Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 31. Aug. 2017 - 2 Sa 243/16

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2017:0831.2Sa243.16.00
31.08.2017

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22.02.2016 - 6 Ca 4991/14 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.509,72 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.07.2015 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 5/9 und der Beklagte zu 4/9. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu ¼ und der Beklagte zu ¾.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Vergütung in Anspruch.

2

Der Beklagte war beim Kläger, der ein Obst- und Weingut betreibt, in der Zeit vom 1. Juli 2004 bis 31. März 2012 beschäftigt.

3

Die Parteien hatten in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512 /11 - geführten Verfahren u.a. darüber gestritten, ob der Beklagte das Arbeitsverhältnis mündlich am 12. Juli 2011 gekündigt hatte. In der Folgezeit kam es ab diesem Zeitpunkt zu keinem tatsächlichen Arbeitseinsatz des Beklagten im Betrieb des Klägers mehr. Im Gütetermin vom 9. November 2011 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - einen Teil-Vergleich, nach dessen Ziff. 1 zwischen den Parteien Einigkeit besteht, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht. Ferner einigten sich die Parteien gemäß Ziff. 5 des Teil-Vergleichs darauf, dass der Kläger (dortiger Beklagter) seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 1. August 2011 erfüllen wird und sich diesbezüglich der Beklagte (dortiger Kläger) verpflichtet, Kopien der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 15. Juli 2011 "bis heute" unter Angabe der Ursachen der Erkrankungen dem Kläger (dortiger Beklagter) zu übergeben.

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Mit Schreiben vom 9. November 2011, das der Kläger dem Beklagten im Termin vom 9. November 2011 übergab, kündigte der Kläger das mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen hat sich der Beklagte in dem vor dem Arbeitsgericht Koblenz geführten Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - mit seiner Klage vom 10. November 2011 gewandt.

5

Ausweislich des Schreibens der AOK vom 9. März 2012 (Bl. 31 d. A.) war der Beklagte in der Zeit vom 15. Juli bis 5. August 2011 und vom 15. August bis 28. November 2011 arbeitsunfähig krankgeschrieben.

6

Im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - ging dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten (dortiger Kläger) am 22. Dezember 2011 folgender Schriftsatz der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Klägers (dortiger Beklagter) vom gleichen Tag zu:

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"In dem Rechtsstreit

8

C. ./. Obst- und Weingut A.

9

6 Ca 4055/11

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erkennt der Beklagte an, dass die fristlose Kündigung vom 09.11.2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos durch sie beendet worden ist.

11

Der Beklagte hat mit Kündigungsschreiben vom 09.11.2011 dem Kläger allerdings auch hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese fristgerechte Kündigung hält er aufrecht. Er geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.03.2012 beendet ist.

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Der Beklagte fordert den Kläger auf, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb des Beklagten unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt."

13

Ab dem 27. Dezember 2011 war der Beklagte bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 durchgehend krankgeschrieben.

14

Der Beklagte zahlte an den Kläger Vergütung für den Monat August 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR netto am 18. November 2011, Vergütung für den Monat September 2011 in Höhe von 1.370,83 EUR am 22. Dezember 2011 und Vergütung für den Monat Dezember 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR mit dem Vermerk "Zahlung unter Vorbehalt" am 19. Januar 2012.

15

Im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - beantragte der Beklagte (dortiger Kläger) mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung, dass sich der Kläger (dortiger Beklagter) in Annahmeverzug befindet. Im Kammertermin vom 7. März 2012 schlossen die Parteien im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - einen Vergleich, nach dem zwischen den Parteien Einigkeit besteht, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung des Klägers (dortiger Beklagter) vom 9. November 2011 am 31. März 2011 sein Ende finden wird und der Kläger (dortiger Beklagter) das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Beklagten (dortiger Kläger) vorbehaltlich der Ansprüche Dritter aus übergegangenem Recht auszahlt.

16

In einem weiteren Vorprozess der Parteien hat der Beklagte mit seiner beim Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage - 8 Ca 2426/12 - (nachfolgend LAG Rh.-Pf. 2 Sa 490/14) zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen in der Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 6. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR und für die Zeit vom 16. bis 31. März 2012 in Höhe von 1.076,32 EUR sowie Urlaubsabgeltung geltend gemacht. Der Kläger (dortiger Beklagter) hat in diesem Verfahren mit Schriftsatz vom 24. Mai 2013 Widerklage erhoben und die Feststellung beantragt, dass durch die Vortäuschung, es würde eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 5. August 2011 bis 15. August 2013 vorliegen, ein Schaden entstanden ist, der vom Beklagten (dortiger Kläger) zu ersetzen ist, und hierzu den Beklagten (dortiger Kläger) zu verurteilen, diesen Rückzahlungsanspruch, welcher in der Höhe erst nach Klärung einzelner Sachverhalte genau zu bestimmen ist, an uns auszuzahlen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass ein Anspruch auf Arbeitslohn oder Entgeltfortzahlung nur dann bestehe, wenn auch eine Arbeitswilligkeit vorliege. Aufgrund der Äußerung des Beklagten (dortiger Kläger) vom 12. Juli 2011, dass er nie mehr für ihn arbeiten würde, habe dieser seine Arbeitsunwilligkeit zum Ausdruck gebracht, so dass er weder einen Anspruch auf Lohnfortzahlung noch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe. Weiterhin hat der Kläger (dortiger Beklagter) in diesem Verfahren mit seinem am 4. April 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag folgende Anträge angekündigt:

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"Daher werde ich beantragen, den Kläger zu verurteilen

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Auskunft zu erteilen, für welche Fahrten er unsere Betriebsfahrzeuge unerlaubt benutzt hat und festzustellen, dass er den durch diese Fahrten entstandenen Schaden zu ersetzen hat;

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festzustellen, dass der Kläger durch seine Arbeitsverweigerung seinen Entgeltfortzahlungsanspruch vernichtet hat und daher keinen Anspruch auf Lohnzahlung mehr geltend machen kann,

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und die zu Unrecht erhaltenen Beträge herauszugeben hat."

21

In der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2014 vor dem Arbeitsgericht - 8 Ca 2426/12 - hat der Kläger seine Widerklage zurückgenommen. In diesem Vorprozess ist zweitinstanzlich - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - der vom Beklagten (dortiger Kläger) geltend gemachte Klageanspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit ab dem 27. Dezember 2011 bis 6. Februar 2012 vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 2. Februar 2015 - 2 Sa 490/14 - mit der Begründung abgewiesen worden, dass der Beklagte (dortiger Kläger) nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Arbeitsaufforderung nicht mehr bereit gewesen sei, seine Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum zu erbringen.

22

Mit seiner am 30. Dezember 2014 beim Arbeitsgericht Koblenz eingereichten Klage hat der Kläger ursprünglich mit seinem Antrag zu 1. die Feststellung beantragt, dass der Beklagte, den Schaden, der durch die Vortäuschung, es würde eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Beklagten für die Zeit vom 5. August 2011 bis 15. August 2011 vorliegen, entstanden ist, vollständig zu ersetzen hat. Mit seiner am 20. Juli 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung vom gleichen Tag, die dem Beklagten am 28. Juli 2015 zugestellt worden ist, hat der Kläger u.a. beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die zu Unrecht erhaltenen Zahlungen vom 18. November 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR, vom 22. Dezember 2011 in Höhe von 1.370,83 EUR und vom 19. Januar 2012 in Höhe von 1.645,30 EUR an ihn zu zahlen.

23

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, die zu Unrecht erhaltenen Zahlungen

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vom 18.11.2011 in Höhe von 1.645,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 18.11.2011,

26

und vom 22.12.2011 in Höhe von 1.370,83 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins,

27

und vom 19.01.2012 in Höhe von 1.645,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins,

28

an ihn zu zahlen;

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sowie die für diese Lohnzahlungen entstandenen Sozialabgaben in Höhe von 868,60 EUR aus dem gezahlten Netto-Lohn von 1.645,30 EUR (aus dem Brutto-Lohn von 2.152,65 EUR) aus Zahlung vom 18.11.2011

30

und für die Lohnzahlung vom 22.12.2011 entstandenen Sozialabgaben in Höhe von 699,40 EUR aus dem gezahlten Nettolohn von 1.370,83 EUR (aus dem Bruttolohn von 1.733,33 EUR)

31

und für die Lohnzahlung vom 19.01.2012 in Höhe von 1.645,30 EUR gezahlten Nettolohn (Bruttolohn von 2.134,93 EUR) entstandenen Sozialabgaben in Höhe von 858,65 EUR

32

nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 01.02.2012 zu ersetzen,

33

soweit die Sozialabgaben von der Krankenkasse nicht zurückerstattet werden;

34

2. den Beklagten zu verurteilen, die gezahlte Urlaubsabgeltung in Höhe von 910,74 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 01.04.2012 zu ersetzen,

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3. festzustellen, dass die Forderungen aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen resultierten.

36

Zudem hat der Kläger die Zwischenfeststellung beantragt,

37

dass der Beklagte vorsätzlich vorgetäuscht habe, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 05.08.2011 bis 15.08.2011 vorliegen würde.

38

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

40

Mit Urteil vom 22. Februar 2016 - 6 Ca 4991/14 - hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

41

Gegen das ihm am 6. Mai 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 3. Juni 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. August 2016 mit Schriftsatz vom 8. August 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Forderung gegen den Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung für den Monat August 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR netto, für den Monat September 2011 in Höhe von 1.370,83 EUR netto sowie für den Monat Dezember 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR weiter. Hilfsweise macht er für den Fall, dass das Gericht eine seit dem 12. Juli 2011 bestehende Arbeitsunwilligkeit nicht zu erkennen vermöge, einen Betrag in Höhe von 2.510,00 EUR netto für über den Sechs-Wochen-Zeitraum hinaus gezahlte Beträge geltend. Mit einem weiteren Hilfsantrag macht er höchst hilfsweise den anteiligen Nettobetrag für die Zeit vom 6. bis 14. August 2011 in Höhe von 493,59 EUR geltend.

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Er trägt vor, der Beklagte habe ihm am 12. Juli 2011 gegen 8.00 Uhr morgens mitgeteilt, dass er die Arbeit beenden werde. Der Beklagte habe sich am gleichen Morgen von Herrn A. vom Weinberg bis nach Y mit dem Auto mitnehmen lassen und diesem erklärt, dass er für ihn - den Kläger - nicht mehr arbeiten werde und auch nicht wolle. Dabei habe der Beklagte seine Arbeitsunwilligkeit auch nochmals dadurch unterstrichen, dass er seine restliche Arbeitskleidung (u.a. seine Gummistiefel) bei ihm im Betrieb abgeholt habe. Zudem habe der Beklagte an diesem Tag nochmals gegenüber Frau A. geäußert, dass er für ihn nicht mehr arbeiten werde. Auch auf schriftliche Nachfrage habe der Beklagte seine Arbeitsbereitschaft nicht mehr angezeigt. Nach der mit Schreiben vom 9. März 2012 erteilten Auskunft der Krankenversicherung habe sich herausgestellt, dass der Beklagte seine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 5. bis 15. August 2011 nur vorgetäuscht habe, da nach Auskunft der Krankenkasse in dieser Zeit eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen habe. Indem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit seinem Schreiben vom 15. Dezember 2011 vorgetragen habe, dass es eine Krankmeldung vom 15. Juli bis 31. August 2011 sowie - aufgrund einer anderen Diagnose durch einen anderen Arzt - für den Zeitraum vom 30. August bis einschließlich 28. November 2011 gebe, habe er ihn getäuscht, indem er ihm vorgespiegelt habe, dass er Entgeltfortzahlung für zwölf Wochen zu leisten habe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er sich mit seinen Rückforderungsansprüchen hinsichtlich der gezahlten Nettobeträge auf die seit dem 12. Juli 2011 vorliegende Arbeitsunwilligkeit des Beklagten stütze. Er habe die Vergütung für die Monate August, September und Dezember 2011 an den Beklagten geleistet, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund vorgelegen habe. Dem Beklagten habe aufgrund der bestehenden Arbeitsunwilligkeit seit dem 12. Juli 2011 weder einen Anspruch nach § 611 BGB auf Lohnzahlung noch einen Anspruch nach § 3 EFZG auf Entgeltfortzahlung zugestanden. Es ergebe sich auch nicht aus dem Teilvergleich vom 9. November 2011, dass er zur Zahlung der Entgeltfortzahlung verpflichtet gewesen sei. Vielmehr ergebe sich aus dem Vergleich lediglich, dass er verpflichtet sei, seinen Verpflichtungen aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz nachzukommen. Die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG entstehe allerdings nur, wenn die Krankheit die einzige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung gewesen wäre, was sie aber aufgrund der vorgelegenen Arbeitsunwilligkeit nicht gewesen sei. Er habe auch zum Zeitpunkt der Zahlung keine positive Kenntnis der Rechtslage hinsichtlich seiner Nichtschuld gehabt. Zum Zeitpunkt der vorgenommenen Zahlungen sei er noch davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung zustehe, und habe gezahlt, um seinen Verpflichtungen aus dem Teilvergleich vom 9. November 2011 nachzukommen. Der Beklagte habe ihm gegenüber behauptet, dass er ab dem 5. August 2011 durchgängig arbeitsunfähig gewesen sei. Er habe aus der seit dem 12. Juli 2011 bestehenden Arbeitsunwilligkeit des Beklagten nicht die rechtliche Folge abgeleitet, dass er auch nicht nach § 3 EFZG zur Zahlung verpflichtet gewesen sei. Er habe als Laie auch nicht schlussfolgern können und müssen, dass eine bestehende Arbeitsunwilligkeit auch den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lasse und er rechtlich nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen sei. Durch den Vergleich vom 7. März 2012 habe er ebenfalls nicht darauf verzichtet, Einwendungen gegen Lohnansprüche geltend zu machen. Die in Ziff. 2 des Vergleichs vereinbarte ordnungsgemäße Abrechnung setze voraus, dass dem Arbeitnehmer der Lohn auch tatsächlich zustehe und sich hierfür eine entsprechende Anspruchsgrundlage finden lasse. Soweit sich der Beklagte nach wie vor darauf berufe, dass er seine Arbeitsleistung auch nach dem 22. Dezember 2011 nicht hätte anbieten müssen, sei dies nicht nachvollziehbar. Der Beklagte sei aber auch vor dem 22. Dezember 2011 weiterhin arbeitsunwillig gewesen. Hieran vermöge auch die Erhebung der Kündigungsschutzklage nichts zu ändern. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer müsse einen wiedergefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reiche ein Lippenbekenntnis nicht aus. Vielmehr sei es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren. Der Beklagte habe seit dem 12. Juli 2011 seine Arbeitsleistung trotz Aufforderung nicht mehr angeboten und einen etwaig bestehenden Leistungswillen zu keiner Zeit kundgetan. Der Klageanspruch sei auch nicht verjährt. Er habe in dem vor dem Arbeitsgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 8 Ca 2426/12 geführten Verfahren der Parteien mit Schriftsatz vom 24. Mai 2013 Widerklage erhoben und diese mit Schriftsatz vom 4. April 2014 konkretisiert. In der mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2014 habe er aufgrund eines fehlerhaften Hinweises des Gerichts seine Widerklage zurückgenommen. Die Verjährung der Ansprüche sei mithin für den Zeitraum vom 4. April 2014 bis 6. Mai 2015 für 32 Tage sowie für weitere sechs Monate gehemmt gewesen. Damit ergebe sich eine eintretende Verjährung erst am 1. August 2015. Vor Ablauf der Verjährung habe er zunächst am 29. Dezember 2014 die vorliegende Klage erhoben und seine Ansprüche mit Schriftsatz vom 20. Juli 2015 konkretisiert. Durch die Erhebung der Widerklage im Verfahren 8 Ca 2426/12 und die vorliegend erhobene Klage sei die Verjährung gehemmt worden. Er habe auch seinen Anspruch bereits in ausreichendem Maß zum Streitgegenstand gemacht. Selbst eine unzulässige Klage hemme die Verjährung, und zwar auch dann, wenn die Klage später zurückgenommen werde. Die Klagerücknahme habe nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Folge, dass die durch die Klageerhebung ausgelöste Hemmung der Verjährung mit Ablauf der sechsmonatigen Nachfrist ende.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22. Februar 2016 - 6 Ca 4991/14 - aufzuheben und

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.661,43 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2. hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.510,00 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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3. höchst hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 493,59 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

