Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 09. Aug. 2012 - 2 Sa 239/12

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 15. September 2009 - 7 Sa 13/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Juli 2008 geendet hat.

Die Klägerin ist Lehrerin. Während ihres Studiums war sie aufgrund zweier mit dem beklagten Freistaat geschlossener Arbeitsverträge an der Universität C/P Fakultät als studentische Hilfskraft vom 1. November bis zum 31. Dezember 1999 mit einer monatlichen Arbeitszeit von 20 Stunden und vom 1. bis zum 31. Januar 2000 mit einer monatlichen Arbeitszeit von 10 Stunden beschäftigt. Sie war mit Textkorrekturen sowie Kopierarbeiten befasst. Von August 2004 bis Juli 2006 absolvierte sie ihren Vorbereitungsdienst am Beruflichen Schulzentrum für T in O. Im Juli 2006 erwarb sie die Lehrbefähigung für das Höhere Lehramt an berufsbildenden Schulen in den Unterrichtsfächern Wirtschaft/Verwaltung und Ethik/Philosophie.

Am 29. Mai 2006 schloss die Klägerin mit dem beklagten Freistaat - vorbehaltlich des Nachweises über den Abschluss der Zweiten Staatsprüfung für das Höhere Lehramt an berufsbildenden Schulen - einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008. Unter § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags heißt es, dass sich das Arbeitsverhältnis „für die Dauer der Mitgliedschaft des Freistaates Sachsen in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der TdL jeweils geltenden Fassung“ bestimmt. Das im Vertrag vorgesehene Textfeld „Grund der Befristung“ ist nicht ausgefüllt. In zwei von der Klägerin ausgefüllten formularmäßigen Personalbogen vom 1. August 2004 und vom 13. Juni 2006 gab sie ihre Beschäftigungen als studentische Hilfskraft beim beklagten Freistaat nicht an.

Mit ihrer am 20. August 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses sowie ihre Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Der Beklagte habe sich arbeitsvertraglich auf eine sachgrundlose Befristung festgelegt, die aber wegen ihrer Vorbeschäftigung als studentische Hilfskraft nicht zulässig sei. Auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG könne sich der Beklagte zur Rechtfertigung der Befristung nicht berufen, weil dieser Sachgrund nicht vorliege, im Arbeitsvertrag nicht genannt und außerdem dem Personalrat nicht mitgeteilt worden sei. Die Befristung sei rechtsmissbräuchlich, weil der beklagte Freistaat seinen Pflichten zur Information über zu besetzende unbefristete Arbeitsplätze nach § 18 Satz 1 TzBfG und zur bevorzugten Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit befristet Beschäftigten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) nicht nachgekommen sei.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zuletzt beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat den Standpunkt vertreten, der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG rechtfertige die Befristung des Arbeitsvertrags. Außerdem habe die Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohnehin keines Sachgrundes bedurft. Auf § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie ihre Vorbeschäftigung an der Universität C rechtsmissbräuchlich verschwiegen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin weiterhin den Feststellungs- und den Weiterbeschäftigungsantrag. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Befristungskontrollklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

A. Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

I. Mit ihm verfolgt die Klägerin ausschließlich eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antragswortlaut „… sondern über den 31. Juli 2008 hinaus zu unveränderten vertraglichen Bedingungen fortbesteht“ kommt keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies ergibt die Auslegung des Klageantrags unter Hinzuziehung der Klagebegründung. Streitgegenstand ist (allein) die Kontrolle der im Arbeitsvertrag vom 29. Mai 2006 vereinbarten fristbestimmten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2008. Andere Beendigungstatbestände sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

II. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hat die Rechtsunwirksamkeit der vereinbarten Befristung rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer am 20. August 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sie die dreiwöchige Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt. Die Klage genügt den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Klageerhebung gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zu stellen sind(vgl. hierzu zB BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 106, 72).

III. Die für die Dauer vom 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2008 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Die dreimonatige Beschäftigung der Klägerin beim beklagten Freistaat als studentische Hilfskraft in einem zeitlichen Gesamtumfang von 50 Stunden steht der sachgrundlosen Befristung des über sechs Jahre später geschlossenen Arbeitsvertrags als Lehrkraft nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen. Es kommt nicht darauf an, ob ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG besteht.

1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die Auslegung der Vorschrift.

a) Allerdings hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in einem Urteil vom 6. November 2003 ausgeführt, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte - anders als noch § 1 Abs. 3 des Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung idF vom 1. Oktober 1996 - keine zeitliche Begrenzung; auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis komme es damit grundsätzlich nicht an (BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 108, 269). Hieran hat der erkennende Senat im Juli 2009 in einem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss angeknüpft und ausgeführt, das Bundesarbeitsgericht habe bereits entschieden, dass es auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis ebenso wenig ankomme wie auf die Art der vorherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers in dem Betrieb oder für den Betriebsinhaber. Der Senat halte den Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für eindeutig(vgl. BAG 29. Juli 2009 - 7 AZN 368/09 - Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-AT § 30 Abs. 1 Sachgrundlose Befristung Nr. 12).

b) Auch das arbeitsrechtliche Schrifttum interpretiert § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG überwiegend als zeitlich uneingeschränktes, „absolutes“ oder „lebenslanges“ sog. Anschlussverbot (AnwK-ArbR/Studt 2. Aufl. Bd. 2 § 14 TzBfG Rn. 91; APS/Backhaus 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 381; Arnold/Gräfl Gräfl TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 256; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 431 f.; Gräfl FS Bauer S. 375, 379 f.; HaKo/Mestwerdt 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 168; Hk-TzBfG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 119; Holwe/Kossens/Pielenz/Räder TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 118; HWK/Schmalenberg 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 109; Kliemt NZA 2001, 296, 300; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 420; LS/Schlachter 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 112; Meinel/Heyn/Herms 3. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 154; MünchArbR/Wank 3. Aufl. § 95 Rn. 116; Rolfs TzBfG § 14 Rn. 75; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 39 Rn. 12; Schmalenberg NZA 2001, 938; Sievers TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 390; kritisch zB Annuß/Thüsing/Maschmann TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 78; Hromadka BB 2001, 627; Preis NZA 2005, 714, 715 f.; Preis/Gotthardt DB 2000, 2065, 2072; vgl. auch dies. DB 2001, 145, 152; Richardi/Annuß BB 2000, 2201, 2204; Schiefer DB 2000, 2118, 2122; aA insbesondere mit näherer Begründung ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 98 f.; Löwisch BB 2001, 254; ebenso Bauer BB 2001, 2473, 2475; Osnabrügge NZA 2003, 639, 642; Straub NZA 2001, 919, 926; Persch ZTR 2010, 2 mit vor allem verfassungsrechtlichen, auch Art. 33 Abs. 2 GG einbeziehenden Erwägungen).

c) Nach erneuter Prüfung hält der Senat an dem zeitlich völlig uneingeschränkten Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht fest. Unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien ist ein Verständnis der Vorschrift in dem Sinne geboten, dass das Zuvorbeschäftigungsverbot zeitlich eingeschränkt ist. Der Wortlaut und die Gesetzessystematik zwingen zu keiner bestimmten Auslegung. Die Gesetzesgeschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung. Dagegen sprechen der Normzweck, Gründe der Praktikabilität und Rechtssicherheit sowie insbesondere verfassungsrechtliche Erwägungen für eine zeitliche Beschränkung des Verbots.

