Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 08. Okt. 2015 - 7 Sa 304/15
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 21.01.2015 in Sachen2 Ca 2643/14 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Parteien streiten über eine von der Beklagten mit Schreiben vom 10.09.2014 vorgenommene konkrete Festlegung der Tagesarbeitszeiten des Klägers sowie darum, ob die an den Kläger gerichtete ‚Anweisung‘, dass Überstunden vorab zu genehmigen seien, rechtmäßig ist.
3Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Siegburg dazu bewogen haben, die Klage teils als unzulässig und teils als unbegründet abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 21.01.2015 Bezug genommen.
4Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 10.02.2015 zugestellt. Er hat hiergegen am 04.03.2015 Berufung eingelegt und diese am 07.04.2015 begründen lassen.
5Der Kläger beanstandet, dass das Arbeitsgericht in seinem Urteil die Grundsätze des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die streitgegenständlichen Weisungen seien in unmittelbarem Anschluss an einen vorangegangenen Rechtsstreit erfolgt, in welchem er sich gegen eine zu Unrecht ergangene Abmahnung der Beklagten zur Wehr gesetzt habe. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er als Einziger von diesen Maßnahmen betroffen worden sei und dadurch im Betrieb zunehmend isoliert sei. Er habe hierzu einen sehr wichtigen Zeugen benannt, den das Arbeitsgericht bei korrekter Prozessführung habe hören müssen.
6Der Feststellungsantrag zu 2) sei auch nicht unzulässig. Das Arbeitsgericht habe den Begriff des Rechtsverhältnisses zu eng ausgelegt. Bei der ihm gegenüber schriftlich getroffenen Aussage der Beklagten, dass Überstunden vorab genehmigt werden müssten, handele es sich um eine Anordnung, die verbindlichen Charakter habe und gegen die man sich zur Wehr setzen können müsse.
7Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
8das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 21.01.2015,2 Ca 2643/14, abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen, nämlich
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1. festzustellen, dass die Weisung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 10.09.2014 im Hinblick auf die genaue Festlegung seiner Arbeitszeiten unwirksam ist;
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2. festzustellen, dass die Anweisung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 10.09.2014 ausschließlich ihm gegenüber, „Überstunden sind vorab zu genehmigen und werden ansonsten nicht berücksichtigt“, rechtswidrig ist.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
14die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
15Die Beklagte macht geltend, die von ihr im Schreiben an den Kläger vom 10.09.2014 getroffenen Festlegungen zur Tagesarbeitszeit hätten nichts mit dem vorangegangenen Abmahnungsprozess zu tun, sondern seien dem Umstand geschuldet gewesen, dass sie Umstrukturierungen vorgenommen habe, um die Arbeitseffizienz im Betrieb zu erhöhen. Kundenbestellungen gingen während eines Arbeitstages nicht gleichmäßig ein, sondern unterlägen starken Schwankungen über den Tag hinweg, aber auch innerhalb der Woche. Demgemäß habe sie die Einsatzzeiten der Mitarbeiter in der Kommissionierung den jeweiligen unterschiedlichen Kommissionieraufträgen entsprechend an die Schwankungen angepasst. Dies habe keineswegs nur den Kläger, sondern 19 von insgesamt 29 bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern betroffen.
16Ferner erschließe es sich nicht, warum und wozu der vom Kläger benannte Zeuge M durch das Arbeitsgericht hätte angehört werden sollen. Es habe sich um ein Beweisanerbieten gehandelt, was nur der Ausforschung gedient habe und schon deshalb unbeachtlich sei.
17Auch hinsichtlich des ebenfalls vom Arbeitsgericht abgewiesenen Antrags zu 2. sei eine wirksame Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht erkennbar.
18Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers und die Berufungserwiderung der Beklagten wird ergänzend Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 21.01.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
21II. Die Berufung des Klägers musste jedoch erfolglos bleiben. Das Arbeitsgericht Siegburg hat in dem angegriffenen Urteil vom 21.01.2015 die Rechtslage zutreffend beurteilt. Die Angriffe des Klägers in der Berufungsinstanz gegen dieses Urteil sind nicht geeignet, eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zu rechtfertigen.