50

Er erwidert, der Anspruch sei vom Kläger zu keinem Zeitpunkt substantiiert dargelegt worden. Der Anspruch sei verjährt. Entgegen der Ansicht des Klägers sei keine Hemmung der Verjährung aufgrund der im Verfahren 8 Ca 2426/12 erhobenen Widerklage eingetreten. Im Hinblick darauf, dass der Kläger in dem vorgenannten Verfahren die Widerklage zurückgenommen habe, sei gemäß der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - die Verjährungshemmung entfallen. Darüber hinaus sei auch zu beachten, dass der Kläger im Verfahren 8 Ca 2426/12 Widerklage erst mit Schriftsatz vom 24. Mai 2013 erhoben und seine Ansprüche niemals beziffert bzw. auch nur im Ansatz substantiiert und schlüssig vorgetragen habe. Im Rahmen der mit Schriftsatz vom 24. Mai 2013 erhobenen Widerklage könne bereits aus der Antragstellung kein eigenständiger Feststellungsantrag herausgelesen werden. Es handele sich um keinen Feststellungsantrag in Bezug auf einen Schadensersatzanspruch, sondern um den Anspruch auf Entgeltrückzahlung in Form eines Leistungsantrags. Hierfür seien die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Klageerhebung nicht gegeben, weil weder die konkrete Summe angegeben noch ein die konkreten Entgeltrückzahlungen betreffender Vortrag gehalten werde. Ein solcher Vortrag sei auch mit dem angeführten Schriftsatz vom 4. April 2014 nicht erfolgt. Die Klage sei daher zu keinem Zeitpunkt zulässig gewesen. Es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen, wenn man davon ausginge, dass die Rücknahme einer bereits unzulässigen Klage rückwirkend die Verjährungshemmung nicht entfallen lasse. Ansonsten würde es genügen, dass ein vollständig unsubstantiierter, der Höhe nach nicht hinreichend bestimmter Leistungsantrag gestellt werde, um eine Verjährungshemmung herbeizuführen. Die im Jahre 2011 entstandenen Ansprüche seien demnach verjährt. Im Übrigen würde eine Rücknahme der fristlosen Kündigung auch nicht dazu führen, dass er ab dem 23. Dezember 2011 zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Er habe zu keinem Zeitpunkt das klägerische Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages angenommen. Die Rücknahme der fristlosen Kündigung habe daher für ihn keine Arbeitspflicht bewirkt. Ihm müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, seine Arbeitsunfähigkeit attestieren zu lassen. Durch die Rücknahme der fristlosen Kündigung zum 23. Dezember 2011 sei dies aufgrund der Weihnachtstage keinesfalls vor dem 27. Dezember 2011 möglich gewesen. Entgegen der Ansicht des Klägers seien die an ihn geleisteten Zahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgt. Vielmehr seien die Zahlungen des Klägers auf einen rechtskräftigen Vergleich erfolgt, welche die Parteien am 9. November 2011 im Verfahren 6 Ca 3512/11 geschlossen hätten. Im Hinblick darauf, dass die vom Kläger erklärte Anfechtung des Vergleichs rechtskräftig abgewiesen worden sei, stehe fest, dass die Zahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgt seien. Darüber hinaus wende er einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB ein. Er sei - wie die Tatsache der Bewilligung der Prozesskostenhilfe beweise - nicht mehr bereichert. Wie in dem vorangegangenen Verfahren bestreite er auch seine Arbeitsunwilligkeit. Durch den Abschluss des Vergleichs vom 7. März 2012 im Verfahren 6 Ca 4055/11 habe der Kläger darauf verzichtet, dem Annahmeverzugslohn und damit auch dem Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendungen geltend zu machen. Die Ziff. 2 des Vergleichs vom 7. März 2012 stelle insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit des Nichtbestehens eines Annahmeverzugslohnanspruches zuvor erkennbar problematisiert worden sei, einen rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens dar, der dem Klageanspruch entgegenstehe. Daher könne sich der Kläger bereits aus materiell-rechtlichen Gründen nicht mehr auf eine angeblich fehlende Arbeitswilligkeit berufen.

51

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen und A.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31. August 2017 verwiesen. Die Verfahrensakte des Arbeitsgerichts Koblenz mit dem Aktenzeichen 8 Ca 2426/12 - nachfolgend LAG Rh.-Pf. 2 Sa 490/14 - wurde beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

53

Die Berufung des Klägers, mit der er nach seinem Hauptantrag den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der für die Monate August, September und Dezember 2011 geleisteten Vergütung gegen den Beklagten weiterverfolgt, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die zulässige Klage ist mit dem Hauptantrag in Höhe von 3.509,72 EUR begründet. Die jeweils auf einen geringeren Betrag gerichteten Hilfsanträge sind danach nicht zur Entscheidung angefallen.

54

Der Kläger hat gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen - nicht verjährten - Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der ohne Rechtsgrund geleisteten Vergütung für den Monat August 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR, für den Monat September 2011 in Höhe von 1.370,83 EUR und für die Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 in Höhe von 493,59 EUR. Im Übrigen ist die Klage in Bezug auf die begehrte Rückzahlung der Vergütung für die Zeit vom 1. bis 22. Dezember 2011 unbegründet, weil dem Beklagten in diesem Zeitraum ein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug (§§ 611, Abs. 1, 615 BGB) zustand und insoweit für die Vergütungszahlung ein Rechtsgrund vorliegt.

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I. Der Kläger hat gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der für die Monate August und September 2011 geleisteten Vergütung, der nicht verjährt ist.

56

1. Der Kläger hat die Vergütung in Höhe von 1.645,30 EUR für den Monat August 2011 und in Höhe von 1.370,83 EUR für den Monat September 2011 ohne Rechtsgrund geleistet, weil der Beklagte in diesen beiden Monaten aufgrund seiner fehlenden Leistungsbereitschaft unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Vergütungsanspruch hatte.

57

a) Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Dieser Anspruch setzt mithin voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist, zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - Rn. 27, AP EFZG § 3 Nr. 22; BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - Rn. 17 und 18, AP EFZG § 3 Nr. 17). Eine fehlende Leistungsbereitschaft steht mithin einem Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG ebenso wie dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB entgegen (LAG Rheinland-Pfalz 2. Februar 2015 - 2 Sa 490/14 - Rn. 50, juris; LAG Hessen 27. Februar 2008 - 6 Sa 805/07 - Rn. 26, juris).

58

b) Nach diesen Grundsätzen bestand in den Monaten August und September 2011 kein Anspruch des Beklagten auf die an ihn gezahlte Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) fest, dass der Beklagte am 12. Juli 2011 gegenüber dem Vater des Klägers, dem Zeugen A., und der Ehefrau des Klägers, der Zeugin A., erklärt hat, dass er für den Kläger nicht mehr arbeiten werde.

59

Der Zeuge A. hat zum Beweisthema ausgesagt, dass er im Juli 2011 in den Weinberg gefahren sei, dort aber niemand angetroffen habe. Sie hätten mehrere Weinberge. Er sei dann zu dem anderen Weinberg gefahren und habe dort den Beklagten beim Arbeiten angetroffen. Auf Nachfrage hat der Zeuge erklärt, dass das vormittags gewesen sei und der Beklagte beim Laubschneiden gewesen, als er ihn angetroffen habe. Der Beklagte sei auf ihn zugegangen und habe ihm wortwörtlich gesagt: "Ich niemals nix mehr für Arbeit." Daraufhin habe er ihm gesagt, dass er das selbst wissen müsse. Er habe ja nichts mit ihm zu tun gehabt und habe ihm angeboten, dass er mit ihm fahren könne. Sie seien dann zusammen nach Hause, d.h. nach A-Stadt gefahren. Auf der Z sei die Frau des Beklagten angefahren gekommen, die der Beklagte zuvor angerufen habe, damit sie ihn abhole. Er habe dann bei der Frau des Beklagten angehalten. Der Beklagte sei dann mit seiner Frau nach Hause gefahren und er alleine wieder nach Hause. In der Folgezeit habe er den Beklagten nicht mehr gesehen.

60

Die Zeugin A. hat ausgesagt, dass sie an dem fraglichen Tag an dem Verkaufsstand tätig gewesen sei, an dem sie Obst und Wein verkaufen würden. Ihr Schwiegervater habe sie angerufen und ihr gesagt, dass der Beklagte gekündigt hätte und sich von seiner Ehefrau abholen lasse. Der Beklagte wohne in unmittelbarer Nähe von ihrem Verkaufsstand an der Z. Sie habe gesehen, wie der Beklagte mit seiner Ehefrau zunächst nach Hause gegangen sei. Später sei der Beklagte zu ihr an den Verkaufsstand gekommen und habe ihr gesagt, dass er "nix" mehr für die Firma arbeite und seine Sachen aus der Halle holen wolle. Sie habe ihn gefragt, was er denn holen wolle. Der Beklagte habe ihr gesagt, dass er ein paar Schuhe und eine Hose aus der Halle holen wolle. Ihre Halle befinde sich auf der gegenüberliegenden Straßenseite von ihrem Verkaufsstand. Der Beklagte sei dann über die Straße auf den Hof und in die Halle gegangen und habe seine Sachen geholt. Danach habe sie ihn nicht mehr gesehen. Sie habe das Gefühl gehabt, dass sich der Beklagte von ihrem Schwiegervater nicht habe beobachten lassen wollen, ob er denn arbeite, und darüber verärgert gewesen sei. Sie habe Kunden an ihrem Verkaufsstand gehabt und beim Beklagten diesbezüglich nicht mehr nachgefragt. Sie sei eigentlich davon ausgegangen, dass er auch zu ihrem Mann gehe. Drei oder vier Tage später habe der Beklagte seinen Sohn mit einer Krankmeldung geschickt. Der Beklagte sei aber nicht mehr zu ihrem Mann gegangen. Auf Nachfrage hat die Zeugin erklärt, dass das vormittags gewesen sei, als der Beklagte zu ihr an den Verkaufsstand gekommen sei.

61

Aufgrund der glaubhaften Aussagen der beiden Zeugen ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte am 12. Juli 2011 vormittags sowohl gegenüber dem Vater des Klägers als auch der Ehefrau des Klägers zum Ausdruck gebracht hat, dass er nicht mehr für den Kläger arbeiten wolle und daraufhin seine Arbeit niedergelegt sowie seine Sachen aus der Halle geholt hat. Die glaubhafte Darstellung des Geschehensablaufs am 12. Juli 2011 durch die beiden Zeugen wird durch die Darstellung des Beklagten bei seiner persönlichen Anhörung nicht in Frage gestellt. Der Beklagte hat erklärt, er sei am 12. Juli 2011 morgens gegen 4.30 Uhr in den Weinberg in K-Stadt gefahren. Es sei abgesprochen gewesen, dass er Geld für die von ihm geleisteten Überstunden erhalte, damit er in den Urlaub nach Hause in Jugoslawien fahren könne. Der Kläger habe ihm das Geld geben sollen, damit er ab dem nächsten Tag für zwei Wochen in den Urlaub fahren könne. Deshalb sei er zum Haus des Klägers gefahren, wohin seine Frau ihn gefahren habe. Dort habe der Kläger ihm allerdings nur 1.000,00 EUR angeboten. Er habe ihm gesagt, dass er so viel gearbeitet habe, dass das nicht ausreichend sei. Er könne heute nicht mehr sagen, wie das weitere Geschehen dann abgelaufen sei. In der Folgezeit sei er dann psychisch erkrankt gewesen. Mit seiner Erklärung im Termin vom 29. Juni 2017 hat der Beklagte erstmals eine angebliche Auseinandersetzung über die Vergütung von Überstunden angeführt, die er zuvor nicht einmal erwähnt hatte. Jedenfalls konnte er keine nachvollziehbaren Angaben zum weiteren Geschehensablauf am 12. Juli 2011 machen, insbesondere aufgrund welchen Geschehensablaufs er am 12. Juli 2011 seine Arbeitsstelle vorzeitig verlassen hat. Der Beklagte hat danach am 13. und 14. Juli 2011 unentschuldigt gefehlt. Indem der Beklagte am 12. Juli 2011 seine Arbeit vorzeitig mit der Erklärung eingestellt hat, dass er nicht mehr für den Kläger arbeiten werde, sodann seine Sachen aus der Halle abgeholt und an den beiden folgenden Tagen unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen ist, hat er seine fehlende Leistungsbereitschaft zum Ausdruck gebracht. Danach ist davon auszugehen, dass der Beklagte während seiner anschließenden Krankschreibung ab dem 15. Juli 2011 auch in den Folgemonaten August und September 2011 ohnehin nicht bereit war, seine Arbeitsleistung zu erbringen, so dass er auch ohne seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit keinen Vergütungsanspruch für diese beiden Monate gehabt hätte.

62

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Kläger weder durch den Teilvergleich vom 9. November 2011 (ArbG Koblenz - 6 Ca 3512/11 -) noch durch den Vergleich vom 7. März 2012 (ArbG Koblenz - 6 Ca 4055/11 -) darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben.

63

a) In Ziff. 5 des Teilvergleichs vom 9. November 2011 ist lediglich vereinbart, dass der Kläger seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 1. August 2011 erfüllen wird. Danach setzt ein Entgeltfortzahlungsanspruch des Beklagten ab 1. August 2011 voraus, dass überhaupt eine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zur Entgeltfortzahlung besteht, was hier aufgrund der fehlenden Leistungsbereitschaft des Beklagten nicht der Fall ist. Die Parteien haben in dem Teilvergleich vom 9. November 2011 gerade nicht verbindlich festgelegt, dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch des Beklagten ab 1. August 2011 besteht. Vielmehr haben sie lediglich festgehalten, dass der Kläger seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 1. August 2011 erfüllen wird, die vorliegend aber nicht besteht.

64

b) In Ziff. 2 des Vergleichs vom 7. März 2012 haben die Parteien im Anschluss an die geregelte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 lediglich festgelegt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszahlt. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung "ordnungsgemäß abzurechnen", wird hierdurch im Zweifel nur die bestätigende Rechtslage bestätigt und regelmäßig kein Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 108). Im Hinblick darauf, dass der Beklagte im vorgenannten Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Kläger in Annahmeverzug befindet, und der auch diesen Antrag erledigende Vergleich gleichwohl hierzu keine Regelung enthält, ergibt sich, dass der Kläger nicht auf eine solche Einwendung verzichtet hat. Im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 7. März 2012 bezog sich die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit bis zu dem in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt am 31. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit der übernommenen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 einen selbständigen Schuldgrund schaffen oder auf bestimmte Einwendungen verzichten wollte, liegen nicht vor (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 2. Februar 2015 - 2 Sa 490/14 - Rn. 56, juris). Die Frage, ob und inwieweit ein Rechtsgrund für die vom Kläger in der Vergangenheit geleistete Entgeltfortzahlung bestand, ist nicht Gegenstand des Vergleichs vom 7. März 2012. Eine Abgeltungsklausel, die einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung bereits geleisteter Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung ausschließen könnte, haben die Parteien nicht vereinbart.

65

3. Der Bereicherungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen.

66

a) Nach § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Ein Bereicherungsanspruch ist nach § 814 BGB nur ausgeschlossen, wenn der Bereicherungsgläubiger positive Kenntnis von der Nichtschuld hat, aus den ihm möglicherweise bekannten Umständen mithin im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre auch die richtigen Schlüsse gezogen hat (BAG 20. März 2014 - 8 AZR 269/13 - Rn. 44, NZA 2015, 189; BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 NZA 2011, 219). Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des Einwands aus § 814 BGB vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (BGH 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02 - Rn. 11, NJW 2002, 3772).

67

b) Der Kläger hat unwiderlegt vorgetragen, dass er zum Zeitpunkt der vorgenommenen Zahlungen noch davon ausgegangen sei, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung zustehe, und er gezahlt habe, um seinen Verpflichtungen aus dem Teilvergleich vom 9. November 2011 nachzukommen. Er habe aus der seit dem 12. Juli 2011 bestehenden Arbeitsunwilligkeit des Beklagten nicht die rechtliche Folge abgeleitet, dass er auch nicht nach § 3 EFZG zur Zahlung verpflichtet gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Vergütung für die Monate August und September 2011 in Kenntnis der Nichtschuld geleistet hat, sind von dem hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht vorgetragen worden.

68

4. Der Beklagte hat den von ihm eingewandten Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) nicht dargelegt.

69

Er hat lediglich pauschal unter Verweis auf die ihm bewilligte Prozesskostenhilfe behauptet, dass er nicht mehr bereichert sei, was zur Darlegung des Bereicherungseinwands nicht genügt.

70

Der Bereicherte hat den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB zu beweisen, da es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt. Will der Empfänger rechtsgrundlos erhaltener Gehaltsbezüge geltend machen, nicht mehr bereichert zu sein, so muss er deshalb im Einzelnen die Tatsachen darlegen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass die Bereicherung weggefallen ist, er also weder Aufwendungen erspart hat, die er ohnehin gemacht hätte, noch Schulden getilgt und dadurch seinen Vermögensstand verbessert hat (BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - Rn. 17, AP BGB § 812 Nr. 25). Hierzu hat der Beklagte keine Angaben gemacht. Allein der bloße Verweis auf die Bewilligung der Prozesskostenhilfe begründet nicht den Einwand einer Entreicherung. Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine gleichbleibend geringe Überzahlung des laufenden Arbeitsentgelts, bei der eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast in Betracht kommt (vgl. hierzu BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 48, NZA 2007, 321). Vielmehr hat der Kläger die gesamte Nettovergütung für den Monat August 2011 sowie für den Monat September 2011 jeweils erst mehrere Monate später gezahlt, wonach der Beklagte bis dahin anderweitig seinen Lebensunterhalt bestritten hat. Hat der Bereicherungsschuldner den rechtsgrundlos erlangten Gegenstand verbraucht, besteht die Bereicherung trotzdem fort, wenn der Empfänger und Bereicherungsschuldner sich damit einen noch vorhandenen Vermögensvorteil verschafft hat. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn er durch die Verwendung des Erlangten Ausgaben erspart hat, die er notwendig auch sonst gehabt hätte. Jedenfalls reicht zur Darlegung des "endgültigen" Wegfalls der Bereicherung der bloße Verweis auf eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht aus.