aa) Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebietet zwingend kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Er ist im Hinblick auf den Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „bereits zuvor“ nicht eindeutig. Die Normaussage steht zwar in einem unmissverständlichen situativen Zusammenhang zu einem Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestand. In seiner zeitlich-inhaltlichen Dimension ist das Adverb „bereits zuvor“ aber mehreren Deutungen zugänglich. Der Aussagegehalt erschließt sich, wie auch bei anderen temporalen adverbialen Bestimmungen, regelmäßig erst aus dem satzinternen oder -externen Bedeutungszusammenhang. „Bereits zuvor“ kann etwa ausdrücken „jemals zuvor“ bzw. „irgendwann zuvor“, „unmittelbar zuvor“ oder „mit dem Bezugsereignis oder der Bezugssituation in einem zeitlichen und/oder sachlichen Zusammenhang stehend“. Ginge man davon aus, der Gesetzgeber habe eine sachgrundlose Befristung generell nicht mehr zulassen wollen, wenn der Arbeitnehmer bereits irgendwann zuvor einmal in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber gestanden habe, ist dies im Gesetzestext jedenfalls nur unvollständig zum Ausdruck gekommen (Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 431; nicht für eindeutig halten den Wortlaut insbesondere auch: ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 98 und Bauer NZA 2011, 241, 243). Dass die Verwendung der Worte „bereits zuvor“ nicht zwingend „jemals zuvor“ bedeutet, mag ein fiktives Beispiel belegen: Würde eine Regelung dahin lauten, dass die Anordnung von Nachtschicht unzulässig sei, wenn der Arbeitnehmer „bereits zuvor“ in einer Tagschicht gearbeitet habe, wäre ein Verständnis, Nachtschicht könne nicht mehr zulässig angeordnet werden, wenn der Arbeitnehmer „jemals zuvor“ eine Tagschicht absolviert habe, ersichtlich fernliegend. Als Adverbialkonstruktion ist der Normausdruck „bereits zuvor“ also kontextabhängig.

bb) Eine gesetzessystematische Textvergleichung gebietet ebenfalls kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Die derzeitige Fassung des § 14 TzBfG lässt ohnehin keine Rückschlüsse auf die Bedeutung der Worte „bereits zuvor“ zu. Der Umstand, dass sich zu § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG - in der seit dem 1. Mai 2007 geltenden Fassung - die Formulierung „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses“ findet, spricht zwar dagegen, die Worte „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne von „unmittelbar zuvor“ zu verstehen. Er gebietet jedoch kein Verständnis, wonach „bereits zuvor“ gleichbedeutend mit „jemals zuvor“ sei. Die ursprüngliche - vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 geltende - und die darauf folgende - vom 1. Januar 2002 bis 30. April 2007 geltende - Fassung des § 14 Abs. 3 TzBfG, die in den Sätzen 2 und 3 eine Beschränkung der nach Satz 1 für ältere Arbeitnehmer möglichen sachgrundlosen Befristung dahin vorsah, dass zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne eines Zeitraums von weniger als sechs Monaten liegen durfte, könnte zwar dafür sprechen, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Zwingend ist dies aber nicht. Der systematische Kontext bedeutet eher nur, eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch bei einer Unterbrechung von deutlich mehr als sechs Monaten anzunehmen.

cc) Die Gesetzesgeschichte des TzBfG spricht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbeschränkt zu verstehen. § 1 Abs. 3 des bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung bezeichnete einen Zeitraum von vier Monaten als unschädlich für die (wiederholte) Inanspruchnahme der erleichterten Befristungsmöglichkeit ohne sachliche Rechtfertigung. Diesen Zeitraum hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen, sondern für die Verhinderung von „Kettenverträgen“ als unzureichend angesehen (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Er hat den Zeitraum aber auch nicht modifiziert. Entsprechenden Anregungen im Gesetzgebungsverfahren ist er nicht nachgegangen. So hatte der federführende Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung in seinem Bericht ua. zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung den Vorschlag des angehörten Sachverständigen Preis wiedergegeben, nach welchem das legitime Ziel, Kettenbefristungen zu verhindern, auch mit einer Zwei-Jahres-Karenzregelung verhindert werden könne (BT-Drucks. 14/4625 S. 18). Dies mag den Umkehrschluss nahelegen, das Verbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers keine durch einen Zeitraum bestimmte Grenze(die historische Auslegung als entscheidend gegen ein eingeschränktes Verständnis des Vorbeschäftigungsverbots sehen zB an: APS/Backhaus § 14 TzBfG Rn. 381; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 432). Zwingend erscheint dies jedoch nicht. Die Gesetzesmaterialien sind bei der Auslegung nur unterstützend und nur insofern heranzuziehen, als sich aus ihnen auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lässt (vgl. BVerfG 16. Februar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 - zu C II 3 a der Gründe mwN, BVerfGE 62, 1). Die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe ist nicht entscheidend. Das Gewicht der historischen Auslegung darf nicht überschätzt werden. Es ist nicht maßgeblich, was der Gesetzgeber zu regeln meinte, sondern was er geregelt hat (so explizit [mit Bezug auf die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung] BVerfG 16. August 2001 - 1 BvL 6/01 - zu II 2 der Gründe, NVwZ-RR 2002, 117). Desgleichen lässt das im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26. Oktober 2009 verlautbarte Vorhaben, die Möglichkeit einer Befristung von Arbeitsverträgen so umzugestalten, dass die sachgrundlose Befristung nach einer Wartezeit von einem Jahr auch dann möglich werde, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden habe (vgl. Auszug AuR 2009, 403, 404), keinen Rückschluss auf die richtige Auslegung des Verbots der Vorbeschäftigung nach der geltenden Rechtslage zu.

dd) Gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig unbeschränkten Verbots spricht der Zweck der Regelung. Dieser besteht darin, zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ missbraucht wird. Zur Verwirklichung dieses Zwecks bedarf es keines lebenslangen Anschlussverbots. Ein solches wäre vielmehr nach dem Normzweck überschießend.

(1) Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierten Verbots der Vorbeschäftigung erschließt sich erst im Verhältnis zu § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG schränkt den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ein. Sein Normzweck kann demzufolge zutreffend nur ermittelt werden, wenn zugleich der vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG verfolgte Zweck berücksichtigt wird.

(a) Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll zum einen dem Arbeitgeber ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren; zum anderen soll die befristete Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 22, BAGE 120, 34). In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4374 S. 13 f.) heißt es hierzu:

(b) Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ bzw. „Kettenverträgen“ missbraucht werden kann. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4374 S. 14, 19) ist hierzu ausgeführt:

Erklärter Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist also nicht etwa die Verhinderung befristeter Arbeitsverträge und auch nicht die Verhinderung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge, sondern die Verhinderung von „Befristungsketten“. Dies steht im Einklang mit dem Ziel der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43), deren Umsetzung das TzBfG dient (BT-Drucks. 14/4374 S. 1; vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 710/07 - Rn. 19, BAGE 130, 146). Die Rahmenvereinbarung gebietet - wie der Gerichtshof der Europäischen Union wiederholt entschieden hat - nicht, dass bereits der erste oder einzige befristete Arbeitsvertrag aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981). Ziel der Rahmenvereinbarung ist vielmehr die Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen (vgl. EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki] Rn. 94, aaO; BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 28, NZA 2011, 34).

