Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 31. Aug. 2010 - 5 Sa 90/10

bei uns veröffentlicht am31.08.2010

Tenor

1. Auf die klägerische Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 9. Dezember 2009 (5 Ca 1833/08) mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 19,95 Euro brutto aus dem Klagantrag zu 2. abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 873,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2008 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt insgesamt die Beklagte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen von Klage und Widerklage über verschiedene Zahlungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

2

Die 1962 geborene Klägerin war seit März 2006 beim beklagten Speditionsunternehmen in dessen Niederlassung T. beschäftigt. Die Beklagte hatte seinerzeit für den Schlachthof in T. als Auftragnehmerin Fuhr- und Speditionsleistungen erbracht. Die Klägerin hatte ihren Arbeitsplatz auf dem Anwesen des Schlachthofs und sie war für die Disposition des Einsatzes der LKW aus dem Fuhrpark der Beklagten und von Subunternehmern im Rahmen der Bedürfnisse des Schlachthofs in T. und des weiteren Stützpunktes in A. zuständig. Für die Disposition waren neben ihr Herr W. und eine weitere Kollegin, Frau D., verantwortlich. Herr W. stand zwar über der Klägerin, er war aber eher ein Erster Disponent als ein Niederlassungsleiter. In personalrechtlichen Angelegenheiten hatte er jedenfalls nahezu keine Kompetenzen. Diese lagen vielmehr bei Herrn K., der seinen Arbeitsplatz am Sitz der Beklagten in B. hatte, der aber regelmäßig die Niederlassung in T. aufsuchte und dann dort vor Ort die nötigen Entscheidungen traf.

3

Das Einkommen der Klägerin entwickelte sich während des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen positiv. Zunächst war die Klägerin gegen ein "monatliches Bruttogehalt von 1.380,00 EUR zzgl. Nachtzuschlag" beschäftigt (Kopie des Arbeitsvertrages, auf den insgesamt Bezug genommen wird, Blatt 5 bis 8 d. A.). Ab Februar 2008 erhöhte sich ihr Gehalt auf 2.000,00 EUR brutto. Unter dem 7. April 2008 erhielt die Klägerin sodann von der Beklagten mit dem Betreff "Vertragsänderung" ein Schreiben (Kopie Blatt 9, es wird Bezug genommen), in dem es wörtlich heißt:

4

"... ich freue mich, Ihnen mitteilen zu können, dass sich mit Wirkung vom 07.04.2008 Ihr Arbeitsvertrag wie folgt ändert:

5

6.1. Der Arbeitnehmer erhält ein monatliches Bruttogehalt von 2.250,00 EUR.

6

Alle anderen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert."

7

Tatsächlich zahlte die Beklagte der Klägerin ausweislich der Vergütungsabrechnungen für die Monate April bis August 2008 auch nach der Vertragsänderung im April 2008 jeweils neben dem Gehalt zusätzliche Nettobeträge, die als "Nachtzuschlag 25 % frei" bezeichnet und für jede Stunde mit 25 Prozent der Vergütung berechnet wurden (auf die in Kopie überreichten Abrechnungen, Blatt 49 bis 53 und 10, wird Bezug genommen).

8

Hinsichtlich des Urlaubs ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien, dass der Klägerin 22 Arbeitstage Urlaub im Jahr zustehen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte den der Klägerin für das Jahr 2007 zustehenden Urlaub nicht vollständig gewährt hat. Nach den von der Beklagten gefertigten Abrechnungen für die ersten vier Monate im Jahr 2008 hatte die Klägerin noch einen offenen Resturlaubsanspruch aus dem Vorjahr im Umfang von neun Urlaubstagen. Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass der Klägerin im Jahre 2008 lediglich 13 Urlaubstage in natura gewährt wurden. - Unter dem 19. Mai 2008 beantragte die Klägerin eine Auszahlung ihres Resturlaubs von neun Tagen aus dem Jahre 2007 (vgl. Blatt 55). Dazu kam es aber nie. Stattdessen wurden die neun Tage in den Vergütungsabrechnungen der Beklagten ab Juli 2008 ersatzlos gestrichen.

9

Die Beklagte hat den Auftrag für die Fuhr- und Speditionsdienstleistungen für den Schlachthof in T. im Spätsommer 2008 verloren; zu diesem Zeitpunkt gab es auch für den Stützpunkt in A. keine Arbeit mehr. Ab Oktober 2008 sind die Leistungen der Beklagten durch einen anderen Unternehmer erbracht worden. Viele der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer aus der Niederlassung T. sind inzwischen Arbeitsverhältnisse mit diesem Unternehmer eingegangen. Auch die Klägerin arbeitet seit Oktober 2008 für den neuen Auftragnehmer in einem Arbeitsverhältnis weiter.

10

Die Klägerin hat ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit Schreiben vom 12. September 2008 (vgl. Blatt 80) zum 15. Oktober 2008 mit dem Hinweis: "Den mir noch zustehenden Urlaub von sieben Tagen werde ich ab dem 07.10.2008 in Anspruch nehmen" aufgekündigt.

11

Zwei Wochen später bot die Klägerin der Beklagten mit einem Schreiben vom 29. September 2008 die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2008 an. Die Beklagte teilte der Klägerin zunächst unter dem 1. Oktober 2008 mit, dass sie sich zur Unterstützung für eventuelle Abwicklungsarbeiten zur Verfügung halten solle (vgl. Blatt 13). Danach stimmte sie mit einem Schreiben vom 2. Oktober 2008, das nicht in den Rechtsstreit eingeführt wurde, der vorzeitigen Beendigung zu. Die Parteien haben die tatsächliche Durchführung ihres Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats September 2008 eingestellt.

12

Für den Monat September 2008 rechnete die Beklagte nur das Monatsgehalt in Höhe von 2.250,00 EUR brutto ab, den Nachtzuschlag nicht (vgl. Blatt 11). Als Austrittsdatum weist die Abrechnung den 30. September aus; außerdem wird ein offener Resturlaub von sieben Tage ausgewiesen.

