden, die Zeitschriften für die beiden Kunden von Sammelpunkten aus an die einzelnen Punkte für die Aufnahme durch die Zusteller zu verteilen, woran sich durch den Rückfall des Auftrags nichts geändert habe. Auch die - nachträgliche - Tourenänderung ändere hieran nichts. Strukturell sei der Betriebsteil komplett mit allen diesen ausführenden Personen von der Beklagten übernommen worden. Dass die Beklagte zum Teil - zwei Fahrzeuge seien übernommen worden - eigene Fahrzeuge zum Transport einsetze, habe nicht die Bedeutung, die das Arbeitsgericht der Fahrzeugflotte beizumessen scheine. Im Streitfall sei für einen Kurierfahrer wie ihn, der feste Touren fahre, nicht das Betriebsmittel entscheidend, sondern sein know-how, ohne jegliche Einarbeitungszeit die Touren eins zu eins übernehmen zu können, weil er um die organisatorischen Details genau Bescheid wisse und im Übrigen wegen der völligen Identität der auszuführenden Tätigkeit auch keiner zusätzlichen Organisationsstruktur bedürfe, um die ihm zugewiesene Tätigkeit auszuführen. Es sei evident, dass er - wie auch der Kläger des Parallelverfahrens - sowie die vier weiteren Fahrer eins zu eins ihre Tätigkeit auch nach Rückfall des Auftrags an die Beklagte hätten weiterführen können. Dass die Beklagte einseitig die Arbeitsbedingungen für ihn habe verschlechtern wollen, möge zwar wirtschaftlich verständlich, allerdings rechtlich nicht haltbar sein. Im Hinblick darauf, dass er die internen Organisationsstrukturen der Beklagten naturgemäß nicht kenne, könne er hierzu keine weiteren Details vortragen. Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend gewürdigt, dass erst nach Erhalt der Kündigung die Beklagte die Touren geändert haben wolle. Vorsorglich bestreite er mit Nichtwissen, dass die Beklagte die Touren strukturell oder inhaltlich geändert haben wolle. Obwohl das Arbeitsgericht erkannt habe, dass rein tatsächlich die Einblicknahme in die organisatorischen Abläufe bei der Beklagten für ihn schwierig sei, habe es gleichwohl ihm die volle Darlegungs- und Beweislast auferlegt und lasse die äußeren unstreitigen Bedingungen nicht zu seinen Gunsten und zu Lasten der Beklagten gelten. Die Frage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte sei auch im Lichte der Fahrerversammlung vom 19. Februar 2016 zu sehen, in der zugesichert worden sei, dass alle Fahrer von der Beklagten - ohne weitere Einschränkung oder Veränderung - übernommen würden. Die Vorlage neuer schriftlicher Arbeitsverträge mit anderen arbeitsvertraglichen Konditionen lasse gerade darauf schließen, dass die Beklagte entgegen ihrer eigenen Zusicherung gerade nicht an seiner nahtlosen Übernahme festgehalten habe, sondern ihn entgegen ihrer Zusicherung vom 19. Februar 2016 nicht habe übernehmen wollen, ohne dass er veränderte arbeitsvertragliche Rahmenbedingungen akzeptieren würde. Die wesentlichen Umstände würden dafür sprechen, dass es zu einem Teilbetriebsübergang gekommen sei und sein Arbeitsverhältnis zum 01. März 2016 auf die Beklagte übergegangen sei.

9

Der Kläger beantragt,

10

1. ihm wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

11

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18. August 2016 - 8 Ca 432/16 - abzuändern und festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten über den 01. März 2016 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie erwidert, im Streitfall liege auch ein Teilbetriebsübergang nicht vor. Es seien auch keinerlei Betriebsmittel übernommen worden. Vielmehr habe sie lediglich in ihrem bereits bestehenden Zustellunternehmen mit eigener Organisation vier weitere Fahrer zur Bearbeitung eines zuvor nicht selbst bearbeiteten Auftrags eingestellt. Auch von know-how könne keine Rede sein. Der Kläger berufe sich allein darauf, dass er eine bestimmte Tour zunächst hätte weiterfahren können, die allerdings nicht mehr bestehe. Der pauschale Vortrag des Klägers könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass er zu wenig Einblick in die Abläufe habe. Es fehle bereits an der wirtschaftlichen Einheit, die übernommen worden sein solle. Selbst bei der Firma K. habe keine solche wirtschaftliche Einheit bestanden. Die Zustellung des X. und der F. P. sei kein Betriebsteil, sondern ein Auftrag, den sie für den X. und für die F. P. ausführe. Der Umstand, dass der zunächst an die Firma K. fremdvergebene Auftrag nun wieder direkt von ihr durchgeführt werde, stelle keinen Betriebsübergang dar. Die Erledigung des Auftrags plane sie unter Beachtung der Vorgaben durch den Auftraggeber, wobei der Kläger selbst vortrage, dass sie bei der Wahl der Tour organisatorisch frei sei. Sie stelle auch ausschließlich eigene Fahrzeuge zur Verfügung. Diese Punkte seien für die Frage eines Betriebsübergangs sehr wohl entscheidend, wenn bei einer Fahrertätigkeit nicht einmal die Mittel übernommen worden seien. Weder die Struktur noch die Abläufe seien identisch. In der fraglichen Betriebsversammlung sei auch zu keiner Zeit eine Übernahme zugesagt, sondern lediglich angeboten worden, neue Fahrer einzustellen. Entgegen der Auffassung des Klägers stelle ein Auftrag keine wirtschaftliche Einheit dar, die übernommen werden könnte.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

16

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

I.

17

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig.

18

Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO wegen der Versäumung des Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

19

Der Kläger war wegen Mittellosigkeit und somit ohne sein Verschulden verhindert, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten. Das durch Bedürftigkeit begründete Unvermögen einer Partei, einen Rechtsanwalt mit der notwendigen Vertretung zur Vornahme von fristwahrenden Prozesshandlungen zu beauftragen, begründet eine unverschuldete Versäumung von Rechtsmittelfristen, wenn die Partei alles in ihren Kräften Stehende und ihr Zumutbare getan hat, um die Frist zu wahren. Demgemäß besteht ein Wiedereinsetzungsgrund dann, wenn die Partei ein vollständiges Gesuch um Prozesskostenhilfe innerhalb der Rechtsmittelfrist beim zuständigen Gericht anbringt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. Juli 2015 - 6 Sa 22/15 - Rn. 27, juris). Der Kläger hat am Montag, 26. September 2016, und damit innerhalb der Berufungsfrist beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 25. November 2016 bewilligt worden ist. Mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, hat der Kläger Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Damit hat der Kläger die versäumten Prozesshandlungen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 ZPO) nachgeholt, so dass ihm Wiedereinsetzung zu gewähren ist.

II.

20

Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Feststellungsklage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege eines (Teil-)Betriebsübergangs i.S.v. § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.

21

1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig ein Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 16 bis 20, AP BGB § 613 a Nr. 461). Dem Übergang eines gesamten Betriebes steht, soweit die dargestellten Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt. Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (BAG 21. Mai 2015 - 8 AZR 409/13 - Rn. 46, AP BGB § 613 a Nr. 462).

22

2. Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Betriebs(teil)übergang vor.

23

a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass es bereits an konkreten Darlegungen zur Feststellung einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Teileinheit fehlt.

24

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, d.h. einen Betriebsteil, dargestellt haben. Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 32, NZA 2013, 96). Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist allerdings nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, NZA 2012, 504). Eine betriebliche Teilorganisation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel ständig dem betreffenden Teilzweck zugeordnet sind, auf Dauer in bestimmter Weise eingesetzt werden und dieselben Arbeitnehmer ständig die entsprechenden Arbeiten durchführen (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - NZA 2000, 144).

25

Ob die zur Ausführung des Auftrags des X. und der F. Vertriebs GmbH & Co. KG eingesetzten sechs Fahrer eine strukturierte Gesamtheit von Personen bilden, die innerhalb des vormaligen Betriebs der Firma K. Vertriebs GmbH, der mehr als 50 Arbeitnehmer umfasst hat, eine übergangsfähige wirtschaftliche Teileinheit darstellt, lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Der Kläger hat den Auftrag "Zustellung X. und F. P." als Betriebsteil bezeichnet, ohne eine darauf bezogene abgrenzbare Organisation innerhalb des vormaligen Betriebs der Firma K. Vertriebs GmbH schlüssig darzulegen.

26

b) Selbst wenn man zugunsten des Klägers von einer organisatorisch abgrenzbaren wirtschaftlichen Teileinheit ausgeht, hat die Beklagte diese Teileinheit jedenfalls nicht unter Wahrung ihrer wirtschaftlichen Identität übernommen.

27

Bei Zustellbetrieben handelt es sich um Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht. Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn ein neuer Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 24, AP BGB § 613 a Nr. 461). Es hängt von der Struktur eines Betriebes oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom vormaligen Auftragnehmer geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. Hält der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrecht und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von 75 % der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können (BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - NZA 1999, 415; BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 55, NZA-RR 2013, 179; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis 16. Aufl. § 613 a BGB Rn. 26).

28

Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass seine ausschließliche Tätigkeit im Betrieb darin bestanden habe, die Zeitschriften für die beiden Kunden von Sammelpunkten aus an die einzelnen Punkte für die Aufnahme durch die Zusteller zu verteilen. Im Hinblick darauf, dass hierfür ein geringer Qualifikationsgrad genügt, reicht die vorliegend erfolgte Übernahme von vier der sechs Fahrer und damit ein Anteil von 75 % nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. Ein Vorgesetzter des Klägers, der die Arbeitsabläufe bei der Firma K. Vertriebs GmbH koordiniert hat, ist von der Beklagten nicht übernommen worden. Hierzu hat der Kläger im Termin erklärt, sein damaliger Vorgesetzter bei der Firma K. Vertriebs GmbH sei der Sohn des Geschäftsführers, Herr T. K., gewesen, der zum Beispiel sich ergebende Änderungen bei den Arbeitsabläufen koordiniert habe. Im Streitfall lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte, die als Zustellunternehmen über eine eigene Organisation mit eigenen Fahrzeugen verfügt, eine von der Firma K. Vertriebs GmbH geschaffene Arbeitsorganisation unverändert übernommen hat. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass die Touren immer von ihr koordiniert und entsprechend dieser Anweisungen von der Firma K. Vertriebs GmbH ausgeführt worden seien, so dass das vom Kläger angeführte "know-how" schon immer bei ihr gelegen habe. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. welche durch die Firma K. Vertriebs GmbH geschaffene - und nicht etwa von der Beklagten als Auftraggeberin selbst vorgegebene - Organisation der Zustellung von der Beklagten unverändert übernommen worden sein soll. Allein der Verweis auf die Weiterführung sämtlicher Touren reicht hierfür nicht aus.

29

Weiterhin hat die Beklagte unwiderlegt vorgetragen, dass sie keines der zur Durchführung der Auslieferungsfahrten eingesetzten Fahrzeuge der Firma K. Vertriebs GmbH übernommen hat, sondern ausschließlich ihre eigenen Fahrzeuge einsetze. Abgesehen davon, dass die - leicht ersetzbaren - Fahrzeuge die Identität der Einheit nicht prägen (vgl. hierzu BAG 21. Mai 2015 - 8 AZR 409/13 - Rn. 43, AP BGB § 613 a Nr. 462), ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung jedenfalls keine Übernahme materieller Betriebsmittel festzustellen.

30

Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umstände ist zu berücksichtigen, ob sie eine "Übernahme" im Sinne der Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebes darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können (vgl. BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 28 ff., AP BGB § 613 a Nr. 461). Die Beklagte hat von der Firma K. Vertriebs GmbH nicht "die Art ihres Unternehmens" übernommen. Die Beklagte war unstreitig schon vorher ein Zustellunternehmen, das lediglich einen ihr erteilten Auftrag an die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin vergeben hatte. Auch wenn nach dem "Rückfall" des Auftrags auf die Beklagte von dieser der gleiche Zustellbereich bedient wird und dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 01. März 2016 erfolgte, liegt dies jedoch in der Natur dieses Auftragsrückfalls, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang (vgl. BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 31, AP BGB § 613 a Nr. 461). Gleiches gilt für die vom Kläger erstinstanzlich angeführte Übernahme des "Kundenstamms". Die Beklagte hat keinen Kunden der Firma K. Vertriebs GmbH übernommen. Vielmehr hatten die beiden Kunden den Auftrag der Beklagten erteilt, die ihn ihrerseits bis zum 29. Februar 2016 durch die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin hat ausführen lassen. Die Beklagte hat lediglich ab 01. März 2016 den ihr von den beiden Kunden erteilten Auftrag wieder selbst ausgeführt und dementsprechend auch nicht etwa Kunden der Firma K. Vertriebs GmbH "übernommen".

31

Nach der vorzunehmenden Gesamtbewertung lässt sich im Streitfall ein Betriebsübergang nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte vier der sechs Fahrer weiterbeschäftigt. Im Hinblick darauf, dass deren Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer stellen, genügt dieser Anteil von 75 % der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten schon vor der eigenen Ausführung des ihr erteilten Auftrags ab dem 01. März 2016 festzustellen. Die Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, dass sie keine materiellen Betriebsmittel übernommen hat. Vielmehr erledigt sie den ihr von den beiden Kunden erteilten Auftrag nunmehr selbst als Zustellunternehmen mit eigener Organisation und eigenen Fahrzeugen, womit notwendigerweise der gleiche Zustellbezirk und die nahtlose Fortsetzung der Zustellung verbunden sind. Im Ergebnis ist daher ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu verneinen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

33

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Parteien je zur Hälfte.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2

Der 1974 geborene, ledige und 3 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. Oktober 2012 bei der Beklagten, einem Logistikunternehmen mit ca. 1.900 Beschäftigten am Standort K, ab 25. Oktober 2012 als Versandmitarbeiter im Bereich Problem Solve/Support beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von ca. 2.300,00 Euro. In seiner Funktion war der Kläger Ansprechpartner für Hilfestellungen bei Problemen von Kollegen beispielsweise beim Einpacken oder Versenden der Ware.

3

Am 09. Januar 2014 gerieten der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin - und seit Juli 2014 nunmehrige Verlobte - N B, die zu diesem Zeitpunkt ebenfalls Mitarbeiterin der Beklagten war und sich noch in der Probezeit befand, während der gemeinsamen Fahrt mit dem Auto zur Frühschicht über eine Verspätung in Streit. Auf dem Betriebsparkplatz der Beklagten kam es in der Folge zwischen dem Kläger und der Zeugin B zu einer tätlichen Auseinandersetzung, deren Einzelheiten, erstinstanzlich zwischen den Parteien insgesamt umstritten waren, insbesondere, was den Ablauf der Konfrontation betrifft. Nach vom Arbeitsgericht durchgeführter Beweisaufnahme ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren unstreitig, dass der Mitarbeiter der Beklagten O, der sich wie die anliefernden LKW-Fahrer G und D in einiger Entfernung des hell beleuchteten Parkplatzes befand, gehört hat, wie der Kläger und die Zeugin B laut stritten, und dann beobachtet hat, dass der Kläger die Zeugin B gegen ein Auto stieß, so dass diese hörbar auf die Motorhaube des Fahrzeuges fiel. Der Zeuge O griff verbal in die Auseinandersetzung ein. Zuletzt verließ die Zeugin B das Betriebsgelände der Beklagten mit ihrem Fahrzeug. Am 10. Januar 2014 führte die Beklagte mit dem Kläger unter Teilnahme seines direkten Vorgesetzten, einer Mitarbeiterin der Personalabteilung, eines Betriebsratsmitglieds und eines weiteren Mitarbeiters ein Gespräch zum Vorgang vom Vortag, in dem der Kläger die Auffassung vertrat, ein Eingreifen des Zeugen sei nicht geboten gewesen.

4

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Januar 2014, dem Kläger zugegangen am 21. Januar 2014, außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Zuvor hatte sie den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Anhörungsbogen vom 14. Januar 2014 (Bl. 57 ff. d. A.) angehört. Der Betriebsrat hat der Kündigung am 17. Januar 2014 widersprochen.

5

Der Kläger hat am beim Arbeitsgericht Koblenz am 22. Januar 2014 Kündigungsschutzklage erhoben.

6

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Sachverhalt werde von der Beklagten falsch dargestellt. Die Zeugin B habe ihm am 09. Januar 2014 unzutreffend eine Verspätung angelastet und sich Sorgen wegen der Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis gemacht, ohne dass er ihr das habe ausreden können. Im Zuge des Streits habe die Zeugin B ihn gegen den Hals geschlagen, woraufhin er ihr einen abwehrenden leichten - unterhalb einer Ohrfeige zu gewichtenden - Stoß versetzt habe, der genügt habe, um sie aus dem Gleichgewicht zu bringen, weshalb sie auf der Bordsteinkante des Fußweges umgeknickt und seitlich auf ein parkendes Auto gefallen sei. Ein Eingreifen des Mitarbeiters O sei nicht geboten gewesen. Die von der Beklagten behauptete Krankmeldung der Zeugin B vom 09. und 10. Januar 2014 werde bestritten; auch sei diese nicht von dem Vorfall mitgenommen gewesen. Er habe entgegen der Behauptung der Beklagten nicht die Krankenhotline angerufen und sich als die Zeugin B ausgegeben, es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass er der Zeugin Rache androht und angekündigt habe, er werde dafür sorgen, dass sie ihren Arbeitsplatz verliere. Auch habe er keinen Zucker in den Tank ihres Fahrzeugs geschüttet. Die Zeugin B leide unter einer Borderline-Persönlichkeitsstörung und habe ihn in der Vergangenheit bereits zu Unrecht mit Strafanzeigen überzogen, wobei er vom Vorwurf der Freiheitsberaubung frei gesprochen worden sei. Selbst wenn die Behauptungen der Beklagten zuträfen, sei eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen.

7

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 20. Januar 2014, zugegangen am 21. Januar 2014, nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die nach Anhörung des Betriebsrats vom 14. Januar 2014 ausgesprochene Kündigung sei wirksam. Am 09. Januar 2014 habe sich der während der Fahrt aufgetretene Streit zwischen Zeugin B und dem Kläger zugespitzt, als dieser der Zeugin ins Lenkrad gegriffen habe. Sowohl der Zeuge O, als auch die LKW-Fahrer G und D hätten auf dem Betriebsparkplatz lautstarkes Geschrei des Klägers vernommen und beobachtet, wie der Kläger, der die Zeugin lautstark und in aggressivem Tonfall angeschrien habe, die Zeugin ohne ersichtlichen Anlass so stark gestoßen habe, dass sie gegen ein geparktes Auto gefallen sei. Der Zivilcourage zeigende Mitarbeiter O habe sofort versucht zu beschwichtigen, worauf hin die Zeugin zunächst in ihr Auto geeilt, jedoch wieder ausgestiegen sei, nachdem der Kläger sich zu ihr gesetzt habe. Die Zeugin habe sich an diesem Tag und am Folgetag krank gemeldet. Im Gespräch vom 10. Januar 2014 habe der Kläger sich nicht einsichtig gezeigt. In der Folge habe die Zeugin B das Angebot, die Schicht zur Vermeidung von Begegnungen mit dem Kläger zu wechseln, angenommen. Am 13. Januar 2014 und ein weiteres Mal in der gleichen Woche habe jemand bei der Krankenhotline der Beklagten angerufen, sich als die Zeugin B ausgegeben und behauptet, sie wolle kündigen. Am 15. Januar 2014 habe die Zeugin eine Autopanne erlitten, weil ihr jemand Zucker in den Tank geschüttet habe. Als Veranlasser komme nur der Kläger in Betracht, zumal er der Zeugin bereits nach dem Vorfall auf dem Parkplatz angekündigt habe, er werde sich rächen und dafür sorgen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis verliere. Zum Racheansinnen des Klägers passe es im Übrigen auch, dass er der zu diesem Zeitpunkt im Krankenhaus befindlichen Zeugin per SMS ein Foto des von der Beklagten letztlich an die Zeugin gerichteten Kündigungsschreibens gesendet habe mit dem Kommentar, er habe nun sein Ziel erreicht. Die Zeugin, die nach eigenen Angaben drei Strafanzeigen gegen den Kläger gestellt habe und deren Erkrankung bestritten werde, sei mittlerweile aus dem Unternehmen ausgeschieden, weil sie die Vorfälle so mitgenommen hätten. Einer vorherigen Abmahnung habe es vor Kündigungsausspruch nicht bedurft, da dem Kläger habe klar sein müssen, dass sie Handgreiflichkeiten gegenüber den Mitarbeitern nicht dulden werde. Auch die Interessenabwägung müsse angesichts der fehlenden Einsicht des Klägers und der betrieblichen Auswirkungen von Tätlichkeiten zwischen Mitarbeitern zu ihren Gunsten ausgehen. Im Übrigen werde das Verhalten des Klägers von verschiedenen Mitarbeitern als sehr bedrohlich und aggressiv empfunden.