(2) Hiernach rechtfertigt der mit § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG verfolgte Normzweck kein lebenslanges Verbot der Vorbeschäftigung. Ein solches wäre überschießend. Ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung ist zur Verhinderung von „Befristungsketten“ nicht erforderlich. Wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehreren Jahren liegt, kann von „Kettenverträgen“, „Befristungsketten“ oder „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ nicht mehr gesprochen werden. Zugleich liefe ein lebenslanges Verbot der Vorbeschäftigung dem mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG verfolgten Normzweck zuwider. Durch ein solches Verständnis würde nämlich arbeitssuchenden Arbeitnehmern, die vor längerer Zeit schon einmal bei dem Arbeitgeber beschäftigt waren, die Chance genommen, über ein zunächst nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG befristetes Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu gelangen. Die „Brücke zur Dauerbeschäftigung“, welche die sachgrundlose Befristung des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers sein soll, bliebe solchen Arbeitnehmern versperrt, ohne dass dies nach dem mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Zweck geboten wäre.

ee) Gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinn eines zeitlich unbeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen das Interesse an einer praktikablen Regelung sowie Erfordernisse der Rechtssicherheit. Ein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung bedeutete häufig für beide Arbeitsvertragsparteien erhebliche praktische Schwierigkeiten beim Vertragsschluss und eine nicht zu vernachlässigende Rechtsunsicherheit. Jedenfalls dann, wenn eine Vorbeschäftigung lange Zeit zurückliegt, dürfte deren zuverlässige Feststellung mit beträchtlichen Komplikationen verbunden sein. Die Beantwortung der Frage, ob ein früheres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestand und ob etwa eine unbeachtliche Umfirmierung oder eine beachtliche Rechtsnachfolge vorlag, gestaltet sich mit zunehmender Zeitdauer schwieriger. Unterlagen über längere Zeit zurückliegende, beendete Arbeitsverträge sind bei Abschluss des neuen Vertrags möglicherweise weder beim Arbeitgeber noch beim Arbeitnehmer vorhanden oder aktuell zugänglich. Der Kreis und das Erinnerungsvermögen der Personen, die unmittelbar Kenntnis von der früheren Beschäftigung des Arbeitnehmers haben, nehmen ab. Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach einer Vorbeschäftigung und ein im Falle der vorsätzlichen Falschbeantwortung etwa gegebenes Anfechtungsrecht nach § 123 BGB erscheinen jedenfalls bei lange zurückliegenden Beschäftigungsverhältnissen wenig praktikabel(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 453 bis 459). Sie sind vielmehr geeignet, zu erheblicher Rechtsunsicherheit zu führen. Bei Unklarheiten über eine etwaige Vorbeschäftigung wird der Arbeitgeber im Zweifel von der Einstellung Abstand nehmen. Bei späteren Streitigkeiten über die Wirksamkeit der vereinbarten sachgrundlosen Befristung und/oder über eine vom Arbeitgeber - ggf. vorsorglich - erklärte Anfechtung werden die Gerichte häufig vor der schwierigen Aufgabe stehen, sich eine Überzeugung davon zu bilden, ob der Arbeitnehmer vor Jahren bei „demselben“ Arbeitgeber beschäftigt war und ob er die diesbezügliche Frage wahrheitswidrig beantwortet hat. Mit den beiderseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien an der Gewissheit über die Wirksamkeit ihrer nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbarten Befristung ist dies kaum vereinbar.

ff) Entscheidend gegen ein Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig uneingeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen verfassungsrechtliche Erwägungen. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob eine solche Auslegung noch verfassungskonform wäre (verneinend Persch ZTR 2010, 1; vgl. auch Löwisch BB 2001, 254). Jedenfalls gebietet eine die Wertordnung des Grundgesetzes berücksichtigende „verfassungsorientierte Auslegung“ (vgl. zu diesem Begriff BSG 14. Dezember 2006 - B 4 R 19/06 R - Rn. 14, SozR 4-3250 § 14 Nr. 3; Voßkuhle AöR 125, 177, 180; vgl. zum Begriff der „verfassungsfreundlichen Auslegung“ BFH 16. November 2004 - VII R 16/04 - zu II der Gründe, BFHE 207, 376) ein zeitlich eingeschränktes Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung.

(1) Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht und die die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Die Deutung darf aber nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (BVerfG 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 16 mwN, GRUR 2011, 223). Die Fachgerichte haben daher das einfache Recht so auszulegen und anzuwenden, dass unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermieden werden (vgl. BVerfG 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 17, aaO).

(2) Hiernach ist eine Auslegung des Verbots der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt geboten. Ein uneingeschränktes Anschlussverbot birgt strukturell die Gefahr, als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unverhältnismäßig zu begrenzen. Der Arbeitnehmer wäre auch bei einer lang zurückliegenden Vorbeschäftigung gehindert, mit einem einstellungsbereiten Arbeitgeber einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag zu schließen. Dies würde der in Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden objektiven Wertentscheidung nicht hinreichend gerecht.

(a) Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie als auch die Garantie der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zu begründen, auszugestalten und zu befristen. Die Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Geht es um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG findet, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings aus. Dies gilt insbesondere im Bereich des Individualarbeitsvertragsrechts (BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 126, 286). Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird der Einzelne in seinem Entschluss, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen oder ein bestehendes Arbeitsverhältnis beizubehalten oder aufzugeben, vor staatlichen Maßnahmen geschützt, die ihn am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindern oder zur Annahme, Beibehaltung oder Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingen(BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169). Staatliche Maßnahmen, die den Arbeitnehmer in seiner Freiheit beschränken, mit einem einstellungswilligen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis einzugehen und dieses privatautonom auszugestalten, bedürfen daher grundsätzlich einer Rechtfertigung.

(b) Die Privatrechtsordnung ist gesetzlich gestaltet. Da die Gesetze die Ausübung der Vertragsfreiheit in der speziellen Ausprägung der Berufsbetätigungsfreiheit nicht nur zu ihrem institutionellen Schutz regeln, sondern auch, um soziale Belange strukturell schwächerer Marktteilnehmer zu wahren, wird der Abschluss befristeter Arbeitsverträge nicht vollständig in die Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien gelegt. Er wird vielmehr traditionell an Voraussetzungen gebunden, die die Arbeitnehmer schützen sollen. Der insoweit schützende staatliche Eingriff in die Privatautonomie bei der Ausgestaltung befristeter Arbeitsverhältnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die sich ihrerseits als verfassungsgemäß erweisen muss (vgl. BVerfG 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 126, 286).

(c) Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung für den staatlichen Eingriff in die Privatautonomie kann und wird sich häufig aus der Schutzpflichtfunktion des Art. 12 Abs. 1 GG ergeben. Diese verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 18 mwN, BAGE 120, 42). Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen seit dem 1. Januar 2001 die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Sie tragen der aus dem Grundrecht folgenden Schutzpflicht Rechnung (vgl. zum Kündigungsschutzgesetz: BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169).

(d) Bei der Verwirklichung der ihm obliegenden Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG hat der Gesetzgeber wie auch sonst bei der Verfolgung berufs-, arbeits- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum(vgl. BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 2 a der Gründe, BVerfGE 109, 64). Dieser ist jedoch nicht unbeschränkt. Eingriffe in die Privatautonomie müssen zur Verwirklichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele geeignet, erforderlich und angemessen sein (vgl. BVerfG 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - aaO). Auch hat der Gesetzgeber grundsätzlich die faktischen grundrechtsbeschränkenden Wirkungen, die mit seinen Schutzvorschriften verbunden sind, im Blick zu behalten (vgl. dazu BVerfG 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 3 b bb und dd der Gründe, aaO). Beschränkungen der Privatautonomie, die zur Durchsetzung des vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweckes nicht geeignet und erforderlich und damit überschießend sind, sind daher im Lichte der Verfassung in der Regel bedenklich und bei der Anwendung und Auslegung der Schutzvorschriften durch die Fachgerichte nach Möglichkeit zu vermeiden.