221. Die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 10.09.2014 getroffene konkrete Festlegung seiner Tagesarbeitszeiten ist inhaltlich nicht zu beanstanden und rechtswirksam.
23a. Gemäß § 106 S. 1 GewO ist der Arbeitgeber berechtigt, unter anderem die Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen, soweit diese nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt ist. Eine Festlegung durch Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzlicher Vorschriften besteht unstreitig nicht. In § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien heißt es:
24„Die Parteien vereinbaren eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden (5-Tage-Woche). Die Disposition zur Lage der Arbeitszeit obliegt dem arbeitgeberseitigem Direktionsrecht.“
25Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestätigt somit nochmals ausdrücklich, dass es das Recht der Beklagten ist, die konkrete Lage der täglichen Arbeitszeit des Klägers durch ihr Direktionsrecht festzulegen.
26b. Bei der Ausübung des Direktionsrechts zur Festlegung der Tagesarbeitszeiten hat der Arbeitgeber nach § 106 S. 1 GewO billiges Ermessen walten zu lassen. Dies bedeutet, dass er bei der Ausübung des Ermessens neben seinen eigenen Interessen auch die ihm erkennbaren berechtigten Interessen des Arbeitnehmers abwägen und in die inhaltliche Gestaltung seiner Maßnahmen einbeziehen muss.
27c. Die Beklagte rechtfertigt vorliegend die konkrete Bestimmung der Tagesarbeitszeiten des Klägers als Teil ihres Bestrebens, im Betrieb allgemein die Arbeitsorganisation möglichst effizient an die nur bedingt vorhersehbaren zeitlichen Schwankungen der Auftragseingänge anzupassen. Dies stellt zweifelsfrei ein naheliegendes und legitimes Anliegen eines Unternehmers dar. Für sich betrachtet liegen die angeordneten Zeiten – dreimal wöchentlich 07:15 bis 15:45 Uhr; einmal 06:30 bis 15:00 Uhr und einmal 06:00 bis 14:30 Uhr – auch ohne Weiteres im Rahmen des für Betriebe der Art der Beklagten Üblichen. Durchweg liegen sie innerhalb der Öffnungszeiten des Lagers von 05:30 bis 06:30 Uhr, welchem der Kläger als Kommissionierer zugeordnet ist, soweit er keine Auslieferungsfahrten vorzunehmen hat, für die die Festlegung der Arbeitszeiten aber ohnehin ausdrücklich nicht gelten sollte.
28d. Der Kläger hat weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz auch nur ansatzweise angedeutet, welche seiner konkreten persönlichen Interessen diesen Arbeitszeiten entgegen stünden. Er hat weder familiäre Notwendigkeiten organisatorischer Art, gesundheitliche Belange oder sonstige Aspekte angeführt, die es einem Arbeitnehmer im Einzelfall unter Umständen erschweren bis unmöglich machen können, bestimmte Arbeitszeitvorgaben einzuhalten.
29e. Lediglich im Rahmen der vom Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung angeregten Vergleichsverhandlungen und erst nach intensivem Befragen hat der Kläger vage angedeutet, dass ein zu spätes Arbeitsende mit einer ehrenamtlichen Tätigkeit in Konflikt geraten könne, die er als Jugendtrainer bzw. –betreuer für den Sportverein G W ausübe. Auch in diesem Zusammenhang hat er jedoch keinerlei substantiierte Einwände erhoben oder auf daraus folgende zeitliche Notwendigkeiten konkret hingewiesen und im Rahmen der Vergleichsgespräche sogar ausgeführt, dass die aktuellen Trainingszeiten noch nicht feststünden.