12

Das Arbeitsgericht hat aufgrund Beschlusses vom 10. Juli 2014 am 20. November 2014 Beweis erhoben zu den Behauptungen der Beklagten zum pflichtwidrigen Verhalten des Klägers vom 09. Januar 2014 durch Vernehmung des Zeugen O. Die Zeugin B hat als Verlobte des Klägers von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 108 ff. d. A. verwiesen. Auf die Vernehmung der Zeugen G und D hat die Beklagte für die 1. Instanz verzichtet.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. November 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 20. Januar 2014 habe das Arbeitsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund aufgelöst. Ein tätlicher Angriff unter Arbeitskollegen zähle zu den an sich geeigneten außerordentlichen Kündigungsgründen und zwar wegen Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit und der Auswirkungen auf die übrigen Arbeitnehmer unabhängig davon, wer die Auseinandersetzung angezettelt habe. Der Zeuge O habe ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger die Zeugin B - nicht im Rahmen einer Abwehrbewegung - gegen ein Auto geschleudert habe und sie infolgedessen auf die Motorhaube eines Fahrzeuges geprallt sei. Auch habe der Zeuge die Reaktion der Zeugin, im Anschluss zu ihrem Auto zu laufen, als Fluchtbewegung wahrgenommen. Die gesamte Zeugenaussage belege, dass die Beklagte dem Kläger keinesfalls nur eine Bagatelle vorwerfe. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung gehe trotz der anzuerkennenden Unterhaltspflichten des Klägers und seinem Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes als wirtschaftliche Grundlage für die Unterhaltsverpflichtungen angesichts der nachgewiesen schuldhaften Pflichtverletzung des Klägers zu seinen Lasten aus, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedurft habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 118 - 122 d. A. verwiesen.

14

Der Kläger hat mit am 26. Januar 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 21. Januar 2015 beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für eine gegen das ihm am 05. Januar 2015 zugestellte Urteil gerichtete Berufung zu bewilligen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger mit Beschluss vom 09. April 2015 Prozesskostenhilfe einstweilen ohne Ratenzahlungsbestimmung unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten bewilligt. Der Beschluss ist dem Klägervertreter am 15. April 2015 zugestellt worden.

15

Der Kläger hat mit am 24. April 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 23. April 2015 Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt und diese zugleich begründet.

16

Der Kläger macht zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags und seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 23. April 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 157 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
er habe sich wegen bestehender Mittellosigkeit innerhalb der Frist zur Berufungseinlegung darauf beschränken müssen, ein Prozesskostenhilfegesuch einzureichen, da sein Prozessbevollmächtigter nicht bereits gewesen sei, die Berufung trotz Bedürftigkeit einzulegen und zu begründen. Mit der Zustellung des Prozesskostenhilfebewilligungsbeschlusses am 15. April 2015 sei das Hindernis beseitigt und er hole die schuldlos versäumte Prozesshandlung nach. Das Arbeitsgericht habe - auch wenn man, was er weiter bestreite, eine einseitig von ihm ausgehende Aggression unterstelle - sowohl den privaten Charakter der Auseinandersetzung verkannt, als auch, dass die Klägerin, die keine Strafanzeige erstattet habe, sich keine nennenswerten Verletzungen zugezogen habe, sie nicht zum Arzt gegangen sei und auch nicht deswegen krankgeschrieben gewesen sei. Vielmehr habe sie ihm verziehen und man sei wieder versöhnt, sei verlobt und wolle heiraten. Auch am Auto habe es keine Beschädigungen gegeben. All das habe das Arbeitsgericht bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen überhaupt nicht bzw. fehlerhaft bewertet. Auch sei keine Störung im Betriebsablauf ersichtlich. Die Zeugin habe bald darauf weiter gearbeitet und sei aus anderen Gründen aus dem Betrieb ausgeschieden. Kein unmittelbarer oder mittelbarer Arbeitskollege habe etwas von dem Vorfall mitbekommen und auch der Zeuge O sei unbeeindruckt gewesen. Demgegenüber habe das Arbeitsverhältnis für ihn nach längerer Arbeitslosigkeit auch angesichts seiner geringen Qualifikation und der Unterhaltspflicht für seine Kinder eine erhebliche Bedeutung. Es sei der Beklagten auch zuzumuten gewesen, ihn abzumahnen. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht, zumal die Zeugin B auch versetzt worden sei.

17

Der Kläger beantragt,

18

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. November 2014 - Az.: 10 Ca 350/14 - , zugestellt am 05. Januar 2015, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20. Januar 2014 nicht aufgelöst worden ist.

19

2. dem Kläger wegen Versäumung der Frist für die Berufung und die Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Beklagte verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 02. Juni 2015, auf den Bezug genommen wird (Bl. 177 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,
das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung fristlos beendet worden. Das Gericht habe zu Recht eine Tätlichkeit unter Arbeitskollegen als an sich geeigneten Kündigungsgrund betrachtet. Der Zeuge O habe bei seiner Vernehmung widerspruchsfrei geschildert, dass er habe beobachten können, wie der Kläger die Zeugin B nach einer verbalen Auseinandersetzung gegen ein Auto geschleudert habe. Die Tatsache, dass sie danach zum Auto gelaufen sei, habe er als Fluchtbewegung wahrgenommen. Auch die Interessenabwägung habe das Gericht zutreffend vorgenommen. Es sei unerheblich, ob die Zeugin nicht schwer verletzt worden sei, dass sie - aus dahingestellten Gründen - keine Strafanzeige erstattet habe und dem Kläger offenbar verziehen habe. Entscheidend sei allein, dass der Kläger in nicht banalem Ausmaß gewalttätig geworden sei. Die Beeinträchtigung des Betriebsablaufs ergebe sich allein aus der Zugehörigkeit der beiden Arbeitnehmer zum Betrieb desselben Arbeitgebers. Jedenfalls der Zeuge O und die beiden Spediteure seien Zeugen des Vorfalls gewesen. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft, weil dem Kläger habe klar sein müssen, dass er bei einer derart groben Pflichtverletzung sein Arbeitsverhältnis riskiere.

23

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

24

Die zulässige Berufung ist in der Sache nur teilweise erfolgreich.

I.

25

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. c ArbGG statthafte Berufung ist zulässig.

26

1. Der Zulässigkeit der Berufung steht eine Versäumung der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist nach § 66 Abs. 1 ArbGG nicht entgegen, da dem Kläger gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

27

1.1. Das durch Bedürftigkeit begründete Unvermögen einer Partei, einen Rechtsanwalt mit der notwendigen Vertretung zur Vornahme von fristwahrenden Prozesshandlungen zu beauftragen, begründet eine unverschuldete Versäumung von Rechtsmittelfristen, wenn die Partei alles in ihren Kräften stehende und ihr Zumutbare getan hat, um die Frist zu wahren. Demgemäß besteht ein Wiedereinsetzungsgrund dann, wenn die Partei ein vollständiges Gesuch um Prozesskostenhilfe innerhalb der Rechtsmittelfrist beim zuständigen Gericht anbringt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 06. Dezember 2011 - 3 Sa 354/11 - Rn. 27; 13. Januar 2011 - 10 Sa 445/10 - Rn. 29, jeweils zitiert nach juris; Zöller - Greger ZPO 30. Aufl. § 233 Rn. 23 "Prozesskostenhilfe" mwN).

28

1.2. Vorliegend sind die dargelegten Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO gegeben. Der Kläger hat mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Januar 2015 am 26. Januar 2015 und damit innerhalb der Berufungsfrist beim Landesarbeitsgericht Prozesskostenhilfe beantragt und eine erneute Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt. Wiedereinsetzungsantrag, Berufungseinlegung und gleichzeitige -begründung mit Schriftsatz vom 23. April 2015 sind nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 09. April 2015, zugestellt am 15. April 2015, erfolgt. Nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe hat der Kläger damit gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO die versäumten Prozesshandlungen innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 ZPO) nachgeholt.

29

2. Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht, insbesondere hat der Kläger sich in der Berufungsbegründung hinreichend mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt.

II.

30

Die Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 20. Januar 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht außerordentlich mit sofortiger Wirkung, sondern unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 28. Februar 2014 beendet. Das erstinstanzliche Urteil unterlag insoweit unter teilweiser Zurückweisung der Berufung der Abänderung im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

31

1. Die Berufung ist im Hinblick auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die außerordentliche Kündigung in der Sache erfolgreich. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 20. Januar 2014, die der Kläger fristgemäß nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat, hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung beendet, da es an einem außerordentlichen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

32

1.1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war oder nicht (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 39; 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 16; jeweils zitiert nach juris).

33

1.2. Gemessen hieran geht die Berufungskammer mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass das Verhalten des Klägers gegenüber der damals ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Zeugin B auf dem Betriebsparkplatz der Beklagten am 09. Januar 2014 einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grund darstellt.

34

1.2.1. Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden. Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen ist eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten. Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sie keinen Tätlichkeiten ausgesetzt sind, sondern hat auch ein eigenes Interesse daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen beeinträchtigt wird und nicht durch Verletzungen Arbeitskräfte ausfallen. Der Arbeitgeber darf auch berücksichtigen, wie es sich auf das Verhalten der übrigen Arbeitnehmer auswirkt, wenn er von einer Kündigung absieht. Insoweit handelt es sich noch um Folgen des Fehlverhaltens, für das der Arbeitnehmer einzustehen hat (vgl. insgesamt BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 20, mwN, zitiert nach juris). Für die Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und die durch das gezeigte Verhalten indizierte zukünftige Gefährdung schutzwürdiger Rechtsgüter anderer Arbeitnehmer ist es - soweit nicht eine Notwehrlage bestanden hat - regelmäßig unerheblich, wer den ersten Schlag ausführt und welche Handlung ggf. zu einer Körperverletzung führt (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 25, aaO).

35

1.2.2. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen O steht fest, dass der Kläger am 09. Januar 2014 vor der Frühschicht auf dem Betriebsparkplatz der Beklagten gegenüber seiner ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Lebensgefährtin handgreiflich wurde, indem er sie so gegen ein Auto schleuderte, dass sie auf die Motorhaube eines geparkten Autos prallte. Der Stoß des Klägers war keine Abwehrbewegung und nicht durch eine gegen den Kläger gerichtete Handgreiflichkeit veranlasst. Im Anschluss ist die Zeugin B nach Wahrnehmung des Zeugen O in einer Art Fluchtbewegung zu ihrem Auto gelaufen. Der Kläger hat weder das erstinstanzliche Beweisverfahren, noch die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts konkret mit der Berufung angegriffen. Allein die Tatsache, dass er in der Berufungsinstanz das Vorliegen einer einseitigen Aggression seinerseits weiter bestritten hat, genügt nicht, um Fehler des erstinstanzlichen Gerichts bei Beweiserhebung oder Beweiswürdigung aufzuzeigen. Derartige Fehler sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.

36

1.2.3. In Ergebnis und Begründung zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass es sich beim festgestellten Verhalten des Klägers um eine erhebliche Pflichtverletzung handelt, die als an sich geeigneter Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. Die Berufungskammer macht sich zur Vermeidung von Wiederholungen die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Entscheidungsgründe B, Bl. 6 f. = Bl. 120 f. d. A.) zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung vermögen nicht, in der ersten Stufe der Prüfung das Vorliegen eines an sich geeigneten Kündigungsgrundes in Zweifel zu ziehen. Weder die Tatsache, dass die Zeugin B keine Strafanzeige erstattet hat, noch dass nennenswerte Verletzungen nicht ersichtlich waren und eine Beschädigung des Fahrzeuges durch den Sturz nicht eingetreten ist, vermochten zu negieren, dass der Kläger die Zeugin unter Verletzung ihrer persönlichen Selbstbestimmung tätlich angegriffen hat. Auch wenn die Zeugin B und der Kläger offenbar in einen Streit verwickelt waren, kann nicht außer Betracht bleiben, dass es der Kläger war, der - ohne dass nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts eine Notwehrsituation gegeben gewesen wäre - die Beherrschung verloren hat und gegenüber seiner Lebensgefährtin gewalttätig wurde. Dass der Vorfall auf dem Betriebsparkplatz stattfand und zudem vom Zeugen O als Mitarbeiter der Beklagten und den beiden anliefernden LKW-Fahrern G und D beobachtet wurde, ist zuletzt nicht mehr streitig. Darauf, dass es sich hierbei nicht um unmittelbare oder mittelbare Kollegen des Klägers handelte, kommt es nicht entscheidungserheblich an.

37

1.3. Obgleich dem Kläger eine erhebliche Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten in Anbetracht der erforderlichen Interessenabwägung im Einzelfall als unverhältnismäßig. Der Beklagten war die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten.

38

1.3.1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

39

a) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 21, zitiert nach juris; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN, jeweils zitiert nach juris).

40

b) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16; aaO).

41

1.3.2. Entgegen der Auffassung der Berufung war die Beklagte vorliegend nicht auf den vorrangigen Ausspruch einer Abmahnung zu verweisen.

42

a) Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung regelmäßig keiner Abmahnung (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 22; 31. März 1993 - 2 AZR 492/92 - Rn. 41). Denn der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Fehlverhalten missbilligt. Dies gilt uneingeschränkt bei schweren Tätlichkeiten (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 22, aaO).

43

b) Gemessen hieran stellte der Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger für die Beklagte selbst dann kein milderes Mittel im Verhältnis zur Kündigung dar, wenn man vorliegend keine schwere Tätlichkeit annimmt. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Zeugin B bleibende Verletzungen durch den Stoß des Klägers nicht davongetragen hat, war der Beklagten die Hinnahme des Vorfalls für den Kläger erkennbar nicht zuzumuten. Der Kläger hat anlässlich des Geschehens vom 09. Januar 2014 die Kontrolle über sein Verhalten verloren und gegenüber der Zeugin B, die nicht nur seine Lebensgefährtin, sondern zum damaligen Zeitpunkt auch seine Arbeitskollegin war, körperliche Gewalt angewendet. Er musste wissen, dass die Beklagte einen derartigen Vorfall unter Betriebsangehörigen auf dem Betriebsgelände bereits zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs nicht durch den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses tolerieren kann. Hinzu kommt, dass das Geschehen nicht nur vom Zeugen O, sondern auch von den beiden Lieferanten der Beklagten G und D beobachtet worden ist und damit geeignet war, das Ansehen der Beklagten aufgrund der - vermeintlichen - Verhältnisse in ihrem Betrieb zu schädigen. Soweit der Kläger sich im Berufungsverfahren auf eine fehlende konkrete Wiederholungsgefahr für die vorliegende Beziehungsstreitigkeit berufen hat, vermochte die Berufungskammer der Argumentation nicht zu folgen. Es kann hierbei dahinstehen, dass der Kläger selbst in der Berufungsbegründung eingeräumt hat, dass bei Beziehungsvorfällen eher eine Wiederholungsgefahr gegeben sei. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger sogar gegenüber einer ihm nahe stehenden Person wie seiner Lebensgefährtin Grenzen überschritten hat und tätlich wurde, musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass eine Abmahnung die Wiederholung eines vergleichbaren Vorfalls gegenüber Kollegen dauerhaft verhindert hätte.

44

1.3.3. Die weitere Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergibt jedoch, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten war und sich damit der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung als milderes Mittel erweist. Zwar ist zu Gunsten der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung ihre Verpflichtung zum Schutz ihrer Mitarbeiter, ihr potentieller Ansehensverlust und die Auswirkungen auf den betrieblichen Ablauf ebenso zu berücksichtigen wie das offenbar vorhandene Aggressionspotential des Klägers. Allerdings kann nicht außer Betracht bleiben, dass der körperliche Angriff auf die Zeugin B zwar deren Selbstbestimmung beeinträchtigt hat, jedoch die Auswirkungen der Tat nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts jedenfalls kein solches Ausmaß angenommen haben, dass die Zeugin sich nicht in der Lage gesehen hätte, dem Kläger zu verzeihen. Zu Gunsten des Klägers war weiterhin zu werten, dass der Anlass für die Auseinandersetzung mit der Zeugin B im privaten Bereich lag und nur mittelbar mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stand. Bewertet man schließlich die Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber seinen drei Kindern zu seinen Gunsten, ergibt eine Gesamtschau, dass es der Beklagten, auch wenn ihr ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzubilligen ist, zuzumuten war, die bis 28. Februar 2014 währende ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Eine unmittelbare Gefährdung der Zeugin B durch den unter dem Eindruck der Kündigung stehenden Kläger war nicht zuletzt angesichts der von der Beklagten in die Wege geleiteten Versetzung der Zeugin nicht zu befürchten. Damit schloss die ordentliche Kündigung als mildere Reaktionsmöglichkeit der Beklagten die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung aus.

45

2. Ist das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 20. Januar 2014 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, kommt es darauf an, ob es durch die hilfsweise von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden ist. Die Kündigung vom 20. Januar 2014 ist als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG und hat das Arbeitsverhältnis in Ermangelung sonstiger Unwirksamkeitsgründe unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB zum 28. Februar 2014 beendet. Die weitergehende Berufung des Klägers blieb erfolglos.

46

2.1. Die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten, auf deren Betrieb unzweifelhaft gemäß § 23 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG.

47

2.1.1. Eine Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn dieser seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgemäße - Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 13; 20. Juni 2013 - 2 AZR 583/12 - Rn. 24; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, jeweils zitiert nach juris).

48

2.1.2. Ausgehend hiervon ist die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten sozial gerechtfertigt. Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern - wie vorliegend - können einen ausreichenden Grund zumindest für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung darstellen (vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 900/95 - Rn. 14, zitiert nach juris). Die Ergreifung eines milderen Mittels - etwa in Form einer Abmahnung - kam für die Beklagte vorliegend nicht in Betracht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen unter II 1.3.2. und II 1.3.3. verwiesen. Inwieweit eine Versetzung des Klägers künftige Vertragstreue hätte bewirken sollen, ist nicht ersichtlich.

49

2.2. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 20. Januar 2014 ist nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. Insbesondere ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, nachdem die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat, der der Kündigung am 17. Januar 2014 widersprochen hat, mit Anhörungsbogen vom 14. Januar 2014 ordnungsgemäß durch die vollständige Mitteilung des für ihren Kündigungsentschluss maßgeblichen Sachverhaltes angehört hat. Dass die Beklagte aus ihrer Sicht dem Betriebsrat bewusst eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsdarstellung unterbreitet hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Berufung auch nicht geltend gemacht.

B.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

51

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

2

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

3

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

4

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

5

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

6

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

7

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

8

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

9

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

10

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zeitungszusteller weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

12

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

13

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

14

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

15

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

17

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

18

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

19

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

20

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

21

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

22

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

23

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

24

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

25

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

26

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

27

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

28

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

29

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

30

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

31

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

32

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Volz    

        

    Wankel    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

2

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

3

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

4

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

        

-       

„Ladungsverkehre“, worunter Komplettladungen für nur einen Kunden zu verstehen sind. Diesen Geschäftsbereich unterteilte die Beklagte zu 1. in „Ladungsverkehre R“ und „Ladungsverkehre M“.

        

-       

„Gebietsspedition/Nahversorgung und Werksversorgung“, worunter die Beklagte zu 1. die Abholung von Materialien von Lieferanten für einen Produktionsbetrieb bei Umschlag an einem Konsolidierungspunkt versteht.

        

-       

„Spezialverkehre“, dh. der Verkehr mit Silofahrzeugen, Tankfahrzeugen und Kipperfahrzeugen.

        

-       

„Nationale Stückgutverkehre/Systemverkehre“, worunter eine besondere Art des Stückguttransports zusammengefasst wurde, bei dem von unterschiedlichen Mitgliedern eines „Zusammenschlusses Systemverkehre“ verschiedenartige Güter zu abgesprochenen Konsolidierungspunkten verbracht und von dort wieder verteilt wurden.