(e) Hiernach gebietet eine verfassungsorientierte Betrachtung eine Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im zeitlich eingeschränkten Sinn.

(aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit der die Privatautonomie beschränkenden Bestimmung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in Ausfüllung seiner aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Schutzpflicht legitime Ziele. Es geht ihm - ebenso wie bei den übrigen, die Befristung von Arbeitsverträgen betreffenden Regelungen des TzBfG - um die Verwirklichung eines arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes für die strukturell unterlegenen Arbeitnehmer. Diesen dient es, wenn der Gesetzgeber dafür Sorge trägt, dass sachgrundlose Befristungen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zu „Befristungsketten“ missbraucht werden können.

(bb) Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert jedoch kein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung. Vielmehr erscheint die mit einem lebenslangen Anschlussverbot verbundene Beschränkung der Privatautonomie und der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer unverhältnismäßig.

(aaa) Das Verbot der Vorbeschäftigung stellt für die darunter fallenden Arbeitnehmer neben dem Schutz vor Befristungsketten typischerweise ein Einstellungshemmnis dar. Arbeitgeber, die sich aus unternehmerischen oder betrieblichen Erwägungen entschließen, eine freie Stelle - jedenfalls zunächst - befristet ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zu besetzen, werden sich im Zweifel nicht für den Arbeitnehmer entscheiden, bei dem eine Vorbeschäftigung die Zulässigkeit der befristeten Einstellung ausschließt, sondern für denjenigen, bei dem einer sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags kein Hindernis entgegensteht. Der Arbeitgeber wird - typischerweise - in einem solchen Falle die unbefristete Einstellung eines Arbeitnehmers mit Vorbeschäftigung anstelle der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers ohne Vorbeschäftigung allenfalls dann in Erwägung ziehen, wenn es ihm auf das „Know-how“ gerade des Arbeitnehmers mit Vorbeschäftigung ankommt. Davon wird besonders dann auszugehen sein, wenn der Arbeitnehmer in jüngerer Vergangenheit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war. Der Arbeitgeber wird sich in solchen Konstellationen möglicherweise wegen der rechtlichen Unmöglichkeit einer sachgrundlosen Befristung für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entscheiden. Bei lange Zeit zurückliegenden Vorbeschäftigungen wird ein solcher Anreiz dagegen typischerweise nicht gegeben sein. Für Arbeitsplatzbewerber kann daher eine Vorbeschäftigung zu einem Einstellungshindernis werden (vgl. Hanau FS Wißmann S. 27, 35). Dies wird umso gravierender, je weniger Arbeitgeber für den Arbeitnehmer - etwa aufgrund seines Ausbildungsprofils - in Betracht kommen und je häufiger der Arbeitnehmer „vorbeschäftigt“ war.

(bbb) Die strukturell einstellungshemmende Wirkung ist - wie bei anderen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften auch - im Interesse des vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Ziels des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes hinzunehmen. Dies gilt jedoch nicht, wenn oder soweit sie zur Verwirklichung dieses Ziels als ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen erscheint. Das ist bei einem zeitlich völlig unbeschränkten Verbot der Vorbeschäftigung der Fall. Ein Verbot in diesem Verständnis erscheint schon weder als geeignet noch erforderlich, um „Befristungsketten“ zu vermeiden und arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zu gewähren. Jedenfalls ist die aus dem Verbot der Vorbeschäftigung für Arbeitsplatzbewerber sich ergebende faktische Benachteiligung bei der Arbeitsplatzsuche bei lange Zeit zurückliegenden Vorbeschäftigungen unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten legitimen Zwecks nicht mehr angemessen(verhältnismäßig im engeren Sinn).

d) Die hiernach gebotene Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einem zeiteinschränkenden Sinn erfordert eine im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Konkretisierung. Eine solche ist, soweit der Gesetzgeber die erforderliche Konkretisierung unterlassen hat, bisweilen unumgänglich und in der Rechtsprechung nicht selten (vgl. etwa zur Konkretisierung des Lohnwuchers BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 13 ff., BAGE 130, 338; zur Frage, von welchem Umfang an eine Arbeitszeiterhöhung eine mitbestimmungspflichtige Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt, BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BAGE 128, 351). Der Senat hat sich dabei insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit statt der ebenso in Betracht kommenden Anknüpfung an die Art und Dauer der Vorbeschäftigung für eine zeitliche Grenze entschieden, nach deren Überschreitung eine Vorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr anzunehmen ist. Für die genaue Festlegung des zeitlichen Abstands zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses war in erster Linie der Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, „Befristungsketten“ und den Missbrauch aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern, maßgeblich. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen. Eine schutzzwecküberschießende, die Berufsfreiheit unverhältnismäßig beschränkende Folge wird damit vermieden. Die Zeitspanne entspricht außerdem der gesetzgeberischen Wertung, die in der Dauer der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist nach § 195 BGB zum Ausdruck kommt. Diese dient dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Vertrauen eines - etwaigen - Schuldners darauf, aus einem länger zurückliegenden Lebenssachverhalt nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierzu weist die erforderliche zeitliche Beschränkung des Verbots der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wertungsmäßig Parallelen auf. Auch hier ist es sachgerecht, die Beteiligten nicht mehr mit Schwierigkeiten zu belasten, die mit der Aufklärung eines lange Zeit zurückliegenden abgeschlossenen Lebenssachverhalts verbunden sind. Die Grenze von drei Jahren erscheint gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes angemessen. Das Vertrauen der Arbeitsvertragsparteien darauf, dass einem Arbeitsvertrag, dessen Ende mehr als drei Jahre zurückliegt und der demzufolge regelmäßig für den Abschluss des neuen Vertrags keine wesentliche praktische Bedeutung mehr hat, keine Folgen mehr für die Gestaltung des neuen Vertrags zukommen, erscheint jedenfalls bei typisierender Betrachtung schützenswert.

e) Der Streitfall erfordert keine Einleitung eines Verfahrens nach § 45 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG. Der erkennende Senat weicht in keiner entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats ab. Insbesondere liegt keine Divergenz zu der Entscheidung des Zweiten Senats vom 6. November 2003 (- 2 AZR 690/02 - BAGE 108, 269) vor. Nach dieser kommt es auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis „grundsätzlich“ nicht an (BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Durch die Verwendung des Worts „grundsätzlich“ wird ausgedrückt, dass eine getroffene Aussage nicht absolut gilt, sondern Einschränkungen zulässt, möglicherweise sogar gebietet. Eine solche Einschränkung nimmt der - nach dem derzeitigen Geschäftsverteilungsplan für Rechtsstreitigkeiten über die Befristung von Arbeitsverhältnissen ausschließlich zuständige - erkennende Senat mit der vorliegenden Entscheidung vor. Im Übrigen wäre in dem vom Zweiten Senat entschiedenen Fall auch nach jetzigem Rechtsverständnis nicht anders zu erkennen, betrug doch dort die zeitliche Unterbrechung zwischen dem Ende des vorangegangenen Vertrags und dem Abschluss des neuen sachgrundlos befristeten Vertrags weniger als zwölf Monate. Der Senat weicht auch nicht deshalb von der Entscheidung des Zweiten Senats ab, weil er davon ausgeht, der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei nicht eindeutig. Die Entscheidung des Zweiten Senats verhält sich jedenfalls insoweit zur Eindeutigkeit des Wortlauts des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht. Soweit der erkennende Senat im Beschluss vom 29. Juli 2009 (- 7 AZN 368/09 - Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-AT § 30 Abs. 1 Sachgrundlose Befristung Nr. 12) ausgeführt hat, er halte „ebenso wie der Zweite Senat“ den Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für eindeutig, ist der Verweis missverständlich. Mit der Wortlauteindeutigkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG hat der Zweite Senat bei der Frage der Anwendung der Norm bei einer Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einer beabsichtigten Dauer von bis zu sechs Monaten argumentiert(BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 2 b aa der Gründe, aaO).