71

5. Der Klageanspruch auf Rückzahlung der für die Monate August und September 2011 geleisteten Vergütung ist auch nicht verjährt.

72

a) Der Klageanspruch unterliegt nach § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

73

Der Beklagte hat die Vergütung für den Monat August 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR netto am 18. November 2011 und die Vergütung für den Monat September 2011 in Höhe von 1.370,83 EUR am 22. Dezember 2011 geleistet. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch für diese beiden Monate ist mithin im Jahr 2011 entstanden, so dass der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2011 begonnen hat.

74

b) Die Verjährung ist vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist durch die vom Kläger im Vorprozess erhobene Widerklage mit dem am 4. April 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Hemmung hat nach der im Termin vom 6. Mai 2014 erfolgten Rücknahme der Widerklage erst mit Ablauf der sechsmonatigen Nachfrist gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB geendet. Rechtzeitig vor Ablauf der dementsprechend gemäß § 209 BGB verlängerten Verjährungsfrist ist die im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 20. Juli 2015 erhobene bezifferte Leistungsklage beim Arbeitsgericht eingegangen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

75

aa) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung eines Anspruchs auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs gehemmt. Die Unbestimmtheit des Feststellungsantrags steht der Verjährungshemmung nicht entgegen. Der Lauf der Verjährungsfrist wird auch durch eine zwar unzulässige, aber dennoch wirksame Klage gehemmt. Eine mit einem nicht hinreichend bestimmten Antrag erhobene Klage hemmt daher die Verjährung, wenn sie die Richtung und den Umfang des Klagebegehrens individualisiert und den Streitgegenstand in ausreichendem Maße erkennen lässt (BGH 8. Mai 2014 - I ZR 217/12 - Rn. 55, BGHZ 201, 129).

76

In dem vor dem Arbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 8 Ca 2426/12 geführten Vorprozess der Parteien hat der Kläger (dortiger Beklagter) zunächst mit Schriftsatz vom 24. Mai 2013 Widerklage erhoben und die Feststellung beantragt, dass durch die Vortäuschung, es würde eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 05. bis 15. August 2013 vorliegen, ein Schaden entstanden ist, der vom Beklagten (dortiger Kläger) zu ersetzen ist, und hierzu den Beklagten (dortiger Kläger) zu verurteilen, diesen Rückzahlungsanspruch, welcher in der Höhe erst nach Klärung einzelner Sachverhalte genau zu bestimmen ist, an ihn auszuzahlen. Zur Begründung hat er vorgetragen, dass ein Anspruch auf Arbeitslohn oder Entgeltfortzahlung nur dann bestehe, wenn auch eine Arbeitswilligkeit vorliege. Aufgrund der Äußerung des Beklagten vom 12. Juli 2011, dass er nie mehr für ihn arbeiten würde, habe dieser seine Arbeitsunwilligkeit zum Ausdruck gebracht, so dass er weder einen Anspruch auf Lohnzahlung noch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe. Im vorgenannten Verfahren hat der Kläger (dortiger Beklagter) mit seinem weiteren Schriftsatz vom 4. April 2014 u.a. auch die Feststellung beantragt, dass der Beklagte (dortiger Kläger) durch seine Arbeitsverweigerung seinen Entgeltfortzahlungsanspruch vernichtet hat und daher keinen Anspruch auf Lohnzahlung mehr geltend machen kann und die zu Unrecht erhaltenen Beträge herauszugeben hat. Aus dem Vortrag des Klägers zur Begründung seiner Widerklage im Verfahren 8 Ca 2426/12 und dem mit Schriftsatz vom 4. April 2014 formulierten Feststellungsantrag ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass er vom Beklagten die Rückzahlung aller nach dem 12. Juli 2011 geleisteten Beträge mit Begründung verlangt, dass es aufgrund der behaupteten Arbeitsverweigerung vom 12. Juli 2011 seit diesem Zeitpunkt an dem erforderlichen Arbeitswillen des Beklagten gefehlt habe. Das reicht zur Individualisierung des mit dem Feststellungsantrag verfolgten Widerklagebegehrens aus (vgl. hierzu BGH 8. Mai 2014 - I ZR 217/12 - Rn. 55, BGHZ 201, 129). Die Hemmung der Verjährung setzt lediglich voraus, dass die erhobenen Forderungen in der Weise individualisiert sind, dass der Schuldner selbst erkennen kann, um welche konkreten Forderungen es geht (vgl. BGH 25. April 2017 - VIII ZR 217/16 - Rn. 12, juris). Für den Beklagten war ohne weiteres erkennbar, dass der Kläger mit seiner Widerklage aufgrund der von ihm angeführten Arbeitsunwilligkeit seit dem 12. Juli 2011 die Rückzahlung der an ihn in den Folgemonaten geleisteten Beträge verlangt. Dabei ist unerheblich, dass das Arbeitsgericht im Verfahren 8 Ca 2426/12 den am 4. April 2014 eingegangenen Schriftsatz des Klägers (dortiger Beklagter) vom gleichen Tag nicht förmlich zugestellt, sondern formlos an den Prozessbevollmächtigen des Beklagten (dortiger Kläger) übersandt hat. Im Verfahren 8 Ca 2426/12 vor dem Arbeitsgericht hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten (dortiger Kläger) den Schriftsatz vom 4. April 2014 erhalten und hierzu mit Schriftsatz vom 16. April 2014 auch Stellung genommen. Die Verjährung wird auch dann gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 189 ZPO gehemmt, wenn der Gegner den Schriftsatz mit einem Widerklageantrag lediglich aufgrund einer formlosen Übersendung durch das Gericht erhalten hat; auf den fehlenden Willen des Gerichts, eine förmliche Zustellung vorzunehmen, kommt es nicht an (vgl. BGH 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09 - BGHZ 188, 128). Die Verjährungshemmung ist danach gemäß § 167 ZPO rückwirkend mit Eingang des Schriftsatzes vom 4. April 2014 am gleichen Tag eingetreten. § 167 ZPO erfasst nämlich auch die erst durch eine (insgesamt noch "demnächst" erfolgende) Heilung wirksam gewordene Zustellung, da die Fiktion des § 189 ZPO sämtliche Rechtsfolgen einer wirksamen Zustellung herbeiführt (BGH 12. März 2015 - III ZR 207/14 - Rn. 19, BGHZ 204, 26). Mithin ist die Hemmung der Verjährung aufgrund der im Verfahren 8 Ca 2426/12 erhobenen Widerklage des Klägers (dortiger Beklagter) jedenfalls mit dem am 4. April 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag eingetreten, nach dem der Streitgegenstand der Widerklage auch die vorliegend streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche umfasst hat.

77

bb) Zwar hat der Kläger seine Widerklage im Verfahren 8 Ca 2426/12 im Termin vom 6. Mai 2014 vor dem Arbeitsgericht zurückgenommen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist dadurch aber die Hemmung der Verjährung nicht etwa rückwirkend entfallen, sondern hat gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst sechs Monate nach Rücknahme der Widerklage geendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt das Gesetz für eine Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung grundsätzlich nicht, dass der Kläger eine für ihn günstige Sachentscheidung erstreitet. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte der mit der Hemmung verbundene bloße Aufschub des Verjährungslaufs unabhängig vom Ausgang des jeweiligen Verfahrens sein. Daher hemmt eine unzulässige Klage die Verjährung. Die Hemmung ist nicht einmal an irgendeine Entscheidung der angerufenen Stelle gebunden, sondern tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn der Gläubiger den Antrag im Laufe des Verfahrens zurücknimmt (BGH 6. Dezember 2007 - IX ZR 143/06 - Rn. 24, NJW 2008, 519; BGH 28. September 2004 - IX ZR 155/03 - Rn. 12, NJW 2004, 3772). Die Frist von sechs Monaten ab Beendigung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt mithin auch dann, wenn das Verfahren durch Rücknahme des Antrags endet (Palandt BGB 76. Aufl. § 204 Rn. 33). Entgegen der Ansicht des Beklagten begründet allein der Umstand, dass der Kläger seine unzulässige Widerklage nach Hinweis des Gerichts im Verfahren 8 Ca 2426/12 zurückgenommen hat, noch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben, der eine Berufung auf die Hemmung der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lässt. Im Hinblick darauf, dass auch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine unzulässige Klage die Verjährung hemmt und die Hemmung grundsätzlich auch dann eintritt, wenn der Gläubiger den Antrag im Laufe des Verfahrens zurücknimmt, kann allein hierin keine unzulässige Rechtsausübung liegen.

78

cc) Mithin war im Streitfall die mit Ablauf des Jahres 2011 begonnene Verjährung aufgrund der im Verfahren 8 Ca 2426/12 erhobenen Widerklage vom 4. April 2014 bis sechs Monate nach der im Termin vom 6. Mai 2014 erklärten Rücknahme der Widerklage, d. h. bis zum 6. November 2014 und damit mehr als sieben Monate gehemmt. Noch vor Ablauf der dementsprechend verlängerten Verjährungsfrist (§ 209 BGB) hat der Kläger im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 20. Juli 2015, beim Arbeitsgericht Koblenz am gleichen Tag eingegangen und dem Beklagten am 28. Juli 2015 förmlich zugestellt, eine bezifferte Leistungsklage auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge erhoben und damit die Verjährung rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

79

II. Der Klageanspruch auf Rückzahlung der für den Monat Dezember 2011 geleisteten Vergütung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist in Bezug auf die Zeit vom 1. bis 22. Dezember 2011 unbegründet, für die Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 in Höhe von 493,59 EUR (1.645,30 EUR x 9/30) hingegen begründet.

80

1. Der Kläger kam durch den Ausspruch der von ihm als unwirksam anerkannten außerordentlichen Kündigung vom 9. November 2011 in Annahmeverzug, ohne dass es hierzu gemäß § 296 BGB eines Angebots des Beklagten bedurfte (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 12, NZA 2012, 971). Der Annahmeverzug des Klägers endete erst am 22. Dezember 2011. Mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011, das dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am gleichen Tag zugegangen ist, hat der Kläger anerkannt, dass die fristlose Kündigung vom 9. November 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Beklagten deshalb nicht fristlos beendet worden ist, sondern aufgrund der von ihm aufrechterhaltenen hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 9. November 2011 zum 31. März 2012 beendet wird. Gleichzeitig hat der Kläger den Beklagten aufgefordert, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug geraten, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses annimmt (BAG 7. November 2001 - 2 AZR 650/00 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 98). Eine Arbeitsaufforderung in diesem Sinne ist mit dem Schreiben des Klägers vom 22. Dezember 2011 erfolgt.

81

Entgegen der Ansicht des Klägers kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass der Beklagte auch in der Zeit vom 1. bis 22. Dezember 2011 leistungsunwillig (§ 297 BGB) war. Der Beklagte hat nach der vom Kläger behaupteten Eigenkündigung Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses erhoben. Die Parteien haben am 9. November 2011 einen Vergleich geschlossen, nach dem zwischen ihnen Einigkeit besteht, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht. Zwar muss der leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun, wozu allein die Erhebung der Kündigungsschutzklage bzw. ein "Lippenbekenntnis" nicht ausreicht; vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 27, BAGE 141, 34). Der Beklagte hat aber seinen Leistungswillen dadurch dokumentiert, dass er mit dem Kläger einen Vergleich abgeschlossen hat, der auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist und seinen wieder gefassten Leistungswillen belegt. Der Kläger hätte aufgrund des im Vergleich einvernehmlich festgelegten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses den Beklagten zur Arbeit einsetzen können und müssen, um sich vom Leistungswillen des Beklagten, den dieser mit dem abgeschlossenen Vergleich ihm gegenüber kundgetan hat, ein Bild machen zu können. Stattdessen hat er unmittelbar nach dem Vergleichsabschluss noch im Termin dem Beklagten eine fristlose Kündigung übergeben. Danach war es dem Beklagten jedenfalls nicht zumutbar, den mit dem abgeschlossenen Vergleich dokumentierten Leistungswillen auch noch durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu untermauern. Allein der Umstand, dass der Beklagte nach der Rücknahme der fristlosen Kündigung ab dem 23. Dezember 2011 der Arbeitsaufforderung nicht nachgekommen ist, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der Beklagte auch in der Zeit davor trotz des geschlossenen Vergleichs leistungsunwillig war.

82

2. Hingegen bestand in der Zeit ab 23. Dezember 2011 kein Annahmeverzugslohn- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch des Beklagten aufgrund der von ihm ab diesem Zeitpunkt offenbarten fehlenden Leistungsbereitschaft mehr, so dass der Kläger die auf diesen Zeitraum entfallende Vergütung in Höhe von 493,59 EUR netto (1.645,30 EUR x 9/30) ohne Rechtsgrund an den Beklagten geleistet hat.

83

a) Der Beklagte hat ab dem 23. Dezember 2011 seinen fehlenden Leistungswillen dadurch offenbart, dass er auf die Arbeitsaufforderung des Beklagten vom 22. Dezember 2011 zunächst jede Reaktion unterließ und dann sowohl mit Schreiben vom 12. Januar 2012 als auch mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 -) auf den seiner Ansicht nach weiterhin bestehenden Annahmeverzug verwies. Im Verfahren 6 Ca 4055/11 hat sich der Beklagte (dortiger Kläger) mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 darauf berufen, dass sich der Kläger (dortige Beklagte) ausdrücklich von der Kündigung distanzieren und diese unmissverständlich zurücknehmen müsse, um den Annahmeverzug zu beenden. Abgesehen davon, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 sogar die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 9. November 2011 anerkannt hat und danach mit der gleichzeitigen Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug beendet war, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Beklagte - die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348). Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Unwirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt" (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348). Soweit der Beklagte sowohl im Verfahren 8 Ca 2426/12 als auch im vorliegenden Verfahren erklärt hat, dass er seiner Ansicht nach auch nach der mit Schreiben des Klägers vom 22. Dezember 2011 anerkannten Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei, liegt darin die unrichtige rechtliche Bewertung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 35, NZA 2005, 1348). Im Hinblick darauf, dass der Beklagte nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Aufforderung zum Wiederantritt seiner Arbeit seine fehlende Leistungsbereitschaft offenbarte und diese mit dem - unzutreffenden - Verweis auf einen nach wie vor bestehenden Annahmeverzug zum Ausdruck gebracht hat, hat in der Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 weder ein Vergütungsanspruch nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB noch ein Entgeltfortzahlungsanspruch bestanden. Unerheblich ist daher auch, dass der Kläger seinen Betrieb zwischen den Jahren ab dem 25. Dezember geschlossen hat.

84

b) Dem Bereicherungsanspruch des Klägers auf Rückzahlung der auf die Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 entfallenden Vergütungszahlung in Höhe von 493,59 EUR netto (1.645,30 EUR x 9/30) steht weder § 814 BGB noch § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger hat die Vergütung für den Monat Dezember 2011 in Höhe von 1.645,30 EUR an den Beklagten ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs (Bl. 101 d. A.) ausdrücklich "unter Vorbehalt" gezahlt. Mit der Erklärung eines solchen Vorbehalts wird der Empfänger auf die Möglichkeit der Rückforderung hingewiesen. Widerspricht er dem vom Leistenden erklärten Vorbehalt nicht, so haftet er in zumindest entsprechender Anwendung des § 820 Abs. 1 BGB verschärft. § 814 BGB ist bei Erklärung eines Vorbehalts nicht anwendbar (BAG 27. März 1996 - 5 AZR 336/94 - Rn. 30, NZA 1997, 45).

85

c) Gemäß den obigen Ausführungen hat der Kläger auch nicht durch den Abschluss des Vergleichs vom 7. März 2012 im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Annahmeverzugslohn- und Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben (vgl. hierzu auch LAG Rheinland-Pfalz 2. Februar 2015 - 2 Sa 490/14 - Rn. 55 und 56, juris). Der zuvor im Verfahren 6 Ca 3512/11 abgeschlossene Teil-Vergleich vom 9. November 2011 bezieht sich nicht auf den Monat Dezember 2011 und schafft gemäß den obigen Ausführungen ohnehin keinen Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Klägers.