        

-       

„Hafenverkehre“, dh. die Verschiffung von Waren ab Hafen P. Hier beschäftigte die Beklagte zu 1. keine Kraftfahrer.

5

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

6

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

7

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

8

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

        

„Die Gesellschafterversammlung beschließt die Stilllegung und Beendigung des Geschäftsbetriebes der B I GmbH zum 31. Dezember 2010 an sämtlichen Standorten.

        

Soweit bis zur Beendigung noch bestehender Kundenverträge eine Abwicklung über den 31.12.2010 hinaus notwendig sein sollte, ist dem im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung Rechnung zu tragen.

        

Die Geschäftsführung wird mit der Durchführung aller hierzu erforderlichen Maßnahmen beauftragt. Dies umfasst insbesondere die vorzeitige Beendigung von Kundenverträgen zu vertretbaren wirtschaftlichen Konditionen sowie die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit allen Mitarbeitern.“

9

Daraufhin hoben die Beklagte zu 1. und L am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die L übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der B-Gruppe zugehörige Beklagte zu 2.

10

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die Beklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „I GmbH & Co. KG“ sowie der „D GmbH“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die Beklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die Beklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

        

1. Vorbemerkungen

        

(1)     

B ist ein Unternehmen der Speditions- und Transportbranche und auf nationale sowie internationale Verkehre spezialisiert. Mit Gesellschafterbeschluss vom 6.12.2010 wurde die Betriebsstilllegung von B beschlossen, woraufhin mit den größten Kunden für Transporte im Bereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ sowie ‚Spezialverkehre’ Aufhebungsvereinbarungen über die Einstellung der Transporte zum 31.12.2010 abgeschlossen wurde.

        

(2)     

M wird die vorgenannten Transporte des Geschäftsbereichs ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ sowie ‚Spezialverkehre’ ab dem 1.1.2011 durchführen. Um die hierfür erforderliche Transportkapazität bereitstellen zu können, mietet M von B, bzw. dem jeweiligen Eigentümer die bislang im Geschäftsbereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ eingesetzten LKW und Zugmaschinen und übernimmt das diesem Bereich zugeordnete Fahr- und Dispositionspersonal.

                 

…       

        

3. Arbeitnehmer

        

(1)     

Die Parteien gehen davon aus, dass es sich bei dem in diesem Vertrag geregelten Sachverhalt um die Übertragung von Betriebsteilen gemäß § 613a Absatz (1) S. 1 BGB handelt. Die Käuferin tritt daher mit Wirkung zum 01.01.2011 gemäß § 613a BGB in alle Rechte und Pflichten aus den am 01.01.2011 bestehenden Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die dem Geschäftsbereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ zuzuordnen sind, ein. Diejenigen Arbeitnehmer, die diesem Geschäftsbereich zuzuordnen sind, sind in Anlage 4 aufgeführt.“

11

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten Rahmenmietvertrag sollte die Beklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, Pkw und Lastkraftwagen an die Beklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

12

Der Bereich „Hafenverkehre“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die I GmbH & Co. KG veräußert.

13

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

14

Die Beklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit R die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs R an. Als Entlassungsgrund hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

15

Mit zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen Rückschein zugestellt.

16

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der Beklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der Beklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verzichten sollten.

17

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

18

Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

19

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die Beklagte zu 1. nicht beschlossen. Bereits der Stilllegungsbeschluss der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des Betriebs zu sprechen. Die Beklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch Frachtaufträge ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2. sowie von 85 auf die L und der Rahmenmietvertrag mit der Beklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen Betriebs-, jedenfalls aber um einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Die von der Beklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

20

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die per Einwurf-einschreiben zugegangene ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010 mit Wirkung zum 31. Juli 2011 beendet werde,

        

2.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die per Einschreiben mit Rückschein zugegangene ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010 mit Wirkung zum 31. Juli 2011 beendet werde,

        

3.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 28. Juli 2011 zum 29. Februar 2012 ende,

        

4.    

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. seit 1. Januar 2011 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. bestehe.

21

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat die Beklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die Möglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ durch die Beklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den Restbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur Reduzierung von Leerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem Prozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die Bildung von Profitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von Unterbeauftragungen anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

22

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ nicht um einen Betriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige Mitarbeiter mit Abwicklungsaufgaben betraut gewesen. Anfang Mai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts R zum Verkauf gestellt worden.

23

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

24

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

25

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der Beklagten zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der Beklagten zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der Beklagten zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

26

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach Kündigungsausspruch noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

27

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

28

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

29

II. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der Beklagten zu 1. auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 38).

30

III. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 1. nicht selbst entscheiden.

31

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

32

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

33

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. KSchG § 1 Rn. 283).

34

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

35

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

36

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

37

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

38

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

39

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

40

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

41

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

42

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

43

Materielle Betriebsmittel, die früher von der Beklagten zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die Speditionsfunktion beider Beklagten nicht prägend sind.

44

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der Beklagten zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

45

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der Beklagten zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen Sozialauswahl, die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist(§ 1 Abs. 3 KSchG).

46

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben B III 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

47

bb) Die von der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die og. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

48

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

49

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41 mwN, Slg. 2011, I-95). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der Beklagten zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

50

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

51

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37).

52

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 23).

53

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - aaO).

54

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der Beklagten zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

55

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

56

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. und der L. Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

57

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe es nicht bedurft. Die Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

58

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Sozialauswahl vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine Sozialauswahl keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine Sozialauswahl war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte (BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12 - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der Beklagten zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der Beklagten zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide Beklagten gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine Sozialauswahl erforderlich.

59

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der Beklagten zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im Anschluss an die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG Baden-Württemberg 24. Oktober 2012 - 4 Sa 37/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre Teilzwecke des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im Kern in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

60

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige Sozialauswahl unterlassen hat.

61

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48 mwN). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die sozialen Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1).

62

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der sozialen Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 34, BAGE 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die Sozialauswahl miteinbezogen hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur Sozialauswahl diese Fragen zu behandeln haben.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Burr    

        

    Bloesinger    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Mai 2011 - 18 Sa 1587/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche aus auf die Klägerin übergegangenem Recht.

2

Die nachmalige Insolvenzschuldnerin, ursprünglich firmierend unter „U & V M Gesellschaft mbH“ (UVM), war seit 1976 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Draht- und Metallwaren befasst. Neben der Gesellschafterin H W waren P W und V geschäftsführende Gesellschafter. Diese drei Gesellschafter waren Eigentümer des Betriebsgrundstücks, das die UVM von ihnen gemietet hatte. Ende Dezember 2006 verkaufte die UVM ihr bewegliches Sachanlagevermögen und ihre immateriellen Vermögensgegenstände an die Gemeinschaft der drei Grundstückseigentümer und mietete sodann ab Januar 2007 diesen Kaufgegenstand wieder von den Käufern zurück.

3

Durch notarielle Gesellschaftsverträge vom 26. Januar 2007 gründeten die drei Gesellschafter zum einen die „U Immobilien GmbH & Co. KG“, in welche sie Ende Januar 2007 das Betriebsgrundstück in B einbrachten, und die danach das Grundstück zunächst an die UVM vermietete. Zum anderen gründeten sie die Beklagte, die „UVO Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“.

4

Durch notarielle Verträge vom 15. März 2007 übertrugen die drei Gesellschafter ihre Geschäftsanteile an der UVM auf die C GmbH, wobei gleichzeitig die Firma in „UVM Metallbau GmbH“ geändert wurde. Als deren neuer Geschäftsführer wurde Herr S bestellt. Die Firmenänderung der UVM wurde am 10. Mai 2007 ins Handelsregister eingetragen.

5

Am 19. März 2007 vereinbarten die UVM und die Beklagte einen „Alleinvertriebs- und Kooperationsvertrag“ (Kooperationsvertrag), dessen wesentlicher Inhalt war, dass der Vertrieb der von der UVM hergestellten Produkte für Gesamteuropa an die Beklagte übertragen wurde und die UVM sich verpflichtete, in diesem Vertragsgebiet keine direkten Lieferungen an Abnehmer oder Kunden mehr vorzunehmen.

6

Die UVM zahlte seit März 2007 an ihre Arbeitnehmer keine Löhne und Gehälter mehr aus. Am 29. Mai 2007 wurde Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der UVM gestellt. Die arbeits- und insolvenzrechtliche Situation wurde von dem Geschäftsführer S und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsberater der UVM den Beschäftigten auf einer Betriebsversammlung am 31. Mai 2007 erläutert. Dazu wurde den Arbeitnehmern ein vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten verfasstes Schreiben überreicht, in dem es ua. hieß:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

unter Bezugnahme auf die durchgeführte Belegschaftsversammlung möchte der Unterzeichner Ihnen nochmals zusammengefasst die Sach- und Rechtslage des Arbeitnehmers im Insolvenzverfahren zusammenfassen:

        

1.    

Das Arbeitsverhältnis bleibt in seinem Bestand grundsätzlich durch einen Insolvenzantrag zunächst unberührt. Der Arbeitnehmer bleibt weiterhin im bestehenden Arbeitsverhältnis. Insbesondere ist der Arbeitgeber wegen Insolvenz nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen.

        

…       

        
        

4.    

Der Arbeitnehmer ist im Insolvenzfall, wenn mehr als ein Monatslohn rückständig ist, berechtigt, das Arbeitsverhältnis von sich aus fristlos zu kündigen. Zuvor hat er den Arbeitgeber wegen des Lohnrückstandes unter Fristsetzung abzumahnen. Die fristlose Kündigung führt in diesem Fall nicht zur Verhängung einer Sperrfrist beim Arbeitslosengeld, da es keinem Arbeitnehmer zumutbar ist, ohne Lohn seine Arbeitskraft weiter zur Verfügung zu stellen. Zweckmäßigerweise ist die fristlose Kündigung schriftlich zu erklären unter Hinweis auf vorgenannte Voraussetzungen.

        

5.    

Jeder Arbeitnehmer ist in seiner Entscheidung frei, ob er sich vom Arbeitgeber freistellen bzw. kündigen lässt oder selbst kündigt. Eine Pflicht zur Eigenkündigung besteht nicht. Nachteilige Rechtsfolge der Eigenkündigung ist, dass Ansprüche aus Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB verlustig gehen.

        

6.    

Vom Insolvenzstichtag (Tag der Insolvenzeröffnung oder Beschlusstag des Gerichtes über die Nichteröffnung mangels Masse) bis zu drei Monaten rückwärts ist der volle Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers über Insolvenzgeld abgesichert. Als (richtig: Das) Insolvenzgeld wird von der zuständigen Stelle des Arbeitsamtes der Betriebsstätte gezahlt. Notwendig ist die Stellung eines Antrages durch den Arbeitnehmer innerhalb von zwei Monaten nach Insolvenzstichtag. Bei Fristversäumung ist der Anspruch ausgeschlossen und kann nur bei begründeter Verhinderung oder Unkenntnis vom Insolvenzverfahren nachgeholt werden.

        

7.    

Der vorgenannte Dreimonatslohnabsicherungszeitraum läuft bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Insolvenzstichtag (Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerkündigung) von diesem Tag an bis zu drei Monate rückwärts. Insoweit ist der Arbeitnehmer in der Lage, über seine Eigenkündigung vorgenannten Lohnabsicherungszeitraum auf drei Monate zu fixieren, wenn innerhalb der Dreimonatsfrist der Insolvenzstichtag nicht vorliegt.

        

…“    

        
7

29 Arbeitnehmer der UVM unterzeichneten am 31. Mai 2007 fristlose Eigenkündigungen, die der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vorbereitet hatte. Nach Insolvenzeröffnung durch das Amtsgericht Bi am 17. September 2007 zahlte die Klägerin an diese 29 Arbeitnehmer für die Zeit vom 1. März 2007 bis zum 31. Mai 2007 Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 75.944,45 Euro.

8

Die Beklagte nahm im Verlauf des Juni 2007 nunmehr die Produktion von Draht- und Metallwaren im Betrieb B auf. Dazu beschäftigte sie insgesamt 18 Arbeitnehmer der UVM wieder im Betrieb, wobei drei dieser Arbeitnehmer am 4. Juni 2007 bei der BEK neu angemeldet, die weiteren bis zum 18. Juni 2007 bei der AOK angemeldet wurden.

9

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in Höhe der Insolvenzgeldzahlung auf sie übergegangenen Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM habe die Beklagte zu erfüllen, da sie spätestens Anfang Juni 2007 den Betrieb der UVM im Wege eines Betriebsübergangs übernommen habe. Sämtliche materiellen und immateriellen Betriebsmittel der UVM habe die Beklagte übernommen und die Produktion in denselben Räumlichkeiten unverändert fortgeführt. Alle Kunden und nahezu alle Arbeitnehmer seien übernommen worden, was zum Zeitpunkt der fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer bereits festgestanden habe. Die Eigenkündigungen seien als Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Da in sechs Arbeitsverhältnissen kein Lohnrückstand bestanden habe, könnten die Eigenkündigungen auch nicht mit dem Wunsch, das Insolvenzgeld zu sichern, erklärt werden.

10

Zudem sei von einem Betriebsübergang schon zum 19. März 2007 auszugehen, sodass es auf die Wirksamkeit der späteren Eigenkündigungen nicht ankomme. Durch die Übertragung des Vertriebs mittels Kooperationsvertrages sei schon der wesentliche Teil des Unternehmens der UVM auf die Beklagte übertragen worden. Wirtschaftlich seien die Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt für die Beklagte tätig geworden. Die früheren Geschäftsführer der UVM hätten auch nach dem Verkauf ihrer Geschäftsanteile an die C GmbH wie bisher die Leitungsmacht im Betrieb durch Überwachung der Produktionsabläufe und durch Arbeitsanweisungen ausgeübt. Hinzu komme die personelle Verflechtung, da die Herren V und W maßgeblichen Einfluss auf die Immobiliengesellschaft, die Beklagte und damit auch auf die UVM als nachmalige Insolvenzschuldnerin gehabt hätten. Schließlich habe die Beklagte auch die Firma der UVM fortgeführt, sodass sie nach § 25 HGB hafte.

11

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 75.944,45 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. November 2008 zu zahlen.

12

Die Beklagte hat die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer der UVM vom 31. Mai 2007 für wirksam gehalten. Daher hätten die Arbeitsverhältnisse von einem Betriebsübergang auf die Beklagte nicht mehr erfasst werden können, selbst wenn ein solcher im Laufe des Juni 2007 stattgefunden hätte. Eine Zusage auf Neueinstellung bei der Beklagten sei gerade nicht erteilt worden, was aus dem Informationsschreiben deutlich werde, das auf der Betriebsversammlung verteilt worden sei.

13

Der Abschluss des Kooperationsvertrages am 19. März 2007 stelle keinen Betriebsübergang dar, da Gegenstand dieser Vereinbarung nur die wirtschaftliche Zusammenarbeit gewesen sei. Die Beklagte habe sich erst im Juni 2007 entschlossen, auch die Produktionstätigkeit der UVM zu übernehmen. Davor habe sie auf dem Betriebsgelände lediglich ein Büro genutzt, von dem aus sie ihre Vertriebs- und Handelstätigkeit ausgeübt habe.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Revision ist unbegründet, weil die Klage nicht begründet ist. Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM gegen die Beklagte, die auf die Klägerin hätten übergehen können, bestanden nicht. Ihre Arbeitsverhältnisse hatten sie durch wirksame fristlose Eigenkündigungen am 31. Mai 2007 beendet. Damit konnten diese im Juni 2007 nicht infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergehen.

16

A. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Übergang des Betriebs der UVM auf die Beklagte vor dem 31. Mai 2007 habe nicht stattgefunden, da die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Datum nicht nach außen als Betriebsinhaberin aufgetreten sei. Auf eine möglicherweise durch den Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 entstandene wirtschaftliche Abhängigkeit der UVM von der Beklagten komme es nicht an. Selbst für den Übergang des „Vertriebs“ auf die Beklagte infolge des Kooperationsvertrages sei nicht erkennbar, dass der „Vertrieb“ als eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit organisiert gewesen sei. Die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer vom 31. Mai 2007 seien nicht wegen Umgehung des § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig. Denn den Arbeitnehmern sei weder ausdrücklich noch konkludent eine Wiedereinstellung nach Ausspruch der Eigenkündigungen in Aussicht gestellt worden. Jedenfalls ein Großteil der Arbeitnehmer habe die Kündigung im Hinblick auf den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum ausgesprochen. Schließlich habe die Beklagte den prägenden Teil der Firma der UVM als Insolvenzschuldnerin nicht weitergeführt, sodass auch ein Anspruch nach § 25 HGB ausscheide.

17

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte haftet nicht für auf die Klägerin nach § 187 Satz 1, § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III aF übergegangene Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM.

18

I. Jedenfalls bis zum Ablauf des 31. Mai 2007 ist es zu keinem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass im Abschluss des Kooperationsvertrages vom 19. März 2007 zwischen der UVM und der Beklagten kein Betriebsinhaberwechsel zu sehen ist.

19

1. Bis zum 31. Mai 2007 hat ein Betriebsinhaberwechsel nicht stattgefunden.

20

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34, Slg. 2011, I-95 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 24, NZA 2012, 1161; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

21

b) Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit, die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (st. Rspr., vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, NZA 2012, 1161; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO). Nach der Rechtsprechung des EuGH entspricht es ebenso Europäischem Recht, auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abzustellen (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1; 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; 10. Dezember 1998 - C-173/96 - [Hidalgo] Rn. 21, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt dabei nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO). Der Wechsel der Inhaberschaft tritt hingegen nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

22

c) Für die Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Der sich auf § 613a BGB berufende Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale(BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1161; vgl. 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Die Klägerin hat daher die erforderlichen Tatsachen für das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu einem bestimmten Zeitpunkt darzulegen und ggf. zu beweisen.

23

2. Ein Wechsel in der Person des Betriebsinhabers fand vor dem 1. Juni 2007 nicht statt.

24

a) Die UVM hat bis zum 31. Mai 2007 ihren Betrieb in eigenem Namen geführt, der am 15. März 2007 eingesetzte Herr S ist als ihr Geschäftsführer aufgetreten, hat den Kooperationsvertrag mit der Beklagten am 19. März 2007 unterzeichnet und am 29. Mai 2007 den Insolvenzantrag gestellt. Die Produktion wurde bis zum 31. Mai 2007 fortgeführt.

25

b) Vor dem 1. Juni 2007 hatte die Beklagte nicht die Möglichkeit, die Betriebsmittel der UVM zu nutzen. Der Betrieb, in dem Draht- und Metallwaren produziert wurden, ist als betriebsmittelgeprägt zu qualifizieren, weshalb dem Übergang der Nutzungsmöglichkeit der Betriebsmittel im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung wesentliches Gewicht zukommt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 44 ff., AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bis zum 31. Mai 2007 keine Verfügungsbefugnis über die sächlichen Betriebsmittel der UVM als Insolvenzschuldnerin gehabt habe, weil die UVM bis zum 31. Mai 2007 Mieterin der Betriebsräumlichkeiten gewesen sei. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

26

c) Aus dem Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 ergibt sich nichts anderes. Darin wurde der Beklagten der Vertrieb der von der Insolvenzschuldnerin hergestellten oder vertriebenen Vertragsprodukte für Gesamteuropa übertragen. Die Insolvenzschuldnerin verpflichtete sich, in das Vertragsgebiet keine Direktlieferungen an Kunden oder Dritte vorzunehmen, während sich die Beklagte verpflichtete, nur von der Insolvenzschuldnerin die Vertragsprodukte und Erzeugnisse zu beziehen. Ferner einigten sich beide Seiten darauf, sich im Rahmen der Absatzbemühungen für die Produkte wechselseitig zu unterstützen. Ein Übergang der Leitung des Betriebs oder der Produktionsmittel auf die Beklagte war darin nicht vorgesehen. Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte haben sich vielmehr lediglich auf eine unternehmerische Zusammenarbeit geeinigt, die die Frage der Betriebsinhaberschaft unberührt lässt (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - zu B I 1 der Gründe, EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 3).