30f. Wenn der Kläger jedoch nicht in der Lage ist, weder vorgerichtlich noch in zwei Instanzen des vorliegenden Rechtsstreits konkrete persönliche Interessen zu formulieren, die bei objektiver Betrachtung den von der Beklagten mit Schreiben vom 10.09.2014 festgelegten Tagesarbeitszeiten entgegen stehen könnten, so kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass sie bei der Ausübung ihres arbeitgeberseitigen Direktionsrechts berechtigte Interessen des Klägers zu Unrecht übergangen und im Ergebnis nicht nach billigem Ermessens gehandelt hätte.
31g. Bei alledem wird eine Einschätzung, wonach die Beklagte bei der Festlegung der Arbeitszeiten des Klägers mit Schreiben vom 10.09.2014 kein billiges Ermessen habe walten lassen, auch dadurch erschwert, dass der Kläger im gesamten Rechtsstreit nichts dazu vorgetragen hat, welche Arbeitszeit für ihn vor der Festlegung gemäß Schreiben vom 10.09.2014 gegolten hat.
32h. Unterschwellig lassen die Ausführungen des Klägers lediglich erkennen, dass er wohl grundsätzlich lieber früher – an welchen Tagen wann genau? – mit der Arbeit anfangen würde, weil nach seiner Einschätzung die jetzigen Arbeitszeiten mehr unproduktive Leerlaufzeiten mit sich brächten als dies früher der Fall gewesen sei. Es ist jedoch zuvörderst Gegenstand unternehmerischer Entscheidungen des Arbeitgebers, wie der Arbeitgeber die Arbeitsabläufe in seinem Betrieb möglichst effektiv zu organisieren gedenkt. Eine anderweitige Auffassung des Arbeitnehmers über die optimale Betriebsorganisation stellt die Ausübung billigen Ermessens durch den Arbeitgeber im Rahmen des § 106 S. 1 GewO nicht in Frage. Ob eventuell dann etwas anderes zu gelten hätte, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers schon auf den ersten Blick völlig widersinnig und willkürlich erschiene, kann dahingestellt bleiben, weil ein solcher Fall hier offensichtlich nicht vorliegt.
332. Eine Rechtswidrigkeit der Arbeitszeitbestimmung gemäß Schreiben vom 10.09.2014 kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen hätte.
34Ob überhaupt und, falls ja, in welcher Weise irgendein Zusammenhang zwischen dem Schreiben der Beklagten vom 10.09.2014 und dem vorangegangenen, zu diesem Zeitpunkt immerhin seit vier Wochen beendeten Abmahnungsprozess zu sehen sein könnte, kann offen bleiben; denn nach dem zuvor Gesagten ist schon nicht erkennbar, inwiefern die Beklagte den Kläger durch die Arbeitszeitfestlegung im Sinne von § 612a BGB „benachteiligt“ haben könnte.
353. Die Rechtswidrigkeit der Arbeitszeitfestlegung folgt schließlich auch nicht aus einem etwaigen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
36Auch hierfür trägt der Kläger schon die Grundvoraussetzungen nicht vor. Wie bereits ausgeführt, hat er nichts dazu vorgetragen, welche Arbeitszeitregelung von ihm selbst vor dem Schreiben der Beklagten vom 10.09.2014 einzuhalten war. Ebenso fehlt es aber auch an jeglichen Ausführungen dazu, welche anderen, mit ihm vergleichbaren Arbeitskollegen ihrerseits welche Arbeitszeiten einzuhalten haben. Schon deshalb kann nicht ansatzweise festgestellt werden, dass der Kläger durch die Arbeitszeitanweisung vom 10.09.2014 das Opfer einer rechtwidrigen Ungleichbehandlung geworden sein könnte.
374. Ebenso wenig kann die Berufung des Klägers Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2.) durch das Arbeitsgericht wendet.
38a. Zunächst teilt das Berufungsgericht die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass es dem Kläger für den Feststellungsantrag zu 2. bereits an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt.