2. Die streitgegenständliche Befristung ist damit nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Sie überschreitet nicht die Dauer von zwei Jahren. Die Vorbeschäftigung der Klägerin liegt über drei Jahre zurück und hindert die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nicht. Auf die weiteren von der Klägerin - gegen das Vorliegen und die Berücksichtigungsfähigkeit eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes - vorgebrachten Argumente kommt es nicht an.

IV. Die Befristung ist nicht wegen einer - zugunsten der Klägerin unterstellten - Verletzung der Pflichten nach § 18 TzBfG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L durch den beklagten Freistaat unwirksam.

1. § 18 Satz 1 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, befristet beschäftigte Arbeitnehmer über entsprechende unbefristete Arbeitsplätze zu informieren. Bei einer Pflichtverletzung kommen nach allgemeinem Schuldrecht Schadensersatzansprüche in Betracht, etwa nach § 280 BGB wegen einer Vertragspflichtverletzung. Solche macht die Klägerin im Revisionsverfahren nicht mehr geltend.

2. § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L räumt befristet Beschäftigten einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen ein. Unter den persönlichen Geltungsbereich dieser Norm fallen nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TV-L nur Beschäftigte, auf welche die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden. Das ist bei der Klägerin nicht der Fall. Ungeachtet der Frage einer Vereinbarkeit dieser Tarifbestimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung der Sache nach ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Arbeitgebers bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen. Bei einem Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen seine Verpflichtung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L kommt ein - im vorliegenden Revisionsverfahren nicht streitgegenständlicher - Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags oder auf Schadensersatz in Betracht(hierzu zB Braun ZTR 2009, 517).

3. Mit ihrem Argument, der Beklagte berufe sich wegen der Verletzung seiner Pflichten aus § 18 TzBfG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L rechtsmissbräuchlich auf die Beendigung des Arbeitsvertrags, verkennt die Klägerin, dass die Wirksamkeit einer Befristungsabrede grundsätzlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beurteilen ist(zB BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 11, BAGE 127, 239). Es spielt für die Wirksamkeit der Befristung keine Rolle, ob der Beklagte ggf. verpflichtet war, mit der Klägerin einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu vereinbaren. Dies könnte lediglich einen Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags begründen. Die Wirksamkeit der Befristung hängt ausschließlich davon ab, ob im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Befristung des Arbeitsverhältnisses zulässig war. Dies ist hier der Fall.

B. Über den Klageantrag zu 2. hatte der Senat nicht zu entscheiden. Der Antrag steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. September 2009 - 17 Sa 678/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 16. Juli 2008 geendet hat.

Die beklagte Betriebskrankenkasse ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Kläger, welcher am 28. Juni 2006 erfolgreich seine Ausbildung zum Sozialversicherungsfachangestellten absolviert hatte, wurde aufgrund eines mit der Beklagten am 6./9. Juni 2006 geschlossenen Arbeitsvertrags ab dem 17. Juli 2006 als Angestellter mit den Aufgaben eines Kundenbetreuers KC Hilfsmittel in M eingestellt. Im Arbeitsvertrag heißt es ua.:

Im Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der BAHN-BKK vom 6. Dezember 2001 in der Fassung vom 23. Juni 2006 (MTV-BAHN-BKK) ist ua. bestimmt:

Mit seiner am 2. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung gewandt und mit Schriftsatz vom 21. August 2008 hilfsweise den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Nach § 2 des Arbeitsvertrags sei eine Befristung zur Erprobung vereinbart worden. Eine Probezeit von zwei Jahren sei aber zu lang. Weil nur der Befristungsgrund der Erprobung im Arbeitsvertrag genannt und dem Personalrat mitgeteilt worden sei, kämen andere Gründe für die Rechtfertigung oder Zulässigkeit der Befristung nicht in Betracht. Auch schließe § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung aus. Sollte die Befristung wirksam sein, sei die Beklagte jedenfalls verpflichtet, mit ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab dem 17. Juli 2008 abzuschließen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt vertreten, das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig befristet worden. § 2 des Arbeitsvertrags stehe dem nicht entgegen. Auch § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK verbiete weder eine sachgrundlose Befristung noch folge daraus ein Zitiergebot. Eine Zustimmung des Personalrats zur Befristungsabrede sei nicht erforderlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat den Hilfsantrag im Tatbestand seines Urteils aufgeführt, sich in den Entscheidungsgründen hierzu aber nicht verhalten. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Haupt- und den Hilfsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben den Befristungskontrollantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 6./9. Juni 2006 vereinbarten Befristung am 16. Juli 2008 geendet. Die Befristung ist wirksam. Hinsichtlich des Hilfsantrags war bereits die Berufung des Klägers unzulässig.

I. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die mit dem Hauptantrag verfolgte Befristungskontrollklage unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das im Antrag genannte Datum „8. Juni 2006“ ist offensichtlich unrichtig. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang zweifelsfrei ergibt, greift der Kläger die Regelung im Arbeitsvertrag vom 6./9. Juni 2006 an, mit der die Parteien das Arbeitsverhältnis zum 16. Juli 2008 befristet haben.

2. Der Antrag ist unbegründet. Die im Vertrag vom 6./9. Juni 2006 vereinbarte Befristung zum 16. Juli 2008 ist nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne sachlichen Grund zulässig. Dazu bedurfte es keiner entsprechenden Angabe im Arbeitsvertrag. Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hindert die Annahme einer sachgrundlosen Befristung nicht. Die Parteien haben die sachgrundlose Befristung nicht vertraglich abbedungen. Auch nach § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK ist sie nicht ausgeschlossen. Personalvertretungsrechtliche Gründe stehen ihr ebenfalls nicht entgegen.

a) Der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Befristung mit seiner am 2. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage rechtzeitig geltend gemacht. Die - materiell-rechtliche - Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt(zB BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 71 = EzA TzBfG § 14 Nr. 67). Die Klage genügt den Anforderungen des § 17 Satz 1 TzBfG(vgl. hierzu BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu I der Gründe, BAGE 106, 72).

b) Die Befristung bedurfte keines sachlichen Grundes. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags möglich (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Insbesondere ist die zulässige Höchstdauer von zwei Jahren nicht überschritten. Diese betrifft den Zeitrahmen für das Arbeitsverhältnis, nicht die Zeit vom Vertragsschluss bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 460). Das Arbeitsverhältnis dauerte vom 17. Juli 2006 bis zum 16. Juli 2008. Eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG liegt nicht vor.

c) Die Beklagte kann die Befristung auf § 14 Abs. 2 TzBfG stützen. Dem stehen weder die Angabe eines Sachgrundes im Arbeitsvertrag noch das Transparenzgebot entgegen. Die Parteien haben die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung nicht vertraglich ausgeschlossen. Auch § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK steht der sachgrundlosen Befristung nicht entgegen.