86

d) Der Bereicherungsanspruch des Klägers auf Rückzahlung der für die Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 geleisteten Vergütung ist auch nicht verjährt. Der Kläger hat die Vergütung für den Monat Dezember 2011 am 19. Januar 2012 geleistet. Vor einer Zahlung der Vergütung kann ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Vergütung nicht entstehen. Mithin ist der Bereicherungsanspruch erst im Januar 2012 entstanden und hätte daher erst zum 31. Dezember 2015 verjähren können (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Mit der Klageerweiterung vom 20. Juli 2015, die dem Beklagten am 28. Juli 2015 zugestellt worden ist, ist die Verjährung des Anspruchs auf Rückzahlung der am 19. Januar 2012 geleisteten Zahlung gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), so dass der für die Zeit vom 23. bis 31. Dezember 2011 begründete Bereicherungsanspruch nicht verjährt ist.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens war zu berücksichtigen, dass der erstinstanzlich unterlegene Kläger seine Klageansprüche im Berufungsverfahren gemäß dem Berufungsantrag nur in Höhe von 4.661,43 EUR weiterverfolgt hat. Als Verteilungsmaßstab für die Kostenverteilung nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO ist für das erstinstanzliche Verfahren der vom Arbeitsgericht im Urteil festgesetzte Streitwert von 7.998,82 EUR und für das Berufungsverfahren der sich nach dem Berufungsantrag ergebende Streitwert in Höhe von 4.661,43 EUR zugrunde gelegt worden.

88

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

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Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld


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Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.05.2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 910,74 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsabgeltung.

2

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Obst- und Weingut betreibt, in der Zeit vom 01. Juli 2004 bis 31. März 2012 gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 2.152,65 EUR beschäftigt.

3

Die Parteien hatten in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - geführten Verfahren u.a. darüber gestritten, ob der Kläger das Arbeitsverhältnis mündlich am 12. Juli 2011 gekündigt hatte. In der Folgezeit kam es ab diesem Zeitpunkt zu keinem tatsächlichen Arbeitseinsatz des Klägers im Betrieb des Beklagten mehr. Im Gütetermin vom 09. November 2011 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - einen Teil-Vergleich (Bl. 41, 42 d. A.) mit auszugsweise folgendem Inhalt:

4

"Teil-Vergleich:

5
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht.
6
2. Der Beklagte meldet den Kläger rückwirkend zum 15. Juli 2011 wieder zur Sozialversicherung an.
7
3. (…)
8
4. (…)
9
5. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Beklagte seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 01. August 2011 erfüllen wird. Diesbezüglich verpflichtet sich der Kläger, Kopien der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 15. Juli 2011 bis heute unter Angabe der Ursachen der Erkrankungen dem Beklagten zu übergeben."
10

Mit Schreiben vom 09. November 2011 (Bl. 44 d. A.), das der Beklagte dem Kläger im Termin vom 09. November 2011 übergab, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen hat sich der Kläger im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren der Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - mit seiner Klage vom 10. November 2011 gewandt.

11

In der Zeit vom 30. August bis 28. November 2011 wurde der Kläger von dem ihn behandelnden Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn I. H. P., arbeitsunfähig krankgeschrieben (Bl. 179 d. A.). Ab dem 29. November 2011 war der Kläger dann wieder arbeitsfähig.

12

Am 22. Dezember 2011 ging dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgender Schriftsatz der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom gleichen Tag zu (Bl. 45 d. A.):

13

"In dem Rechtsstreit

14

A. ./. Obst- und Weingut C.

15

6 Ca 4055/11

16

erkennt der Beklagte an, dass die fristlose Kündigung vom 09.11.2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos durch sie beendet worden ist.

17

Der Beklagte hat mit Kündigungsschreiben vom 09.11.2011 dem Kläger allerdings auch hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese fristgerechte Kündigung hält er aufrecht. Er geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.03.2012 beendet ist.

18

Der Beklagte fordert den Kläger auf, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb des Beklagten unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt."

19

Ab dem 27. Dezember 2011 war der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 durchgehend krankgeschrieben.

20

Mit Schreiben vom 12. Januar 2012 (Bl. 58 d. A.) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Hinblick auf ihr Schreiben vom 22. Dezember 2011 nochmals darauf hin, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass der Annahmeverzug des Beklagten nach wie vor bestehe.

21

Im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet (Bl. 46 - 48 d. A.). Im Kammertermin vom 07. März 2012 schlossen die Parteien im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - folgenden Vergleich (Bl. 50 d. A.):

22

"Vergleich:

23
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung des Beklagten vom 09. November 2011 am 31. März 2012 sein Ende finden wird.
24
2. Der Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß ab und zahlt den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger aus, vorbehaltlich Ansprüche Dritter aus übergegangenem Recht.
25
3. Damit ist der Rechtsstreit erledigt."
26

Mit seiner beim Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen in der Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR und für die Zeit vom 16. bis 31. März 2012 in Höhe von 1.076,32 EUR sowie Urlaubsabgeltung für zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2011 und sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 in Höhe von insgesamt 1.324,70 EUR brutto geltend gemacht.

27

Wegen des wechselseitigen streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

28

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

29
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.553,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.228,97 EUR seit dem 01. März 2012 und aus 1.324,70 EUR seit dem 01. April 2012 zu zahlen,
30
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.076,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.
31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Mit Urteil vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - hat das Arbeitsgericht Koblenz der Klage hinsichtlich der beanspruchten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis zum 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto und in Bezug auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung in Höhe von 496,76 EUR brutto für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

34

Gegen das ihm am 17. Juli 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. August 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17. September 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24. November 2014 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. November 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung "bezüglich der Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011" eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

35

Der Beklagte trägt vor, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 nach § 3 EFZG seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitswillig gewesen sei. Der Kläger habe bereits am 12. Juli 2011 gegenüber seinem Vater die mündliche Kündigung erklärt und mitgeteilt, dass er nicht mehr arbeiten werde und auch nicht mehr wolle. In der Zeit vom 05. bis 15. August 2011 sei der Kläger ausweislich des vorgelegten Schreibens der O. vom 09. März 2012 (Bl. 296 d. A.) nicht arbeitsunfähig gewesen und gleichwohl nicht zur Arbeit erschienen. Die fehlende Leistungsbereitschaft des Klägers werde auch durch sein Verhalten nach der am 22. Dezember 2011 ausdrücklich erklärten Leistungsaufforderung zur Arbeitsaufnahme bestätigt. Trotz bestehender Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 22. bis 26. Dezember 2011 sei der Kläger nicht zur Arbeit erschienen, sondern habe stattdessen auf einen Annahmeverzug verwiesen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe er weder mit dem abgeschlossenen Vergleich vom 09. November 2011 noch mit dem Vergleich vom 07. März 2012 auf Einwendungen im Hinblick auf die bestehende Arbeitsunwilligkeit des Klägers verzichtet und eine neue vertragliche Grundlage für die Entgeltfortzahlung schaffen wollen. Gemäß der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine vergleichsweise Regelung, mit der sich der Arbeitgeber verpflichte, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und die sich daraus ergebenden Beträge auszuzahlen, in der Regel so auszulegen, dass kein von den Voraussetzungen des Annahmeverzugs unabhängiger Entgeltanspruch geschaffen werden solle. Diese Rechtsprechung könne ohne weiteres auf den Anspruch auf Entgeltfortzahlung übertragen werden. Mit der Vereinbarung zur ordnungsgemäßen Abrechnung im Vergleich vom 07. März 2012 hätten die Parteien ihn lediglich verpflichten wollen, bei seiner Abrechnung die gesetzlichen und sonstigen vereinbarungsrechtlichen Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des Klägers zu prüfen und entsprechend auszuzahlen. Im Übrigen habe es sich bei der Erkrankung des Klägers in der Zeit vom 17. Januar 2012 bis 16. März 2012 um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt, für die keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung bestehe. Er habe wiederholt bestritten, dass dem Kläger für die Zeit vom 17. Januar 2012 bis 06. Februar 2012 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wegen einer Ellenbogenprellung ausgestellt worden sei. Vielmehr habe der Kläger für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Herrn I. H. P., Facharzt für Psychiatrie, vorgelegt, der dem Kläger bereits für die Zeit vom 30. August 2011 bis 28. November 2011 Arbeitsunfähigkeit attestiert habe. Der Kläger könne auch keine Urlaubsabgeltung beanspruchen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger die Übertragung seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2011 auf das Jahr 2012 nicht habe darlegen und beweisen können. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, weil der Kläger im betreffenden Kalenderjahr dauerhaft nicht arbeitswillig gewesen sei.

36

Der Beklagte beantragt,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen,

40

und im Wege der Anschlussberufung,

41

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abzuändern, soweit es die Klage in Bezug auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011 abgewiesen hat, und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 827,94 EUR brutto (1.324,70 EUR brutto abzüglich zuerkannter 496,76 EUR brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.

42

Der Beklagte beantragt,

43

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

44

Er erwidert, durch den Teil-Vergleich vom 09. November 2011 stehe in Rechtskraft fest, dass er am 12. Juli 2011 keine Eigenkündigung ausgesprochen habe und der Beklagte verpflichtet sei, seinen Verpflichtungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab dem 01. August 2011 nachzukommen. Auf seine Arbeitswilligkeit / Arbeitsunfähigkeit komme es nach dem 09. November 2011 überhaupt nicht mehr an, weil sich der Beklagte durch den unberechtigten Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung am 09. November 2011 ununterbrochen in Annahmeverzug befunden habe. Er habe seine zur Beendigung des Annahmeverzuges notwendige Zustimmung nie ausgesprochen. Eine fristlose Kündigung könne als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht zurückgenommen werden. Auch der Verzicht auf die Rechte aus der fristlosen Kündigung sei nicht geeignet, den durch den Kündigungsausspruch eingetretenen Annahmeverzug des Beklagten zu beenden. Eine solche Beendigung des Annahmeverzuges hätte nur dadurch eintreten können, dass er sich mit der Rücknahme der fristlosen Kündigung einverstanden erkläre. Dies habe er nie getan, woraus auch der Antrag seines Prozessbevollmächtigten resultiere, dass festgestellt werde, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befinde. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei dieser Antrag durch den Vergleich vom 07. März 2012 erledigt worden. Für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund seiner nachgewiesenen Erkrankung am Ellenbogen. Auf die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass er in diesem Zeitraum arbeitsunwillig gewesen wäre, komme es aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten überhaupt nicht an. Der ihm zugesprochene Anspruch findet daher seine Grundlage in Ziff. 2 des Vergleiches vom 07. März 2012, ohne dass es auf die Überlegungen des Beklagten überhaupt ankomme. Gleiches gelte für seinen Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2012. Mit seiner Anschlussberufung beanspruche er auch Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011. Er habe seinen Resturlaubsanspruch von zehn Arbeitstagen im Jahr 2011 nicht nehmen können, weil er einerseits seit Juli 2011 erkrankt sei und andererseits der Beklagte ihm am 09. November 2011 fristlos gekündigt habe. Er habe daher nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch für das Jahr 2011 wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

46

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

47

Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 wendet. Der Kläger hat für diesen Zeitraum mangels (fort)bestehenden Arbeitswillens keinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger Urlaubsabgeltung für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 zugesprochen hat, ist die Berufung des Beklagten hingegen unbegründet.

48

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf Abgeltung von zehn weiteren Urlaubstagen aus dem Jahr 2011 weiterverfolgt, ist teilweise in Bezug auf fünf Urlaubstage begründet, die er wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab dem 27. Dezember 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nehmen konnte. Im Übrigen ist der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2011 verfallen. Dem Kläger steht mithin nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Urlaubsabgeltungsanspruch für insgesamt elf Urlaubstage (fünf Urlaubstage aus 2011 und sechs Urlaubstage aus 2012) in Höhe von 910,74 EUR brutto zu.

49

I. Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto.

50

1. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Dieser Anspruch setzt mithin voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - Rn. 27, AP EFZG § 3 Nr. 22; BAG 04. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - Rn. 17 und 18, AP EFZG § 3 Nr. 17). Eine fehlende Leistungsbereitschaft steht mithin einem Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG ebenso wie dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB entgegen (LAG Hessen 27. Februar 2008 - 6 Sa 805/07 - Rn. 26, juris).

51

2. Nach diesen Grundsätzen scheitert der geltend gemachte Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 daran, dass der Kläger nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgten Arbeitsaufforderung ohnehin nicht mehr bereit war, seine Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum zu erbringen, so dass er auch ohne seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit keinen Vergütungsanspruch gehabt hätte.

52

a) Mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tag zugegangen ist, hat der Beklagte anerkannt, dass die fristlose Kündigung vom 09. November 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos beendet worden ist, sondern aufgrund der von ihm aufrechterhaltenen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 09. November 2011 zum 31. März 2012 beendet wird. Gleichzeitig hat der Beklagte den Kläger aufgefordert, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt.

53

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Annahmeverzug des Beklagten damit beendet worden. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug geraten, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses annimmt (BAG 07. November 2002 - 2 AZR 650/00 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 98). Eine Arbeitsaufforderung in diesem Sinne ist mit dem Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgt. Indem der - ab 29. November 2011 bis zu seiner erneuten Krankschreibung ab 27. Dezember 2011 arbeitsfähige - Kläger auf die Arbeitsaufforderung des Beklagten vom 22. Dezember 2011 zunächst jede Reaktion unterließ und dann sowohl mit Schreiben vom 12. Januar 2012 als auch mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11) auf den seiner Ansicht nach weiterhin bestehenden Annahmeverzug verwies, offenbarte er seinen fehlenden Leistungswillen. Mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 hat sich der Kläger darauf berufen, dass sich der Beklagte ausdrücklich von der Kündigung distanzieren und diese unmissverständlich zurücknehmen müsse, um den Annahmeverzug zu beenden, was der Beklagte verkannt habe. Abgesehen davon, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 sogar die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 09. November 2011 anerkannt hat und danach mit der gleichzeitigen Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug beendet war, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1347). Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstand insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt" (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348).

54

c) Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Aufforderung zum Wiederantritt seiner Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seine fehlende Leistungsbereitschaft offenbart und diese mit dem - unzutreffenden - Verweis auf einen nach wie vor bestehenden Annahmeverzug zum Ausdruck gebracht hat, hätte im streitgegenständlichen Zeitraum ohnehin kein Vergütungsanspruch nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB bestanden, so dass auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin vom 02. Februar 2015 erklärt, dass er seiner Ansicht nach auch nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erklärten Rücknahme der fristlosen Kündigung nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Darin liegt die unrichtige rechtliche Bewertung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 35, NZA 2005, 1348). Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin zerrüttet gewesen sei, weil der Beklagte die anlässlich der Kündigung erhobenen Vorwürfe aufrechterhalten habe, hätte er für den Fall, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG stellen können. Dieser Gesichtspunkt führt aber nicht etwa dazu, dass der Kläger trotz fehlender Leistungsbereitschaft einen Vergütungsanspruch hat.

55

3. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Beklagte durch den Abschluss des Vergleichs vom 07. März 2012 im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - nicht darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Annahmeverzugslohn- und Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben.

56

Gerade weil der Kläger im vorgenannten Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, und der auch diesen Antrag erledigende Vergleich gleichwohl hierzu keine Regelung enthält, ergibt sich, dass der Beklagte nicht auf eine solche Einwendung verzichtet hat. Vielmehr haben die Parteien in Ziff. 2 des Vergleichs im Anschluss an die geregelte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 lediglich festgelegt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszahlt. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung "ordnungsgemäß abzurechnen", wird hierdurch im Zweifel nur die bestehende Rechtslage bestätigt und regelmäßig kein Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 108). Im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 07. März 2012 bezog sich die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit bis zu dem in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt am 31. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der übernommenen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 einen selbständigen Schuldgrund schaffen oder auf bestimmte Einwendungen verzichtet wollte, liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, hätten die Parteien zur Annahme eines Einwendungsverzichts hierzu eine Regelung treffen müssen. Wenn sie stattdessen im Anschluss an die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 nur eine ordnungsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt geregelt haben und damit der Rechtsstreit insgesamt erledigt sein sollte, haben sie die Frage, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohn- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben sind, bewusst offen gelassen und diese damit einer ggf. erforderlichen Klärung nach der vorzunehmenden Abrechnung überlassen.

57

II. Der Kläger hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 noch bestehenden Urlaubsanspruchs von fünf Urlaubstagen aus 2011 und sechs Urlaubstagen aus 2012 in Höhe von insgesamt 910,74 EUR brutto (2.152,65 EUR brutto x 3/78 x 11 Werktage). Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet und die Anschlussberufung des Klägers begründet.

58

1. Der (Rest-)Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2011 ist in Bezug auf fünf Urlaubstage weder zum 31. Dezember 2011 noch zum 31. März 2012 verfallen, weil der Kläger diese Urlaubstage aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. Dezember 2011 krankheitsbedingt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder im Urlaubsjahr 2011 in der Zeit vom 27. bis 31. Dezember 2011 (fünf Werktage) noch im Übertragungszeitraum bis zum 31. März 2012 in Anspruch nehmen konnte. Im Übrigen ist der Resturlaubsanspruch des Klägers zum 31. Dezember 2011 verfallen.