39aa. Die Aussage in dem Schreiben vom 10.09.2014, wonach Überstunden vorab zu genehmigen sind, damit sie im Arbeitszeitkonto Berücksichtigung finden, stellt nur einen Hinweis auf die allgemeine Rechtslage dar. Da die Arbeitszeit in den Vereinbarungen des Arbeitsvertrages mengenmäßig festgelegt wird, kann eine durch den Arbeitnehmer vorgenommene eigenmächtige Überschreitung der vereinbarten Arbeitszeit nicht ohne Weiteres zu einer Vergütungspflicht durch den Arbeitgeber führen.
40bb. Überstunden müssen daher grundsätzlich angeordnet werden (instruktiv zur Genehmigungsnotwendigkeit von Überstunden: BAG vom 10.04.2013,
415 AZR 122/12, NZA 2013, 1100 ff.). Dies kann konkludent auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine konkrete Arbeitsaufgabe zuweist, die dieser erkennbar in der ihm zur Verfügung stehenden Regelarbeitszeit nicht bewältigen kann. Die Beklagte selbst weist in dem Schreiben vom 10.09.2014 auf die entsprechenden Umstände hin, die sich während der Auslieferungstouren des Klägers ergeben können.
42cc. Der Hinweis, dass Überstunden vorab zu genehmigen sind, damit sie vergütungswirksam werden können, schützt den Arbeitnehmer auch davor, dass seine Erwartung fehlschlagen kann, etwaige von ihm aus eigenem Antrieb geleistete ‚Überstunden‘ würden nachträglich durch den Arbeitgeber genehmigt oder geduldet.
43dd. Der Feststellungsantrag zu 2.) des Klägers läuft letztlich darauf hinaus, vom Arbeitsgericht ein Rechtsgutachten darüber zu fordern, wann geleistete Überstunden bezahlungswirksam sind bzw. in ein bestehendes Arbeitszeitkonto einfließen und wann nicht. Dafür besteht aber kein Feststellungsinteresse, da es nicht die Aufgabe der staatlichen Gerichte darstellt, Rechtsgutachten zu erstellen.
44b. Selbst wenn man zugunsten des Klägers aber die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 2.) einmal unterstellte, wäre dieser ersichtlich unbegründet. Der in dem Schreiben der Beklagten vom 10.09.2014 enthaltene Absatz über die Genehmigung von Überstunden stellt nämlich schon gar keine neue ‚Anordnung‘ gegenüber dem Kläger dar, sondern erinnert ihn nur daran, was die Parteien bereits in ihrem Arbeitsvertrag vom 21.07.2009 einvernehmlich vereinbart haben. § 2 Abs. 1 S. 2 und 3 des Arbeitsvertrages der Parteien hat nämlich folgenden Wortlaut:
45„Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, im Bedarfsfall Mehr- und Überarbeit zu leisten. Mehr- und Überarbeit werden nur berücksichtigt, wenn sie durch den Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet werden.“[Hervorhebung nur hier]
465. Demnach konnte die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 21.01.2015 insgesamt keinen Erfolg haben.
47III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
48Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.
49R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
50Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
51Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG wird hingewiesen.
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Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Streitwert: 2.000,00 Euro
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Anordnung bestimmter Arbeitszeiten für den Kläger sowie die Rechtmäßigkeit einer Äußerung der Beklagten, nach welcher Überstunden zu genehmigen sind und nicht genehmigte Überstunden im Stundenkonto nicht berücksichtigt werden.
3Der Kläger ist seit dem 21.07.2009 bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Als solcher arbeitet er im Lager im Bereich der Kommissionierung und bei Bedarf als Springer und Auslieferungsfahrer. Im Laufe des Jahres 2014 führten die Parteien bereits einen Rechtsstreit über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers, in welcher diesem vorgeworfen wurde, unter Abschaltung des GPS‑Systems einen Dienstwagen zu Unrecht genutzt zu haben. Im Vergleich vom 14.08.2014 einigten sich die Parteien darauf, die Abmahnung zum 31.05.2015 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Unter dem 10.09.2014 schrieb die Beklagte den Kläger an. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:
4"Sofern Sie keine Auslieferungstour fahren oder keine andere Anweisung erhalten, wird Ihre Arbeitszeit ab dem 15.09.2014 wie folgt sein:
5montags, dienstags, donnerstags 7:15 Uhr bis 15:45 Uhr
6mittwochs 6:30 Uhr bis 15:00 Uhr
7freitags 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr
8In den Zeiten inklusive ist jeweils eine Mittagspause von 30 Minuten.