13

Mit ihrer im Oktober 2008 bei Gericht eingegangenen Klage verlangt die Klägerin die Zahlung des Nachtzuschlages für September 2008 (505,12 EUR brutto), Abgeltung von noch offenen sieben Urlaubstagen aus dem Jahre 2008 (918,96 EUR brutto) und Schadensersatz für den nicht gewährten Resturlaub aus 2007 im Umfang von neun Arbeitstagen (719,10 EUR brutto).

14

Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin 510,00 EUR Schadensersatz, weil es bei der Rückführung der an die Arbeitnehmer ausgegebenen Mietwäsche zu Problemen gekommen sei, die die Klägerin zu verantworten habe. Die Firma S., die Eigentümerin der Mietwäsche, habe in dieser Höhe Schadensersatz von der Beklagten verlangt.

15

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 9. Dezember 2009 (5 Ca 1833/08) die Widerklage abgewiesen und der Klage teilweise stattgegeben. Den Nachtzuschlag in Höhe von 505,12 EUR für September 2008 hat es in voller Höhe zugesprochen und dem Urlaubsabgeltungsanspruch für 2008 hat es in Höhe von 726,92 EUR entsprochen und ihn im Übrigen (Wert 192,04 EUR brutto) abgewiesen. Die Differenz zur Höhe der Urlaubsabgeltung nach klägerischer Berechnung ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass das Arbeitsgericht bei der Bemessung des täglichen Urlaubsentgelts die Nachtzuschläge nicht mit eingestellt hat. Hinsichtlich des begehrten Schadensersatzes für den nicht gewährten Alturlaub aus dem Jahre 2007 ist die Klage abgewiesen worden. - Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

16

Gegen das Urteil haben beide Parteien das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Das Urteil ist der Klägerin am 18. Februar 2010 zugestellt worden. Ihre Berufung vom 25. Februar 2010 hat das Gericht tags darauf erreicht. Die Klägerin hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 13. April 2010, Gerichtseingang tags darauf, begründet. - Das arbeitsgerichtliche Urteil ist bei der Beklagten am 17. Februar 2010 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung ist beim Landesarbeitsgericht per FAX am 17. März 2010 eingegangen und sodann mit einem Schriftsatz, der hier am 9. April 2010, einem Montag, eingegangen ist, begründet worden.

17

Die Klägerin verfolgt im Berufungsrechtszug ihr bisheriges Begehren der Sache nach in vollem Umfang weiter und hat lediglich ihre Forderung zur Höhe der Urlaubsabgeltung 2008 in geringem Umfang reduziert.

18

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht bei der Bemessung der Höhe des Urlaubsentgelts für den Urlaub 2008 den Nachtzuschlag nicht berücksichtigt. Der Nachtzuschlag sei von der Beklagen immer und unabhängig von tatsächlicher Nachtarbeit monatlich in Höhe eines fixen Prozentsatzes des übrigen Einkommens gezahlt worden. Er sei daher ein fester Bestandteil des regelmäßigen Monatsentgelts der Klägerin gewesen. Auf die Bezeichnung dieses Entgeltbestandteils komme es ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob dieser Entgeltbestandteil von der Beklagten hinsichtlich der Steuern und Beiträge korrekt abgerechnet worden sei.

19

Das Gesamteinkommen der Klägerin von Juli bis einschließlich September 2008 habe 8.191,44 EUR betragen, also monatlich im Schnitt 2.730,48 EUR. Daraus ergebe sich ein arbeitstägliches Urlaubsentgelt in Höhe von 128,43 EUR und dementsprechend ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 899,01 EUR für zuletzt noch offene sieben Arbeitstage Urlaub. Über den vom Arbeitsgericht zugesprochenen Betrag in Höhe von 726,92 EUR stehe der Klägerin daher weitere Urlaubsabgeltung für 2008 in Höhe von 172,09 EUR zu.

20

Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht auch den Schadensersatzanspruch wegen der Nichtgewährung des Alturlaubs aus dem Jahre 2007 abgewiesen. Denn sie - die Klägerin - habe den Urlaub 2007 mündlich bei dem dafür zuständigen Herrn K. im Herbst 2007 beantragt. Die Gewährung des Urlaubs sei von Herrn K. jedoch mit Blick auf den seinerzeitigen Ausfall von Frau D. verweigert worden. Aus demselben Grund sei eine weitere Bitte der Klägerin auf Gewährung des Alturlaubs im März 2008 von Herrn K. abgelehnt worden, stattdessen habe er vorgeschlagen, die Klägerin solle beantragen, dass ihr dieser ausbezahlt werde. Dem sei die Klägerin dann nachgekommen, wie sich aus dem bereits erstinstanzlich überreichten Urlaubs- bzw. Urlaubsauszahlungsantrag vom 19. Mai 2008 (Kopie Blatt 55, es wird Bezug genommen) ergebe. Der Schaden sei in Höhe des Urlaubsentgelts für die neun entgangenen Urlaubstage entstanden. Bei ihren seinerzeitigen Einkommensverhältnissen sei von einem täglichen Urlaubsentgelt in Höhe von 79,90 EUR brutto auszugehen, so dass sich der Schadensersatz auf 719,10 EUR brutto summiere.

21

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das arbeitsgerichtliche Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

22

Bei dem "Nachtzuschlag" handele es sich um die betriebsübliche Pauschalvergütung für die Bereitschaftsarbeit, die von ihr als Disponentin durch telefonische Rufbereitschaft regelmäßig auch in den Nachtstunden zu leisten gewesen sei. Mit Arbeitsanweisung vom 22. Februar 2008 (vgl. Blatt 135) habe der damalige Niederlassungsleiter für den Bereich T. beispielsweise geregelt, wie sie und zwei weitere Disponenten im wöchentlichen Wechsel neben ihren Tagschichten (zusätzliche) "Bereitschaftsschichten" zu erbringen haben sollten. Dafür habe sie jeweils zum Feierabend das betriebliche Mobiltelefon mit nach Hause genommen.