59

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28, juris). Danach ist der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2011 nur insoweit nicht zum 31. Dezember 2011 verfallen, als er aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. bis zum 31. Dezember 2011 in Bezug auf fünf Werktage nicht mehr vollständig erfüllt werden konnte. Im Hinblick drauf, dass der Kläger zuvor ab dem 29. November 2011 arbeitsfähig gewesen war, ist der im Übrigen erfüllbare Teil des Urlaubs aus dem Jahr 2011 zum 31. Dezember 2011 erloschen. Einer Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 9. November 2011 fristlos gekündigt hatte. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksamen gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 32, juris).

60

2. Weiterhin ist für das Urlaubsjahr 2012 nach der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 ein anteiliger Urlaubsanspruch von sechs Werktagen entstanden (24 Werktage x 3/12).

61

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist unerheblich, dass dem Kläger im Jahr 2012 aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit bzw. fehlenden Leistungsbereitschaft kein Entgeltfortzahlungsanspruch zustand. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (BAG 07. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8, NZA 2012, 1216). Die Parteien haben im Vergleich vom 07. März 2012 vereinbart, dass ihr Arbeitsverhältnis erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zum 31. März 2012 beendet ist. Danach kann der Kläger ungeachtet der nicht mehr erbrachten Arbeitsleistung aufgrund des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 den anteiligen Urlaub für das Jahr 2012 beanspruchen.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

63

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

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Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.05.2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 910,74 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsabgeltung.

2

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Obst- und Weingut betreibt, in der Zeit vom 01. Juli 2004 bis 31. März 2012 gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 2.152,65 EUR beschäftigt.

3

Die Parteien hatten in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - geführten Verfahren u.a. darüber gestritten, ob der Kläger das Arbeitsverhältnis mündlich am 12. Juli 2011 gekündigt hatte. In der Folgezeit kam es ab diesem Zeitpunkt zu keinem tatsächlichen Arbeitseinsatz des Klägers im Betrieb des Beklagten mehr. Im Gütetermin vom 09. November 2011 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - einen Teil-Vergleich (Bl. 41, 42 d. A.) mit auszugsweise folgendem Inhalt:

4

"Teil-Vergleich:

5
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht.
6
2. Der Beklagte meldet den Kläger rückwirkend zum 15. Juli 2011 wieder zur Sozialversicherung an.
7
3. (…)
8
4. (…)
9
5. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Beklagte seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 01. August 2011 erfüllen wird. Diesbezüglich verpflichtet sich der Kläger, Kopien der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 15. Juli 2011 bis heute unter Angabe der Ursachen der Erkrankungen dem Beklagten zu übergeben."
10

Mit Schreiben vom 09. November 2011 (Bl. 44 d. A.), das der Beklagte dem Kläger im Termin vom 09. November 2011 übergab, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen hat sich der Kläger im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren der Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - mit seiner Klage vom 10. November 2011 gewandt.

11

In der Zeit vom 30. August bis 28. November 2011 wurde der Kläger von dem ihn behandelnden Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn I. H. P., arbeitsunfähig krankgeschrieben (Bl. 179 d. A.). Ab dem 29. November 2011 war der Kläger dann wieder arbeitsfähig.

12

Am 22. Dezember 2011 ging dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgender Schriftsatz der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom gleichen Tag zu (Bl. 45 d. A.):

13

"In dem Rechtsstreit

14

A. ./. Obst- und Weingut C.

15

6 Ca 4055/11

16

erkennt der Beklagte an, dass die fristlose Kündigung vom 09.11.2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos durch sie beendet worden ist.

17

Der Beklagte hat mit Kündigungsschreiben vom 09.11.2011 dem Kläger allerdings auch hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese fristgerechte Kündigung hält er aufrecht. Er geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.03.2012 beendet ist.

18

Der Beklagte fordert den Kläger auf, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb des Beklagten unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt."

19

Ab dem 27. Dezember 2011 war der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 durchgehend krankgeschrieben.

20

Mit Schreiben vom 12. Januar 2012 (Bl. 58 d. A.) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Hinblick auf ihr Schreiben vom 22. Dezember 2011 nochmals darauf hin, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass der Annahmeverzug des Beklagten nach wie vor bestehe.

21

Im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet (Bl. 46 - 48 d. A.). Im Kammertermin vom 07. März 2012 schlossen die Parteien im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - folgenden Vergleich (Bl. 50 d. A.):

22

"Vergleich:

23
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung des Beklagten vom 09. November 2011 am 31. März 2012 sein Ende finden wird.
24
2. Der Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß ab und zahlt den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger aus, vorbehaltlich Ansprüche Dritter aus übergegangenem Recht.
25
3. Damit ist der Rechtsstreit erledigt."
26

Mit seiner beim Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen in der Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR und für die Zeit vom 16. bis 31. März 2012 in Höhe von 1.076,32 EUR sowie Urlaubsabgeltung für zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2011 und sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 in Höhe von insgesamt 1.324,70 EUR brutto geltend gemacht.

27

Wegen des wechselseitigen streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

28

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

29
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.553,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.228,97 EUR seit dem 01. März 2012 und aus 1.324,70 EUR seit dem 01. April 2012 zu zahlen,
30
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.076,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.
31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Mit Urteil vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - hat das Arbeitsgericht Koblenz der Klage hinsichtlich der beanspruchten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis zum 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto und in Bezug auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung in Höhe von 496,76 EUR brutto für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

34

Gegen das ihm am 17. Juli 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. August 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17. September 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24. November 2014 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. November 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung "bezüglich der Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011" eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

35

Der Beklagte trägt vor, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 nach § 3 EFZG seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitswillig gewesen sei. Der Kläger habe bereits am 12. Juli 2011 gegenüber seinem Vater die mündliche Kündigung erklärt und mitgeteilt, dass er nicht mehr arbeiten werde und auch nicht mehr wolle. In der Zeit vom 05. bis 15. August 2011 sei der Kläger ausweislich des vorgelegten Schreibens der O. vom 09. März 2012 (Bl. 296 d. A.) nicht arbeitsunfähig gewesen und gleichwohl nicht zur Arbeit erschienen. Die fehlende Leistungsbereitschaft des Klägers werde auch durch sein Verhalten nach der am 22. Dezember 2011 ausdrücklich erklärten Leistungsaufforderung zur Arbeitsaufnahme bestätigt. Trotz bestehender Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 22. bis 26. Dezember 2011 sei der Kläger nicht zur Arbeit erschienen, sondern habe stattdessen auf einen Annahmeverzug verwiesen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe er weder mit dem abgeschlossenen Vergleich vom 09. November 2011 noch mit dem Vergleich vom 07. März 2012 auf Einwendungen im Hinblick auf die bestehende Arbeitsunwilligkeit des Klägers verzichtet und eine neue vertragliche Grundlage für die Entgeltfortzahlung schaffen wollen. Gemäß der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine vergleichsweise Regelung, mit der sich der Arbeitgeber verpflichte, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und die sich daraus ergebenden Beträge auszuzahlen, in der Regel so auszulegen, dass kein von den Voraussetzungen des Annahmeverzugs unabhängiger Entgeltanspruch geschaffen werden solle. Diese Rechtsprechung könne ohne weiteres auf den Anspruch auf Entgeltfortzahlung übertragen werden. Mit der Vereinbarung zur ordnungsgemäßen Abrechnung im Vergleich vom 07. März 2012 hätten die Parteien ihn lediglich verpflichten wollen, bei seiner Abrechnung die gesetzlichen und sonstigen vereinbarungsrechtlichen Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des Klägers zu prüfen und entsprechend auszuzahlen. Im Übrigen habe es sich bei der Erkrankung des Klägers in der Zeit vom 17. Januar 2012 bis 16. März 2012 um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt, für die keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung bestehe. Er habe wiederholt bestritten, dass dem Kläger für die Zeit vom 17. Januar 2012 bis 06. Februar 2012 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wegen einer Ellenbogenprellung ausgestellt worden sei. Vielmehr habe der Kläger für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Herrn I. H. P., Facharzt für Psychiatrie, vorgelegt, der dem Kläger bereits für die Zeit vom 30. August 2011 bis 28. November 2011 Arbeitsunfähigkeit attestiert habe. Der Kläger könne auch keine Urlaubsabgeltung beanspruchen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger die Übertragung seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2011 auf das Jahr 2012 nicht habe darlegen und beweisen können. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, weil der Kläger im betreffenden Kalenderjahr dauerhaft nicht arbeitswillig gewesen sei.

36

Der Beklagte beantragt,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen,

40

und im Wege der Anschlussberufung,

41

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abzuändern, soweit es die Klage in Bezug auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011 abgewiesen hat, und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 827,94 EUR brutto (1.324,70 EUR brutto abzüglich zuerkannter 496,76 EUR brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.

42

Der Beklagte beantragt,

43

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

44

Er erwidert, durch den Teil-Vergleich vom 09. November 2011 stehe in Rechtskraft fest, dass er am 12. Juli 2011 keine Eigenkündigung ausgesprochen habe und der Beklagte verpflichtet sei, seinen Verpflichtungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab dem 01. August 2011 nachzukommen. Auf seine Arbeitswilligkeit / Arbeitsunfähigkeit komme es nach dem 09. November 2011 überhaupt nicht mehr an, weil sich der Beklagte durch den unberechtigten Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung am 09. November 2011 ununterbrochen in Annahmeverzug befunden habe. Er habe seine zur Beendigung des Annahmeverzuges notwendige Zustimmung nie ausgesprochen. Eine fristlose Kündigung könne als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht zurückgenommen werden. Auch der Verzicht auf die Rechte aus der fristlosen Kündigung sei nicht geeignet, den durch den Kündigungsausspruch eingetretenen Annahmeverzug des Beklagten zu beenden. Eine solche Beendigung des Annahmeverzuges hätte nur dadurch eintreten können, dass er sich mit der Rücknahme der fristlosen Kündigung einverstanden erkläre. Dies habe er nie getan, woraus auch der Antrag seines Prozessbevollmächtigten resultiere, dass festgestellt werde, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befinde. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei dieser Antrag durch den Vergleich vom 07. März 2012 erledigt worden. Für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund seiner nachgewiesenen Erkrankung am Ellenbogen. Auf die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass er in diesem Zeitraum arbeitsunwillig gewesen wäre, komme es aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten überhaupt nicht an. Der ihm zugesprochene Anspruch findet daher seine Grundlage in Ziff. 2 des Vergleiches vom 07. März 2012, ohne dass es auf die Überlegungen des Beklagten überhaupt ankomme. Gleiches gelte für seinen Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2012. Mit seiner Anschlussberufung beanspruche er auch Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011. Er habe seinen Resturlaubsanspruch von zehn Arbeitstagen im Jahr 2011 nicht nehmen können, weil er einerseits seit Juli 2011 erkrankt sei und andererseits der Beklagte ihm am 09. November 2011 fristlos gekündigt habe. Er habe daher nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch für das Jahr 2011 wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

46

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

47

Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 wendet. Der Kläger hat für diesen Zeitraum mangels (fort)bestehenden Arbeitswillens keinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger Urlaubsabgeltung für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 zugesprochen hat, ist die Berufung des Beklagten hingegen unbegründet.

48

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf Abgeltung von zehn weiteren Urlaubstagen aus dem Jahr 2011 weiterverfolgt, ist teilweise in Bezug auf fünf Urlaubstage begründet, die er wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab dem 27. Dezember 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nehmen konnte. Im Übrigen ist der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2011 verfallen. Dem Kläger steht mithin nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Urlaubsabgeltungsanspruch für insgesamt elf Urlaubstage (fünf Urlaubstage aus 2011 und sechs Urlaubstage aus 2012) in Höhe von 910,74 EUR brutto zu.

49

I. Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto.

50

1. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Dieser Anspruch setzt mithin voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - Rn. 27, AP EFZG § 3 Nr. 22; BAG 04. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - Rn. 17 und 18, AP EFZG § 3 Nr. 17). Eine fehlende Leistungsbereitschaft steht mithin einem Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG ebenso wie dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB entgegen (LAG Hessen 27. Februar 2008 - 6 Sa 805/07 - Rn. 26, juris).

51

2. Nach diesen Grundsätzen scheitert der geltend gemachte Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 daran, dass der Kläger nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgten Arbeitsaufforderung ohnehin nicht mehr bereit war, seine Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum zu erbringen, so dass er auch ohne seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit keinen Vergütungsanspruch gehabt hätte.

52

a) Mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tag zugegangen ist, hat der Beklagte anerkannt, dass die fristlose Kündigung vom 09. November 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos beendet worden ist, sondern aufgrund der von ihm aufrechterhaltenen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 09. November 2011 zum 31. März 2012 beendet wird. Gleichzeitig hat der Beklagte den Kläger aufgefordert, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt.

53

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Annahmeverzug des Beklagten damit beendet worden. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug geraten, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses annimmt (BAG 07. November 2002 - 2 AZR 650/00 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 98). Eine Arbeitsaufforderung in diesem Sinne ist mit dem Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgt. Indem der - ab 29. November 2011 bis zu seiner erneuten Krankschreibung ab 27. Dezember 2011 arbeitsfähige - Kläger auf die Arbeitsaufforderung des Beklagten vom 22. Dezember 2011 zunächst jede Reaktion unterließ und dann sowohl mit Schreiben vom 12. Januar 2012 als auch mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11) auf den seiner Ansicht nach weiterhin bestehenden Annahmeverzug verwies, offenbarte er seinen fehlenden Leistungswillen. Mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 hat sich der Kläger darauf berufen, dass sich der Beklagte ausdrücklich von der Kündigung distanzieren und diese unmissverständlich zurücknehmen müsse, um den Annahmeverzug zu beenden, was der Beklagte verkannt habe. Abgesehen davon, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 sogar die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 09. November 2011 anerkannt hat und danach mit der gleichzeitigen Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug beendet war, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1347). Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstand insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt" (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348).

54

c) Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Aufforderung zum Wiederantritt seiner Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seine fehlende Leistungsbereitschaft offenbart und diese mit dem - unzutreffenden - Verweis auf einen nach wie vor bestehenden Annahmeverzug zum Ausdruck gebracht hat, hätte im streitgegenständlichen Zeitraum ohnehin kein Vergütungsanspruch nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB bestanden, so dass auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin vom 02. Februar 2015 erklärt, dass er seiner Ansicht nach auch nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erklärten Rücknahme der fristlosen Kündigung nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Darin liegt die unrichtige rechtliche Bewertung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 35, NZA 2005, 1348). Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin zerrüttet gewesen sei, weil der Beklagte die anlässlich der Kündigung erhobenen Vorwürfe aufrechterhalten habe, hätte er für den Fall, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG stellen können. Dieser Gesichtspunkt führt aber nicht etwa dazu, dass der Kläger trotz fehlender Leistungsbereitschaft einen Vergütungsanspruch hat.

55

3. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Beklagte durch den Abschluss des Vergleichs vom 07. März 2012 im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - nicht darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Annahmeverzugslohn- und Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben.

56

Gerade weil der Kläger im vorgenannten Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, und der auch diesen Antrag erledigende Vergleich gleichwohl hierzu keine Regelung enthält, ergibt sich, dass der Beklagte nicht auf eine solche Einwendung verzichtet hat. Vielmehr haben die Parteien in Ziff. 2 des Vergleichs im Anschluss an die geregelte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 lediglich festgelegt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszahlt. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung "ordnungsgemäß abzurechnen", wird hierdurch im Zweifel nur die bestehende Rechtslage bestätigt und regelmäßig kein Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 108). Im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 07. März 2012 bezog sich die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit bis zu dem in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt am 31. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der übernommenen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 einen selbständigen Schuldgrund schaffen oder auf bestimmte Einwendungen verzichtet wollte, liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, hätten die Parteien zur Annahme eines Einwendungsverzichts hierzu eine Regelung treffen müssen. Wenn sie stattdessen im Anschluss an die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 nur eine ordnungsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt geregelt haben und damit der Rechtsstreit insgesamt erledigt sein sollte, haben sie die Frage, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohn- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben sind, bewusst offen gelassen und diese damit einer ggf. erforderlichen Klärung nach der vorzunehmenden Abrechnung überlassen.

57

II. Der Kläger hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 noch bestehenden Urlaubsanspruchs von fünf Urlaubstagen aus 2011 und sechs Urlaubstagen aus 2012 in Höhe von insgesamt 910,74 EUR brutto (2.152,65 EUR brutto x 3/78 x 11 Werktage). Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet und die Anschlussberufung des Klägers begründet.

58

1. Der (Rest-)Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2011 ist in Bezug auf fünf Urlaubstage weder zum 31. Dezember 2011 noch zum 31. März 2012 verfallen, weil der Kläger diese Urlaubstage aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. Dezember 2011 krankheitsbedingt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder im Urlaubsjahr 2011 in der Zeit vom 27. bis 31. Dezember 2011 (fünf Werktage) noch im Übertragungszeitraum bis zum 31. März 2012 in Anspruch nehmen konnte. Im Übrigen ist der Resturlaubsanspruch des Klägers zum 31. Dezember 2011 verfallen.