9Ein früheres Erscheinen am Arbeitsplatz als zu den vorgenannten Zeiten ist für o. a. Fälle nicht zulässig, auch wenn Sie diese Stunden nicht als Mehrstunden deklarieren würden.
10…
11Überstunden sind vorab durch die Geschäftsleitung oder von dieser als Vertretung benannte Personen zu genehmigen. Nicht genehmigte Überstunden werden im Stundenkonto nicht berücksichtigt.
12Eventuell auf einer Auslieferungstour entstehende Überstunden bedürfen nicht der Abstimmung mit der Geschäftsleitung oder als Vertretung benannte Personen. Sie gelten als angeordnet durch Zusammenstellung der Tour und den dadurch entstehenden Tourenplan."
13Der Kläger behauptet, für alle anderen Mitarbeiter in vergleichbarer Position würden diese Regelungen nicht gelten. Es handele sich um eine Reaktion auf den Vergleich vom 14.08.2014, mit welcher ihm die Bedingungen an seinem Arbeitsplatz erschwert werden sollten, um ihn erneut abmahnen zu können und eine Kündigung vorzubereiten. Er meint, dies verstoße gegen das Maßregelungsverbot. Zudem liege ein Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Er behauptet weiter, die Arbeitsspitzen lägen oftmals in den Morgenstunden, während es in den Mittagsstunden oftmals sehr ruhig sei. Die Arbeitszeiten seien so gelegt, dass er besonders in den Nachmittagsstunden, oftmals aber auch bereits vormittags nichts zu tun habe und die Arbeitszeit lediglich absitzen könne.
14Der Kläger beantragt,
151. festzustellen, dass die Weisung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 10.09.2014 im Hinblick auf die genaue Festlegung seiner Arbeitszeiten unwirksam ist;
162. festzustellen, dass die Anweisung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 10.09.2014 ausschließlich ihm gegenüber, "Überstunden sind vorab zu genehmigen und werden ansonsten nicht berücksichtigt", rechtswidrig ist.
17Die Beklagte beantragt,
18die Klage abzuweisen.
19Sie behauptet, sie habe im Sommer 2014 bei allen Arbeitnehmern in der Kommissionierung die Arbeitszeit neu strukturiert. Die wesentlichen Arbeitsaufträge seien während der üblichen Geschäftszeiten der zu beliefernden Einzelhandelsbetriebe abzuarbeiten, wobei die Arbeitsspitzen zwischen 8:00 Uhr und 16:00 Uhr lägen. Das Lager sei von 5:30 Uhr bis 16:30 Uhr besetzt. Auch von 14:30 Uhr bis 15:45 Uhr seien Aufträge abzuarbeiten. Sie meint, zur Einführung eines rollierenden Arbeitszeitsystems sei sie nicht verpflichtet.
20Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
21Entscheidungsgründe
22Der Klageantrag zu 2. ist unzulässig, der Klageantrag zu 1. unbegründet.