23

Ausweislich ihrer Stundenaufstellung für September 2008 (vgl. Blatt 12) und der betrieblichen "Anwesenheits- und Fehlmeldung" (vgl. Blatt 54) seien in diesem Monat 164 Stunden anzusetzen. Daraus ergebe sich ein Gesamtbetrag von 164 x 12,32 EUR x 25 Prozent, also 505,12 EUR.

24

Zu Recht habe das Arbeitsgericht die Beklagte auch zur Zahlung von sieben Tagen Urlaubsabgeltung 2008 verurteilt. Dabei komme es nicht darauf an, ob die arbeitsvertragliche Klausel, nach der es für den Teil des Urlaubs, der über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehe, keine Urlaubsabgeltung gebe, rechtswirksam sei. Denn die Klägerin sei in der zweiten Jahreshälfte 2008 ausgeschieden, daher habe ihr, wie sich aus § 5 Abs. 1 BUrlG ergibt, nach dem Gesetz der volle gesetzliche Jahresurlaub zugestanden. Dieser betrage nach § 3 BUrlG 24 Werktage, was bei ihr - wegen der Fünf-Tage-Woche - 20 Arbeitstage Urlaubsanspruch ergebe. Da die Beklagte jedoch nur 13 Urlaubstage in 2008 gewährt habe, seien auch nach dem Bundesurlaubsgesetz noch sieben Urlaubstage abzugelten.

25

Zu Recht habe das Arbeitsgericht auch die Widerklage abgewiesen. Die von der Beklagten erhobene Forderung sei weder dem Grunde noch der Höhe nach nachvollziehbar.

26

Die Klägerin beantragt,

27

1. unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 891,19 Euro nebst fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2008 zu zahlen.

28

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

29

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

30

1. unter Abänderung der Teile des arbeitsgerichtlichen Urteils, die die Beklagte belasten, die Klage insgesamt abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagte 510,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

2. Die klägerische Berufung zurückzuweisen.

32

Die Beklagte meint, der Nachtzuschlag stehe der Klägerin für September 2008 nicht zu. Denn mit der Vertragsänderung im April 2008 sollte der Nachtzuschlag gegen eine deutliche Erhöhung des Grundgehalts abgeschafft werden. Dies ergebe sich schon aus der schriftlichen Änderungsmitteilung vom 7. April 2008. Denn wenn dort die Ziffer 6.1 des Vertrages eine neue Formulierung gefunden habe, gelte das für den gesamten Text der Ziffer 6.1 des Arbeitsvertrages und nicht nur für die hier auch geregelte Höhe des monatlichen Grundgehalts. Da sich der Nachtzuschlag bisher aus Ziffer 6.1 des Arbeitsvertrages ergeben habe, sei er durch die Nichterwähnung nach der Neuformulierung untergegangen. Die weitere Zahlung des Nachtzuschlages in den Folgemonaten habe keine rechtsgeschäftliche Bedeutung. - Zudem müsse beachtet werden, dass die Klägerin im September 2008 keine Nachtarbeit erbracht habe, was sich indirekt schon daraus ergebe, dass ihr Parteivortrag zu den Leistungen, die sie während der Nachtzeit erbracht haben will, auffälligen Schwankungen unterliege.

33

Ein Anspruch auf Abgeltung von sieben Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 stehe der Klägerin nicht zu. Denn das Arbeitsverhältnis sei durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden, mit dem die wechselseitigen Ansprüche der Parteien abschließend geregelt worden seien. Eine Urlaubsabgeltung sei darin nicht geregelt. Hilfsweise stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Abgeltungsanspruch sei hier wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin im Sinne von § 242 BGB untergegangen. Denn erst habe die Klägerin selber mitgeteilt, sie werde den Urlaub in der Kündigungsfrist nehmen, sodann habe sie das Arbeitsverhältnis schon zuvor beendet, so dass der Urlaub nicht mehr habe gewährt werden können. - Auch eine Urlaubsabgeltung für 2007 könne die Klägerin nicht beanspruchen. Ein etwaiger Resturlaub aus dem Jahre 2007 sei nicht übertragen worden - insbesondere nicht über den 31. März 2008 hinaus.

34

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Widerklage in Höhe von 510,00 EUR abgewiesen. In der Berufungsbegründung der Beklagten heißt es dazu abschließend und umfassend:

35

"Daher beauftragte die Beklagte unter anderem die Klägerin bereits am 22. August 2008, notwendige Abwicklungsarbeiten vorzunehmen. Dies umfasste auch die Rückführung der angemieteten Arbeitsbekleidung an die Firma S.. Bei der Schließung fehlten dann allerdings 38 Arbeitshosen sowie 40 Arbeitskittel. Die Firma S. nahm die Beklagte hierfür in Anspruch, so dass sie einen Gesamtbetrag in Höhe von 510,00 Euro exkl. MwSt. leisten musste."

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

37

Gegen keine der beiden Berufungen bestehen Zulässigkeitsbedenken. Beide sind nach § 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG statthaft. Beide Berufungen sind auch rechtzeitig eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden. - Die klägerische Berufung hat auch im Wesentlichen Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet.

I.

38

Die klägerische Berufung ist zu einem großen Teil begründet.

1.

39

Die teilweise Abweisung der Klage hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs für das Jahr 2008 ist im Umfang von 19,95 EUR brutto rechtskräftig. Denn die Klägerin hatte für diesen Streitgegenstand ursprünglich 918,96 EUR brutto gefordert und verfolgt diesen Anspruch im Berufungsrechtszug ausweislich Seite 2 der Berufungsbegründung vom 13. April 2010 (hier Blatt 260) nur noch im Umfang von 899,01 EUR brutto weiter.

40

Der Klägerin steht für das Jahr 2008 über den vom Arbeitsgericht erkannten Betrag in Höhe von 726,92 EUR brutto hinaus weitere 155,24 EUR brutto zu, da sie einen Abgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 882,16 EUR brutto hat. Da die Klägerin mit 899,01 EUR brutto etwas mehr verlangt, ist die Berufung im Umfang von 16,83 EUR brutto hinsichtlich dieses Streitgegenstandes unbegründet.