27

d) Entgegen der Auffassung der Revision kann vorliegend wegen der personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen der Gesellschafter und Geschäftsführer V und W nicht auf einen Betriebsübergang auf die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 geschlossen werden. Infolge des Mietvertrages zwischen der UVM und der U Immobilien GmbH & Co. KG war allein die Insolvenzschuldnerin zur Nutzung des Grundstücks und des beweglichen Anlagevermögens berechtigt. Der Kooperationsvertrag zwischen der UVM und der Beklagten räumte Letzterer vor dem 1. Juni 2007 kein Nutzungsrecht an den Betriebsmitteln oder Räumlichkeiten - von einem Büroraum abgesehen - ein. Für einen Betriebsübergang entscheidend ist, wer den Betrieb tatsächlich führt; gesellschaftliche Verflechtungen und wirtschaftliche Interessen genügen als solche für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Die Klägerin behauptet nicht, dass die Herren V und W vor dem 31. Mai 2007 neue Betriebsinhaber geworden seien und ein Betriebsübergang auf diese stattgefunden habe. Jedenfalls hätte auch dann die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 den Betrieb nicht in eigenem Namen und nach außen hin erkennbar geleitet. Von diesem Erfordernis kann nicht abgesehen werden, da andernfalls Veräußerer und Erwerber selbst über den Zeitpunkt, wann ein Arbeitsverhältnis übergeht, unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten disponieren könnten (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 42, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1).

28

3. Die Verfahrensrüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe Beweise nicht erhoben, ist weder zulässig noch begründet.

29

a) Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts müssen das Beweisthema und das Beweismittel angegeben werden. Es muss ausgeführt werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis die Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Erforderlich ist weiter die Angabe der Fundstelle des übergangenen Beweisantrags nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Schließlich muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweisaufnahme für die Entscheidung kausal war (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 37, AP BGB § 613a Nr. 339; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1). Hier fehlt es schon an der Angabe des Beweismittels und der Kausalität zwischen unterlassener Beweisaufnahme und Entscheidung des Berufungsgerichts.

30

b) Sie ist darüber hinaus als Verfahrensrüge unbegründet. Für die Frage eines Wechsels in der Person des Betriebsinhabers ist es nicht erheblich, ob Dritte im Einzelfall Weisungen erteilt haben oder nicht. Abgesehen davon, dass der Arbeitgeber das Direktionsrecht nicht persönlich, sondern auch durch Dritte ausüben lassen kann (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 62, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45), konnte auch die Klägerin nicht darlegen, dass die Herren V und W nach außen im Namen der Beklagten und nicht nur im eigenen Namen aufgetreten sind (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7).

31

II. Der Vertrieb der UVM war kein eigenständiger Betriebsteil, der nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte auf die Beklagte übergehen können.

32

1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, dh. einen Betriebsteil, dargestellt haben (BAG 10. November 2011 - 8 AZR 546/10 - Rn. 20, NZA 2012, 509; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 34 mwN, aaO). In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 17, aaO; 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 41, AP BGB § 613a Nr. 359 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 102).

33

2. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht verneint, dass bei der UVM der „Vertrieb“ ein übergangsfähiger Betriebsteil gewesen ist. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass keine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorgelegen hat, weil weder zur Arbeitsorganisation dieses Bereichs noch zur Zuordnung der Arbeitnehmerinnen St, V und W ausreichend vorgetragen wurde.

34

III. Die Arbeitsverhältnisse der bei der UVM beschäftigten Arbeitnehmer sind durch ihre wirksamen Eigenkündigungen mit Ablauf des 31. Mai 2007 aufgelöst worden. Diese Kündigungen sind nicht nach § 134 BGB wegen einer Umgehung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig.

35

1. Es bestehen bereits Bedenken, ob sich die Klägerin ohne weiteres auf eine angebliche Unwirksamkeit der Eigenkündigungen der Arbeitnehmer berufen kann. Die Klägerin geht aus nach § 187 Satz 1 SGB III aF übergegangenem Recht vor. Weder die Arbeitnehmer der UVM berufen sich auf die Unwirksamkeit ihrer Eigenkündigungen noch hat die Klägerin vorgetragen, die Zahlung des Insolvenzgeldes unter einen entsprechenden rechtlichen Vorbehalt gestellt zu haben. Die Klägerin hat auch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich bei den Eigenkündigungen tatsächlich nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern um einen dreiseitigen Vertrag zwischen der UVM, der Beklagten und den 29 Arbeitnehmern gehandelt habe, der als Vertrag zu ihren Lasten, also zulasten einer Dritten, unwirksam gewesen sei. Grundsätzlich steht die Ausnutzung rechtlicher Möglichkeiten, auch solcher des sozialversicherungsrechtlichen Leistungsrechts, nicht unter dem Generalverdacht des Rechtsmissbrauchs.

36

2. Aufgrund der Vertragsfreiheit können Vertragsparteien grundsätzlich auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Weil die Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen und so den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern können, gewährt das Gesetz keinen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist daher der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer trotz eines anschließenden Betriebsübergangs wirksam, wenn der Aufhebungsvertrag auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart wurde oder dem Arbeitnehmer klar war, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde(BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 23, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Diese Grundsätze sind für den vorliegenden Fall, in dem die Arbeitnehmer vom Arbeitgeber vor einem Betriebsübergang zum Ausspruch einer Eigenkündigung veranlasst worden sind, entsprechend anzuwenden.

37

3. Danach hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die fristlosen Eigenkündigungen auf das endgültige Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet waren und ihnen nicht zugleich ein neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt wurde oder gar eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde.

38

Die Beklagte hat von 29 Arbeitnehmern im Laufe des zweiten Halbjahres 2007 sukzessive 18 Arbeitnehmer neu eingestellt. Zur Sozialversicherung neu angemeldet wurden drei Arbeitnehmer bei der BEK am 4. Juni 2007, weitere Arbeitnehmer bei der AOK am 4., 11., 12., 13. und 18. Juni 2007. Diesen Arbeitnehmern ist nicht ausdrücklich oder gar schriftlich von der Beklagten eine Zusage gemacht worden, dass sie von ihr übernommen würden. Solche Zusagen hat die Klägerin nicht konkret darlegen können. Die Arbeitnehmer wurden vielmehr auf der Betriebsversammlung vom 31. Mai 2007 über die arbeits- und insolvenzrechtliche Situation belehrt und schriftlich darüber informiert, dass sie im Falle einer Eigenkündigung zwar Anspruch auf Zahlung des Insolvenzgeldes für drei Monate hätten, dass sie als nachteilige Folge hiervon aber Ansprüchen aus Betriebsübergang verlustig gingen. Eine Pflicht zur Eigenkündigung bestünde nicht. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass zumindest ein Großteil der Arbeitnehmer die Kündigungen aussprach, um sich in jedem Falle den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2007 zu sichern. Dies konnten sie gerade nur dann erreichen, wenn sie mit Ablauf des 31. Mai 2007 aus dem Arbeitsverhältnis ausschieden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt, dass diese wirtschaftliche Überlegung den Ausspruch der fristlosen Eigenkündigungen zum 31. Mai 2007 nachvollziehbar erklären könnte und nicht allein eine Einstellungszusage der Beklagten.

39

IV. Da die Beklagte die Firma der UVM nicht fortgeführt hat, haftet sie auch nicht nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die auf die Klägerin übergegangenen Entgeltforderungen der Arbeitnehmer der UVM.

40

1. Zwar findet § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB keine Anwendung, wenn ein Handelsunternehmen aus der Hand eines Insolvenzverwalters erworben wird(vgl. BGH 11. April 1988 - II ZR 313/87 - BGHZ 104, 151; BAG 20. September 2006 - 6 AZR 215/06 - Rn. 10, BAGE 119, 306 = AP HGB § 25 Nr. 1 = EzA HGB § 25 Nr. 4; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 4). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Das Insolvenzverfahren wurde erst mit Beschluss vom 17. September 2007 eröffnet, die im Streit stehende Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin erfolgte auch nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls vor diesem Zeitpunkt. Die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin Anfang Juni 2007 schadet nicht. Der Erwerb eines Unternehmens in einer schlechten wirtschaftlichen Lage - bis hin zur Insolvenzreife - steht einem Erwerb in der Insolvenz nicht gleich (vgl. BGH 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 14, NJW 2006, 1002).

41

2. Eine Firmenfortführung iSd. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt nicht vor.

42

a) Beim Wechsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortführung deshalb eine Voraussetzung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene Haftung, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, die der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist(BGH 7. Oktober 2009 - Xa ZR 131/04 - Rn. 14, GRUR-RR 2010, 136; 24. September 2008 - VIII ZR 192/06 - Rn. 19, NJW-RR 2009, 820). Dabei kommt es nicht auf eine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Firma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird (BGH 7. Oktober 2009 - Xa ZR 131/04 - aaO; 24. September 2008 - VIII ZR 192/06 - aaO; 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 12, NJW 2006, 1002).

43

b) Die Insolvenzschuldnerin firmierte zuletzt unter „UVM Metallbau GmbH“. Die Firma der Beklagten lautet dagegen „UVO Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“. Damit wurde zum einen die Buchstabenfolge im Kürzel von „UVM“ auf „UVO“ geändert, zum anderen wurde die Firma um die Geschäftsinhalte „Drahtbau“ und „Handelsgesellschaft“ ergänzt. Diese Änderungen führen in der Kumulation dazu, dass der prägende Teil der alten Firma nicht mehr vorhanden ist.

44

aa) Wird in einer Firma der Hinweis auf eine geschäftliche Aktivität aufgenommen, die von dem Unternehmen ohnehin schon ausgeführt wurde, so spricht dies gegen eine wesentliche Änderung der Firma (vgl. BGH 16. September 1981 - VIII ZR 111/80 - zu B II 3 der Gründe, NJW 1982, 577; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 7). Der Hinweis auf „Drahtbau“ bringt keine wesentliche Neuerung, weil die Insolvenzschuldnerin schon zuvor Metallwaren aus Draht produzierte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie auch im Vertrieb tätig, sodass auch der Hinweis auf eine Handelstätigkeit nicht notwendig eine inhaltliche Neuerung mit sich brachte.

45

bb) Prägend für die Firma der Insolvenzschuldnerin war die Kennzeichnung als Betrieb des Metallbaus in Verbindung mit dem Kürzel „UVM“. In der Vergangenheit wurden Änderungen in der Firma regelmäßig dann als irrelevant angesehen, wenn der Familienname als prägender Teil der Firma beibehalten wurde (vgl. zB BGH 15. März 2004 - II ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 1173: „Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art“ in „Kfz-Küpper Transport und Logistik GmbH“; Oetker/Vossler HGB 2. Aufl. § 25 Rn. 27; MünchKommHGB/Thiessen 3. Aufl. § 25 Rn. 62 mit weiteren Beispielen). Im vorliegenden Fall fehlt es an einem Familiennamen, stattdessen wurde das identitätsstiftende Kürzel „UVM“ verwandt. Auch der Verwendung einer bloßen Buchstabenfolge oder von Initialen kann im Geschäftsverkehr eine große Bedeutung zukommen (vgl. BGH 12. Februar 2001 - II ZR 148/99 - zu II der Gründe, BGHZ 146, 374). Ob „UV“ als Initialen für U und V steht, ist von dem Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es aber auch nicht maßgeblich an. Denn das die alte Firma prägende Kürzel „UVM“ ist in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht beibehalten worden. Mangels eines Eigennamens kommt der Buchstabenfolge „UVM“ bei der Unterscheidbarkeit der Firma nach der Verkehrsanschauung großes Gewicht zu. Würden die drei Buchstaben tatsächlich für Eigennamen stehen, so hätten sich - auch für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar - die das Unternehmen tragenden Personen geändert. Auch dies spräche gegen eine Kontinuität der Firma (vgl. ebenso für das Weglassen des Zusatzes „& Sohn“: BGH 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85 - NJW 1987, 1633; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 8 mwN.).

46

cc) Nach der maßgeblichen Anschauung des Verkehrs lassen diese beiden Änderungen jedenfalls zusammengenommen nicht mehr den Schluss zu, der prägende Teil der Firma der Insolvenzschuldnerin finde sich auch in der Firma der Beklagten wieder. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend weiter zugrunde gelegt hat, hat sich das Klangbild vorliegend ebenfalls maßgeblich verändert, was von Bedeutung jedenfalls dann ist, wenn ein Familienname als prägender Bestandteil der Firma nicht oder nicht mehr verwendet wird (vgl. BGH 15. März 2004 - II ZR 324/01 - zu 2 der Gründe, NJW-RR 2004, 1173).

47

C. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 ZPO zu tragen.´

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

    K. Schmidt    

        

        

        

Die ehrenamtliche Richterin Döring
ist wegen Ablaufes der Amtszeit an
der Unterschriftsleistung verhindert.
Böck    

        

    H. Burr    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2010 - 9 Sa 303/07 - in der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als es festgestellt hat, dass zwischen den Parteien seit dem 9. Dezember 2005 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Auch insoweit wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch darüber, ob zwischen ihnen seit dem 9. Dezember 2005 in Folge eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis besteht.

2

Der Kläger war seit dem 1. Januar 1989 bei der ET GmbH (im Folgenden: ET) beschäftigt. Die ET war auf dem Gebiet „Industrielle Automatisierung“ sowie „Mess- und Regeltechnik“ tätig. Zu ihren Kunden zählten ua. Stahl-, Aluminium- und Kupferhüttenwerke. Der Kläger war seit 1. Mai 1998 als Leiter der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS tätig. Arbeitsschwerpunkt dieser Abteilung war die Mess- und Regeltechnik. Diese Abteilung gliederte sich in drei Gruppen, nämlich die Gruppen F+E/ET-Systeme, EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung und Produktion/Schaltschränke/Platinen. Dem Kläger oblag neben der Leitung der gesamten Abteilung auch die Leitung der Gruppe F+E/ET-Systeme. Stellvertretender Abteilungsleiter und zugleich Leiter der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen war Herr N. In der vom Kläger geleiteten Gruppe F+E/ET-Systeme waren ua. die Ingenieure H, Ho, P, Dr. T und Dr. L beschäftigt. Deren Aufgabe war die Entwicklung, Projektplanung, Inbetriebsetzung und Dokumentation der Mess- und Regelsysteme. Außerdem erledigten sie Serviceaufgaben. Dr. T war im Wesentlichen in der Forschung und Entwicklung neuer Produkte tätig, Herr N war im Bereich ET-Systeme in der Projektplanung und bei der Inbetriebsetzung bei Kunden eingesetzt und allgemein für die Hardware zuständig.

3

In der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen wurden Platinen bestückt und Stromlaufpläne sowie Schaltschränke und sonstige Elektronikkomponenten gefertigt. In der Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme war der Mitarbeiter S, zuletzt mit etwa 20 % seiner Arbeitszeit, beschäftigt. Ihm oblag die Netzwerkbetreuung und die Datensicherung. Er wurde vom Kläger vertreten.

4

Am 22. November 2005 schloss die ET mit der F GmbH (im Folgenden: F-GmbH) und deren Muttergesellschaft, der Sp, einen als „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ bezeichneten Vertrag über die von der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS entwickelte Produktlinie „ET-DecNT (einschließlich ET-DecNT light, ET-DecNT PowerMelt)“ (digitale Elektrodenregelung für Lichtbogenöfen in der Stahlindustrie) und über die Temperatur-Messsysteme „ET-TempNet“ (Gerät zur Messung der Temperatur in flüssigen Metallschmelzen), „ET-OxyNet“ (Gerät zur Temperatur- und Sauerstoffmessung in flüssigen Metallschmelzen) und „FT 7000“ (computerbasiertes Messinstrument, das ua. die Emissionstemperatur, den Kohlenstoffgehalt, den Aluminiumgehalt etc. in flüssigen metallhaltigen Schmelzen misst und berechnet). Bei den Temperatur-Messsystemen handelt es sich um von der ET für die F-GmbH exklusiv gefertigte Geräte. Aufgrund dieses Vertrages erwarb die F-GmbH alle Rechte an der Software, den Patenten, den Patentanmeldungen und den die fraglichen Produkte betreffenden Erfindungen sowie an den Produktnamen und dem technischen Know-how. Weiter erwarb die F-GmbH die Entwicklungshardware, das Produktmaterial-Inventar sowie bzgl. der übernommenen Produktlinien eine Kunden- und eine Lieferantenliste. Zu den veräußerten Produkten zählte auch das noch in der Weiterentwicklung befindliche „ET-DecNet“. Zur F-GmbH wechselten der stellvertretende Abteilungsleiter N sowie die Ingenieure H, Dr. T und P. Die F-GmbH übernahm auch die vier PC-Arbeitsplätze dieser Mitarbeiter, das dazugehörige Betriebssystem sowie die entsprechende Software. Die PC-Arbeitsplätze der nicht übernommenen Mitarbeiter und die anderen Betriebsmittel verblieben ebenso bei der ET wie die Produktpalette „ET-DEC921 PC“, „ET-DEC921 S5“ und „ET-DEC921 S7“. Bei dem Produkt „ET-DEC921 PC“ handelt es sich um das Vorgängermodell des „DecNT“. „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ beruhen auf einer älteren Technologie und wurden ab 2001 von der ET nicht mehr verkauft. Von den in der vom Kläger geleiteten Abteilung beschäftigten 13 Arbeitnehmern (einschließlich des Klägers) hat die F-GmbH insgesamt nur vier übernommen.

5

Für die Durchführung von Kundenbestellungen und die Fertigung und Montage, insbesondere von Schaltschränken und Platinen, genutzte Betriebsmittel hat die F-GmbH ebenso wenig übernommen wie Gegenstände aus der Produktion und die dort beschäftigten Elektriker.

6

Zwischen Dezember 2004 und Dezember 2005 fertigte die ET 20 Elektrodenregelungen des „DecNT“ und nahm im selben Zeitraum 16 Elektrodenregelungen dieses Typs in Betrieb. Im selben Zeitraum wurde bei nur einem Kunden eine Reparatur und Inbetriebsetzung einer Elektrodenregelung des Typs „DEC921 PC“ durchgeführt. Mit der Fertigung und Inbetriebnahme von „DecNT“ erzielte die ET im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 einen Gesamtumsatz von 1.347.660,00 Euro netto und für den Verkauf von Ersatzteilen von ca. 20.000,00 Euro bis 30.000,00 Euro. Der Gesamtumsatz hinsichtlich der an die Beklagte verkauften Temperatur-Messsysteme betrug im selben Zeitraum 107.963,00 Euro. Bezüglich der zur Zeit des Abschlusses des „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ vom 22. November 2005 die Produktlinie „DecNT“ betreffenden laufenden Kundenaufträge wurde vereinbart, dass ET die Leistungen der F-GmbH und der „übertragenen“ Angestellten zu marktüblichen Preisen einsetzt. ET sagte zu, keine weiteren Kundenaufträge anzunehmen. Auch ein Wettbewerbsverbot wurde hinsichtlich der veräußerten Produkte vereinbart. ET verpflichtete sich, alle Kunden, die ein freibleibendes Kundenangebot erhalten hatten, über den Verkauf der Produkte und Technologien an die F-GmbH und deren Muttergesellschaft zu unterrichten und den Kunden zu empfehlen, die Aufträge für alle diese Produkte und Leistungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu erteilen.

7

Bereits vor Abschluss des Vertrages vom 22. November 2005 wurden Mitarbeiter der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS nicht nur für Aufgaben dieser Abteilung eingesetzt. So wurden einzelne Serverschränke für einen Großauftrag in Sa von der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen gefertigt. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger für andere Abteilungen tätig wurde, insbesondere Aufgaben für das Großprojekt in Sa übernommen hat.

8

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2005 teilte die F-GmbH ihren Kunden und Geschäftspartnern mit, sie habe ab 9. Dezember 2005 die Produktlinie metallurgische Messtechnik/digitale Elektrodenregelung von der ET übernommen. Die an der Produktlinie beteiligten Entwicklungs- und Inbetriebnahmeingenieure seien ebenfalls zu ihr gewechselt, so dass dem Kunden die bewährten Produkte und Serviceleistungen sowie die ihnen bekannten Ansprechpartner weiterhin zur Verfügung stünden.