23I. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger sich gegen den die Anordnung von Überstunden betreffenden Inhalt des Schreibens vom 10.09.2014 wendet. Insoweit fehlt es für die Klage an einem Feststellungsinteresse, da der Kläger mit seinem Antrag eine Anweisung angreift, das Schreiben vom 10.09.2014 jedoch insoweit überhaupt keine Anweisung enthält. Vielmehr bringt die Beklagte in dem Schreiben lediglich zum Ausdruck, dass sie Überstunden nur dann zu vergüten bereit ist, wenn sie zuvor genehmigt wurden, wobei bei Auslieferungstouren Überstunden durch die Zusammenstellung der Tour als genehmigt gelten sollen. Sinn dieses Schreibens ist es, den Kläger von einem eigenmächtigen Ableisten von Überstunden abzuhalten. Es handelt sich um eine von der Beklagten geäußerte Rechtsansicht, welche nicht in jedem Falle zutreffend sein mag, etwa wenn sich Überstunden im Lager durch die angeordnete Arbeitsmenge pro Tag als erforderlich erweisen oder dennoch geleistete Überstunden geduldet werden. Da die geäußerte Rechtsansicht jedoch rechtlich nicht verbindlich ist, begründet sie auch kein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, bezüglich dessen es einer gerichtlichen Feststellung bedürfte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, Urteil vom 14.12.2012 - 4 AZR 242/10 - JURIS Rn. 18). Nicht hingegen können bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG, Urteil vom 25.10.2001 - 6 AZR 718/00 - JURIS Rn. 19). Nichts anderes begehrt der Kläger aber hier, zumal ein diesbezügliches abstraktes Rechtsgutachten des Gerichts eine Feststellung im Einzelfall, ob ein Vergütungsanspruch für geleistete Überstunden trotz fehlender Anordnung aufgrund von Duldung oder Erforderlichkeit entstanden ist, nicht entbehrlich machen würde.
24II. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger die Feststellung verlangt, dass die Anweisung konkreter Arbeitszeiten mit Schreiben vom 10.09.2014 unwirksam ist. Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.
251. Zunächst ist nicht feststellbar, dass die Arbeitszeitanweisung nicht billigem Ermessen entspricht.
26a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - JURIS). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein - hier freilich auf betriebliche Gründe beschränkter - nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser ein besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Das unternehmerische Konzept ist zwar nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein Konzept auch unter Verzicht auf die Versetzung durchsetzbar war (BAG, Urteil vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12 –, JURIS)
27b) Nach diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten getroffene Arbeitszeitanweisung nicht zu beanstanden. Irgendwelche vertraglichen Beschränkungen durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung, welche die Beklagte bei der Festlegung ihrer Arbeitszeit zu beachten hätte, hat der Kläger nicht dargetan. Auch ist ein berechtigtes Interesse, die Besetzung des Lagers während dessen Öffnungszeit konkret zu regeln, nicht in Abrede zu stellen. Hingegen hat der Kläger seinerseits keine konkreten Interessen vorgetragen, die die zugewiesenen Arbeitszeiten unbillig erscheinen ließen. Es handelt sich um Arbeitszeiten, welche vom frühen Morgen bis in den frühen Nachmittag gehen und wohl so liegen, wie die Arbeitszeiten vieler Arbeitnehmer in der Bundesrepublik. Tatsachen, aus denen sich entnehmen ließe, dass den Kläger die zugewiesenen Arbeitszeiten besonders hart treffen, sind nicht ersichtlich. Alleine der Umstand, dass er als einziger diese konkreten Arbeitszeiten zugewiesen bekommen hat, macht die Weisung noch nicht unbillig. Selbst wenn an einzelnen Tagen in den Nachmittagsstunden kaum Arbeit vorhanden sein sollte, wäre die Arbeitsanweisung nicht zu beanstanden, da ein Interesse der Beklagten, das Lager bis 16:30 Uhr besetzt zu halten, anzuerkennen ist. Dass er während der ihm zugewiesenen Arbeitszeiten überhaupt nichts zu tun hätte, behauptet auch der Kläger nicht. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, eine Wechselschicht zwischen den Arbeitnehmern einzuführen.
28c) Schließlich ist die Arbeitszeitanweisung auch nicht deshalb unbillig, weil sie den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG, Urteil vom 27.07.2010 - 1 AZR 874/08 - JURIS Rn. 15). Der Feststellung einer Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes steht vorliegend schon entgegen, dass dem Vortrag des Klägers weder zu entnehmen ist, welche konkrete Arbeitnehmergruppe er für vergleichbar hält, noch welche Regelung auf diese Anwendung findet, auf ihn jedoch nicht. So bleibt völlig offen, ob andere Arbeitnehmer bloß zeitversetzte andere konkrete Arbeitszeiten haben oder etwa ihre Arbeitszeit frei gestalten können.