41

Der begründete Teil des Abgeltungsanspruchs für den Urlaub 2008 setzt sich aus sieben Urlaubstagen und einem täglichen Urlaubsentgelt in Höhe von 126,02 EUR brutto zusammen.

a)

42

Nach dem beiderseitigen Parteivortrag zum Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008 im Sinne von § 7 Abs. 4 BUrlG beendet wurde. Dabei geht das Gericht von der Eigenkündigung der Klägerin aus, die das Arbeitsverhältnis ohne weiteres mit Fristablauf beendet hat.

43

Da die Klägerin offensichtlich nahtlos bei dem Auftragnehmer weiter gearbeitet hat, der den bisher von der Beklagten übertragenen Auftrag für den Schlachthof weiter fortführt, mag es zwar nahe liegen, an einen Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB von der Beklagten auf den neuen Arbeitgeber der Klägerin zu denken. Wäre es zum Betriebsübergang gekommen, wäre das bestehende Arbeitsverhältnis kraft Gesetz auf den neuen Arbeitgeber übergegangen, es wäre damit gar nicht im Sinne von § 7 BUrlG beendet gewesen. Die Klägerin könnte unter dieser Prämisse also keine Urlaubsabgeltung verlangen.

44

Für einen Betriebsübergang haben die Parteien allerdings nicht ausreichend vorgetragen. Und soweit sich dem Parteivortrag Umstände entnehmen lassen, die bei der Feststellung eines Betriebsübergangs eine Rolle spielen, sprechen diese gegen das Vorliegen eines Betriebsübergangs. So ergibt sich insbesondere aus der von der Beklagten vorgelegten Arbeitsanweisung ("Hausmitteilung") vom 22. August 2008, dass die Beklagte ihm Rahmen der Beendigung des Auftragsverhältnisses, ihren gesamten Fuhrpark bestehend aus LKW und PKW sowie der technischen Einrichtungen der Büros (Telefonanlage, Computeranlage, Kopierer) nebst den Büromöbeln vom Standort abziehen wollte. Da der Fuhrpark und die Telefon- und Computeranlage die wesentlichen Produktionsmittel für einen Speditionsbetrieb darstellen, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftragsnachfolger eine bestehende und wohl organisierte Struktur von der Beklagten bzw. dem Auftraggeber übernommen hat.

b)

45

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abgeltung von sieben Urlaubstagen aus dem Jahre 2008. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht den Ausführungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich an und macht sie sich zu Eigen. Der Anspruch ergibt sich bereits aus dem Bundesurlaubsgesetz, so dass es nicht darauf ankommt, ob die vertragliche Regelung zum Verfall nicht genommenen Urlaubs beim Ausscheiden (§ 6.6 des Arbeitsvertrages) wirksam vereinbart werden konnte.

46

Die Klägerin hat, da sie in der Fünf-Tage-Woche zu arbeiten hatte, nach § 3 BUrlG einen Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen. Dieser Anspruch steht der Klägerin trotz ihres Ausscheidens im laufenden Jahr im vollen Umfang zu, da sie in der zweiten Jahreshälfte ausgeschieden ist (Umkehrschluss aus § 5 Abs. 1 Buchstabe c BUrlG). Für das Jahr 2008 sind ihr nach eigenen Angaben 13 Urlaubstage gewährt worden. Weitergehende Behauptungen sind von der Beklagten nicht aufgestellt worden. Daher waren zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien noch sieben Urlaubstage offen.

47

Das Verlangen nach Urlaubsabgeltung verstößt auch nicht gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Abkürzung der Kündigungsfrist nach der klägerischen Kündigung kam den Interessen beider Parteien entgegen. Selbst wenn die Fristabkürzung einvernehmlich erfolgt ist, kann von ihr aber nicht der Anspruch auf Urlaubsabgeltung mit umfasst gewesen sein, da die Klägerin hierauf nicht wirksam verzichten könnte, da es sich um zwingendes Gesetzesrecht handelt. Im Übrigen hat es die Beklagte verabsäumt, den von ihr behaupteten Aufhebungsvertrag vorzulegen.

c)

48

Das tägliche Urlaubsentgelt ist unter Einschluss des Nachtzuschlags mit 126,02 EUR brutto anzusetzen.

49

Nach § 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes.

50

Die Klägerin hat in den 13 Wochen (3 Monaten) vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitsverdienst in Höhe von 8.191,44 EUR brutto erzielt. Dieser Betrag ergibt sich aus dem Grundgehalt in Höhe von 2.250,00 EUR brutto monatlich zuzüglich der Nachtzuschläge in Gesamthöhe von 1.441,44 EUR wie in der Aufstellung auf Seite 2 der Berufungsbegründung vom 13. April 2010 ausgewiesen (hier Blatt 260, es wird Bezug genommen). Diese Beträge sind ihrer Höhe nach nicht in Streit.

51

Zu dem Arbeitsverdienst im Sinne von § 11 BUrlG zählt auch der der Klägerin stets gezahlte "Nachtzuschlag", den die Beklagte in Höhe eines Aufschlages auf das reguläre Entgelt im Umfang von 25 Prozent geleistet hat. Arbeitsverdienst im Sinne von § 11 BUrlG sind alle Entgeltbestandteile, die als Gegenleistung für die geleistete Arbeit gezahlt werden. Nicht zum Arbeitsverdienst gehört dagegen vom Arbeitgeber geleisteter Aufwendungsersatz (BAG Urteil vom 12. Dezember 2001 - 5 AZR 257/00 - AP Nr. 65 zu § 612 BGB = NJW 2002, 2733). Im Sinne dieser Unterscheidung handelt es sich bei dem Nachtzuschlag erkennbar nicht um Aufwendungsersatz, denn er wurde entweder schlicht für die Arbeitsleistung am Tage gezahlt, oder aber er stellte tatsächlich eine (üppige) Entschädigung für die nächtliche Rufbereitschaft dar. Einzelheiten dieser zwischen den Parteien streitigen Frage können hier dahinstehen, da es sich jedenfalls um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für eine Leistung des Arbeitnehmers handelt. Im Weiteren kann hier auch dahinstehen, ob die Parteien berechtigt waren, wie praktiziert den Nachtzuschlag steuer- und beitragsfrei zu zahlen bzw. zu empfangen, denn selbst bei dem steuerbegünstigten Zuschlag für Nachtarbeit handelt es sich nicht um Aufwendungsersatz, sondern um reguläres Arbeitsentgelt, das lediglich hinsichtlich der Belastung mit Steuern und Beiträgen aus rechtspolitischen Gründen privilegiert ist.