9

Die vier übernommenen Mitarbeiter wurden unterschiedlichen Abteilungen der F-GmbH zugeordnet. Drei von ihnen teilten sich allerdings bis Juni 2006 ein Büro. Auf ihrer Homepage im Internet veröffentlichte die F-GmbH Informationen zu „DecNT“ und nannte dabei unter ihrer Firma den Namen des Mitarbeiters N.

10

Bei einem Gespräch im Januar 2006 lehnte der Geschäftsführer der F-GmbH eine Anstellung des Klägers ab. Im März 2006 bat dieser erneut um seine Anstellung. Dies wurde wiederum abgelehnt.

11

Der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die F-GmbH übergegangen. Mit Ersatzteilen für die von der F-GmbH nicht übernommenen Produkte, nämlich für „DEC921 PC“ habe die ET zwischen Dezember 2004 und Dezember 2005 nur einen Umsatz von 2.734,77 Euro erzielt. Nach dem 9. Dezember 2005 habe sie in der von ihm geleiteten Abteilung keine Umsätze mehr erwirtschaftet.

12

Mit am 9. Juni 2006 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage hat der Kläger die Feststellung beantragt, dass sein Arbeitsverhältnis bei der ET ab dem 9. Dezember 2005 mit allen Rechten und Pflichten auf die F-GmbH übergegangen sei. In der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2006 vor dem Arbeitsgericht hat er dann den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Abteilungsleiter zu den Bedingungen seines unter dem 1. Januar 1989 mit der ET geschlossenen Anstellungsvertrages weiterzubeschäftigten.

13

Am 17. Juli 2006 wurde über das Vermögen der ET das Insolvenzverfahren eröffnet.

14

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Sie vertritt die Auffassung, sie habe keinen Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erworben. Jedenfalls habe es sich um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil gehandelt, weil die Hardware und Software handelsüblich und leicht ersetzbar sei, während die Qualifikation der Ingenieure die Gruppe F+E/ET-Systeme geprägt habe. Auch sei der Kläger dieser Gruppe nicht zuzuordnen, da er Leiter der gesamten Abteilung gewesen sei. Für die Forschung und Entwicklung von ET-Systemen habe er maximal 15 bis 25 % seiner Arbeitszeit aufgewendet. Zu einem wesentlichen Teil habe er Hardware für Großanlagen, zB für das Projekt in Sa, besorgt. Im Übrigen hätte er einen etwaigen Anspruch auf Übernahme verwirkt, weil er sich trotz Beteiligung an den Vertragsverhandlungen und Kenntnis aller relevanten Tatsachen nicht auf einen Betriebsübergang berufen und seine Rechte erst geltend gemacht habe, als sich die ET in einer schwierigen finanziellen Lage befunden habe. Im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 habe die ET mit Wartungsarbeiten und Ersatzteillieferungen hinsichtlich der nicht übernommenen Produkte wesentlich höhere Umsätze erzielt, als der Kläger behauptet. Auch nach dem 9. Dezember 2005 habe die ET Reparaturen durchgeführt, Wartungen erbracht und Aufträge abgewickelt und damit Umsätze erwirtschaftet.

15

Ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses scheitere schließlich daran, dass die F-GmbH die übernommenen Vermögensgegenstände und Mitarbeiter funktionell in ihr Unternehmen eingegliedert habe. Frühere Mitarbeiter der ET und übernommene Betriebsmittel habe diese weder bei Kundenbestellungen noch bei der Beschaffung von Komponenten für Schaltschränke und Platinen eingesetzt. Dasselbe gelte für die Arbeiten in der Produktionsabteilung. Bei der Übernahme der vier Ingenieure der ET sei Hintergrund lediglich gewesen, dass erfahrene Ingenieure nur schwer zu finden gewesen seien. Die Inbetriebnahmen seien entweder von den übernommenen Mitarbeitern oder Ingenieuren bzw. Technikern aus ihrem eigenen Mitarbeiterstamm erledigt worden. Die Aufgaben der übernommenen Mitarbeiter seien überdies erweitert worden. Dies ergebe sich aus neuen Stellenbeschreibungen für diese ab März 2006.

16

Nachdem das Arbeitsgericht die Klage auf Weiterbeschäftigung abgewiesen hatte, hat der Kläger im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht beantragt:

        

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Abteilungsleiter zu den Bedingungen des unter dem 1. Januar 1989 mit der ET geschlossenen Anstellungsvertrages weiterzubeschäftigen,

        

hilfsweise

        

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 9. Dezember 2005 ein Arbeitsverhältnis besteht.

17

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

18

Mit Beschluss vom 10. August 2007 hat das Landesarbeitsgericht dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob ein Übergang eines Unternehmens- bzw. Betriebsteils auf einen anderen Inhaber iSv. Art. 1 Nr. 1a und b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (im Folgenden: Richtlinie 2001/23/EG) nur vorliegt, wenn der Unternehmens- bzw. Betriebsteil bei dem neuen Inhaber als organisatorisch selbständiger Unternehmens- bzw. Betriebsteil fortgeführt wird.

19

Mit Urteil vom 12. Februar 2009 (- C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2) hat der Gerichtshof (EuGH) entschieden:

        

„Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23/EG … ist dahin auszulegen, dass diese Vorschrift auch dann angewandt werden kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen; es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu prüfen.“

20

Zum 12. November 2009 ist die F-GmbH auf die Beklagte verschmolzen worden.

21

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 9. Dezember 2005 ein Arbeitsverhältnis besteht, stattgegeben und die Weiterbeschäftigungsklage abgewiesen.

22

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen.

24

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Seit dem 9. Dezember 2005 bestehe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis, weil die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der F-GmbH gemäß § 613a BGB in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen dem Kläger und der ET bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten sei. Jedoch sei die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger als Abteilungsleiter zu beschäftigten. Die Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS, deren Leiter der Kläger gewesen sei, habe bei der ET eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit dargestellt. Deren betrieblicher Teilzweck sei die Entwicklung, Projektierung und Fertigung von Mess- und Regelsystemen für Hüttenwerke gewesen. Von der Abteilung aus sei auch die Inbetriebnahme dieser Systeme bei Kunden organisiert und gesteuert worden. Alle drei Gruppen dieser Abteilung seien Bestandteile des Betriebsteils gewesen. Sie seien unter der Leitung des Klägers und seines Stellvertreters, N, zusammengefasst gewesen.

25

Dieser so zusammengesetzte Betriebsteil sei am 9. Dezember 2005 durch Rechtsgeschäft auf die F-GmbH und deren Muttergesellschaft übertragen worden. In der vom Kläger geleiteten Abteilung sei keine betriebsmittelarme Tätigkeit ausgeführt worden. Zwar sei das menschliche „Know-how“ für die Leistungen der Abteilungen wesentlich gewesen, es seien aber auch die materiellen und immateriellen Betriebsmittel, einschließlich der Kundenbeziehungen und des „good will“ für die Wertschöpfung von Bedeutung gewesen. Der Betriebsteil sei daher einem „dritten Typus“ zuzuordnen, bei dem den materiellen und immateriellen Betriebsmitteln und der menschlichen Arbeitskraft eine entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zukomme. In einem solchen Falle sei es für die Gesamtbetrachtung, ob ein Betriebs(teil)übergang stattgefunden habe, nicht nötig, dass der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen hat. Im Streitfalle scheide ein Betriebsteilübergang nicht deshalb aus, weil die F-GmbH von der Gesamtheit der in der Abteilung beschäftigten Arbeitnehmer nur vier Ingenieure übernommen habe. Ein Betriebsteilübergang habe stattgefunden, weil die F-GmbH mit den vier Ingenieuren einen Teil der Know-how-Träger und die wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel der Abteilung übernommen habe. So seien die „Entwicklungs-Hardware“, die Rechte an der „Eigenprodukt-Software“, das „technische Know-how“, die Produktnamen, eine Lieferanten- sowie eine Kundendatei veräußert worden, alles bezogen auf die Produktlinie „DecNT“ einschließlich „DecNT light“ und „DecNT PowerMelt“. Die F-GmbH habe des Weiteren auch die Temperatur-Messsysteme „TempNet“, „OxyNet“ und „FT 7000“ übernommen.

26

Soweit die F-GmbH Material für Schaltschränke und weitere in der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen verwendete Teile ebenso wenig übernommen habe wie die dort beschäftigten Elektriker, stehe dies einem Betriebsteilübergang nicht entgegen. Da es sich bei der vom Kläger geleiteten Abteilung nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil gehandelt habe, sei es auch nicht entscheidend, dass nicht aus allen Gruppen Mitarbeiter übernommen worden, sondern ein Teil der Ingenieure mit ihren PC-Arbeitsplätzen bei der ET geblieben sei.

27

Unschädlich für die Annahme eines Betriebsteilübergangs sei auch, dass die Produkte „DEC921 PC“, „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ bei der ET verblieben seien. Diese hätten nämlich zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs nur eine marginale Rolle für die Tätigkeit der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS und die von ihr erwirtschafteten Umsätze gespielt. Die veräußerte Produktlinie „DecNT“ habe mit ihrer modernen Technik den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausgemacht.

28

Die Identität der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit sei bei der F-GmbH gewahrt geblieben. Diese habe die funktionelle Verknüpfung zwischen den übernommenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln und den übernommenen Ingenieuren beibehalten. Wie zuvor die ET habe sie die Produktlinie „DecNT“ und die Temperatur-Messsysteme „TempNet“, „OxyNet“ und „FT 7000“ unter Einsatz der von ihr erworbenen Hard- und Software sowie weiterer technischer Betriebsmittel hergestellt und ihren Kunden angeboten. Dabei setze die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs nicht voraus, dass jeder übernommene Ingenieur mit derselben Aufgabe weiterbeschäftigt werde, die er zuvor bei der ET erledigt habe. Die fortbestehende Verknüpfung werde auch daran deutlich, dass die F-GmbH ihre Kunden darüber informiert habe, dass die Veräußerung der Produktlinie „DecNT“ stattgefunden habe. Sie habe in diesem Zusammenhang verlautbart, dass die an der Produktlinie beteiligten Entwicklungs- und Inbetriebnahmeingenieure gleichfalls zu ihr gewechselt seien, so dass die bewährten Produkte und Serviceleistungen sowie die bekannten Ansprechpartner weiterhin zur Verfügung stünden.

29

Für die Identitätswahrung des übernommenen Betriebsteils sei nicht entscheidend, auf welche Weise nach dem Übergang bei der F-GmbH die Kundenbestellungen und die Produktion abgewickelt würden. Die F-GmbH habe nämlich keine für die Durchführung von Kundenbestellungen und die Fertigung und Montage genutzten Betriebsmittel übernommen. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die F-GmbH weder Gegenstände aus der Produktion noch die dort beschäftigten Elektriker übernommen habe. Unschädlich für die Annahme der Bewahrung des Funktionszusammenhangs der übernommenen wirtschaftlichen Einheit sei auch, dass Mitarbeiter der Stammbelegschaft der F-GmbH nach dem Übergang der Einheit Inbetriebnahmen erledigt hätten und für die übernommenen Ingenieure am 21. März 2006 neue Stellenbeschreibungen gefertigt worden seien. Letzteres gelte vor allem auch deshalb, weil die Ingenieure keine Tätigkeiten ausgeführt hätten, die anderen Teilzwecken der F-GmbH gedient hätten. Schließlich sei der Kläger auch dem veräußerten Betriebsteil zugeordnet gewesen.

30

Er habe auch sein Recht, sich auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu berufen, nicht verwirkt. Es könne dahinstehen, ob das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt sei. Auf jeden Fall habe er durch das Abwarten mit der entsprechenden Geltendmachung keinen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten dahin gehend geschaffen, dass sie nicht mehr in Anspruch genommen werde.

31

II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen decken dessen Annahme nicht, es habe ein Betriebsteilübergang von der ET auf die F-GmbH stattgefunden. Deshalb ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) auf die Beklagte übergegangen, so dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht.

32

1. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Diese gesetzliche Regelung stellt die Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG dar. Diese Richtlinie kodifiziert ihrerseits die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen in der durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung (vgl. EuGH 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 4 ).

33

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH soll die Richtlinie 2001/23/EG die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten. Entscheidend für einen Übergang iSd. Richtlinie ist daher, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (EuGH 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 4; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

34

Daraus folgt, dass eine Übernahme nur dann unter die Richtlinie 2001/23/EG und damit unter § 613a BGB fällt, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Eine solche Einheit muss nicht unbedingt bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel umfassen. In bestimmten Wirtschaftszweigen liegen diese Betriebsmittel nämlich oft nur in ihrer einfachsten Form vor und es kommt dort im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Daher kann eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eigens und auf Dauer eine gemeinsame Aufgabe zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind (EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Slg. 2007, I-7301 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 2 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 1). In diesem Zusammenhang ist für die Beurteilung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit iSv. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch zu prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit dargestellt haben, die als solche dazu ausgereicht haben, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen (Dienst-)leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können(vgl. EuGH 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] aaO).

35

2. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der nationalen Gerichte, anhand dieser Auslegungsgesichtspunkte festzustellen, ob ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG (und damit im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) vorgelegen hat, dh. insbesondere auch festzustellen, ob die Identität der übertragenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt worden ist (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2 ).

36

3. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH geht der Senat davon aus, dass die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben muss, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können(vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - mwN, NZA 2011, 1231; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 70).

37

Deshalb muss bereits beim bisherigen Betriebs(teil)inhaber eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen werden könnte. Durch die Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass schon beim Betriebs(teil)veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit vorgelegen haben muss, um einen Betriebsteilübergang annehmen zu können. Deren organisatorische Selbständigkeit muss allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH (12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2 ) beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - NZA 2011, 1231). Aufgrund dieser eindeutigen Rechtsprechung des EuGH war der Senat nicht verpflichtet, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV einzuleiten.

38

4. Legt man diese Kriterien zugrunde, so hat die F-GmbH, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, im Jahre 2005 keinen Betriebsteil von der ET erworben.

39

a) Wie sich aus dem Organigramm der ET und den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt, bestand bei der ET die Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS, deren Leitung der Kläger innehatte. Arbeitsschwerpunkt dieser Abteilung war die Mess- und Regeltechnik. Untergliedert war sie in drei Gruppen, nämlich die Gruppe „F+E/ET-Systeme“, die Gruppe „EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung“ und die Gruppe „Produk-tion/Schaltschränke/Platinen“. In diesen Gruppen erfolgte für die von der ET vertriebenen Mess- und Regelsysteme die Entwicklung, Projektplanung, Inbetriebsetzung und Dokumentation. Außerdem wurden die benötigten Platinen bestückt sowie Stromlaufpläne und Schaltschränke nebst sonstiger Elektronikkomponenten gefertigt. Dass es sich bei dieser Abteilung um eine selbständige abtrennbare organisatorische Einheit gehandelt hat, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks der ET ein Teilzweck verfolgt worden ist, ergibt sich sowohl aus dem von der Beklagten vorgelegten Organigramm als auch aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und ist im Übrigen zwischen den Parteien auch nicht weiter streitig.

40

b) Die F-GmbH bzw. deren Muttergesellschaft haben nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von der ET aufgrund der vertraglichen Vereinbarung vom 22. November 2005 jedoch nicht die gesamte vom Kläger geleitete Abteilung übernommen, sondern nur folgende Teile derselben:

        

„-    

Die von der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS entwickelte Produktlinie ‚ET-DecNT (einschließlich ET-DecNT light und ET-DecNT PowerMelt)‘,

        

-       

die Temperatur-Messsysteme ‚ET-TempNet‘, ‚ET-OxyNet‘ und ‚FT 7000‘, bei denen es sich um von der ET für die F-GmbH exklusiv gefertigte Geräte gehandelt hat,

        

-       

die Rechte an der Software, den Patenten, Patentanmeldungen und Erfindungen, soweit sie die fraglichen Produkte betrafen,

        

-       

die Rechte an den Produktnamen und dem technischen Know-how für diese Produkte,

        

-       

die Entwicklungshardware, das Produktmaterial-Inventar und

        

-       

eine Lieferanten- und eine Kundenliste.“

41

Außerdem wechselten zur F-GmbH der stellvertretende Abteilungsleiter N sowie die Ingenieure H, Dr. T und P. Die F-GmbH übernahm auch deren PC-Arbeitsplätze einschließlich des dazu gehörigen Betriebssystems sowie der dazu gehörenden Software. Die übrigen neun Mitarbeiter der Abteilung, darunter der Kläger wurden nicht übernommen.

42

c) Die F-GmbH hat weder das ganze Personal noch die immateriellen und/oder materiellen Wirtschaftsgüter der gesamten vom Kläger geleiteten Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS noch eine der drei Gruppen der Abteilung vollständig übernommen. Deshalb könnte die „Übernahme“ von Teilen derselben nur dann nach den oben dargestellten Grundsätzen einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen, wenn die auf die F-GmbH bzw. auf deren Muttergesellschaft übergegangenen Gegenstände zusammen mit dem übernommenen Personal bereits bei der ET bzw. zumindest innerhalb der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS einen Betriebsteil iSd. Rechtsprechung, also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit dargestellt hätten, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden wäre. Dies war nicht der Fall.

43

Eine solche organisatorische Einheit, die einem betrieblichen Teilzweck gedient hat, liegt bereits deshalb nicht vor, weil das übernommene Personal und die übergegangenen Rechte und Sachen nicht nur einer der drei Gruppen der Abteilung zugeordnet werden können. So waren die vier übernommenen Mitarbeiter mit der Entwicklung, Projektplanung, Inbetriebsetzung und Dokumentation der gesamten von der Abteilung entwickelten und vertriebenen Mess- und Regelsysteme betraut und haben Serviceaufgaben erledigt.

44

Auch wurde beispielsweise nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Herr Dr. T in erster Linie im Bereich Forschung und Entwicklung eingesetzt, während Herr N im Bereich ET-Systeme, Projektplanung und Inbetriebsetzung bei Kunden tätig war. Eine Beschränkung dieser Tätigkeiten auf die von der F-GmbH übernommene Produktpalette (einschließlich der dazu gehörenden Rechte) lag nicht vor. Diese Arbeitnehmer arbeiteten zusammen mit den nicht übernommenen Mitarbeitern der ET auch mit und an den nicht auf die F-GmbH übertragenen Produkten. Diese „übergreifende“ Tätigkeit der übernommenen Mitarbeiter spricht gegen die Annahme, diese hätten zusammen mit den weiteren übernommenen Betriebsmitteln bereits bei der ET eine organisatorische Einheit in Gestalt eines Betriebsteils gebildet.

45

Des Weiteren scheidet die Annahme eines schon bei der ET vorhandenen Betriebsteils iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB daran, dass die Tätigkeit der vier übernommenen Arbeitnehmer nicht losgelöst von der Tätigkeit der nicht übernommenen übrigen neun Beschäftigten als organisatorisch abtrennbare Tätigkeit betrachtet werden kann. Dies zeigt sich bereits daran, dass die Tätigkeit aller in der Abteilung Beschäftigten unmittelbar und untrennbar mit der des nicht übernommenen Klägers verbunden war. Dieser war nämlich als Abteilungsleiter ihr Vorgesetzter. Auch haben die von der F-GmbH übernommenen vier Ingenieure die von der ET veräußerten Produktlinien nicht allein entwickelt, hergestellt und/oder vertrieben. Diese Tätigkeiten konnten sie nur im Zusammenwirken mit den übrigen, von der F-GmbH nicht übernommenen Mitarbeitern erledigen. Die übernommenen Arbeitnehmer waren daher bei der ET nicht für eine bestimmte organisatorische Einheit „identitätsprägend“. Sie konnten ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und Mitarbeiter der ET die für die Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS oder eine der drei Abteilungsgruppen charakteristischen Leistungen nicht erbringen. Solche für die Durchführung von Kundenbestellungen und die Fertigung und Montage, insbesondere von Schaltschränken und Platinen, genutzten Betriebsmittel hat die F-GmbH ebenso wenig übernommen wie Gegenstände aus der Produktion und die dort beschäftigten Elektriker.