aa) Allerdings verweist der Kläger zutreffend darauf, dass in dem schriftlichen Arbeitsvertrag von einer sachgrundlosen Befristung nicht die Rede ist, sondern vielmehr § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich einen Grund für die Befristung benennt. § 14 Abs. 2 TzBfG setzt aber keine Vereinbarung der Parteien voraus, die Befristung auf diese Rechtsgrundlage stützen zu wollen. Ausreichend ist, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG bei Vertragsschluss objektiv vorlagen. Ebenso wie sich der Arbeitgeber bei einer Sachgrundbefristung zu deren Rechtfertigung auch auf einen anderen als den im Arbeitsvertrag genannten Sachgrund berufen oder er sich auf einen Sachgrund stützen kann, wenn im Arbeitsvertrag § 14 Abs. 2 TzBfG als Rechtfertigungsgrund für die Befristung genannt ist, kann er grundsätzlich die Befristung auch dann mit § 14 Abs. 2 TzBfG begründen, wenn im Arbeitsvertrag ein Sachgrund für die Befristung angegeben ist(vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 153). Aus § 14 Abs. 4 TzBfG folgt nichts anderes. Das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG gilt für die Befristungsabrede als solche, nicht für die Angabe des die Befristung rechtfertigenden Grundes. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Danach unterliegt die Befristung des Arbeitsverhältnisses zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die von § 14 Abs. 4 TzBfG bezweckte Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion bezieht sich allein auf die vereinbarte Befristung, nicht aber auf deren Rechtfertigung und den übrigen Inhalt des Arbeitsvertrags. Dies gilt nicht nur für die Rechtfertigung der Befristung durch einen sachlichen Grund, sondern auch für die Befristung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG (vgl. BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 515/05 - Rn. 10 mwN, BAGE 119, 157).

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Befristungsvereinbarung nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB unwirksam. Dabei kann mit dem Landesarbeitsgericht davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Regelungen im Arbeitsvertrag der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Die Befristungsabrede unter § 2 des Arbeitsvertrags verstößt jedenfalls nicht gegen das Transparenzgebot.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Eine vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gewählte Befristungsabrede muss wegen der weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen (vgl. BAG 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 22 mwN, BAGE 126, 295).

(2) Hier genügt die Befristungsabrede unter § 2 des Arbeitsvertrags dem Transparenzgebot. Das Befristungsende zum 16. Juli 2008 ist klar und verständlich. Weil die Rechtsgrundlage der Befristung nicht Vertragsinhalt geworden sein muss, hindert deren missverständliche Beschreibung im Arbeitsvertrag nicht die Wirksamkeit der Befristung.

cc) Die Parteien haben die Befristungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht abbedungen.

(1) Die Arbeitsvertragsparteien können die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung vertraglich ausschließen. Das kann ausdrücklich oder konkludent geschehen. Ein konkludenter Ausschluss der Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 TzBfG liegt etwa dann vor, wenn der Arbeitnehmer die Erklärungen des Arbeitgebers so verstehen darf, dass die Befristung ausschließlich auf einen bestimmten Sachgrund gestützt werden und nur von seinem Bestehen abhängen soll. Dabei sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Die Benennung eines Sachgrundes kann ein wesentliches Indiz sein. Allein reicht sie allerdings regelmäßig nicht aus, um anzunehmen, die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG solle damit ausgeschlossen sein. Vielmehr müssen im Einzelfall noch zusätzliche Umstände hinzutreten (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 26 mwN, USK 2009 - 153).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat die vertraglichen Bestimmungen der Parteien nur im Hinblick auf einen möglichen Ausschluss anderer Sachgründe für die Befristung als dem der in § 2 des Arbeitsvertrags angegebenen Erprobung des Klägers näher geprüft und einen vertraglichen Verzicht auf die Geltendmachung anderer Sachgründe verneint. Gleiches gilt aber auch für die Abbedingung der sachgrundlosen Befristung. Es gibt keine Anhaltspunkte für eine Einigung der Parteien dahingehend, mit dem Vorliegen des im Arbeitsvertrag formulierten - oder überhaupt eines - Sachgrundes solle die Befristung „stehen und fallen“. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Eingangssatz des Vertragstextes, es werde „folgender aus sachlichem Grund befristeter Arbeitsvertrag geschlossen“. Der Kläger konnte bei verständiger Würdigung nicht annehmen, die Beklagte wolle auf die ihr gesetzlich eingeräumte Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung verzichten und bei Fehlen des Sachgrundes der Erprobung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eingehen. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien ein befristetes Arbeitsverhältnis, so ist der Regelfall, dass der Arbeitgeber gerade kein unbefristetes Vertragsverhältnis anstrebt und die Befristung unter jedem möglichen rechtlichen Gesichtspunkt rechtfertigen will. Die Behauptung des Klägers, ihm sei im Einstellungsgespräch mitgeteilt worden, es bestehe ein hohes Arbeitsaufkommen und er könne daher im Falle der erfolgreichen Erprobung mit einer Festanstellung rechnen, spricht gerade gegen die Annahme, es habe von vornherein ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden sollen, falls sich herausstellte, dass der Sachgrund der Erprobung die Befristung nicht rechtfertigt.

dd) Die Bestimmungen des - zumindest wegen der einzelvertraglichen Bezugnahme in § 12 Satz 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren - MTV-BAHN-BKK hindern die Beklagte ebenfalls nicht, sich zur Rechtfertigung der Befristung auf § 14 Abs. 2 TzBfG zu berufen.

(1) Der MTV-BAHN-BKK verbietet den Abschluss sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge nicht. Ein dahingehender Regelungswille der Tarifvertragsparteien kommt insbesondere nicht in § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK zum Ausdruck. Die Bestimmung führt die im befristeten Arbeitsvertrag anzugebenden Daten auf. Anders als § 3 Abs. 2 des - wie der MTV-BAHN-BKK ua. von der ehemaligen TRANSNET Gewerkschaft GdED geschlossenen - Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer von Schienenverkehrs- und Schieneninfrastrukturunternehmen vom 1. August 2002 (MTV Schiene), nach dem ein befristeter Arbeitsvertrag nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes geschlossen werden darf, verbietet § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK sachgrundlos befristete Verträge nicht.

(2) § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK enthält auch kein „Zitiergebot“.

(a) Ein auf die Rechtfertigungsgrundlage des befristeten Arbeitsvertrags bezogenes tarifliches sogenanntes Zitiergebot hindert den Arbeitgeber daran, sich bei der Befristung auf andere als die im Arbeitsvertrag angegebenen Gründe zu berufen. So ist zB nach der Protokollnotiz Nr. 6 Buchst. a zu Nr. 1 SR 2y BAT im Arbeitsvertrag anzugeben, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 TzBfG handelt. Im Anwendungsbereich des BAT genügt es daher zur Rechtfertigung der Befristung nicht, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv vorlagen. Erforderlich ist vielmehr die Angabe im Arbeitsvertrag, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 TzBfG handelt. Die Nichtbeachtung des Zitiergebots führt dazu, dass der Arbeitgeber die Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG stützen kann(vgl. zB BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 193/08 - Rn. 14 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 69; 16. Juli 2008 - 7 AZR 278/07 - Rn. 15 mwN, BAGE 127, 140).

(b) § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK regelt kein solches Zitiergebot. Dies folgt aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Tarifnorm.

(aa) Entgegen der Auffassung des Klägers folgt bereits aus dem Wortlaut der Tarifvorschrift kein Gebot, den Befristungsgrund oder die Befristungsrechtfertigung im Arbeitsvertrag anzugeben. Nach § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK hat der Arbeitsvertrag bei einem befristeten Arbeitsverhältnis „die Dauer und den Zweck“ der Befristung zu enthalten.