52

Das Einkommen im Referenzzeitraum beträgt 8.191,44 EUR. Diese Feststellung beruht auf den klägerischen Angaben in der Berufungsbegründung. Ihnen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das Gesamteinkommen im Referenzzeitraum ist durch Division mit 13 in ein Wochenurlaubsentgelt umzurechnen; es ergeben sich 630,11 EUR brutto. Bei einer Fünf-Tage-Woche ergibt sich daraus mittels der Division durch fünf das tägliche Urlaubsentgelt in Höhe von 126,02 EUR brutto. Für sieben abzugeltende Tage ergibt das den zugesprochenen Betrag in Höhe von 882,16 EUR brutto.

d)

53

Der klägerische Anspruch ist auch nicht davon abhängig, dass die Klägerin vor seiner Erfüllung erst einmal Auskunft dazu erteilt, ob sie bei ihrem Neuarbeitgeber im Laufe des Jahres 2008 weiteren Urlaub erhalten hat.

54

Der Altarbeitgeber kann den ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht auf seinen beim neuen Arbeitgeber entstehenden Urlaub verweisen (BAG Urteil vom 25. November 1982 - 6 AZR 1254/79 - BAGE 40, 379 = AP Nr. 3 zu § 6 BUrlG = DB 1983, 1155). Er kann nicht einmal einwenden, dass der neue Arbeitgeber ihm bereits den anteiligen Urlaub gewährt habe. Denn aus § 6 Abs. 1 BUrlG folgt keine Kürzungsbefugnis des Vorarbeitgebers für seine noch nicht erfüllte Schuld. Urlaubsabgeltungsansprüche aufgrund eines früheren Arbeitsverhältnisses werden durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen in einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis nicht berührt (BAG Urteil vom 28. Februar 1991 - 8 AZR 196/90 - BAGE 67, 283 = AP Nr. 4 zu § 6 BUrlG = DB 1991, 1987).

e)

55

Der übrige Teil der Berufung hinsichtlich dieses Streitgegenstandes ist nicht begründet. Die Differenz zwischen der zugesprochenen Höhe des Anspruchs und der klägerischen Berechnung des Anspruches im Umfang von 16,83 EUR brutto ergibt sich daraus, dass die Klägerin einen anderen rechnerischen Ansatz gewählt hat, um das arbeitstägliche Urlaubsentgelt zu ermitteln. Zum einen stellt sie nur auf das Septemberentgelt ab und ermittelt daraus durch Rechenoperationen das mutmaßliche Einkommen im Referenzzeitraum. Eine solche Pauschalierung ist nicht angebracht, da genaue Angaben zum Einkommen im ganzen Referenzzeitraum vorliegen. Zum anderen berechnet sie das tägliche Urlaubentgelt durch Division des Monatseinkommens durch die Anzahl der Arbeitstage. Diese Methode ist wegen der wechselnden Anzahl der monatlichen Arbeitstage etwas ungenauer als die vom Gericht angewandte Methode, vom Dreimonatseinkommen zunächst das wöchentliche Urlaubsentgelt (13 Wochen pro Dreimonatszeitraum) zu ermitteln und von diesem Wert das tägliche Urlaubsentgelt abzuleiten.

2.

56

Der Klägerin steht wegen der Nichtgewährung von neun Urlaubstagen aus dem Jahre 2007 ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu in der rechnerisch nicht streitigen Höhe von 719,10 EUR brutto. Insoweit hat die Berufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg.

a)

57

Hat der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber rechtzeitig aber erfolglos die Freistellung im Urlaubsjahr verlangt, so hat der Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, der durch die Unmöglichkeit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs in Folge Untergangs am Ende des Urlaubsjahres entstanden ist. Der Schaden ist durch Naturalrestitution im Sinne von § 249 BGB zu beheben, so dass dem Arbeitnehmer ein schadensrechtlicher Ersatz-Urlaubsanspruch in Höhe des nicht erfüllten Urlaubsanspruchs zuwächst (ständige Rechtsprechung seit BAG Urteil vom 7. November 1985 - 6 AZR 169/84 - BAGE 50, 124 = AP Nr. 16 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch = DB 1986, 973). Wird dieser Schadensersatzanspruch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt, wandelt er sich unter Zugrundelegung der Regeln zur Urlaubsabgeltung in einen Entschädigungsanspruch um (BAG Urteil vom 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Übertragung).

b)

58

Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat im Oktober 2007 bei der Beklagten in Person des dafür zuständigen Herrn K. beantragt, ihr Urlaub zu gewähren. Das hat der Vorgesetze im Hinblick auf den Ausfall einer weiteren Disponentin abgelehnt.

59

Diese Feststellung trifft das Gericht auf Basis der klägerischen Behauptungen, da das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten unzureichend geblieben ist. Die Beklagte hat lediglich pauschal bestritten, dass die klägerischen Behauptungen zutreffend seien. Das ist nicht ausreichend. Sie hätte zumindest vortragen können und müssen, welche der vielen von der Klägerin vorgetragenen Umstände sie bestreitet. Hinsichtlich der Stellung von Herrn K. im Betrieb war das bloße Bestreiten ohnehin nicht ausreichend, da die Beklagte Herrin ihres Betriebes ist und daher ohne Probleme mitteilen kann, welche Stellung der genannte Kollege bei ihr bekleidet. Außerdem konnte die Beklagte die klägerische Behauptung, die weitere Disponentin sei seinerzeit ausgefallen, nicht wirksam pauschal bestreiten, denn derartige Ausfallzeiten hinterlassen in den Personalakten Spuren, die durch einfachste Recherche auch Monate oder Jahre später noch nachvollzogen werden können. Eine derartige Recherche war der Beklagten zumutbar.