59

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28, juris). Danach ist der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2011 nur insoweit nicht zum 31. Dezember 2011 verfallen, als er aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. bis zum 31. Dezember 2011 in Bezug auf fünf Werktage nicht mehr vollständig erfüllt werden konnte. Im Hinblick drauf, dass der Kläger zuvor ab dem 29. November 2011 arbeitsfähig gewesen war, ist der im Übrigen erfüllbare Teil des Urlaubs aus dem Jahr 2011 zum 31. Dezember 2011 erloschen. Einer Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 9. November 2011 fristlos gekündigt hatte. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksamen gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 32, juris).

60

2. Weiterhin ist für das Urlaubsjahr 2012 nach der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 ein anteiliger Urlaubsanspruch von sechs Werktagen entstanden (24 Werktage x 3/12).

61

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist unerheblich, dass dem Kläger im Jahr 2012 aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit bzw. fehlenden Leistungsbereitschaft kein Entgeltfortzahlungsanspruch zustand. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (BAG 07. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8, NZA 2012, 1216). Die Parteien haben im Vergleich vom 07. März 2012 vereinbart, dass ihr Arbeitsverhältnis erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zum 31. März 2012 beendet ist. Danach kann der Kläger ungeachtet der nicht mehr erbrachten Arbeitsleistung aufgrund des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 den anteiligen Urlaub für das Jahr 2012 beanspruchen.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

63

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

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Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers
wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.05.2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 910,74 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsabgeltung.

2

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Obst- und Weingut betreibt, in der Zeit vom 01. Juli 2004 bis 31. März 2012 gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 2.152,65 EUR beschäftigt.

3

Die Parteien hatten in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - geführten Verfahren u.a. darüber gestritten, ob der Kläger das Arbeitsverhältnis mündlich am 12. Juli 2011 gekündigt hatte. In der Folgezeit kam es ab diesem Zeitpunkt zu keinem tatsächlichen Arbeitseinsatz des Klägers im Betrieb des Beklagten mehr. Im Gütetermin vom 09. November 2011 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 3512/11 - einen Teil-Vergleich (Bl. 41, 42 d. A.) mit auszugsweise folgendem Inhalt:

4

"Teil-Vergleich:

5
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht.
6
2. Der Beklagte meldet den Kläger rückwirkend zum 15. Juli 2011 wieder zur Sozialversicherung an.
7
3. (…)
8
4. (…)
9
5. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Beklagte seine Verpflichtung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab 01. August 2011 erfüllen wird. Diesbezüglich verpflichtet sich der Kläger, Kopien der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 15. Juli 2011 bis heute unter Angabe der Ursachen der Erkrankungen dem Beklagten zu übergeben."
10

Mit Schreiben vom 09. November 2011 (Bl. 44 d. A.), das der Beklagte dem Kläger im Termin vom 09. November 2011 übergab, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen hat sich der Kläger im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren der Parteien vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - mit seiner Klage vom 10. November 2011 gewandt.

11

In der Zeit vom 30. August bis 28. November 2011 wurde der Kläger von dem ihn behandelnden Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn I. H. P., arbeitsunfähig krankgeschrieben (Bl. 179 d. A.). Ab dem 29. November 2011 war der Kläger dann wieder arbeitsfähig.

12

Am 22. Dezember 2011 ging dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgender Schriftsatz der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom gleichen Tag zu (Bl. 45 d. A.):

13

"In dem Rechtsstreit

14

A. ./. Obst- und Weingut C.

15

6 Ca 4055/11

16

erkennt der Beklagte an, dass die fristlose Kündigung vom 09.11.2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos durch sie beendet worden ist.

17

Der Beklagte hat mit Kündigungsschreiben vom 09.11.2011 dem Kläger allerdings auch hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese fristgerechte Kündigung hält er aufrecht. Er geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.03.2012 beendet ist.

18

Der Beklagte fordert den Kläger auf, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb des Beklagten unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt."

19

Ab dem 27. Dezember 2011 war der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 durchgehend krankgeschrieben.

20

Mit Schreiben vom 12. Januar 2012 (Bl. 58 d. A.) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Hinblick auf ihr Schreiben vom 22. Dezember 2011 nochmals darauf hin, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass der Annahmeverzug des Beklagten nach wie vor bestehe.

21

Im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet (Bl. 46 - 48 d. A.). Im Kammertermin vom 07. März 2012 schlossen die Parteien im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11 - folgenden Vergleich (Bl. 50 d. A.):

22

"Vergleich:

23
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung des Beklagten vom 09. November 2011 am 31. März 2012 sein Ende finden wird.
24
2. Der Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß ab und zahlt den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger aus, vorbehaltlich Ansprüche Dritter aus übergegangenem Recht.
25
3. Damit ist der Rechtsstreit erledigt."
26

Mit seiner beim Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Wochen in der Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR und für die Zeit vom 16. bis 31. März 2012 in Höhe von 1.076,32 EUR sowie Urlaubsabgeltung für zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2011 und sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 in Höhe von insgesamt 1.324,70 EUR brutto geltend gemacht.

27

Wegen des wechselseitigen streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - und die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

28

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

29
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.553,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.228,97 EUR seit dem 01. März 2012 und aus 1.324,70 EUR seit dem 01. April 2012 zu zahlen,
30
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.076,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.
31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Mit Urteil vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - hat das Arbeitsgericht Koblenz der Klage hinsichtlich der beanspruchten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis zum 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto und in Bezug auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung in Höhe von 496,76 EUR brutto für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

34

Gegen das ihm am 17. Juli 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. August 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17. September 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24. November 2014 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24. November 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung "bezüglich der Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011" eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

35

Der Beklagte trägt vor, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 nach § 3 EFZG seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitswillig gewesen sei. Der Kläger habe bereits am 12. Juli 2011 gegenüber seinem Vater die mündliche Kündigung erklärt und mitgeteilt, dass er nicht mehr arbeiten werde und auch nicht mehr wolle. In der Zeit vom 05. bis 15. August 2011 sei der Kläger ausweislich des vorgelegten Schreibens der O. vom 09. März 2012 (Bl. 296 d. A.) nicht arbeitsunfähig gewesen und gleichwohl nicht zur Arbeit erschienen. Die fehlende Leistungsbereitschaft des Klägers werde auch durch sein Verhalten nach der am 22. Dezember 2011 ausdrücklich erklärten Leistungsaufforderung zur Arbeitsaufnahme bestätigt. Trotz bestehender Arbeitsfähigkeit in der Zeit vom 22. bis 26. Dezember 2011 sei der Kläger nicht zur Arbeit erschienen, sondern habe stattdessen auf einen Annahmeverzug verwiesen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe er weder mit dem abgeschlossenen Vergleich vom 09. November 2011 noch mit dem Vergleich vom 07. März 2012 auf Einwendungen im Hinblick auf die bestehende Arbeitsunwilligkeit des Klägers verzichtet und eine neue vertragliche Grundlage für die Entgeltfortzahlung schaffen wollen. Gemäß der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine vergleichsweise Regelung, mit der sich der Arbeitgeber verpflichte, das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen und die sich daraus ergebenden Beträge auszuzahlen, in der Regel so auszulegen, dass kein von den Voraussetzungen des Annahmeverzugs unabhängiger Entgeltanspruch geschaffen werden solle. Diese Rechtsprechung könne ohne weiteres auf den Anspruch auf Entgeltfortzahlung übertragen werden. Mit der Vereinbarung zur ordnungsgemäßen Abrechnung im Vergleich vom 07. März 2012 hätten die Parteien ihn lediglich verpflichten wollen, bei seiner Abrechnung die gesetzlichen und sonstigen vereinbarungsrechtlichen Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des Klägers zu prüfen und entsprechend auszuzahlen. Im Übrigen habe es sich bei der Erkrankung des Klägers in der Zeit vom 17. Januar 2012 bis 16. März 2012 um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt, für die keine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung bestehe. Er habe wiederholt bestritten, dass dem Kläger für die Zeit vom 17. Januar 2012 bis 06. Februar 2012 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wegen einer Ellenbogenprellung ausgestellt worden sei. Vielmehr habe der Kläger für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Herrn I. H. P., Facharzt für Psychiatrie, vorgelegt, der dem Kläger bereits für die Zeit vom 30. August 2011 bis 28. November 2011 Arbeitsunfähigkeit attestiert habe. Der Kläger könne auch keine Urlaubsabgeltung beanspruchen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger die Übertragung seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2011 auf das Jahr 2012 nicht habe darlegen und beweisen können. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, weil der Kläger im betreffenden Kalenderjahr dauerhaft nicht arbeitswillig gewesen sei.

36

Der Beklagte beantragt,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen,

40

und im Wege der Anschlussberufung,

41

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06. Mai 2014 - 8 Ca 2426/12 - teilweise abzuändern, soweit es die Klage in Bezug auf die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011 abgewiesen hat, und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 827,94 EUR brutto (1.324,70 EUR brutto abzüglich zuerkannter 496,76 EUR brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2012 zu zahlen.

42

Der Beklagte beantragt,

43

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

44

Er erwidert, durch den Teil-Vergleich vom 09. November 2011 stehe in Rechtskraft fest, dass er am 12. Juli 2011 keine Eigenkündigung ausgesprochen habe und der Beklagte verpflichtet sei, seinen Verpflichtungen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ab dem 01. August 2011 nachzukommen. Auf seine Arbeitswilligkeit / Arbeitsunfähigkeit komme es nach dem 09. November 2011 überhaupt nicht mehr an, weil sich der Beklagte durch den unberechtigten Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung am 09. November 2011 ununterbrochen in Annahmeverzug befunden habe. Er habe seine zur Beendigung des Annahmeverzuges notwendige Zustimmung nie ausgesprochen. Eine fristlose Kündigung könne als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht zurückgenommen werden. Auch der Verzicht auf die Rechte aus der fristlosen Kündigung sei nicht geeignet, den durch den Kündigungsausspruch eingetretenen Annahmeverzug des Beklagten zu beenden. Eine solche Beendigung des Annahmeverzuges hätte nur dadurch eintreten können, dass er sich mit der Rücknahme der fristlosen Kündigung einverstanden erkläre. Dies habe er nie getan, woraus auch der Antrag seines Prozessbevollmächtigten resultiere, dass festgestellt werde, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befinde. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei dieser Antrag durch den Vergleich vom 07. März 2012 erledigt worden. Für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 bestehe ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung aufgrund seiner nachgewiesenen Erkrankung am Ellenbogen. Auf die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass er in diesem Zeitraum arbeitsunwillig gewesen wäre, komme es aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten überhaupt nicht an. Der ihm zugesprochene Anspruch findet daher seine Grundlage in Ziff. 2 des Vergleiches vom 07. März 2012, ohne dass es auf die Überlegungen des Beklagten überhaupt ankomme. Gleiches gelte für seinen Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2012. Mit seiner Anschlussberufung beanspruche er auch Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011. Er habe seinen Resturlaubsanspruch von zehn Arbeitstagen im Jahr 2011 nicht nehmen können, weil er einerseits seit Juli 2011 erkrankt sei und andererseits der Beklagte ihm am 09. November 2011 fristlos gekündigt habe. Er habe daher nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch für das Jahr 2011 wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 einen Urlaubsabgeltungsanspruch.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

46

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

47

Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 wendet. Der Kläger hat für diesen Zeitraum mangels (fort)bestehenden Arbeitswillens keinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger Urlaubsabgeltung für sechs Urlaubstage aus dem Jahr 2012 zugesprochen hat, ist die Berufung des Beklagten hingegen unbegründet.

48

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch auf Abgeltung von zehn weiteren Urlaubstagen aus dem Jahr 2011 weiterverfolgt, ist teilweise in Bezug auf fünf Urlaubstage begründet, die er wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab dem 27. Dezember 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nehmen konnte. Im Übrigen ist der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2011 verfallen. Dem Kläger steht mithin nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Urlaubsabgeltungsanspruch für insgesamt elf Urlaubstage (fünf Urlaubstage aus 2011 und sechs Urlaubstage aus 2012) in Höhe von 910,74 EUR brutto zu.

49

I. Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 in Höhe von 3.228,97 EUR brutto.

50

1. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist. Dieser Anspruch setzt mithin voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lässt. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält danach auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 355/03 - Rn. 27, AP EFZG § 3 Nr. 22; BAG 04. Dezember 2002 - 5 AZR 494/01 - Rn. 17 und 18, AP EFZG § 3 Nr. 17). Eine fehlende Leistungsbereitschaft steht mithin einem Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG ebenso wie dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB entgegen (LAG Hessen 27. Februar 2008 - 6 Sa 805/07 - Rn. 26, juris).

51

2. Nach diesen Grundsätzen scheitert der geltend gemachte Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 27. Dezember 2011 bis 06. Februar 2012 daran, dass der Kläger nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgten Arbeitsaufforderung ohnehin nicht mehr bereit war, seine Arbeitsleistung im streitgegenständlichen Zeitraum zu erbringen, so dass er auch ohne seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit keinen Vergütungsanspruch gehabt hätte.

52

a) Mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011, das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tag zugegangen ist, hat der Beklagte anerkannt, dass die fristlose Kündigung vom 09. November 2011 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers deshalb nicht fristlos beendet worden ist, sondern aufgrund der von ihm aufrechterhaltenen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 09. November 2011 zum 31. März 2012 beendet wird. Gleichzeitig hat der Beklagte den Kläger aufgefordert, dass er seine Arbeit im obst- und weinbaulichen Betrieb unverzüglich wieder antritt und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ordnungsgemäß nachkommt.

53

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Annahmeverzug des Beklagten damit beendet worden. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug geraten, so muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen und dies mit der Erklärung verbinden, dass er die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses annimmt (BAG 07. November 2002 - 2 AZR 650/00 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 98). Eine Arbeitsaufforderung in diesem Sinne ist mit dem Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erfolgt. Indem der - ab 29. November 2011 bis zu seiner erneuten Krankschreibung ab 27. Dezember 2011 arbeitsfähige - Kläger auf die Arbeitsaufforderung des Beklagten vom 22. Dezember 2011 zunächst jede Reaktion unterließ und dann sowohl mit Schreiben vom 12. Januar 2012 als auch mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 im Kündigungsschutzverfahren (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 4055/11) auf den seiner Ansicht nach weiterhin bestehenden Annahmeverzug verwies, offenbarte er seinen fehlenden Leistungswillen. Mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2012 hat sich der Kläger darauf berufen, dass sich der Beklagte ausdrücklich von der Kündigung distanzieren und diese unmissverständlich zurücknehmen müsse, um den Annahmeverzug zu beenden, was der Beklagte verkannt habe. Abgesehen davon, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 sogar die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 09. November 2011 anerkannt hat und danach mit der gleichzeitigen Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug beendet war, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer - wie hier der Kläger - die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1347). Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereitschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstand insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht "zurücknimmt" (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 34, NZA 2005, 1348).

54

c) Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach der mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 erfolgten Aufforderung zum Wiederantritt seiner Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seine fehlende Leistungsbereitschaft offenbart und diese mit dem - unzutreffenden - Verweis auf einen nach wie vor bestehenden Annahmeverzug zum Ausdruck gebracht hat, hätte im streitgegenständlichen Zeitraum ohnehin kein Vergütungsanspruch nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB bestanden, so dass auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Dementsprechend hat der Kläger auch im Termin vom 02. Februar 2015 erklärt, dass er seiner Ansicht nach auch nach der mit Schreiben des Beklagten vom 22. Dezember 2011 erklärten Rücknahme der fristlosen Kündigung nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Darin liegt die unrichtige rechtliche Bewertung, Leistungsbereitschaft setze eine Verpflichtung zur Arbeit voraus (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - Rn. 35, NZA 2005, 1348). Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin zerrüttet gewesen sei, weil der Beklagte die anlässlich der Kündigung erhobenen Vorwürfe aufrechterhalten habe, hätte er für den Fall, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG stellen können. Dieser Gesichtspunkt führt aber nicht etwa dazu, dass der Kläger trotz fehlender Leistungsbereitschaft einen Vergütungsanspruch hat.

55

3. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Beklagte durch den Abschluss des Vergleichs vom 07. März 2012 im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren - 6 Ca 4055/11 - nicht darauf verzichtet, den Einwand der fehlenden Leistungsbereitschaft als eine dem Annahmeverzugslohn- und Entgeltfortzahlungsanspruch entgegenstehende Einwendung zu erheben.

56

Gerade weil der Kläger im vorgenannten Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, und der auch diesen Antrag erledigende Vergleich gleichwohl hierzu keine Regelung enthält, ergibt sich, dass der Beklagte nicht auf eine solche Einwendung verzichtet hat. Vielmehr haben die Parteien in Ziff. 2 des Vergleichs im Anschluss an die geregelte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 lediglich festgelegt, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis bis zum 31. März 2012 ordnungsgemäß abrechnet und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszahlt. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung "ordnungsgemäß abzurechnen", wird hierdurch im Zweifel nur die bestehende Rechtslage bestätigt und regelmäßig kein Rechtsgrund für eine von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen (BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 108). Im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 07. März 2012 bezog sich die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses auf die Zeit bis zu dem in der Zukunft liegenden Beendigungszeitpunkt am 31. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der übernommenen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 einen selbständigen Schuldgrund schaffen oder auf bestimmte Einwendungen verzichtet wollte, liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 die Feststellung beantragt hatte, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, hätten die Parteien zur Annahme eines Einwendungsverzichts hierzu eine Regelung treffen müssen. Wenn sie stattdessen im Anschluss an die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 nur eine ordnungsgemäße Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt geregelt haben und damit der Rechtsstreit insgesamt erledigt sein sollte, haben sie die Frage, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohn- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben sind, bewusst offen gelassen und diese damit einer ggf. erforderlichen Klärung nach der vorzunehmenden Abrechnung überlassen.