(aaa) Soweit die Tarifvertragsparteien bestimmte Rechts- und Fachtermini - wie hier „Dauer“ und „Zweck“ der Befristung - gebrauchen, ist im Zweifel anzunehmen, dass sie diese Begriffe in ihrer zutreffenden rechtlichen oder fachlichen Bedeutung verwenden (vgl. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 392/09 - Rn. 20, NZA 2011, 763; 13. Mai 1998 - 4 AZR 107/97 - zu I 5.1.1 der Gründe mwN, BAGE 89, 6 ). Das TzBfG unterscheidet bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag zwischen seiner „Dauer“, seinem „Zweck“ und seinem „Grund“. Mit dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Begriffe „Dauer“ und „Zweck“ iSd. § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK denen von § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG entsprechen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG liegt ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt. Da bei einer Zweckbefristung die Dauer des Arbeitsverhältnisses allein vom Vertragszweck abhängt, muss dieser schriftlich vereinbart werden. Die Zweckbefristung ist ohne Vereinbarung des Vertragszwecks nicht denkbar. Seine Bezeichnung tritt an die Stelle der Datums- oder Zeitangabe bei der Zeitbefristung. Der Vertragszweck ist vom (Sach-)Grund zu unterscheiden, auch wenn dieser mit dem Vertragszweck regelmäßig übereinstimmen dürfte (vgl. BAG 21. Dezember 2005 - 7 AZR 541/04 - zu B II 2 b bb (1) aE der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 18 = EzA TzBfG § 14 Nr. 25). Da die Tarifvertragsparteien die Bezeichnungen des § 3 Abs. 1 TzBfG gebraucht haben, ist davon auszugehen, dass sie die Begrifflichkeiten in dieser Bedeutung verstanden wissen wollten und nicht, wie es der Kläger insbesondere beim Begriff „Zweck“ interpretiert, als „Befristungsgrund“ oder „Befristungsrechtsgrundlage“. Allerdings erscheint die Konjunktion „und“ zwischen den Begriffen „Dauer“ und „Zweck der Befristung“ in § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK auf den ersten Blick etwas widersprüchlich, kann doch regelmäßig bei einer Zweckbefristung die genaue Dauer gerade nicht angegeben werden. Die Konjunktion „und“ kann aber auch eine Aufzählung oder Aneinanderreihung ausdrücken (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Bd. 9 S. 4090). Sie bedingt nicht immer und zwingend ein kumulatives Verständnis. Vielmehr kommt ihr im vorliegenden Verwendungszusammenhang zwanglos die Bedeutung zu, dass bei einem kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnis die Dauer „und“ bei einer Zweckbefristung der Zweck anzugeben sind. Eine zu den Vorgaben des § 14 Abs. 4 TzBfG zusätzliche Anforderung dergestalt, dass nicht nur bei einer Zweckbefristung das zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende Ereignis zu bezeichnen, sondern bei einer Befristung stets der Sachgrund aufzunehmen ist, hat im Wortlaut der Tarifnorm keinen Niederschlag gefunden.

(bbb) Aber selbst wenn man als „Zweck“ iSv. § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK den „Sachgrund“ der Befristung verstände, folgte daraus nicht, dass ein solcher auch bei einer sachgrundlosen Befristung anzugeben oder diese von vornherein ausgeschlossen wäre. Bei einer Befristung ohne sachlichen Grund gem. § 14 Abs. 2 TzBfG gibt es keinen Grund für die Befristung. Diese findet vielmehr ihre Rechtfertigung ohne Vorliegen eines Grundes unter den in § 14 Abs. 2 TzBfG normierten Voraussetzungen. Die Angabe eines Grundes für die Befristung im Arbeitsvertrag ist daher bei einer Befristung ohne sachlichen Grund nicht möglich (vgl. [zur Auslegung von § 5 Abs. 5 Unterabs. 1 Satz 2 der Arbeitsvertragsrichtlinien - AVR - des Diakonischen Werkes der EKD Berlin-Brandenburg als nur auf die Sachgrundbefristung bezogenes Zitiergebot] BAG 26. Juli 2006 - 7 AZR 515/05 - Rn. 14, BAGE 119, 157). Der Beklagten wäre es nur dann verwehrt, sich auf § 14 Abs. 2 TzBfG zu berufen, wenn § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK im Fall einer sachgrundlosen Befristung eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag verlangen würde. Dies erscheint nach dem Wortlaut der Tarifnorm fernliegend.

(bb) Die Systematik der Tarifnorm spricht gegen die Annahme eines Zitiergebots. Unter der Überschrift „Einstellung und Arbeitsvertrag“ regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 MTV-BAHN-BKK ua. für den Arbeitsvertrag, dass er der Schriftform bedarf. § 2 Abs. 2 MTV-BAHN-BKK konkretisiert die in den schriftlich abzufassenden Arbeitsvertrag aufzunehmenden „Punkte“. Dies lässt den Rückschluss zu, dass es den Tarifvertragsparteien - auch bei § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK - um den Inhalt der Niederschrift des Arbeitsvertrags ging und nicht um besondere, über § 14 Abs. 4 TzBfG hinausgehende Formerfordernisse im Sinn von Zulässigkeitsvoraussetzungen bei einer Befristung. Anderes folgt auch nicht aus den weiteren Bestimmungen des Tarifvertrags. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 MTV-BAHN-BKK soll die Einstellung auf unbestimmte Zeit erfolgen. Hierdurch kommt der Leitgedanke zum Ausdruck, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis der Normalfall sein soll. Über die Vereinbarungen im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrags trifft die Bestimmung keine Aussage. § 24 MTV-BAHN-BKK enthält eine Aufzählung der Tatbestände, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen(ua. durch Ablauf der vereinbarten Zeit), ohne die Befristung inhaltlich zu regeln.

(cc) Der Zweck von § 2 Abs. 2 Buchst. b MTV-BAHN-BKK gebietet kein anderes Verständnis. Wie § 2 Abs. 2 MTV-BAHN-BKK insgesamt zeigt, sollen die im Arbeitsvertrag anzugebenden „Punkte“ der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit über die arbeitsvertraglichen Bedingungen dienen. Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis betrifft dies seine Beendigung, etwa aufgrund des Ablaufs seiner Dauer oder einer Zweckerreichung. Diese Bedingungen - nicht ihre Wirksamkeitsgrundlagen - sind im Arbeitsvertrag anzugeben.

d) Die Befristung ist schließlich nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. Eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung eines Arbeitsvertrags ist unwirksam, wenn sie nach dem maßgeblichen Personalvertretungsgesetz der zwingenden Mitbestimmung des Personalrats unterfällt (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 32 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 70 ). Das ist hier nicht der Fall. Der Personalrat hat nach den Bestimmungen des für die Beklagte nach §§ 1, 88 BPersVG einschlägigen Bundespersonalvertretungsgesetzes kein Mitbestimmungsrecht bei der Befristung von Arbeitsverträgen.

aa) Nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG steht dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung zu. Einstellung ist die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird (vgl. BVerwG 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - zu II 1 der Gründe mwN, BVerwGE 108, 347). Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich nicht auf die zeitliche Begrenzung des Vertrags als Bestandteil der Vereinbarung (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - zu II 5 der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 12 = EzA TzBfG § 14 Nr. 10; BVerwG 12. Juni 2001 - BVerwG 6 P 11.00 - BVerwGE 114, 308). Auch mit der gesetzlichen Überwachungsbefugnis nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ist dem Personalrat - entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung - kein zusätzliches Mitbestimmungsrecht eingeräumt(vgl. [zu § 80 Abs. 1 BetrVG] BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 32/01 - zu B I 6 der Gründe, BAGE 101, 216; ferner [zum allgemeinen Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG iVm. seiner Überwachungsaufgabe nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG] 27. Oktober 2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 32, NZA 2011, 418).

bb) Damit bedurfte es zur Wirksamkeit der Befristung keiner Mitteilung an den Personalrat, auf welcher Rechtsgrundlage der Kläger befristet eingestellt worden ist.