60

Das Gericht muss also davon ausgehen, dass seinerzeit tatsächlich ein Personalengpass bestanden hatte. Durch die Mitteilung dieses Umstandes hat die Klägerin einen konkreten Lebenssachverhalt geschildert, mit dem man sich als Gegenpartei auseinandersetzen kann. An die exakte zeitliche Verortung eines solchen flüchtigen Vorgangs dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Der Vortrag eines genauen Datums kann nicht verlangt werden; im Gegenteil, seine Nennung würde eher Misstrauen hervorrufen. Die Mitteilung des betrieblichen Hintergrundes der Ablehnung des Urlaubswunsches verleiht der klägerischen Behauptung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit. Da die Beklagte trotz ausführlicher Erörterung dieses Aspekts in der mündlichen Verhandlung dem nicht entgegengetreten ist, trifft das Gericht die obige Feststellung zur Urlaubsablehnung auf Basis der freien Würdigung der Beweise im Sinne von § 286 ZPO. - Gesichtspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Beklagte schuldlos nicht in der Lage war, dem Urlaubswunsch bis zum Ende des Übertragungszeitraums zu entsprechen, sind weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

c)

61

Aus diesem Streitgegenstand stehen der Klägerin wie gefordert 719,10 EUR brutto zu. Zur Höhe der Forderung hat die Beklagte keine Einwände geäußert, solche sind auch aus dem Inhalt der Akte nicht ersichtlich.

62

Diese Forderung und die Restforderung aus dem Urlaubsabgeltungsanspruch 2008 in Höhe von 155,24 EUR brutto hat das Berufungsgericht aufsummiert im Urteilstenor zu 1. mit 873,34 EUR brutto ausgewiesen.

II.

63

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

1.

64

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, für den Monat September 2008 weitere 505,12 EUR wegen des vereinbarten "Nachtzuschlages" zu zahlen. Auch insoweit macht sich das Gericht die durchweg zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich wenige Ergänzungen.

65

Mit der Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass man die schriftliche Änderungsmitteilung der Beklagten vom 7. April 2008 (Anlage K2, hier Blatt 9) tatsächlich so verstehen kann, dass der gesamte Text der Ziffer 6.1 aus dem alten Arbeitsvertrag durch die neue Formulierung "6.1 Der Arbeitnehmer erhält ein monatliches Bruttogehalt von 2.250,00 EUR" ersetzt werden sollte. In diesem Sinne sollte eben die alte Angabe "1.380,00 EUR zzgl. Nachtzuschlag" komplett durch das neue Einheitsentgelt ersetzt werden. Daraus lässt sich aber lediglich folgern, dass die sogenannte wörtliche Auslegung des Sinnes der Willenserklärung letztlich kein eindeutiges Ergebnis zeitigt, denn der Wortlaut lässt sowohl eine Deutung im Sinne der Klägerin als auch im Sinne der Beklagten zu. Also muss man mit den anderen Methoden der Auslegung den Sinn der Erklärung erfassen.

66

Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht hierbei auf die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses in der Folgezeit abgestellt. Denn die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses lässt im Regelfall zuverlässige Rückschlüsse darauf zu, was die Parteien tatsächlich unter einer objektiv mehrdeutigen Erklärung verstanden wissen wollten. Die Beklagte hat hier nicht nur in den Folgemonaten den Nachtzuschlag weiter gezahlt, sie hat sich in dem Urlaubsmonat der Klägerin durch eine Nachberechnung sogar noch selber korrigiert und damit indirekt bestätigt, dass die Vertragsänderung im klägerischen Sinne zu verstehen sei.

67

Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es sich bei den Zahlungen an die Klägerin nach der Vertragsänderung um einen Irrtum gehandelt hat.

68

Im Weiteren hat das Arbeitsgericht richtig erkannt, dass es offen bleiben kann, für welche besondere Leistung die Klägerin letztlich den Nachtzuschlag erhalten hat. Denn jedenfalls ist der Vortrag der Beklagten, sie sei zur Zahlung nicht verpflichtet gewesen, weil die Klägerin diese besondere Leistung nicht erbracht habe, unzureichend geblieben. Der Sache nach will die Beklagte hier die Einrede der teilweisen Nichterfüllung erheben. Dazu hätte aber die insoweit beweisbelastete Beklagte genauer erklären müssen, für welche Leistung die Klägerin den Nachtzuschlag immer erhalten hat und weshalb die Beklagte berechtigt war, diesen Zuschlag wegen Fehlens dieser Leistung im September 2008 nicht zur Auszahlung zu bringen. Der bloße Hinweis auf den in der Tat nicht sehr gradlinigen Vortrag der Klägerin zu Sinn und Zweck des Nachtzuschlages ist dabei wenig behilflich und auf jeden Fall unzureichend.

69

Richtig ist auch die Erkenntnis des Arbeitsgerichts, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle spielen kann, ob die Parteien den Nachtzuschlag in gesetzlicher Weise von der Pflicht zum Abführen von Steuern und Beiträgen ausgenommen haben. Im Zweifel müssten diese gegebenenfalls nachentrichtet werden. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daher so zu verstehen, dass der Klägerin insoweit ein Bruttobetrag zugesprochen wurde. Denn selbst wenn die Klägerin jahrelang diesen Vergütungsbestandteil ohne Abzüge erhalten hat, kann daraus nicht gefolgert werden, dass sich der Arbeitgeber insoweit verpflichten wollte, eventuelle darauf vom Arbeitnehmer zu entrichtende Steuern und Beiträge für den Arbeitnehmer zu übernehmen (BAG Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - NJW 2010, 2604 = DB 2010, 1241).

70

Soweit die Beklagte meint, die Zahlung der Nachtzuschläge falle unter den "Freiwilligkeitsvorbehalt" aus Ziffer 6.3 des Arbeitsvertrages, kann auch dieser Hinweis die Berufung nicht begründen. Dabei lässt das Gericht gänzlich offen, ob Ziffer 6.3 des Arbeitsvertrages einer Kontrolle am Recht der Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff BGB standhalten würde. Denn selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Beklagte mit der Klägerin wirksam vereinbart haben sollte, dass die Zahlung des "Nachtzuschlages" freiwillig erfolgt und daher jederzeit eingestellt werden kann, hätte die Einstellung der Zahlung jedenfalls nicht im Rahmen der Abrechnung des nachschüssig gezahlten Entgelts für den zurückliegenden Monat erfolgen können, da die Klägerin in diesem Monat wie in all den anderen Monaten ihre Leistung auch in Erwartung der Weiterzahlung dieses Vergütungselements erbracht hat.