57

II. Der Kläger hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung des bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 noch bestehenden Urlaubsanspruchs von fünf Urlaubstagen aus 2011 und sechs Urlaubstagen aus 2012 in Höhe von insgesamt 910,74 EUR brutto (2.152,65 EUR brutto x 3/78 x 11 Werktage). Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet und die Anschlussberufung des Klägers begründet.

58

1. Der (Rest-)Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2011 ist in Bezug auf fünf Urlaubstage weder zum 31. Dezember 2011 noch zum 31. März 2012 verfallen, weil der Kläger diese Urlaubstage aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. Dezember 2011 krankheitsbedingt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder im Urlaubsjahr 2011 in der Zeit vom 27. bis 31. Dezember 2011 (fünf Werktage) noch im Übertragungszeitraum bis zum 31. März 2012 in Anspruch nehmen konnte. Im Übrigen ist der Resturlaubsanspruch des Klägers zum 31. Dezember 2011 verfallen.

59

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28, juris). Danach ist der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2011 nur insoweit nicht zum 31. Dezember 2011 verfallen, als er aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 27. bis zum 31. Dezember 2011 in Bezug auf fünf Werktage nicht mehr vollständig erfüllt werden konnte. Im Hinblick drauf, dass der Kläger zuvor ab dem 29. November 2011 arbeitsfähig gewesen war, ist der im Übrigen erfüllbare Teil des Urlaubs aus dem Jahr 2011 zum 31. Dezember 2011 erloschen. Einer Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis am 9. November 2011 fristlos gekündigt hatte. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksamen gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 32, juris).

60

2. Weiterhin ist für das Urlaubsjahr 2012 nach der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 ein anteiliger Urlaubsanspruch von sechs Werktagen entstanden (24 Werktage x 3/12).

61

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist unerheblich, dass dem Kläger im Jahr 2012 aufgrund seiner durchgehenden Arbeitsunfähigkeit bzw. fehlenden Leistungsbereitschaft kein Entgeltfortzahlungsanspruch zustand. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (BAG 07. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8, NZA 2012, 1216). Die Parteien haben im Vergleich vom 07. März 2012 vereinbart, dass ihr Arbeitsverhältnis erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zum 31. März 2012 beendet ist. Danach kann der Kläger ungeachtet der nicht mehr erbrachten Arbeitsleistung aufgrund des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2012 den anteiligen Urlaub für das Jahr 2012 beanspruchen.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

63

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 4. Juni 2009 - 7 Sa 266/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung überzahlter Vergütung.

2

Die 1947 geborene, verheiratete Beklagte war von Juli 1977 bis August 2007 beim Kläger in dessen Zentrum Bayern Familie und Soziales Region O beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 14. Mai 1980 vereinbarten die Parteien ua.:

        

„§ 2        

        

Das Arbeitsverhältnis bemißt sich nach den Vorschriften des Bundes-Angestellentarifvertrages vom 23.2.1961 (BAT) und den zur Ergänzung sowie Änderung abgeschlossenen bzw. künftig abzuschließenden Tarifverträgen.

        

…       

        

§ 9      

        

Sonderregelungen, Nebenabreden           

        

…       

        

Gemäß § 22 Abs. 3 BAT wurde ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen. Die Angestellte (…) ist seit 1.7.1977 beim Versorgungsamt R beschäftigt.

        

Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, Überzahlungen von Dienstbezügen an den Arbeitgeber zu erstatten. Sie kann sich dabei nicht auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 BGB berufen.“

3

Vom 1. Januar bis zum 31. August 2002 arbeitete die Beklagte befristet  Teilzeit mit 75 % der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollbeschäftigten. Sie erhielt dafür eine Vergütung iHv. 1.560,93 Euro brutto, aus denen sich ein Auszahlungsbetrag von 996,62 Euro ergab. Am 8. April 2002 vereinbarten die Parteien ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 14,44 Stunden, die im Blockmodell geleistet werden sollte. Dem Landesamt für Finanzen Dienststelle R als der zuständigen Bezügestelle des Klägers wurde die Vereinbarung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nicht mitgeteilt. Der Beklagten wurde deshalb ab 1. September 2002 die Vergütung für eine Vollbeschäftigung iHv. monatlich 2.064,67 Euro brutto entsprechend 1.212,47 Euro netto gezahlt. In der von der Bezügestelle erteilten Gehaltsabrechnung für September 2002 war unter der Überschrift „Erläuterungen Änderungsgründe“ vermerkt:

        

„Sie sind ab 1. 9. 2002 vollbeschäftigt.“

4

Anfang Juli 2007 wurde der Irrtum bemerkt. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 machte der Kläger die Rückzahlung überzahlter Vergütung geltend, die er für den Zeitraum Mai 2005 bis Juni 2007 auf 20.024,48 Euro bezifferte. In einem weiteren Schreiben vom 3. August 2007 bezifferte er die Überzahlung für das Jahr 2003 auf 9.061,96 Euro, für das Jahr 2004 auf 9.508,91 Euro und für die Monate Januar bis April 2005 auf 2.642,04 Euro. Die Beklagte lehnte eine Rückzahlung mit Anwaltsschreiben vom 13. September 2007 ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 7. November 2007 zugestellten Klage hat der Kläger die Rückzahlung der im Zeitraum Januar 2003 bis Juni 2007 überzahlten Vergütung begehrt und die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich weder auf Entreicherung noch den Verfall des Anspruchs aufgrund tarifvertraglicher Ausschlussfrist berufen. Sie habe die Überzahlung positiv gekannt.

6

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.237,39 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Oktober 2007 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ihr Gehalt sei auf ein gemeinsames Konto geflossen. Um finanzielle Angelegenheiten habe sich allein ihr Ehemann gekümmert. Die für den Zeitraum Januar 2003 bis Dezember 2006 erhobenen Ansprüche seien verfallen. Zudem müsse ein Steuerschaden berücksichtigt werden, der ihr dadurch entstanden sei, dass sie jahrelang aus den überhöhten Bezügen Steuern entrichtet habe.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 8.009,77 Euro nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen über den zugesprochenen Betrag hinausgehenden Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen hat und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der im Zeitraum Januar 2003 bis Januar 2007 überzahlten Vergütung besteht.

10

I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung überzahlter Vergütung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich bejaht, weil die Überzahlung ohne Rechtsgrund erfolgt und die Beklagte bösgläubig gewesen sei. Es hat dem Kläger daher für Überzahlungen in den Monaten Februar bis Juni 2007 3.850,85 Euro zugesprochen. Der Anspruch auf Rückzahlung der vor Februar 2007 geleisteten Überzahlungen sei dagegen nach § 70 BAT bzw. § 37 TV-L verfallen. Die Berufung auf die tarifliche Ausschlussfrist sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil § 242 BGB der Rechtsausübung nur dort eine Schranke setze, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führe. Das sei ausschließlich dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu der Überzahlung beigetragen oder durch aktives Tun den Arbeitgeber von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten habe. Hinsichtlich der Überzahlungen für die Monate August 2006 bis Januar 2007 hat das Landesarbeitsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus § 280 Abs. 1 in Verb. mit § 241 Abs. 2 BGB angenommen, weil sie es schuldhaft unterlassen habe, den Kläger davon zu unterrichten, dass ihm offensichtlich bei der Berechnung der Vergütung ein Fehler unterlaufen sei. Unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens iHv. zehn Prozent ergebe sich für diesen Zeitraum ein von der Beklagten zu ersetzender Schaden iHv. 4.158,92 Euro. Schadensersatzansprüche für die Monate Januar 2003 bis Juli 2006 seien nach § 70 BAT verfallen.

11

II. Dem vermag der Senat nicht in allen Punkten zu folgen. Der Kläger kann von der Beklagten grundsätzlich die Rückzahlung überzahlter Vergütung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen.

12

1. Dass die Beklagte im Zeitraum Januar 2003 bis Juni 2007 die über die sich aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ergebende Entlohnung hinausgehende Vergütung einer entsprechenden vollzeitbeschäftigten Angestellten ohne Rechtsgrund erhalten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

13

2. Der Bereicherungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen.

14

a) Nach § 814 Alt. 1 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Er hat aus den ihm bekannten Tatsachen eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, wobei allerdings eine entsprechende „Parallelwertung in der Laiensphäre“ genügt (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 395/05 - zu I 3 a der Gründe, ZTR 2006, 319; 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Lohnrückzahlung Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 818 Nr. 1). Vorliegend war der leistenden Bezügestelle nicht bekannt, dass der Kläger nicht zur Zahlung des Gehalts einer vollbeschäftigten Angestellten verpflichtet war. Die Teilzeitbeschäftigung der Beklagten war bis zum 31. August 2002 befristet, der Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wurde der Bezügestelle weder von der Beschäftigungsbehörde noch der Beklagten mitgeteilt. Die Bezügestelle musste deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte ab 1. September 2002 wieder vollbeschäftigt war.

15

b) Die Kenntnis der Beschäftigungsbehörde von dem mit Wirkung zum 1. September 2002 begründeten Altersteilzeitarbeitsverhältnis reicht für eine Kenntnis iSv. § 814 Alt. 1 BGB nicht aus. Die Vorschrift stellt auf die Kenntnis des Leistenden ab. Die Beschäftigungsbehörde hat die Vergütung nicht geleistet.

16

c) Eine Zurechnung des Wissens der Beschäftigungsbehörde analog § 166 Abs. 1 BGB bzw. eine Zusammenführung des Wissens von Beschäftigungsbehörde und Bezügestelle findet nicht statt. § 814 BGB ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der widersprüchliches Verhalten verbietet(vgl. Palandt/Sprau BGB 69. Aufl. § 814 Rn. 1; MünchKommBGB/Schwab 5. Aufl. § 814 Rn. 7 f.). An einem widersprüchlichen Verhalten fehlt es aber, wenn der leistende Vertreter des Arbeitgebers die Anpassung einer laufenden Vergütung an geänderte vertragliche Umstände deshalb unterlässt, weil ihm diese von einem anderen Vertreter des Arbeitgebers versehentlich nicht mitgeteilt werden. Das Erfordernis der positiven Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld iSv. § 814 BGB kann nicht durch die Zurechnung des Wissens anderer entsprechend § 166 Abs. 1 BGB ersetzt werden.

17

3. Die Beklagte kann sich nicht auf die Einwendung des Wegfalls der Bereicherung, § 818 Abs. 3 BGB, berufen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob im Arbeitsvertrag durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung der - dispositive - § 818 Abs. 3 BGB abbedungen werden kann oder eine den Einwand der Entreicherung ausschließende Klausel wegen der vollständigen Abkehr vom gesetzlichen Leitbild einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und daher unwirksam ist(vgl. dazu ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 93 mwN). Denn das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt, dass die Beklagte beim Empfang der Überzahlungen bösgläubig war. Sie kann sich deshalb nicht auf Entreicherung berufen, § 818 Abs. 4 in Verb. mit § 819 Abs. 1 BGB.

18

III. Der Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist - nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen - für Überzahlungen in den Monaten Januar 2003 bis Januar 2007 nach § 70 Satz 1 BAT bzw. den diesen mit Wirkung zum 1. November 2006 ersetzenden § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen und wird von der Revision nicht angegriffen. Ob sich allerdings die Beklagte rechtsmissbräuchlich auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist beruft, kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht abschließend entscheiden.

19

1. Zu Unrecht meint das Landesarbeitsgericht, eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist komme vorliegend nicht in Betracht. Der Bedeutungsgehalt des § 242 BGB beschränkt sich nicht darauf, der Rechtsausübung(nur) dort eine Schranke zu setzen, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt. Es ist vielmehr anerkannt, dass § 242 BGB zum Verlust eines Rechts im Hinblick auf ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, führen kann. Dies wird ua. dann angenommen, wenn der Schuldner die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen verhindert (vgl. MünchKommBGB/Roth § 242 Rn. 238, 250). Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs in Fällen wie dem vorliegenden beruht darauf, dass der Arbeitnehmer in Kenntnis des Irrtums des Arbeitgebers diesem Informationen vorenthält, die ihn seinen Irrtum entdecken lassen und ihm bezüglich erfolgter Überzahlungen die Einhaltung der Ausschlussfrist ermöglichen würden (BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - zu III 3 der Gründe, BAGE 98, 25).

20

2. Die Berücksichtigung eines solchen Rechtsmissbrauchs setzt voraus, dass das pflichtwidrige Unterlassen des Arbeitnehmers für das Untätigbleiben des Arbeitgebers kausal geworden ist. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Ablauf einer Ausschlussfrist steht dem Verfall des Rückzahlungsanspruchs daher nur solange entgegen, wie der Arbeitgeber aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Arbeitnehmers von der Einhaltung der Ausschlussfrist abgehalten wird (BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BAT § 70 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 176; 13. Februar 2003 - 8 AZR 236/02 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 244 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 162; 23. Mai 2001 - 5 AZR 374/99 - zu III 3 der Gründe, BAGE 98, 25). Hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber pflichtwidrig Vergütungsüberzahlungen nicht angezeigt und der Arbeitgeber deshalb seinen Rückzahlungsanspruch nicht innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht, fällt der Einwand des Rechtsmissbrauchs weg, wenn der Arbeitgeber anderweitig vom Überzahlungstatbestand Kenntnis erhält. Der Arbeitgeber muss dann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seinen Rückzahlungsanspruch innerhalb einer kurzen, nach den Umständen des Falls sowie Treu und Glauben zu bestimmenden Frist in der nach dem Tarifvertrag gebotenen Form geltend machen (vgl. zuletzt BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - mwN, aaO).

21

3. Ob der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch innerhalb der gebotenen kurzen Frist geltend gemacht hat, kann der Senat aufgrund des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat weder den genauen Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers von den Überzahlungen noch den des Zugangs der Geltendmachungsschreiben vom 20. Juli und 3. August 2007 festgestellt.

22

Zudem gibt es keine Regelfrist zur Geltendmachung der Rückzahlung nach Kenntnis von einer Überzahlung. Die Länge der Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Arbeitgeber muss nach Kenntnis von der Überzahlung ohne schuldhaftes Zögern Schritte zur Rückforderung einleiten und den Sachverhalt zügig, jedoch ohne Hast aufklären. Er hat dazu im Prozess vorzutragen, wie er nach Kenntniserlangung vorgegangen ist, welche Einzelschritte er wann unternommen hat und aus welchen Gründen diese wie lange gedauert haben. Insoweit muss den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben werden.

23

4. Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass der Kläger die Rückzahlung  der überzahlten Vergütung innerhalb einer nach den Umständen des Falls angemessenen Frist geltend gemacht hat und die Berufung der Beklagten auf den Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist deshalb rechtsmissbräuchlich ist, bedarf es tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Höhe der Überzahlungen im Zeitraum Januar 2003 bis Januar 2007.

24

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht allerdings bei der rechtskräftig zugesprochenen Rückzahlung für den Zeitraum Februar bis Juni 2007 einen von der Beklagten reklamierten Steuerschaden nicht berücksichtigt. Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Herausgabepflicht auf das Erlangte. Kann das nicht herausgegeben werden, hat der Bereicherungsschuldner den Wert zu ersetzen (§ 818 Abs. 2 BGB). Erlangt hat die Beklagte neben dem an sie ausgezahlten Entgelt auch die Befreiung von der entsprechenden Steuerschuld, die nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG unabhängig davon entstand, ob ein Rechtsanspruch auf die Vergütung bestand(vgl. BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR 664/02 - AP BAT-O § 70 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 174; 5. April 2000 - 10 AZR 257/99 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 224 = EzA TVG § 4 Öffentlicher Dienst Nr. 13). Eine Saldierung mit einem evtl. Steuerschaden der Beklagten findet nicht statt. Stellt sich nachträglich heraus, dass der Arbeitgeber im Lohnabzugsverfahren auf Rechnung des Arbeitnehmers (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 EStG) zuviel Lohnsteuer abgeführt hat, steht dem Arbeitgeber gegen die Finanzbehörde ein Erstattungsanspruch nicht zu. Eine Korrektur kann nur über die Einkommensteuerveranlagung des Arbeitnehmers erfolgen, bei der dem Arbeitnehmer nicht die ohne rechtlichen Grund entrichtete Lohnsteuer nach § 37 Abs. 2 AO erstattet, sondern die abgeführte Lohnsteuer angerechnet wird(BFH 17. Juni 2009 - VI R 46/07 - Rn. 24, BFHE 226, 53). Sollte der Beklagten - was sie bislang nicht substantiiert dargelegt hat - nach der sachgerechten Wahrnehmung ihrer Steuerbelange eine endgültige steuerliche Mehrbelastung entstehen, kann diese jedenfalls wegen ihrer verschärften Haftung nach § 818 Abs. 4 in Verb. mit § 819 Abs. 1 BGB nicht als ein die Bereicherung mindernder Nachteil berücksichtigt werden(vgl. dazu allgemein BAG 5. April 2000 - 10 AZR 257/99 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 224 = EzA TVG § 4 Öffentlicher Dienst Nr. 13; 12. Januar 1994 - 5 AZR 597/92 - zu B V der Gründe, AP BGB § 818 Nr. 3 = EzA BGB § 818 Nr. 6; 9. Juli 1992 - 6 AZR 623/90 - zu II 2 der Gründe).