46

Aber auch ohne Miteinbeziehung der in der Abteilung F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS beschäftigten Mitarbeiter stellten die von der F-GmbH übernommenen Gegenstände (Sachen und Rechte) für sich betrachtet bei der ET keinen Betriebsteil dar. Allein von einem Betrieb zum Zwecke des Verkaufs produzierte Gegenstände (einschließlich der diesbezüglichen Patente, Produktnamen, Lieferanten- und Kundenkarteien) - hier die von der F-GmbH übernommenen Produktlinien - stellen grundsätzlich keinen Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Die Produkte eines Betriebs „dienen“ schon begrifflich keinem Betriebszweck, sondern der Betriebszweck „dient“ deren Entwicklung, Herstellung und Vertrieb. Letztlich sind die übernommenen Produktlinien einschließlich aller dazu nötigen Komponenten (zB: Betriebssysteme, Patente, Know-how) von der Abteilung „produziert“ worden, um mit deren Verkauf Umsatz und Gewinn als eigentlichen Betriebszweck zu erzielen. Letztlich hat die F-GmbH bestimmtes technisches „Know-how“ und vier Mitarbeiter der ET übernommen. Dieses übernommene Wissen stellte aber zusammen mit den Arbeitnehmern bei der ET keinen Betriebsteil in Form einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen und damit keine wirtschaftliche Einheit dar. Patente und „Know-how“ sind für sich betrachtet nämlich keine organisatorischen Gesamtheiten, welche einen Betriebsteil bei der ET hätten bilden können. Wenn die übernommenen vier Mitarbeiter der ET und die erworbenen Produktlinien weder jeweils gesondert noch in der Gesamtschau betrachtet einen Betriebsteil bei der ET gebildet haben, kommt den PC-Arbeitsplätzen einschließlich der Software, mit denen die vier übernommenen Arbeitnehmer gearbeitet haben, keine besondere Bedeutung bei der Beurteilung zu, ob bei der ET ein Betriebsteil vorgelegen hat.

47

Dass die bei der ET verbliebenen neun Mitarbeiter und die von ihnen betreuten Produkte nach dem Weggang der vier übernommenen Arbeitnehmer und der Übernahme der fraglichen Produktlinien durch die F-GmbH nur noch in geringem Umfang Umsätze für die ET erwirtschaftet haben, kann allein nicht dazu führen, anzunehmen, dass die von der F-GmbH übernommenen Mitarbeiter und erworbenen Gegenstände bei der ET eine selbständige organisatorische wirtschaftliche Einheit gebildet hatten.

48

5. Da somit die von der F-GmbH übernommenen Mitarbeiter zusammen mit den übergegangenen Gegenständen keinen Betriebsteil bei der ET dargestellt haben, scheidet ein Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die F-GmbH, aus. Daher ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die Beklagte übergegangen und seine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dieser unbegründet.

49

III. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Warnke    

        

    Döring    

                 

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

2

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

3

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

4

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

5

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

6

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

7

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

8

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

9

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

10

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zeitungszusteller weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

12

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

13

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

14

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

15

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

17

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

18

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

19

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

20

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

21

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

22

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

23

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

24

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

25

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

26

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

27

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

28

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

29

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

30

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

31

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

32

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Volz    

        

    Wankel    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. August 2010 - 9 Sa 5/10 - wird insoweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte begehrt (Antrag Ziff. 1), im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen bzw. mit dieser fortzusetzen ist und ob die Beklagte dem Kläger Arbeitsvergütung zahlen muss.

2

Seit 1. September 2006 stand der Kläger aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 in einem Arbeitsverhältnis zur A GmbH (künftig: A). Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 6,92 Euro zuzüglich Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge. Außerdem hatten die Parteien am 1. Juli 2007 einen „Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag“ geschlossen, der sich auf die Tätigkeit als „Objektverantwortlicher“ bezog.

3

Ausweislich dieses Zusatzvertrages waren die „Aufgaben und Befugnisse des Objektverantwortlichen“ wie folgt geregelt:

        

„4.     

Aufgabenbereich und Befugnisse des Objektverantwortlichen

        

-       

Der Objektverantwortliche hat die Aufgabe, den täglichen Dienst in seinem Verantwortungsbereich entsprechend der operativen Lage vorzubereiten und die Dienstdurchführung durch Erstellung der Dienstpläne, Lageeinweisungen, Vorbereitung spezieller Einsatzaufgaben und gegebenenfalls notwendige Kontrollmaßnahmen zu organisieren.

        

-       

Er informiert den Bereichsleiter Security/Objektschutz über alle besonderen Vorkommnisse während des Dienstgeschehens, insbesondere über solche, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Weisungen, Wünschen oder weiteren Anmerkungen des Kunden stehen sowie über solche, die in Richtung der Sicherheitsmitarbeiter eine besondere disziplinarische oder fachliche Aufmerksamkeit erforderlich machen.

        

-       

Der Objektverantwortliche legt dem Bereichsleiter Security/Objektschutz die Dienst- und Urlaubsplanung monatlich vor und überwacht den 100%igen Besetzungsgrad aller Dienste in seinem Verantwortungsbereich.

        

-       

Der Objektverantwortliche meldet personelle sowie materielle Probleme bei deren Entstehung dem Bereichsleiter Security/Objektschutz und bereitet Lösungsvorschläge vor.

        

-       

Der Objektverantwortliche hält dienstlich notwendige geleistete Stunden, zum Beispiel aus durch den Kunden veranlassten Sonderdiensten, in einer gesonderten Tabelle nach und stellt diese sowie anderes zur Erfassung der Stundenleistung der Mitarbeiter fortlaufend geführtes Material dem Bereichsleiter Security/Objektschutz zur Verfügung.

        

-       

Der Objektverantwortliche organisiert die Erfassung aller für die Aufgabenerfüllung notwendigen Meldungen, insbesondere in einem Wachbuch, und stellt diese sicher.

        

-       

Verstöße gegen die Dienstanweisung oder eigene Weisungen meldet er dem Bereichsleiter Security/Objektschutz mündlich bzw. fernmündlich und auf dessen Anforderung schriftlich, so dass dieser hierdurch in zu ergreifenden disziplinarischen bzw. fachlichen Maßnahmen unterstützt wird.

        

-       

Der Objektverantwortliche kontrolliert fortlaufend das Arbeitsmaterial sowie für dieses vorgesehene Matrialaus- und rückgabelisten und meldet defektes oder abhanden gekommenes Material unmittelbar dem Bereichsleiter Security/Objektschutz.

        

-       

Notwendige Verbrauchsmittel fordert er rechtzeitig an.“

4

Die Firma F, die in W und B Logistikzentren bzw. Lagerhallen unterhält, hatte mit A Überwachungsverträge für fünf Objekte geschlossen. Die A hatte den Objektschutz, Personenkontrollen, den Pfortendienst sowie Streifengänge durchzuführen. Für diese fünf Objekte setzte A insgesamt 28 Arbeitnehmer als Wachleute ein, von denen fünf als Objektverantwortliche beschäftigt wurden.

5

Der Kläger war zuletzt mit sechs Kollegen im Objekt „F I“ tätig.

6

Zur Durchführung von Personenkontrollen mittels sog. Scanner waren im Wachlokal PC, Drucker und Faxgerät vorhanden, derer sich A bediente.

7

Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 kündigte A das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen „aufgrund der Aufgabe sämtlicher Bewachungsobjekte in W und Umgebung“ zum 31. März 2009. Der Kläger ging gegen diese Kündigung nicht gerichtlich vor.

8

Nach Beendigung der jeweiligen Überwachungsverträge zwischen A und der Firma F übernahm die Beklagte die Überwachung der entsprechenden Objekte. Im Zuge dessen bot sie Arbeitnehmern von A den Abschluss neuer Arbeitsverträge an, wobei streitig ist, ob allen Arbeitnehmern oder nur einigen solche Angebote unterbreitet wurden. Auch der Kläger erhielt vor dem 1. April 2009 ein entsprechendes Angebot, das einen Stundenlohn von 6,89 Euro brutto beinhaltete. Der Kläger lehnte dieses ab.

9

Die Beklagte verrichtete ihre Dienstleistungen seit dem 1. April 2009 - wie zuvor bereits A - im Schichtbetrieb mit unveränderter Schichtdauer. Zur Verwaltung und Dokumentation bedient sich die Beklagte im Wachlokal ua. des vorhandenen Kopierers und des Telefaxgerätes. Von den zuvor bei A beschäftigten 28 Arbeitnehmern sind nunmehr mindestens zehn bei der Beklagten tätig. Von diesen Arbeitnehmern war allein Frau Al zuvor Objektverantwortliche. Unter den von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern sind vier der insgesamt sieben von A im Objekt „F I“ tätigen Arbeitnehmer. Der ehemalige Objektverantwortliche für dieses Objekt wird von der Beklagten nicht beschäftigt.

10

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 ließ der Kläger die Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten auffordern, das Arbeitsverhältnis „zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages bei der Firma A vom 15.08.2006 und des Zusatzvertrages vom 01.07.2007 [Beginn 01.09.2006] zu den dortigen Bedingungen ab dem 01.04.2009 fortzusetzen“, weil ein Betriebsübergang zwischen der Beklagten und A stattgefunden habe. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2009 ab.

11

Der Kläger behauptet, der sukzessiven Übernahme der Bewachungstätigkeiten durch die Beklagte müsse eine Absprache zwischen A und der Beklagten zugrunde liegen, weil eine Neuausschreibung der Aufträge durch F nicht stattgefunden habe. Alle zuvor bei A beschäftigten Arbeitnehmer hätten Angebote von der Beklagten zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen erhalten. Die Beklagte beschäftige jetzt 14 ehemalige A-Arbeitnehmer. Durch die von der Beklagten unterbreiteten schlechteren Arbeitsbedingungen habe sie verhindert, dass noch mehr Arbeitnehmer Arbeitsverträge mit ihr abgeschlossen hätten. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, einen wesentlichen Teil des Personals von A nicht übernommen zu haben. Vielmehr müsse bei einem Betriebsübergang der Wille der Beklagten genügen, den wesentlichen Teil der Arbeitnehmer zu übernehmen. Jedenfalls liege ein Betriebsteilübergang vor, weil die Beklagte von den sieben im selben Objekt wie der Kläger tätigen Arbeitnehmern vier Arbeitnehmer beschäftige. Auch setze die Beklagte - wie zuvor A - PC, Drucker und Faxgeräte ein, was auch identitätsprägend sei.

12

Weiter meint der Kläger, die Beklagte sei ihm für den Zeitraum 1. April bis 31. Juli 2009 zur Zahlung von Arbeitsvergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes verpflichtet.

13

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der A GmbH, S, mit Wirkung zum 1. April 2009 auf die Beklagte übergegangen ist,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 und Zusatzvertrages zum Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2007 zwischen ihm und der A GmbH seit dem 1. April 2009 zu beschäftigen und zu diesem Zeitpunkt bei der gesetzlichen Sozialversicherung anzumelden,

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.439,36 Euro brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene 88,11 Euro netto nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.439,36 Euro ab dem 1. Mai 2009 zu zahlen,

        

4.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 176,04 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 1. Mai 2009 zu zahlen,

        

5.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.615,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juni 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit für Mai 2009 gezahltes Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen,

        

6.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.615,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen,

        

7.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.670,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. August 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen.

14

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

15

Sie behauptet, vertragliche Absprachen hätten allein zwischen ihr und der Firma F in der Weise bestanden, dass sie nach Auslaufen des A-Auftrages den Überwachungsauftrag erhalten habe. Die Vertragsbedingungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und A seien ihr nicht bekannt gewesen. Überwiegend seien Personen eingestellt worden, die von sich aus zu ihr gekommen seien. Insgesamt beschäftige sie nur zehn ehemalige A-Mitarbeiter, also nach Zahl- und Sachkunde keinen wesentlichen Teil des früheren Personals von A. Der überwiegende Teil der Überwachungsarbeit werde mit Mitarbeitern verrichtet, welche nicht zuvor bei A beschäftigt gewesen seien. Die angewandte Arbeitsorganisation (Schichtbetrieb, Schichtdauer) werde durch die Firma F in den Auftragsunterlagen vorgegeben. Weitreichende Veränderungen seien dadurch eingetreten, dass die Beklagte umfangreiche optische Überwachungsanlagen in den jeweiligen Objekten verbaut habe, welche sie nun zur Überwachung einsetze. Auch habe sie die für ihre Tätigkeit erforderlichen PC´s neu angeschafft.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter und hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit A mit Wirkung zum 1. April 2009 auf die Beklagte übergegangen ist,

                 

hilfsweise

                 

festzustellen, dass zwischen den Parteien vom 1. April 2009 bis zum 2. September 2011 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat

                 

und     

                 

vorsorglich

                 

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit A bereits vor dem 1. April 2009 auf die Beklagte übergegangen ist

                 

sowie 

                 

höchst hilfsweise,

                 

die Beklagte zu verurteilen, eine Willenserklärung zur Wiedereinstellung des Klägers bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs abzugeben,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.439,36 Euro brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene 88,11 Euro netto nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.439,36 Euro ab dem 1. Mai 2009 zu zahlen,

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 176,04 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 1. Mai 2009 zu zahlen,

        

4.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.615,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juni 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit für Mai 2009 gezahltes Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen,

        

5.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.615,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen,

        

6.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.670,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. August 2009 abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 881,10 Euro zu zahlen.

17

Die Beklagte hat einer möglicherweise vorliegenden Klageerweiterung in der Revisionsinstanz nicht zugestimmt und im Übrigen die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision des Klägers ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Ihm stehen mangels Vorliegens eines Betriebsübergangs von A auf die Beklagte gegen diese keine Ansprüche zu.

19

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Der Feststellungsantrag könne deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Kündigung seines vormaligen Arbeitgebers nicht angegriffen habe. Die Kündigung gelte gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam, so dass ab 1. April 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Auch der (ursprüngliche) Antrag Ziff. 2 habe keinen Erfolg, da der Kläger keinen Wiedereinstellungsanspruch habe. Ein solcher setze einen Betriebsübergang voraus, an dem es aber fehle. Keinen ausreichenden Sachvortrag habe der Kläger zur behaupteten Übernahme von Überwachungsverträgen von A durch die Beklagte gehalten. Zwar könne bei Betrieben, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität vorliegen, wenn nicht nur die betreffende Tätigkeit weitergeführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Jedoch sei dazu auch auf die Struktur und Eigenart des Betriebs bzw. Betriebsteils abzustellen, um den nach Zahl und Sachkunde maßgeblichen Teil der Belegschaft zu bestimmen, der übernommen werden müsse, damit die wirtschaftliche Einheit als gewahrt anzusehen sei. Bei der vom Kläger behaupteten Weiterbeschäftigung von insgesamt 14 Arbeitnehmern, von denen nur eine Arbeitnehmerin Objektverantwortliche gewesen sei, fehle es an der Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft. Nur die Objektverantwortliche habe über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten verfügt. Die Aufgaben der nachgeordneten Wachkräfte seien nur einfache, schnell anlernbare Tätigkeiten gewesen. Selbst wenn es sich bei dem Objekt, in welchem der Kläger eingesetzt gewesen sei, um einen Betriebsteil gehandelt haben sollte, liege bei der Weiterbeschäftigung von vier von sieben Arbeitnehmern keine Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft vor, da der Objektverantwortliche dieses Objekts nicht übernommen worden sei. Darauf, ob die Beklagte zur Herbeiführung eines Betriebsübergangs die Gesamtheit der Arbeitnehmer habe übernehmen wollen, komme es nicht an, sondern darauf, ob ein solcher tatsächlich stattgefunden habe.

21

B. Die Revision des Klägers ist nur teilweise zulässig.

22

I. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie durch Beschluss des Senats vom 24. Februar 2011 zugelassen worden ist. Sie ist auch gemäß § 74 Abs. 1, § 72a Abs. 6 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden.

23

II. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung in Bezug auf seinen Feststellungsantrag (ursprünglicher Antrag Ziffer 1) richtet. Insoweit fehlt es an einer Revisionsbegründung.

24

1. Dieser vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellte Feststellungsantrag ist als ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO, mit dem der Bestand eines Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten festgestellt werden soll, auszulegen. Zwar soll nach dem Wortlaut festgestellt werden, dass das mit A begründete Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen ist. Jedoch geht es dem Kläger ausweislich der Klagebegründung nicht um die bloße Feststellung eines anspruchsbegründenden Elements, sondern um die Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Daher ist der Antrag dahin gehend auszulegen, dass in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit A bestehenden Arbeitsverhältnisses ab 1. April 2009 mit der Beklagten geklärt werden soll (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - AP BGB § 613a Nr. 339).

25

2. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe enthalten. Hat das Revisionsgericht über mehrere selbständige Teilbegehren entschieden, hinsichtlich derer jeweils ein Teilurteil hätte ergehen dürfen, muss die Revision für jeden Teil des Klagebegehrens begründet werden. Fehlt es hinsichtlich eines Streitgegenstandes an einer Begründung, ist die Revision insoweit unzulässig. Ein einheitlicher Revisionsangriff genügt nur dann, wenn die Entscheidung über den nicht eigens behandelten Anspruch denknotwendig von der ordnungsgemäß angegriffenen Entscheidung über den anderen Anspruch abhängt (vgl. BAG 19. April 2005 - 9 AZR 184/04 - AP BErzGG § 15 Nr. 43 = EzA BErzGG § 15 Nr. 14).

26

3. Der Kläger setzt sich in seiner Revisionsbegründung mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts nur insoweit ausreichend auseinander, als dieses einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers verneint hat. Keine Ausführungen enthält die Revisionsbegründung jedoch zur Berufungszurückweisung in Bezug auf den Feststellungsantrag. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu gesondert ausgeführt, dass die von der vormaligen Arbeitgeberin des Klägers (A) ausgesprochene Kündigung vom 25. Februar 2009 mangels Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 7 KSchG von Anfang an als rechtswirksam gilt. Der Feststellungsantrag könne daher keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2009 geendet habe. Insoweit durfte eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil in der Revisionsbegründung nicht unterbleiben. Bei dem Feststellungsantrag handelte es sich nämlich um einen anderen Streitgegenstand als bei den übrigen Klageanträgen.

27

4. Die vom Kläger in der Revisionsverhandlung „hilfsweise“ und „vorsorglich“ gestellten Feststellungsanträge erweisen sich als unzulässig. Wurde bezüglich des Hauptantrags keine zulässige Revision eingelegt, so führt die Unzulässigkeit der Revision zur Unzulässigkeit von für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags erstmals im Revisionsverfahren gestellten Hilfsanträgen.

28

III. Im Übrigen ist die Revision zulässig.

29

1. Der Klageantrag (ursprünglicher Antrag Ziff. 2), mit dem der Kläger dem Wortlaut nach die Verurteilung der Beklagten erstrebt hat, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 und des Zusatzvertrages vom 1. Juli 2007 zwischen ihm und A seit dem 1. April 2009 zu beschäftigen und zu diesem Zeitpunkt bei der gesetzlichen Sozialversicherung anzumelden, bedarf der Auslegung.

30

Der Kläger hat geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte übergegangen bzw. die Beklagte müsse das mit A begründete Arbeitsverhältnis fortsetzen. Dazu hat der Kläger das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 vorgelegt, mit dem er ausdrücklich von der Beklagten verlangt hat, das Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der mit A getroffenen Vereinbarungen „fortzusetzen“. Sinn und Zweck des klägerischen Antrags ist es daher, sein Fortsetzungsverlangen, dh. sein im Schreiben vom 11. Mai 2009 niedergelegtes Angebot, klageweise durchzusetzen. Dafür spricht auch, dass der Kläger die Beschäftigung „seit dem 1. April 2009“ erstrebt, was schon naturgesetzlich nicht möglich ist. Daraus wird deutlich, dass es ihm letztlich um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab diesem Zeitpunkt geht. Auch das zweite Element des Antrags - Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung - spricht für diese Annahme. Damit bringt der Kläger zum Ausdruck, dass es nach seiner Vorstellung einer Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses bedarf. Der Antrag ist daher - entgegen seinem Wortlaut - nicht als Beschäftigungsantrag, sondern als Antrag zur Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit A auszulegen. Im Übrigen hat der Kläger dies auch durch das „höchst hilfsweise“ Stellen eines entsprechenden Antrags in der Revisionsverhandlung klargestellt, nachdem er seinen ursprünglichen Antrag auf Beschäftigung und Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung nicht mehr gestellt hatte.

31

2. Insoweit genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 ZPO), weil sich der Kläger mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts insoweit auseinandergesetzt hat, als dieses einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Wiedereinstellung deshalb verneint hatte, weil kein Betriebsübergang von A auf die Beklagte stattgefunden habe.