2.

71

Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen die teilweise Stattgabe der Klage durch das Arbeitsgericht bezogen auf die Urlaubsabgeltung 2008 richtet, kann auf die Ausführungen zur klägerischen Berufung Bezug genommen werden. Das Gericht hat sich bereits in diesem Rahmen mit den Argumenten der Beklagten auseinander gesetzt.

3.

72

Die Berufung der Beklagten ist auch nicht begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage wendet.

73

In Entsprechung zu dem Aufwand, den die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung betrieben hat, beschränkt sich das Gericht zur Begründung seiner Entscheidung auf die Feststellung, dass der Kammervorsitzende mit gerichtlichem Anschreiben vom 11. Mai 2010 das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet hatte, da - so wörtlich - "der Kammervorsitzende die Ausführungen der Beklagten zur Schadenshöhe im Rahmen der Widerklage nicht verstanden" habe. Der Geschäftsführer hat allerdings nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, und weder der Rechtsanwalt der Beklagten noch der Vertreter, den der Geschäftsführer im Sinne von § 141 ZPO an der Verhandlung hat teilnehmen lassen, waren in der Lage, auch nur eine der vielen offenen Fragen zur Höhe des entstandenen Schadens zu beantworten. - Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Abweisung der Widerklage Bezug genommen.

III.

74

Die Beklagte hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit das eigene Rechtsmittel keinen Erfolg hatte, ergibt sich dies aus § 97 ZPO. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung durchgedrungen ist, hatte das Gericht eine neue Kostenentscheidung zu treffen. Die Kosten hat auch insoweit die Beklagte vollständig zu tragen, da die Klägerin fast durchweg obsiegt hat. Soweit sie die arbeitsgerichtliche Klagabweisung teilweise hat rechtskräftig werden lassen (im Wert von knapp 20,00 EUR) und soweit ihre Berufung erfolglos geblieben ist (im Wert deutlich unter 20,00 EUR) hat das Gericht von der Möglichkeit aus § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht und dieses teilweise Unterliegen nicht zum Anlass einer Kostenquotelung genommen. Denn das teilweise Unterliegen beruht durchweg auf bloßen rechnerischen Unsicherheiten bei der Bestimmung der Höhe der dem Grunde nach zugesprochenen Leistungen. Damit war weder ein Mehraufwand in der Begründung der Anträge verbunden noch fällt die Höhe des klägerischen Unterliegens wirtschaftlich ins Gewicht.

75

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision im Sinne von § 72 ArbGG sind nicht gegeben.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

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(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rec

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


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(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspu

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(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins

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(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt


(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Be

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 3 Dauer des Urlaubs


(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage. (2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 5 Teilurlaub


(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer a) für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen U

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 6 Ausschluß von Doppelansprüchen


(1) Der Anspruch auf Urlaub besteht nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. (2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbe

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. März 2010 - 5 AZR 301/09

bei uns veröffentlicht am 17.03.2010

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Februar 2009 - 9 Sa 807/08 - aufgehoben.

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(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer

a)
für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;
b)
wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;
c)
wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahrs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

(2) Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.

(3) Hat der Arbeitnehmer im Falle des Absatzes 1 Buchstabe c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden.

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) (weggefallen)

(1) Der Anspruch auf Urlaub besteht nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist.

(2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Februar 2009 - 9 Sa 807/08 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 26. Juni 2008 - 13 Ca 6947/06 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und Urlaubsabgeltung.

2

Die Klägerin war seit August 2003 bei der Beklagten, die eine Spielothek betreibt, beschäftigt. Die Beklagte behandelte die Klägerin steuer- und sozialversicherungsrechtlich als geringfügig Beschäftigte mit einer monatlichen Vergütung von 400,00 Euro und führte die Pauschalabgaben ab. Die Klägerin arbeitete regelmäßig 165 Stunden monatlich. Tatsächlich leistete die Beklagte ihr jeden Monat weitere 900,00 Euro zuzüglich Umsatzprovisionen. Auf die 400,00 Euro übersteigenden Teile der monatlichen Gesamtvergütung führte die Beklagte weder Lohnsteuern noch Sozialversicherungsbeiträge ab.

3

Nach ihrem letzten Arbeitseinsatz im April 2006 nahm die Klägerin die Geschäftskasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro an sich. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2006. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung wurde rechtskräftig festgestellt. Die Beklagte zahlte zunächst für April und Mai 2006 keine Vergütung und leistete keine Urlaubsabgeltung. Später entrichtete die Beklagte für diese Monate auf der Grundlage eines Bruttomonatslohns von 1.300,00 Euro Sozialversicherungsbeiträge.

4

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung und Urlaubsabgeltung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung. Diese ergebe sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Parteien, zumindest aus der in § 14 Abs. 2 SGB IV geregelten Fiktion.

5

Die Klägerin hat erstinstanzlich Zahlung bezifferter Nettobeträge gefordert. Die Beklagte hat diese Beträge als Bruttolohn anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagte entsprechend ihrem Anerkenntnis zur Zahlung der Bruttovergütung verurteilt.

6

Mit der Berufung hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Nettozahlungen abzüglich der anerkannten Bruttobeträge zu leisten. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt,

        

1.   

an die Klägerin 2.486,10 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.647,00 Euro seit 2. Juni 2006 und aus weiteren 789,10 Euro seit dem 6. Oktober 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe der Firmenkasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro, unter Anrechnung der Vergütung aus 2.486,10 Euro brutto gemäß dem Anerkenntnisurteil vom 26. Juni 2008,

        

2.   

an die Klägerin 1.796,10 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Juni 2006 zu zahlen, unter Anrechnung von 1.796,10 Euro brutto gemäß Anerkenntnisurteil vom 26. Juni 2008.