25

IV. Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch nicht in einer nach den Umständen des Falls angemessenen Frist geltend gemacht hat und damit der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht greift, könnte die Klage zumindest teilweise aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes begründet sein.

26

1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte es schuldhaft unterlassen, den Kläger darüber zu unterrichten, dass ihm bei der Berechnung der Vergütung ein Fehler unterlaufen ist. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts wäre ein auf § 280 Abs. 1 in Verb. mit § 241 Abs. 2 BGB gestützter Schadensersatzanspruch nicht nach § 70 Satz 1 BAT bzw. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tritt die Fälligkeit bei Schadensersatzansprüchen ein, wenn der Schaden für den Gläubiger feststellbar ist und geltend gemacht werden kann (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 54 mwN, BAGE 122, 304). Das erfordert zumindest die Kenntnis des Klägers von den Überzahlungen. Dass er selbst eine Überzahlung hätte verhindern können, wenn die Beschäftigungsbehörde der Bezügestelle die Vereinbarung über das Altersteilzeitarbeitsverhältnis angezeigt hätte, ist keine Frage der Feststellbarkeit des Schadens, sondern des Mitverschuldens.

27

2. Ein Mitverschulden des Klägers iHv. zehn Prozent des Schadens - wie vom Landesarbeitsgericht bisher angenommen - wäre ohne die Feststellung weiterer Umstände iSd. § 254 Abs. 1 BGB unterbewertet. Zumindest müssen die zur Überzahlung führenden Versäumnisse der Beschäftigungsbehörde des Klägers und die unterlassene Mitteilung der Beklagten in ihrer Bedeutung für die Entstehung des Schadens gewichtet werden.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    W. Hinrichs    

        

    Dombrowsky    

                 

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 58/02
Verkündet am:
17. Oktober 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Rückforderung von Wahlleistungsentgelten, die ein Krankenversicherer an
den seinen Versicherungsnehmer behandelnden liquidationsberechtigten
Krankenhausarzt gezahlt hat, wenn die zwischen dem Krankenhausträger und
dem Patienten/Versicherungsnehmer geschlossene Wahlleistungsvereinbarung
wegen Nichteinhaltung der Schriftform nichtig ist.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Januar 2002 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte ist Chefarzt einer Klinik für Unfall-, Hand- und Wiederherstellungschirurgie. In dieser Klinik befand sich von Juli bis September 1995 H. P., der bei der Klägerin eine Krankheitskostenversicherung unterhielt, in stationärer Behandlung. Die formularmäßige Wahlleistungsvereinbarung, in der als gesondert berechenbare Wahlleistungen die ärztlichen Leistungen aller an der Behandlung beteiligten und liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses und die Unterbringung in einem Zweibettzimmer angekreuzt sind, trägt nur die Unterschrift von H. P.
Der Beklagte stellte im Januar 1996 für seine ärztlichen Leistungen ins- gesamt 44.049,28 DM in Rechnung. Die Klägerin überwies dem Beklagten unter Abzug einzelner Rechnungsposten 30.236,74 DM.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung dieses Betrags. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die Zahlung der 30.236,74 DM ohne Rechtsgrund erfolgte.

a) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) sind Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren. Demgemäß ist nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet sind. Trägt das Wahlleistungsformular - wie hier - nur die Unterschrift des Patienten und nicht (auch) die Unterschrift eines Vertreters des Krankenhauses, so ist die Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig (Senatsurteil BGHZ 138, 91, 92 f).


b) Fehlt es an einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung, so steht dem behandelnden liquidationsberechtigten Krankenhausarzt wegen § 139 BGB auch dann kein (besonderer) Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Gebührenordnung für Ärzte zu, wenn zwischen ihm und dem Patienten mündlich ein Arztzusatzvertrag geschlossen worden sein sollte (Senatsurteil aaO S. 95 ff). Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Die erbrachten ärztlichen Leistungen sind in einem solchen Falle nur als Leistung des Krankenhauses im Rahmen des - wirksamen - Krankenhausbehandlungsvertrags zwischen dem Träger des Krankenhauses und dem Patienten anzusehen. Dies ist unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 22 BPflV auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn sich feststellen ließe , daß der Patient aufgrund der vermeintlich geschlossenen Wahlleistungsabrede in den Genuß einer über das medizinisch Notwendige hinausgehenden ärztlichen Versorgung gekommen wäre, die er in diesem Umfang als bloßer Regelleistungspatient nicht erhalten hätte (Senatsurteil aaO S. 99).

c) Somit bestand wegen der Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung weder ein Vergütungsanspruch des Beklagten gegen den von ihm behandelten Patienten noch ein Erstattungsanspruch des Patienten gegen die Klägerin aus dem bestehenden Krankheitskostenversicherungsvertrag (s. hierzu BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - IV ZR 61/97 - NJW 1998, 1790, 1791 f.).
2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Zwischen ihr und der Erbin des mittlerweile verstorbenen Versicherungsnehmers ist entgegen der Auffassung der Revision ein wirksamer Abtretungsvertrag über etwaige dem Patienten gegenüber dem rechnungstellenden beklagten Arzt zustehende Rückforderungsan-
sprüche zustande gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1999 - VIII ZR 370/97 - NJW 1999, 2179 f). Es kann daher offenbleiben, ob der Klägerin ungeachtet dessen, daß mit ihrer Zahlung (auch) eine (vermeintliche) Verbindlichkeit des Patienten gegenüber dem behandelnden Arzt aus § 612 Abs. 2 BGB getilgt werden sollte, ein Kondiktionsanspruch nicht aus fremdem, sondern aus eigenem Recht zusteht, sei es, weil für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von einer Drittzahlung des Krankenversicherers nach § 267 BGB auszugehen ist (wie die Rechtsprechung für den Fall der Zahlung des Haftpflichtversicherers an den Gläubiger des bei ihm versicherten Haftpflichtschuldners annimmt, vgl. BGHZ 113, 62, 68 ff; BGH, Urteil vom 29. Februar 2000 - VI ZR 47/99 - NJW 2000, 1718, 1719), sei es, weil unter dem Gesichtspunkt des "Doppelmangels in der Bereicherungskette" ausnahmsweise ein Durchgriff der Klägerin gegen den Beklagten zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00 - NJW 2001, 2880, 2881).
3. Vergeblich beruft sich die Revision darauf, ein Bereicherungsanspruch scheitere an § 814 BGB, wonach das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewußt hat, daß er zur Leistung nicht verpflichtet war.
Dieser Kondiktionsausschluß greift nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, daß er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, daß er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. nur BGHZ 113, 62, 70; BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 35/96 - NJW 1997, 2381, 2382 m.w.N.). Zweifel daran, daß diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (Palandt/Sprau, BGB,
61. Aufl., § 814 Rn. 11). Gemessen daran hat das Berufungsgericht zu Recht den Einwand aus § 814 BGB nicht durchgreifen lassen.
Ob im Rahmen des § 814 BGB dann, wenn - wie hier - ein behandelter Patient bei der Begleichung einer Arztrechnung seinen Krankenversicherer einschaltet, (allein) auf das Wissen des Versicherungsnehmers oder (auch) auf das Wissen des Krankenversicherers abzustellen ist - sei es, weil er als der Leistende im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB anzusehen ist, sei es, weil dem Versicherungsnehmer das Wissen des Versicherers zuzurechnen ist -, kann dahinstehen.
Daß der Versicherungsnehmer der Klägerin selbst wußte, daß die Wahlleistungsvereinbarung unwirksam ist, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, (auch) die Klägerin selbst habe nicht die erforderliche Kenntnis der Nichtschuld gehabt, ist rechtsfehlerfrei getroffen worden.
Der Umstand, daß die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Reihe von Beanstandungen hinsichtlich einzelner berechneter "GOÄ-Ziffern" erhoben hat, macht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, deutlich, daß die Klägerin ihre Einstandspflicht dem Grunde nach nicht in Zweifel gezogen hat. In diesem Zusammenhang konnte, entgegen der Auffassung der Revision, das Berufungsgericht offenlassen, ob den Behandlungsunterlagen, die die Klägerin bei der Beklagten im Rahmen der Prüfung ihrer Einstandspflicht angefordert hatte, die Wahlleistungsvereinbarung beigefügt war. Bejahendenfalls be-
deutete dies noch nicht, daß der zuständige Sachbearbeiter der Klägerin die Vereinbarung in Augenschein genommen, das Fehlen der Unterschrift eines Vertreters des Krankenhauses bemerkt und hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat.
4. Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß auch im übrigen die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs durch die Klägerin nicht treuwidrig ist. Vergeblich macht die Revision geltend, der Beklagte habe aufgrund des mit der Klägerin geführten Schriftwechsels darauf vertrauen dürfen, daß "die Angelegenheit abschließend geregelt" sei. Ein dahingehendes Vertrauen konnte allenfalls bezüglich der Rechnungshöhe entstanden sein mit der Folge, daß die Klägerin möglicherweise eine Rückzahlung nicht mehr mit der Begründung verlangen könnte, sie habe einzelne Gebührenpositionen zu Unrecht als "GOÄ-mäßig" erachtet und bezahlt. Ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten darauf, er könne die empfangenen Zahlungen auch für den Fall behalten, daß im nachhinein die Unwirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung entdeckt wird, ist nicht anzuerkennen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

55
Der Lauf der Verjährungsfrist wird auch durch die Zustellung einer zwar unzulässigen, aber dennoch wirksamen Klage gehemmt. Eine mit einem nicht hinreichend bestimmten Antrag erhobene Klage hemmt daher die Verjährung, wenn sie die Richtung und den Umfang des Klagebegehrens individualisiert und den Streitgegenstand in ausreichendem Maße erkennen lässt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94; Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 519 = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Aus dem Vortrag der Klägerin in ihrer Klagebegründung ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass sie von der Beklagten die Erstattung von angeblich zuviel in Rechnung gestellten Frachtvergütungen verlangt. Das reicht zur Individualisierung des mit dem Feststellungsantrag verfolgten Klagebegehrens aus.
12
a) Noch zutreffend und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 25. März 2015 - VIII ZR 243/13, NJW 2015, 3228 Rn. 63 f. mwN, insoweit in BGHZ 204, 325 nicht abgedruckt; vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613 Rn. 9) geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Hemmung der Verjährung durch einen Mahnbescheid lediglich voraussetzt, dass die erhobenen Forderungen in der Weise individualisiert sind, dass der Schuldner selbst erkennen kann, um welche konkreten Forderungen es geht. Dabei kann auch - wie hier bezüglich der Liste vom 18. Dezember 2012 - auf dem Schuldner vorliegende Unterlagen Bezug genommen werden (Senatsurteil vom 25. März 2015 - VIII ZR 243/13, aaO Rn. 64). Es ist nicht erforderlich, dass auch ein außenstehender Dritter allein aufgrund der Angaben im Mahnbescheid erkennen kann, um welche Forderungen es geht.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.

19
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Rückwirkung des tatsächlichen Zugangs des Mahnbescheids beim Betreuer der Klägerin (spätestens) am 4. Januar 2009 auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnantrags am 22. Dezember 2008 gemäß § 167 ZPO bejaht. § 167 ZPO erfasst auch die erst durch eine (insgesamt noch "demnächst" erfolgende) Heilung wirksam gewordene Zustellung (s. etwa Thomas/Putzo/Hüßtege aaO § 167 Rn. 9; Zöller/Greger, aaO § 167 Rn. 16; Stein/Jonas/Roth aaO § 167 Rn. 17), da die Fiktion des § 189 ZPO sämtliche Rechtsfolgen einer wirksamen Zustellung herbeiführt (vgl. PG/Tombrink/Kessen aaO § 189 Rn. 6).

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

24
Gegenteiliges (3) folgt auch nicht aus einem Vergleich mit anderen Hemmungstatbeständen des § 204 Abs. 1 BGB. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage gehemmt. Hier kommt es nicht darauf an, ob die Klage zulässig ist (BGHZ 78, 1, 5; BT-Drucks. 14/6040, S. 118; allg. Meinung). Das Gesetz verlangt für eine Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung grundsätzlich nicht, dass der Kläger eine für ihn günstige Sachentscheidung erstreitet. Nach der amtlichen Begründung sollte der mit der Hemmung verbundene bloße Aufschub des Verjährungslaufs unabhängig vom Ausgang des jeweiligen Verfahrens sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 118 zur Abschaffung des § 212 BGB a.F. sowie BT-Drucks. 14/6857 S. 44 zur Prüfbitte des Bundesrates, die Hemmung wie die Unterbrechung in den Fällen des § 212 Abs. 1 BGB a.F. nachträglich entfallen zu lassen). Die Hemmung ist nicht einmal an irgendeine Entscheidung der angerufenen Stelle gebunden, sondern tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn der Gläubiger den Antrag im Laufe des Verfahrens zurücknimmt (BGHZ 160, 259, 263). Gleiches gilt für das vereinfachte Verfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB), für das Mahnbescheidsverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), für das Güteverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB), für das Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB), für die Auf- rechnung im Prozess (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB) und für den Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB; vgl. BGHZ 160, 259, 263).

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

2

Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

        

㤠3

        

…       

        

Das Urlaubsgeld beträgt 50% des Grundgehalts zuzüglich der Leistungszulage nach Beurteilung.

        

Das Weihnachtsgeld ist wie folgt gestaffelt:

        

…       

        

Bei Betriebszugehörigkeit am 1.12. über 35 Monate

50 %   

        

….    

        

Die Wartezeit für Urlaubsgeld beträgt 6 Monate zum 1.7. Die Wartezeit für Weihnachtsgeld jeweils 5 Monate vom 1.7. bzw. 1.12. eines Kalenderjahres.

        

Ein Anspruch auf Bezahlung besteht nicht, wenn der Angestellte bei Fälligkeit (1.7. oder 1.12.) nicht mehr bei der Firma beschäftigt ist oder sich in gekündigtem Arbeitsverhältnis befindet.

        

§ 5

        

Der Hausvertrag ist wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.

        

Herr S erklärt, daß ihm der Inhalt des Hausvertrages bekannt ist und daß derselbe mit dem Anstellungsvertrag übergeben wurde.

        

Die Parteien verzichten auf die Unterzeichnung des Hausvertrages als Wirksamkeitsvoraussetzung.“

3

Der Hausvertrag regelt ua.:

        

㤠11

        

Ausschlußfristen

        

…       

        

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, müssen innerhalb von 4 Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden.

        

Lehnt der Vertragspartner den Anspruch ab, oder erklärt er sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches uneingeschränkt zur Erfüllung bereit, so kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er nicht innerhalb von 4 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (-   2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

5

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

6

Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

7

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

        

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.558,65 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

12

1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

13

2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

14

a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

15

b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

16

3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

17

a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

18

b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

19

c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

20

d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

21

II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

22

1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

23

a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

24

b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

25

c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

26

d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

27

Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

28

2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

29

a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 -  1 AZR 407/04  - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 -  5 AZR 379/94  - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

30

b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

31

3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

32

III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

33

1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06  - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

34

2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

35

a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 -  5 AZR 572/04  - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

36

b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

37

aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04  - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

38

bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    A. Christen    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

2

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

3

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.

        

Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.

        

…       

        

Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.

        

(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)

        

Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.

        

Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.

        

Hochachtungsvoll

        

…“    

4

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

5

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

6

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

        

„Sehr geehrter Herr R,

        

aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.

        

Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“

7

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;

        

2.    

das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.

9

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

10

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

        

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

14

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

15

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

16

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

17

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

18

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

19

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

20

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

21

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

22

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

23

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

24

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

25

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

26

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

27

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

28

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

29

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

30

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) War mit der Leistung ein Erfolg bezweckt, dessen Eintritt nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als ungewiss angesehen wurde, so ist der Empfänger, falls der Erfolg nicht eintritt, zur Herausgabe so verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zur Zeit des Empfangs rechtshängig geworden wäre. Das Gleiche gilt, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund wegfällt.

(2) Zinsen hat der Empfänger erst von dem Zeitpunkt an zu entrichten, in welchem er erfährt, dass der Erfolg nicht eingetreten oder dass der Rechtsgrund weggefallen ist; zur Herausgabe von Nutzungen ist er insoweit nicht verpflichtet, als er zu dieser Zeit nicht mehr bereichert ist.

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.