32

3. Das Bestehen der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche hängt zwingend vom Erfolg seiner Klage auf Wiedereinstellung ab. Das Landesarbeitsgericht hat die Zahlungsklage wegen Fehlens eines solchen Wiedereinstellungsanspruches abgewiesen. Deshalb genügen die Ausführungen des Klägers in seiner Revisionsbegründung zur Fehlerhaftigkeit des Berufungsurteils bezüglich dessen Ausführungen zum Betriebsübergang und zum Wiedereinstellungsanspruch für eine ordnungsgemäße Begründung der Revision auch hinsichtlich der Leistungsklage.

33

C. Soweit die Revision des Klägers zulässig ist, ist sie nicht begründet.

34

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht vollumfänglich abgewiesen.

35

I. Der Klageantrag auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Im Wege der Auslegung des Antrags ergibt sich hinreichend der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages. Für die Auslegung ist auch auf das Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 abzustellen. Aus diesem ergibt sich, dass der Vertrag zu den Bedingungen und Besitzständen zustande kommen soll, die gemäß Arbeitsvertrag vom 15. August 2006 und Zusatzvertrag vom 1. Juli 2007 in dem ab dem 1. September 2006 begründeten und zum 31. März 2009 beendeten Arbeitsverhältnis mit A gegolten haben. Aus dem Schreiben und dem „höchst hilfsweisen“ Antrag in der Revisionsverhandlung ergibt sich in für die Auslegung des Antrags relevanter Weise auch, dass der Kläger den Abschluss des Arbeitsvertrages rückwirkend zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs am 1. April 2009 begehrt.

36

II. Die Klage ist insoweit jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung durch die Beklagte. Die Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruches gegen die Beklagte liegen nicht vor.

37

1. Ein Wiedereinstellungsanspruch, der seine Grundlage in § 611 BGB iVm. § 242 BGB findet(vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80), setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, gemäß § 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergeht. Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wenn es während des Laufens der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang kommt, gegen den Betriebserwerber. Gleiches gilt, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist der Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In diesem Falle entsteht noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - aaO).

38

2. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte hat nicht stattgefunden.

39

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

40

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111). Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

41

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 -).

42

Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche Fortführung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343).

43

b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gehört (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

44

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zutreffend verneint. Die notwendigerweise vorzunehmende Gesamtwürdigung ergibt weder einen Übergang eines Betriebsteils von A auf die Beklagte noch den Übergang des ganzen Betriebs. Die Durchführung der Bewachung aller fünf Objekte der Firma F in W und Umgebung, einschließlich des Objekts „F I“, durch die Beklagte seit dem 1. April 2009 stellt eine bloße Auftragsnachfolge dar.

45

aa) Der Abschluss eines Bewachungsvertrages zwischen der Firma F und der Beklagten stellt selbst dann keinen Betriebs(teil-)übergang dar, wenn der der Beklagten erteilte Auftrag inhaltlich identisch zu dem zuvor A erteilten Auftrag sein sollte, was im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Einbauten von optischen Überwachungseinrichtungen zweifelhaft sein könnte. Zwar kann auch die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang im Zusammenspiel mit weiteren Umständen begründen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 803/06 - AP BGB § 613a Nr. 326 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 75). Die bloße Auftragsnachfolge stellt aber weder einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

46

Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrages ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Dies gilt auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der für die Existenz des Betriebs unentbehrliche einzige Auftrag des Betriebs ist (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die vom alten und neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaubt es nicht anzunehmen, der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit liege vor (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 10. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo und Horst Ziemann] Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Der Grad der Ähnlichkeit der erbrachten Dienstleistungen erlangt als Kriterium, welches für die Annahme eines Betriebsübergangs spricht allerdings dann Bedeutung, wenn die Art und Weise der Tätigkeit von den Auftragnehmern beeinflusst werden kann, also Ausdruck der von den Auftragnehmern geschaffenen Arbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht maßgeblich auf den Vorgaben des Auftrages beruht, dh. sie sich im Wesentlichen als die aufgrund des Dienstleistungsvertrages geschuldete Tätigkeit darstellt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

47

Unbehelflich ist zunächst der Vortrag des Klägers, die Beklagte sei „in die Aufträge eingetreten, ohne jegliche Neuausschreibung“. Die Firma F konnte als privates Unternehmen jederzeit Bewachungsaufträge anhand der von ihr für maßgeblich erachteten Kriterien vergeben. Dass die Beklagte - ebenso wie die vorherige Auftragnehmerin A - im Schichtbetrieb mit gleicher Schichtdauer wie bei A dieselben Objekte der Firma F, insbesondere auch das Objekt „F I“, bewacht, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen Betriebsübergang nicht begründen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten beruht dies auf dem von der Firma F erteilten Auftrag, nicht aber auch einer eigenen Organisationsentscheidung der Beklagten. Daher kann letztlich dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine erhebliche Änderung der Arbeitsorganisation dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in größerem Umfang optische Überwachungsanlagen in den Objekten der Firma F verbaut hat und diese zur Erfüllung des Überwachungsauftrages einsetzt.

48

bb) Die Vergabe des Bewachungsauftrages bzw. der Bewachungsaufträge für das Objekt F „F I“ bzw. für alle fünf Objekte der Firma F im Raum W und B ging auch nicht mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität von A auf die Beklagte einher.

49

Das Vorbringen des Klägers lässt zunächst nicht den Schluss zu, dass die weiter genutzten materiellen Betriebsmittel (Wachlokal, PC, Drucker, Telefaxgeräte) identitätsprägend sind.

50

Zwar steht allein der Umstand, dass diese Betriebsmittel nicht der Vorgängerin - A - gehört hatten, sondern von der Firma F der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Denn im Falle einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. oben). Jedoch handelt es sich bei den von der Beklagten weiterhin genutzten sächlichen Betriebsmitteln nicht um wesentliche, die Identität der Einheit prägende Betriebsmittel.

51

Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Das Landesarbeitsgericht hat daher den weiterhin genutzten Betriebsmitteln zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, da diese bloße Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlichen Bewachungsleistungen sind. Die Nutzung eines Wachlokals mag im Hinblick auf die Bewachung der Objekte der Firma F im Schichtbetrieb notwendig sein, jedoch dient ein Wachlokal nicht unmittelbar der Sicherung und Bewachung des zu überwachenden Objekts. Das Wachlokal hat als Hilfsmittel allein dienende Funktion. Dies gilt auch für die im Wachlokal vorgehaltene Ausrüstung. Diese Geräte dienen als Hilfsmittel insbesondere der Dokumentation der eigentlichen Überwachungstätigkeit, prägen aber nicht deren Charakter. So werden die ein- bzw. ausfahrenden Fahrzeuge kontrolliert und anschließend wird mittels der Hilfsmittel eine Dokumentation erstellt. Die Wachleute laufen Streifen, kontrollieren die in die Objekte eintretenden bzw. die diese verlassenden Personen. Prägend für diese Tätigkeit ist dabei die Achtsamkeit der Wachleute an der Pforte, im Objekt bzw. auf Streifengängen und deren Bereitschaft bzw. Fähigkeit, im Bedarfsfalle einzugreifen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich im Übrigen auch nicht, dass außerhalb des reinen Pfortendienstes, dh. außerhalb des Wachlokals, überhaupt Hilfsmittel zum Einsatz kommen, die zuvor von A genutzt wurden und nunmehr auch von der Beklagten eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Streifengänge. Bei den vom Kläger als sächliche Betriebsmittel genannten Geräten handelt es sich allein um solche, die stationär im Wachlokal vorgehalten werden. Die Tätigkeit dort macht aber ohnehin nur einen Teil der im Rahmen des Auftrages zu verrichtenden Tätigkeiten aus. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag sind optische Überwachungseinrichtungen - unabhängig davon, dass es sich hierbei auch um Hilfsmittel handelt - erst von der Beklagten im Objekt verbaut worden, dh., diese waren noch nicht zur Zeit der Auftragsdurchführung durch A vorhanden und wurden daher auch nicht vom Kläger und dessen Kollegen genutzt.

52

Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Gesamtheit der von A im Objekt „F I“ eingesetzten Mitarbeiter habe eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, dh. einen Betriebsteil, gebildet und die Beklagte beschäftige jetzt insgesamt nicht nur zehn, sondern 14 zuvor von A eingesetzte Mitarbeiter, lässt sich eine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht feststellen.

53

Zwar kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in solchen Fällen dann anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, welches sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). In Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von sächlichen Betriebsmitteln geprägt sind, genügt dies, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils hängt es dann ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Werden Arbeitnehmer mit einer geringeren Qualifikation beschäftigt, muss eine größere Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können, als wenn der Betrieb stärker durch Spezialwissen und Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt ist. Dann kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (st. Rspr., vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt (vgl. Hartmann EuZA 2011, 329, 335).

54

Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die Beschäftigung von vier der sieben zuvor im Objekt „F I“ von A eingesetzten Wachleuten noch die Beschäftigung von 14 von zuvor insgesamt 28 beschäftigten Arbeitnehmern auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen lässt. Hierbei hat das Landesarbeitsgericht zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Wachleute um eine einfache, leicht erlernbare Tätigkeit handelt und der zuvor im Objekt „F I“ beschäftigte Objektverantwortliche nicht für die Beklagte tätig ist bzw. bezogen auf alle Objekte nur eine Arbeitnehmerin zuvor als Objektverantwortliche tätig war.

55

Die Frage, welchen Anteil der Belegschaft der neue Auftragnehmer beschäftigen muss, damit bei gering qualifizierten Tätigkeiten von der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gesprochen werden kann, war bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des Senats. Dieser hat bei Reinigungsarbeiten die Beschäftigung von 60 % (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 37) oder von zwei Dritteln von zuvor beim alten Auftragnehmer beschäftigten Reinigungskräften nicht als ausreichend angesehen, um eine Identitätswahrung anzunehmen (vgl. BAG 19. März 1998 - 8 AZR 737/96 - Rn. 24). Bei der Neuvergabe eines Bewachungsauftrages wurde die Schwelle zur Identitätswahrung bei einem Anteil von etwa 61 % (22 von 36) weiterbeschäftigten einfachen Wachleuten als nicht überschritten betrachtet (vgl. BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483). Bei einfachen Tätigkeiten im Rahmen eines Hol- und Bringdienstes reichte die Weiterbeschäftigung von 75 % der ehemaligen Beschäftigten nicht aus, um die Übernahme der Hauptbelegschaft und das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu bejahen, zumal keine Bewahrung der früheren Arbeitsorganisation damit einherging (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174). Der Senat hat es bei Reinigungsarbeiten hingegen für eine Identitätswahrung genügen lassen, dass etwas über 85 % der früheren Arbeitnehmer in ihren angestammten Funktionen und die einzige Vorarbeiterin weiterbeschäftigt wurden (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159). Dies zeigt, dass die Kriterien Zahl und Sachkunde des weiterbeschäftigten Personals nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sich wechselseitig beeinflussen. Die Beschäftigung von vier von sieben, dh., von etwa 57 % der im Objekt „F I“ eingesetzten Wachleute, ist daher kein Anknüpfungspunkt, um von einer Identitätswahrung auszugehen. Die Tätigkeit der „einfachen“ Wachleute stellt nur geringe Qualifikationsanforderungen, die innerhalb einer kurzen Anlernzeit erworben werden können. Auch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Dass die Objektverantwortlichen angesichts ihrer Aufgaben - sie melden zum Beispiel Probleme dem Bereichsleiter und bereiten selbst Lösungsvorschläge vor, organisieren alle für die Aufgabenerfüllung notwendigen Meldungen oder melden Verstöße gegen Dienstanweisungen oder eigene Anweisungen an den Bereichsleiter - innerhalb der Belegschaft und der geschaffenen Organisationsstruktur wesentliches Erfahrungswissen repräsentieren, kann zugunsten des Klägers unterstellt werden. Gleichwohl liegt keine Identitätswahrung vor, weil kein Objektverantwortlicher von der Beklagten beschäftigt wird, der zuvor für das Objekt „F I“ verantwortlich war, also der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft bzgl. des Objekts gerade nicht weiterbesteht. A hatte zur Erfüllung der von der Firma F übertragenen Aufgaben eine Organisationsstruktur geschaffen, die für jedes Objekt einen Objektverantwortlichen mit besonderen Aufgaben vorsah. Bezogen auf das Objekt „F I“, hat sich die Beklagte durch die bloße Beschäftigung von vier Wachleuten jedoch diese betriebliche Organisation nicht zu eigen gemacht. Dh., die Beklagte profitiert nicht von der Weiternutzung einer von A geschaffenen Betriebsorganisation (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336 f.). Gleiches gilt auch, wenn alle fünf Objekte als Bezugsobjekt für die Frage des Betriebsteilübergangs gewählt werden. In diesem Fall arbeiten selbst nach dem Vortrag des Klägers nur 50 % (14 von 28) aller zuvor bei A Beschäftigen bei der Beklagten, wobei nur eine Objektverantwortliche, also 20 % der qualifizierteren Mitarbeiter nun ihre Tätigkeit bei der Beklagten verrichtet. Es kann angesichts dieser Zahlenverhältnisse nicht davon gesprochen werden, die Beklagte habe das identitätsprägende „Gerüst“ der Belegschaft deshalb übernommen. A hatte zur Bewachung von fünf Objekten eine Struktur geschaffen, die für jedes Objekt einen mit besonderen Aufgaben betreuten Objektverantwortlichen und insgesamt weitere 23 Wachleute vorsah. Diese Betriebsorganisation wird nicht weitergenutzt, wenn lediglich 14 Wachleute (50 % aller Arbeitnehmer) und nur eine einzige Objektverantwortliche (20 % des qualifizierten Personals) zur Überwachung derselben fünf Objekte durch den neuen Auftragnehmer beschäftigt werden. Die geschaffene Organisation des Bewachungsbetriebs für fünf Objekte lässt sich mit diesen Mitarbeitern nicht aufrechterhalten.

56

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, dass er und andere Arbeitnehmer von der Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten hatten, das sie nicht angenommen haben. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht diesen Umstand bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht berücksichtigt.

57

Zwar hatte der Europäische Gerichtshof in seinem noch zur Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 ergangenen Urteil vom 14. April 1994 (- C-392/92 - [Christel Schmidt] Slg. 1994, I-1311 = AP BGB § 613a Nr. 106 = EzA BGB § 613a Nr. 114) einen Betriebsübergang in einem Fall angenommen, in dem die einzige Arbeitnehmerin vom neu beauftragten Unternehmen ein erfolgloses Angebot zur Weiterbeschäftigung erhalten hatte. Jedoch hat der EuGH, beginnend mit seinem Urteil vom 11. März 1997 (- C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145), diese Rechtsprechung modifiziert. Der EuGH stellt bei einer Auftragsnachfolge nunmehr bei betriebsmittelarmen Betrieben auf die tatsächliche Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (vgl. Lorenz ZIP 1997, 531, 533), dh. auf die tatsächliche Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Auch nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001, welche an die Stelle der Richtlinie 77/187/EWG getreten ist, „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG stellt damit selbst auf das Erfordernis einer Identitätswahrung ab (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; Dreher in Bernsau/Dreher/Hauck Betriebsübergang 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 90). Kommt es nicht zur Weiterbeschäftigung des für die Identitätswahrung relevanten Anteils der Arbeitnehmer, so nutzt der Auftragsnachfolger gerade nicht die vom alten Auftragnehmer in der personellen Verbundenheit geschaffene Organisationsstruktur (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336). Die Identitätswahrung ist dann gerade misslungen. Wird das Angebot, mit derselben Tätigkeit wie zuvor zum Nachfolger zu wechseln, von den Beschäftigten des Vorgängers - oder einer identitätswahrenden Anzahl von ihnen - abgelehnt, liegt kein Betriebsübergang vor (vgl. Schlachter FS Däubler S. 180, 186; Moll RdA 1999, 233, 238; Müller-Glöge NZA 1999, 449, 453: bloße Einstellungsangebote reichen nicht aus). Die fehlende Bereitschaft des relevanten Anteils der Beschäftigten, die Arbeitsbedingungen beim Nachfolger zu akzeptieren, bringt zwar somit auch die verbliebenen, gegebenenfalls selbst wechselbereiten Arbeitnehmer um die Chance eines Betriebsübergangs, jedoch ist dies gerade die Konsequenz des Erfordernisses der Identitätswahrung. Eine richterliche Kontrolle, die die Entscheidung der wechselunwilligen Belegschaftsmitglieder im Interesse ihrer Kollegen an das Vorliegen „sachlicher Gründe“ bindet, findet ebenso wenig statt (vgl. Schlachter FS Däubler aaO) wie eine richterliche Kontrolle der vom Nachfolger angebotenen Arbeitsbedingungen. Der Nachfolger bzw. der relevante Anteil der Beschäftigten haben es insoweit „in der Hand“, einen Betriebsübergang herbeizuführen oder nicht. Damit wird aber § 613a BGB nicht umgangen, sondern seine Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite treten nicht ein. Ebenso wie es dem Übernehmer freisteht, ob er materielle und/oder immaterielle Betriebsmittel des Veräußerers übernimmt und damit einen Betriebsübergang auslöst, steht es dem Auftragsnachfolger frei, ob er die nach Zahl und Sachkunde für eine Identitätswahrung „kritische Masse“ der Belegschaft des früheren Auftragnehmers durch Abschluss von Arbeitsverträgen willentlich weiterbeschäftigt oder nicht (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154). Genauso ist es Sache der einzelnen Arbeitnehmer, ob sie mit dem Auftrags- oder Funktionsnachfolger Arbeitsverträge schließen. Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG sehen eine von der Tatbestandsvoraussetzung der Identitätswahrung losgelöste, unbedingte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des bisherigen Personals vor. Vielmehr kann sich der neue Auftragnehmer gerade entscheiden, ob er unter Inkaufnahme der Rechtsfolgen des § 613a BGB eine mit dem Personal verknüpfte Betriebsorganisation weiternutzt und hieraus Vorteile zieht oder hierauf verzichtet(vgl. Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 65).

58

Daher geht auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des Senats vom 19. März 2009 (- 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) fehl, wonach ein Erlassvertrag nach § 134 BGB nichtig ist, der abgeschlossen wird, um die zwingenden Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB zu umgehen. § 613a BGB findet im Streitfalle schlicht keine Anwendung. Wird in Fällen, in denen es für einen Betriebsübergang auf die Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft ankommt, die „kritische Masse“ nicht überschritten, so fehlt jeder Ansatzpunkt, der die Anwendung der weitreichenden Rechtsfolgen des § 613a BGB rechtfertigen könnte(vgl. ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 39; Moll RdA 1999, 233, 238).

59

III. Mangels eines Wiedereinstellungsanspruches des Klägers und damit wegen des Nichtzustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung des ihm entgangenen Entgelts im Zeitraum April bis Juli 2009, so dass auch seine Zahlungsklage unbegründet ist.

60

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Brückmann    

        

    Dr. Hermann    

                 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist.

2

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes Bruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

3

Die Beklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes und ist Teil der „B-Gruppe“. Ihr Hauptsitz war R, daneben unterhielt sie Standorte in M, P und W. Die Beklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war für ihren Betrieb in R, dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

4

Bis 30. September 2010 unterhielt die Beklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

        

-       

„Ladungsverkehre“, worunter Komplettladungen für nur einen Kunden zu verstehen sind. Diesen Geschäftsbereich unterteilte die Beklagte zu 1. in „Ladungsverkehre R“ und „Ladungsverkehre M“.

        

-       

„Gebietsspedition/Nahversorgung und Werksversorgung“, worunter die Beklagte zu 1. die Abholung von Materialien von Lieferanten für einen Produktionsbetrieb bei Umschlag an einem Konsolidierungspunkt versteht.

        

-       

„Spezialverkehre“, dh. der Verkehr mit Silofahrzeugen, Tankfahrzeugen und Kipperfahrzeugen.

        

-       

„Nationale Stückgutverkehre/Systemverkehre“, worunter eine besondere Art des Stückguttransports zusammengefasst wurde, bei dem von unterschiedlichen Mitgliedern eines „Zusammenschlusses Systemverkehre“ verschiedenartige Güter zu abgesprochenen Konsolidierungspunkten verbracht und von dort wieder verteilt wurden.