7

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

8

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird,

        

1.   

an die Klägerin 1.396,24 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Juni 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe der Firmenkasse mit einem Kassenbestand von 2.154,00 Euro,

        

2.   

an die Klägerin 929,90 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juni 2006 zu zahlen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist begründet.

10

I. Der Rechtsstreit war nicht gem. § 148 ZPO auszusetzen. Das im Antrag des zweiten Prozessbevollmächtigten der Beklagten angesprochene sozialgerichtliche Verfahren ist nicht vorgreiflich. Im Kündigungsschutzprozess der Parteien ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien für die Zeit bis zum 31. Mai 2006 rechtskräftig festgestellt worden.

11

II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zu Nettozahlungen abzüglich der anerkannten Bruttobeträge verurteilt. Die in der Revision wiederum auf Nettozahlbeträge umgestellten Klageanträge sind zwar einer Zwangsvollstreckung zugänglich und damit hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), also zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin keine weitere Nettovergütung wegen Annahmeverzugs und Urlaubsabgeltung.

12

1. Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Vergütung über die von ihr anerkannten Bruttobeträge hinaus als Nettobeträge auszuzahlen, ergibt sich nicht aus den Vereinbarungen der Parteien. Das Landesarbeitsgericht hat den Sachvortrag der Parteien über die monatliche Zahlung weiterer 900,00 Euro zuzüglich Umsatzprovisionen ohne Abzug von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen zutreffend als Schwarzgeldabrede gewertet. Mit einer Schwarzgeldabrede bezwecken die Arbeitsvertragsparteien, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen, nicht jedoch deren Übernahme durch den Arbeitgeber (vgl. Senat 26. Februar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu III 2 der Gründe mwN, BAGE 105, 187). In einem solchen Fall ist nur die Schwarzgeldabrede und nicht der Arbeitsvertrag insgesamt nichtig (Senat 24. März 2004 - 5 AZR 233/03 - zu II 2 b cc (2) der Gründe, EzA BGB 2002 § 134 Nr. 2; 26. Februar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu II 4, 5 der Gründe, aaO). Die Parteien des Rechtsstreits behandelten das Arbeitsverhältnis nach außen als geringfügige Beschäftigung iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV und hatten die Absicht, keine weiteren Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde weder eine ausdrückliche Nettolohnvereinbarung getroffen, noch hat die Beklagte durch ihr gesetzwidriges Verhalten eine auf Begründung einer Nettolohnabrede gerichtete Willenserklärung abgegeben, die die Klägerin hätte annehmen können. Diese tatsächlichen Feststellungen sind für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO.

13

2. Eine Nettolohnabrede folgt auch nicht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf das bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien.

14

a) Die Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist auf das Sozialversicherungsrecht beschränkt. Das folgt bereits aus dem Gesetzeszusammenhang, der die Bedeutung des isoliert nicht aussagekräftigen Wortlauts erkennen lässt. § 14 SGB IV definiert den Begriff des Arbeitsentgelts als Beurteilungsgrundlage für die Sozialversicherungspflicht der Beschäftigten, die Bemessungsgrundlage für die Höhe der Beiträge und Umlagen, die Berechnungsgrundlage für die Höhe der Leistungsansprüche der Versicherten im Versicherungsfall sowie die Anrechnungsgrundlage beim Zusammentreffen mit Einkommen . Speziell regelt § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV die sozialversicherungsrechtliche Berechnungsgrundlage des Arbeitsentgelts in einem illegalen Beschäftigungsverhältnis ( BGH 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 17, BGHSt 53, 71; LSG Rheinland-Pfalz 29. Juli 2009 - L 6 R 105/09 - DB 2009, 2443). Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eine Nettoarbeitsentgeltvereinbarung fingiert, ist das sozialversicherungsrechtliche Arbeitsentgelt des Beschäftigten zu ermitteln, indem das Nettoarbeitsentgelt um die darauf entfallenden Steuern und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu einem Bruttolohn hochgerechnet wird (§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV).

15

b) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet außerhalb des Sozialversicherungsrechts keine Anwendung. Dies gilt insbesondere im Einkommensteuerrecht.

16

aa) Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist vom steuerlichen Arbeitslohn zu unterscheiden. § 19 EStG definiert, welche der Einkommensarten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steuerpflichtigen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören. Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen (BT-Drucks. 15/2948 S. 7, 20; BGH 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 16, BGHSt 53, 71). Dementsprechend bemisst sich das steuerpflichtige Arbeitseinkommen bei der Vereinbarung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsächlich zugeflossenen Barlohn. Bei Nachentrichtung entzogener Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung führt (erst) die Nachzahlung zum Zufluss eines zusätzlichen geldwerten Vorteils (vgl. BFH 13. September 2007 - VI R 54/03 - zu II 1 a bb der Gründe, BFHE 219, 49).

17

bb) Auch im Falle einer Schwarzgeldabrede ist der Arbeitnehmer der Steuerschuldner. Der Arbeitgeber haftet zwar gem. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zueinander ist jedoch grundsätzlich allein der Arbeitnehmer der Schuldner der Steuerforderung. Etwas anderes gilt nur, wenn ausnahmsweise der klar erkennbare Parteiwille dahin geht, die Steuerlast solle den Arbeitgeber treffen (Senat 16. Juni 2004 - 5 AZR 521/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 111, 131; BAG 18. Januar 1974 - 3 AZR 183/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 2).

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c) Die systematische Auslegung wird durch den Zweck der Norm bestätigt. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2787) mit Wirkung zum 1. August 2002 eingeführt worden. In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 14/8221 S. 14) wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Beweisschwierigkeiten bei der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge beseitigen solle. Für den Fall, dass bei illegaler Beschäftigung Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt würden, sei es für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge gerechtfertigt, von einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung der Parteien auszugehen. Die auf das Sozialversicherungsrecht beschränkte Bedeutung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist danach im Gesetzgebungsverfahren deutlich geworden (Fuchs JR 2003, 439, 440).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Dombrowsky    

                 

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.