II. Die Revision ist auch unbegründet, soweit sie den Hilfsantrag auf Abschluss eines Arbeitsvertrags betrifft. Insoweit war bereits die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil unzulässig.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10 mwN, BAGE 121, 18).

2. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil war unzulässig, soweit sie den Hilfsantrag betraf. Die etwa zunächst mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auch bezüglich des Hilfsantrags für den Kläger bestehende Beschwer ist entfallen, da der Kläger hinsichtlich des vom Arbeitsgericht übergangenen Hilfsantrags innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils nicht den nach § 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO möglichen Antrag auf Ergänzung des arbeitsgerichtlichen Urteils gestellt hat. Dadurch ist die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags weggefallen. Der Kläger hat diesen Anspruch auch nicht im Wege einer zulässigen Klageerweiterung im Berufungsverfahren erneut eingeführt.

a) Wird ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen, so ist nach § 321 Abs. 1 ZPO das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. Nach § 321 Abs. 2 ZPO muss die nachträgliche Entscheidung binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. Wird der Antrag auf Urteilsergänzung nicht fristgerecht gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit des übergangenen Anspruchs (vgl. BGH 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 2005, 790; BAG 24. Januar 1991 - 2 AZR 402/89 - zu B II 2 c der Gründe). Das Urteil entfaltet daher jedenfalls von diesem Zeitpunkt an insoweit auch keine Beschwer mehr für die Partei, deren Anspruch übergangen worden ist. Damit fehlt es insoweit an einer Voraussetzung für ein zulässiges Rechtsmittel. Ein übergangener Anspruch kann allerdings in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile noch in der Berufungsinstanz anhängig ist (BAG 26. Juni 2008 - 6 AZN 1161/07 - Rn. 15 mwN, AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 13 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 117).

b) Vorliegend hatte das Arbeitsgericht den Hilfsantrag des Klägers iSv. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen. Es hatte ihn zwar im Tatbestand seines Urteils wiedergegeben, sich aber im Übrigen mit dem Antrag nicht befasst. Demzufolge war es dem Kläger auch nicht möglich, sich in der Berufungsbegründung mit der Abweisung des Hilfsantrags auseinanderzusetzen. Der Kläger hat innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils keinen Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 Abs. 2 ZPO gestellt. Damit entfiel die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags und die diesbezüglich mit dem erstinstanzlichen Urteil verbundene Beschwer. Der Kläger hat den Hilfsantrag nicht klageerweiternd in der Berufungsinstanz eingeführt, sondern sein Abänderungsbegehren der erstinstanzlichen Entscheidung auch hierauf bezogen. Entsprechend hat sich das Landesarbeitsgericht nicht mit der Zulässigkeit des Hilfsantrags als Klageerweiterung iSv. § 533 Nr. 1 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG befasst. Dem Kläger bleibt nur die Möglichkeit einer neuen Klage auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Oktober 2010 - 7 Sa 134/10 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Der Kläger war seit 1. September 1975 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Nachrichtentechniker/Übertragungstechniker beschäftigt. Er ist am 7. Dezember 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Telekom Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag für den Bereich der Deutschen Telekom AG zuletzt idF vom 23. März 2004 (MTV). Nach § 26 MTV war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 50. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar, wenn es mindestens 15 Jahre bestand.

Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“. Der Kläger war zuletzt in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 nach § 10 iVm. Anlage 1 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV) eingruppiert.

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. Juni 2004 einen Auflösungsvertrag zum 30. September 2004, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:

Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:

Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte zu der beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage und machte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 sein Rückkehrrecht geltend. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage nach einer außergerichtlichen Einigung mit der K vom 8. Juli 2009 mit Schriftsatz vom 10. Juli 2009 zurück. Zu der Klagerücknahme hatte er sich durch die außergerichtliche Einigung mit der K verpflichtet. Die K verpflichtete sich mit der außergerichtlichen Einigung, an den Kläger einen Entgeltausgleich von 24.850,08 Euro brutto und eine „Einmalzahlung in Höhe von 10.000,00 Euro gemäß Sozialplan“ zu zahlen.

Mit der am 12. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Jedenfalls könne der Kläger nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.

Das Arbeitsgericht hat der im ersten Rechtszug nach dem Wortlaut auf Abgabe eines Angebots gerichteten Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der letzten Formulierung des Hauptantrags, die auf Annahme des Angebots des Klägers gerichtet ist, zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Der Kläger musste nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Über den Hilfsantrag hat der Senat nicht zu entscheiden, weil der Hauptantrag begründet ist.

A. Der Hauptantrag ist erfolgreich.

I. Er ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Hauptantrags ist seit der Berufungsverhandlung unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Es kann auf sich beruhen, ob es sich dabei um eine bloße Klarstellung im Rahmen der Auslegung des Antrags oder um eine Klageänderung iSv. § 263 ZPO handelt. Die objektive Klageänderung ist jedenfalls zulässig, weil sie sachdienlich und unwidersprochen geblieben ist. Dem Kläger geht es mit der zuletzt erstrebten Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme( §§ 145 bis  147 BGB ) - erwirken möchte. In seiner Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07  - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 -  8 AZR 989/06  - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358).

2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und über die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 9).

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzunehmenden Arbeitsvertrags entgegen der Auffassung der Beklagten ausreichend konkretisiert.

aa) Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Die anzurechnende Beschäftigungszeit gehört nicht zu den unabdingbar zu nennenden wesentlichen Vertragsbestandteilen.

bb) Der Hauptantrag weist Vergütungsgruppe T 6 nach § 10 des Entgelttarifvertrags aus. Damit macht er die geschuldete Arbeitsleistung und das zu leistende Entgelt im Ansatz kenntlich. Nach der Klagebegründung und dem erstinstanzlich gestellten Antrag meint der Kläger der Sache nach § 10 des zum 1. Juli 2001 in Kraft getretenen Entgeltrahmentarifvertrags, nicht § 10 des Entgelttarifvertrags. Der ERTV regelt die Grundzüge für die Festsetzung der Vergütung. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 ERTV gibt die Eingruppierungsgrundsätze vor. § 10 Abs. 2 ERTV verweist auf das Entgeltgruppenverzeichnis der Anlage 1 zum ERTV(vgl. zum Tarifsystem bspw. BAG 8. März 2006 - 10 AZR 129/05 - Rn. 5 ff., BAGE 117, 202). Die von der Revision gerügte zuletzt unterbliebene Bezeichnung der Entgeltstufe ist nach der prozessualen Vorgeschichte unschädlich und der Auslegung zugänglich. Der Kläger hat erstinstanzlich eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV verlangt. Von der erstrebten Stufenzuordnung ist er inhaltlich nie abgerückt.

II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). An den gefundenen Ergebnissen hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Hauptantrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus.

1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.

a) Die Abgabe der Annahmeerklärung als der zweiten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08  - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09  - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).

2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.

(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.

dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.

(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.

ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.

(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (vgl. nur BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.

(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08  - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).

(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt auch BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.

(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05  - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 aus. Dieser Vertrag vom 1. Juni 2004, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.

(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05  - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02  - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.

(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08  - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05  - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).

(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08  - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.

3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme vom 10. Juli 2009 aufgrund der außergerichtlichen Einigung vom 8. Juli 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.

4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.

a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.

b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.

5. Der Hauptantrag ist entscheidungsreif. Die vom Kläger angenommene Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 6 Stufe 4 ERTV ist zwischen den Parteien nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unumstritten.

B. Der Hilfsantrag fällt wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.

C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.