        

-       

„Hafenverkehre“, dh. die Verschiffung von Waren ab Hafen P. Hier beschäftigte die Beklagte zu 1. keine Kraftfahrer.

5

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „Profitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur Planung der Verkehre zugewiesen.

6

Den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ stellte die Beklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

7

Am 4. November 2010 veräußerte die Beklagte zu 1. durch Outsourcing- und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die L GmbH (L). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1. und L gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen Betriebsteilübergang iSd. § 613a BGB handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die L erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die Beklagte zu 1. und L mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die Beklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von L erworbenen Speditionsleistungen und der von der Beklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

8

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die B Holding GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die B Holding GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer Bö. Ausweislich des vorgelegten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

        

„Die Gesellschafterversammlung beschließt die Stilllegung und Beendigung des Geschäftsbetriebes der B I GmbH zum 31. Dezember 2010 an sämtlichen Standorten.

        

Soweit bis zur Beendigung noch bestehender Kundenverträge eine Abwicklung über den 31.12.2010 hinaus notwendig sein sollte, ist dem im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung Rechnung zu tragen.

        

Die Geschäftsführung wird mit der Durchführung aller hierzu erforderlichen Maßnahmen beauftragt. Dies umfasst insbesondere die vorzeitige Beendigung von Kundenverträgen zu vertretbaren wirtschaftlichen Konditionen sowie die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit allen Mitarbeitern.“

9

Daraufhin hoben die Beklagte zu 1. und L am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die L übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der B-Gruppe zugehörige Beklagte zu 2.

10

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die Beklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „I GmbH & Co. KG“ sowie der „D GmbH“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die Beklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die Beklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

        

1. Vorbemerkungen

        

(1)     

B ist ein Unternehmen der Speditions- und Transportbranche und auf nationale sowie internationale Verkehre spezialisiert. Mit Gesellschafterbeschluss vom 6.12.2010 wurde die Betriebsstilllegung von B beschlossen, woraufhin mit den größten Kunden für Transporte im Bereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ sowie ‚Spezialverkehre’ Aufhebungsvereinbarungen über die Einstellung der Transporte zum 31.12.2010 abgeschlossen wurde.

        

(2)     

M wird die vorgenannten Transporte des Geschäftsbereichs ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ sowie ‚Spezialverkehre’ ab dem 1.1.2011 durchführen. Um die hierfür erforderliche Transportkapazität bereitstellen zu können, mietet M von B, bzw. dem jeweiligen Eigentümer die bislang im Geschäftsbereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ eingesetzten LKW und Zugmaschinen und übernimmt das diesem Bereich zugeordnete Fahr- und Dispositionspersonal.

                 

…       

        

3. Arbeitnehmer

        

(1)     

Die Parteien gehen davon aus, dass es sich bei dem in diesem Vertrag geregelten Sachverhalt um die Übertragung von Betriebsteilen gemäß § 613a Absatz (1) S. 1 BGB handelt. Die Käuferin tritt daher mit Wirkung zum 01.01.2011 gemäß § 613a BGB in alle Rechte und Pflichten aus den am 01.01.2011 bestehenden Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die dem Geschäftsbereich ‚Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung’ zuzuordnen sind, ein. Diejenigen Arbeitnehmer, die diesem Geschäftsbereich zuzuordnen sind, sind in Anlage 4 aufgeführt.“

11

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten Rahmenmietvertrag sollte die Beklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, Pkw und Lastkraftwagen an die Beklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der Bestand an vermieteten Fahrzeugen von Monat zu Monat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

12

Der Bereich „Hafenverkehre“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die I GmbH & Co. KG veräußert.

13

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen Mitarbeiter der Beklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

14

Die Beklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit R die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs R an. Als Entlassungsgrund hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

15

Mit zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen Rückschein zugestellt.

16

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der Beklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum Betriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der Beklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB verzichten sollten.

17

Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

18

Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

19

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die Beklagte zu 1. nicht beschlossen. Bereits der Stilllegungsbeschluss der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des Betriebs zu sprechen. Die Beklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch Frachtaufträge ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2. sowie von 85 auf die L und der Rahmenmietvertrag mit der Beklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen Betriebs-, jedenfalls aber um einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Die von der Beklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die Massenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

20

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die per Einwurf-einschreiben zugegangene ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010 mit Wirkung zum 31. Juli 2011 beendet werde,

        

2.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die per Einschreiben mit Rückschein zugegangene ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010 mit Wirkung zum 31. Juli 2011 beendet werde,

        

3.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1. nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 28. Juli 2011 zum 29. Februar 2012 ende,

        

4.    

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. seit 1. Januar 2011 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. bestehe.

21

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur Begründung hat die Beklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die Möglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ durch die Beklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den Restbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur Reduzierung von Leerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem Prozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die Bildung von Profitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von Unterbeauftragungen anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

22

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition“ nicht um einen Betriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige Mitarbeiter mit Abwicklungsaufgaben betraut gewesen. Anfang Mai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts R zum Verkauf gestellt worden.

23

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

24

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

25

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der Beklagten zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der Beklagten zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der Beklagten zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

26

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach Kündigungsausspruch noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

27

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

28

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 Sa 55/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

29

II. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der Beklagten zu 1. auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 38).

30

III. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 1. nicht selbst entscheiden.

31

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

32

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

33

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. KSchG § 1 Rn. 283).

34

b) Der Betrieb der Beklagten zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

35

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

36

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

37

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

38

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

39

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

40

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

41

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

42

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

43

Materielle Betriebsmittel, die früher von der Beklagten zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die Speditionsfunktion beider Beklagten nicht prägend sind.

44

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der Beklagten zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

45

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der Beklagten zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen Sozialauswahl, die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist(§ 1 Abs. 3 KSchG).

46

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben B III 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

47

bb) Die von der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die og. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

48

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

49

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41 mwN, Slg. 2011, I-95). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der Beklagten zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

50

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

51

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37).

52

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 543/06 - Rn. 23).

53

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - aaO).

54

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der Beklagten zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

55

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

56

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2. und der L. Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

57

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG habe es nicht bedurft. Die Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

58

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Sozialauswahl vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine Sozialauswahl keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine Sozialauswahl war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte (BAG 14. März 2013 - 8 AZR 153/12 - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der Beklagten zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der Beklagten zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide Beklagten gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine Sozialauswahl erforderlich.

59

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der Beklagten zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im Anschluss an die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG Baden-Württemberg 24. Oktober 2012 - 4 Sa 37/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre Teilzwecke des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im Kern in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

60

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige Sozialauswahl unterlassen hat.

61

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48 mwN). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die sozialen Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1).

62

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der sozialen Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete Partei hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 34, BAGE 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die Sozialauswahl miteinbezogen hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur Sozialauswahl diese Fragen zu behandeln haben.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Burr    

        

    Bloesinger    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

2

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

3

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

4

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

5

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

6

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

7

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

8

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

9

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

10

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zeitungszusteller weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

12

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

13

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

14

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

15

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

17

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

18

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

19

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

20

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

21

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

22

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

23

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

24

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

25

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

26

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

27

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

28

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

29

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

30

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

31

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

32

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Volz    

        

    Wankel    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2013 - 2 Sa 413/13 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits und die der Nebenintervention zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. bestanden hat, infolge eines Betriebsübergangs am 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist.

2

Beide Beklagten betreiben Zustelldienste. Sie gehören jeweils zu 75 % der H GmbH und zu 25 % der S GmbH. Neben den beiden Beklagten existieren noch weitere Zustellgesellschaften mit gleicher Gesellschafterstruktur, die im Stadtgebiet München in gegeneinander abgegrenzten Sektoren Münchener und andere regionale und überregionale Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitungen, an Abonnenten zustellen. Einziger Auftraggeber dieser Gesellschaften ist die S L GmbH, eine 100-prozentige Tochter der S GmbH.

3

Der Kläger war seit dem 16. November 2000 bei der Beklagten zu 2. als Zeitungszusteller mit 20 Wochenstunden beschäftigt. Nach seiner Darstellung betrug sein Bruttomonatseinkommen 816,00 Euro. Er war Mitglied des im Betrieb der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats.

4

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die S L GmbH den mit der Beklagten zu 2. geschlossenen Zustellvertrag zum 29. Februar 2012. Das Kündigungsschreiben war ua. von Herrn K als einem der Geschäftsführer der S L GmbH unterzeichnet. Am 12. Januar 2012 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 2. die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Betriebsstilllegung zum 29. Februar 2012. Davon unterrichtete die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom gleichen Tag den bei ihr gebildeten Betriebsrat und forderte ihn zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf.

5

Am 13. Februar 2012 wurde K zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt. Deren jetzige Firma war - bei unverändertem Geschäftsgegenstand - zuvor am 4. Oktober 2011 in das Handelsregister eingetragen worden. Die S L GmbH und die Beklagte zu 1. schlossen am 29. Februar 2012 einen Dienstleistungsvertrag über die Zustellung von Abonnementzeitungen und weiteren adressierten Sendungen in den Postleitzahlenbereichen 80331, 80333, 80539, 81541, 81543 und 81547. Dies entsprach dem Zustellbereich, den bisher die Beklagte zu 2. mit dem gekündigten Zustellvertrag wahrgenommen hatte. Sieben der im Januar 2012 noch bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer schlossen neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1. ab.

6

Am 1. März 2012 begann die Beklagte zu 1. mit der Zustellung. Sie stellte die Touren der Zusteller neu zusammen und reduzierte sie von 140 auf 98 Touren. Einzelne Großkunden wurden nunmehr direkt beliefert. Die drei Verteilstellen, an denen sich die Zusteller der Beklagten zu 2. noch die Zeitungen abholten, entfielen. Die Zusteller wurden von der S L GmbH direkt beliefert. Die Beklagte zu 1. erhielt von der Beklagten zu 2. die für die Zustellung benötigten Hauseingangsschlüssel der Abonnenten ausgehändigt, die sie entsprechend der neu zusammengestellten Touren umsortierte.

7

Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich am 28. April 2012 zum 31. August 2012 wegen Stilllegung ihres Betriebs.

8

Am 18. Mai 2012 hat der Kläger eine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs zum 1. März 2012 auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. Die Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht München am 20. März 2013 - 1 Ca 5883/12 - rechtskräftig abgewiesen.

9

Zur Begründung der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Feststellungsklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass diese den Betrieb von der Beklagten zu 2. übernommen habe. Sie habe in vollem Umfang die bisherige Verteilung der Zeitungen nahtlos fortgeführt und die Hausschlüssel, die den Zugang zu den Abonnentenbriefkästen ermöglichten, von der Beklagten zu 2. übernommen. Diese Schlüssel seien entscheidend für die Zustellung der Zeitungen in die Hausbriefkästen in den frühen Morgenstunden und für die Ausübung der Kerntätigkeit des Zeitungszustellens unverzichtbar. Hintergrund der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 1. sei es gewesen, dass der Betriebsrat der Beklagten zu 2. sich nach 18 Jahren ohne Lohnerhöhung für eine Erhöhung der Zustellvergütungen eingesetzt habe.

10

Soweit für die Revision von Belang hat der Kläger zuletzt beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen über den 29. Februar 2012 hinaus fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Zeitungszusteller weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagten haben zur Begründung des Antrags auf Klageabweisung bestritten, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen sei. Dieser scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb betreibe und keinen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. übernommen habe. Die früher von der Beklagten zu 2. genutzten Hausschlüssel seien nur für rd. 80 % der Zustellungen erforderlich gewesen. Sie bildeten zudem nicht den eigentlichen Kern des wirtschaftlichen Wertschöpfungszusammenhangs, sondern seien ein reines Hilfsmittel. Es handele sich um einen Fall der Auftragsnachfolge, der keinen Betriebsübergang darstelle.

12

Das Arbeitsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageanträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1. blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1., unterstützt durch die Beklagte zu 2. als Nebenintervenientin, ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

13

A. Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen.

14

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die wirtschaftliche Identität des Betriebs der Beklagten zu 1. und zu 2. sei maßgeblich nicht durch die Arbeitskraft der beschäftigten Arbeitnehmer, sondern durch die genutzten Hausschlüssel zusammen mit anderen Kriterien geprägt. Die Schlüssel seien auf dem freien Markt nicht erhältlich, sondern nur über die jeweiligen Wohnungseigentümer oder Hausverwaltungen zu erlangen. Daher seien sie für die Wahrung der wirtschaftlichen Einheit von deutlich größerer Bedeutung als Hilfsmittel, die der Auftragsnachfolger anderweitig käuflich erwerben könne und auf deren Übergabe er daher nicht angewiesen sei. Der Auftragsneuvergabe komme großes Gewicht zu, da sie nicht über den Wettbewerb auf dem freien Markt erfolgt sei, sondern von der S L GmbH und der sie beherrschenden S GmbH bewusst gesteuert worden sei. Ohne wesentliche Änderung sei innerhalb des Konzerns der Auftrag von einem Tochterunternehmen auf das andere verschoben worden. Dabei sei die S L GmbH nicht bereit gewesen, den Zustellauftrag der Beklagten zu 2. neu zu vergeben oder zu geänderten Bedingungen zu verlängern, ja überhaupt noch mit der Beklagten zu 2. über eine neue Auftragserteilung zu verhandeln. Der Auftragsnachfolge im Konzern werde auch im Kündigungsschutzrecht erhebliches Gewicht beigemessen. Die Entscheidung eines Unternehmens, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiterbetreiben zu lassen, stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar. Diese Überlegung sei auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die im Konzern weiterbestehende Beschäftigungsmöglichkeit müsse im Rahmen einer Gesamtwürdigung als für einen Betriebsübergang sprechender Umstand angesehen werden.

15

B. Diese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN).

17

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; vgl. auch BAG 10. November 2011 - 8 AZR 538/10 - Rn. 17).

18

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

19

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; vgl. auch 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 31).

20

4. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 39 ff., Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

21

II. Nach diesen Grundsätzen muss vorliegend ein Betriebsübergang verneint werden.

22

1. Beim Betrieb der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine eigenständige, abgrenzbare und auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit. Diese hat die Beklagte zu 1. aufgrund einer Gesamtbewertung nicht übernommen, sondern sie führt lediglich im Wege der Funktionsnachfolge einen Auftrag aus, der früher der Beklagten zu 2. erteilt worden war.

23

2. Die zu prüfenden Merkmale führen in der Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

24

a) Bei Zustellbetrieben, wie sie beide Beklagten unterhalten bzw. unterhielten, handelt es sich um klassische Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 29). Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Vorliegend hat die Beklagte zu 1. nur mit sieben der bei der Beklagten zu 2. beschäftigten 57 Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge abgeschlossen, wobei das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass es sich um den für die Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 2. handelte. Damit ist in Betrieben, in denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht (früher als „betriebsmittelarme Betriebe“ bezeichnet), eine wichtige Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht erfüllt.

25

b) Immaterielle Aktiva bei einem Zeitungszustellbetrieb sind die Organisation und Durchführung und damit die Zuverlässigkeit der Zustellung. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zu 1. diese immateriellen Aktiva nicht so wie die Beklagte zu 2. fortgeführt. Vielmehr hat sie die Zustellertouren neu zusammengestellt und sie um ein Drittel reduziert. Die Verteilstellen sind weggefallen, Großkunden werden außerhalb der Zustelltouren direkt beliefert. Rechtlich zutreffend ist daher das Landesarbeitsgericht der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Beklagte zu 1. die Tourenbücher der Beklagten zu 2. erhalten hat, nicht nachgegangen. Denn diese sind jedenfalls nicht weiterhin Grundlage des von der Beklagten zu 1. neu organisierten Betriebs der Zeitungszustellung geworden.

26

c) Ebenso zutreffend ist das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen, ob die Beklagte zu 1. teilweise Fahrräder oder Handwagen, die früher die Zusteller der Beklagten zu 2. benutzten, weiterhin in ihrem Betrieb verwendet. Es wurde weder vorgetragen noch festgestellt, dass diese Betriebsmittel Besonderheiten aufwiesen, etwa eine besondere werbliche Gestaltung, die ihre Beschaffung auf dem freien Markt nicht ohne Weiteres ermöglicht hätten. Es kann daher unterstellt werden, dass die Beklagte zu 1. derlei Hilfsmittel weiterverwendet.

27

Nicht ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht dagegen angenommen, dass die Übernahme der für die Zustellung wichtigen Hausschlüssel bei wertender Betrachtungsweise den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmache“ und daher bei den Betrieben der Beklagten von betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten auszugehen sei. Es trifft zu, dass die Hausschlüssel für etwa 80 % der Zustellungen unverzichtbar sind und ohne sie die Zeitungen nicht in die derzeit vorhandenen Briefkästen der Abonnenten eingeworfen werden könnten. Damit handelt es sich um ein materielles Betriebsmittel von Gewicht, aber auch nicht um mehr. Das Berufungsgericht hat gesehen, dass die eigentliche Leistung der Zustellung nicht durch die Hausschlüssel, sondern nur mit ihrer Hilfe erbracht werden kann. Es handelt sich daher um wichtige Hilfsmittel, die jedoch nicht die Identität der Einheit prägen.

28

d) Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umständen ist zu berücksichtigen, ob sie eine „Übernahme“ iSd. Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebs darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können.

29

aa) Die Beklagte zu 1. hat von der Beklagten zu 2. nicht „die Art ihres Unternehmens“ übernommen. Die Beklagte zu 1. war unstreitig schon vorher eine der Zustellgesellschaften, die die beiden Hauptgesellschafter unterhielten. Die vom Kläger betonte Umfirmierung der Beklagten zu 1. im Oktober 2011 ist rechtlich nicht erheblich. Der Unternehmenszweck der Beklagten zu 1. blieb unverändert und war auch schon vor der Umfirmierung auf die Zustellung von Printmedien im Gebiet der Landeshauptstadt München durch Austräger einer eigenen Zustellungsorganisation definiert. Die Beklagte zu 1. verfolgt also einen Unternehmenszweck, der schon vor der Übernahme des Zustellauftrags bestand und nicht etwa von der Beklagten zu 2. „übernommen“ wurde.

30

bb) Entsprechendes gilt für die Kontinuität des „Kunden“. Auch dieser Kunde und Auftraggeber, die S L GmbH, wurde nicht von der Beklagten zu 2. „übernommen“, sondern beide Beklagten hatten diesen Auftraggeber schon vor dem Wechsel als einzigen Kunden, wie andere Zustellgesellschaften, die die Gesellschafter neben den beiden Beklagten unterhalten.

31

cc) Es trifft zu, dass von beiden Beklagten der gleiche Zustellbereich bedient wird und dass dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 1. März 2012 erfolgte. Dies beides liegt jedoch in der Natur dieser Auftragsnachfolge, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang. An sich richtig ist, dass vorliegend der Auftrag nicht über den freien Markt, sondern innerhalb des Unternehmensverbunds der S neu vergeben wurde. Die vom Landesarbeitsgericht übernommene Parallele in Sonderfällen des Kündigungsschutzgesetzes geht jedoch rechtlich zu weit. Eine Auftragsneuvergabe und Funktionsnachfolge wird nicht dadurch zum Betriebsübergang, dass sie im Rahmen eines Unternehmensverbunds oder Konzerns erfolgt.

32

In der Gesamtbetrachtung sprechen also unter Berücksichtigung der Eigenart des Betriebs, den sowohl die Beklagte zu 2. unterhielt als nunmehr die Beklagte zu 1. unterhält, nur Merkmale von geringerem Gewicht für einen Betriebsübergang. Außerhalb der Tatsache einer Auftragsnachfolge mit den damit notwendig verbundenen Merkmalen wie gleicher Zustellbezirk und nahtlose Fortsetzung der Zustellung, die für sich allein genommen einen Betriebsübergang nicht ausmachen können, ist es nur die Übernahme eines wichtigen, jedoch nicht prägenden materiellen Betriebsmittels. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten zu 1. schon vor der Auftragsübernahme festzustellen. Die Organisation der Zustellung hat die Beklagte zu 1. geändert. Die Übernahme des für das Dienstleistungsunternehmen prägenden Personals in nach Zahl oder Sachkunde wichtigen Teilen liegt nicht vor. Daher ist im Ergebnis ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. zu verneinen.

33

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Volz    

        

    Wankel    

                 

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.