292. Letztendlich ist auch nicht erkennbar, dass die an den Kläger ergangene Weisung das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB verletzt. Gemäß § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Benachteiligung nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben. Das Maßregelungsverbot ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil vom 17.03.2010 - 5 AZR 168/09 - JURIS Rn. 28).
30Da der Kläger, wie bereits dargelegt, nicht dargetan hat, welche Regelung für andere Mitarbeiter gilt, ist bereits nicht feststellbar, dass er eine Einbuße erleidet oder ihm Vorteile vorenthalten werden. Zudem ist auch ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Gerichtsverfahren und der Arbeitszeitanweisung nicht erkennbar. Dieser kann sich zwar aus einem engen zeitlichen Zusammenhang ergeben. An diesem fehlt es jedoch, da nahezu vier Wochen zwischen dem Vergleichsschluss und dem Schreiben vom 10.09.2014 liegen. Auch inhaltlich handelt es sich um völlig unterschiedliche Gegenstände. Der Kläger hätte daher schon näher dartun müssen, warum zwischen dem Abmahnungsprozess, welcher nicht einmal mit einer Verpflichtung zur alsbaldigen Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte des Klägers endete, und der Arbeitszeitanweisung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen soll. Die Klage war mithin auch insoweit abzuweisen.
31III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO.
32IV. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO festgesetzt.
33RECHTSMITTELBELEHRUNG
34Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
35Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
36Landesarbeitsgericht Köln
37Blumenthalstraße 33
3850670 Köln
39Fax: 0221-7740 356
40eingegangen sein.
41Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
42Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
43Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
44- 45
1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
- 47
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
49* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.
Tenor
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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. November 2011 - 11 Sa 867/11 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.
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Der 1988 geborene Kläger war seit dem 15. Januar 2010 bei der Beklagten als Handwerker im Gebäudemanagement beschäftigt. Er bezog bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 167 Stunden monatlich ein Bruttomonatsentgelt von 2.100,00 Euro. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2011.
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Mit der am 18. März 2011 eingereichten und der Beklagten am 25. März 2011 zugestellten Klage hat der Kläger - soweit für die Revision von Belang - zuletzt Vergütung für 498 Überstunden zu einem Stundensatz von 12,5748 Euro brutto geltend gemacht und vorgetragen, er habe zusammen mit dem Mitarbeiter R das komplette Firmengebäude der Beklagten umgebaut. Dabei seien der gesamte Innenausbau sowie Arbeiten an der Außenanlage, insbesondere Pflaster- und Gartenbauarbeiten, ausgeführt worden. Die an datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstagen im Zeitraum Januar bis Dezember 2010 angefallenen Überstunden habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten angeordnet, jedenfalls geduldet. Hilfsweise hat der Kläger die Vergütung für 262,47 Überstunden darauf gestützt, diese würden sich aus von der Beklagten in der Berufungserwiderung vorgelegten Excel-Tabellen ergeben.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.262,25 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe keine von ihr angeordneten oder geduldeten Überstunden geleistet. In die Excel-Tabellen habe sie ungeprüft die Angaben aus den von den Beschäftigten geführten handschriftlichen Anwesenheitslisten übernommen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.
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I. Die Revision rügt allerdings zu Recht, das Landesarbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegung der Leistung von Überstunden überspannt.
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1. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tariflicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27 ff.).
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2. Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung auf über 100 Seiten für jeden einzelnen Tag des Streitzeitraums angegeben, von wann bis wann er gearbeitet haben will. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer regelmäßig zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Der Kläger hat zudem den Inhalt der erbrachten Arbeitsleistung dahin gehend konkretisiert, zusammen mit einem anderen Beschäftigten das komplette Firmengebäude der Beklagten umgebaut, sämtliche Innenausbauarbeiten ausgeführt sowie Arbeiten an den Außenanlagen, insbesondere Pflaster- und Gartenbauarbeiten verrichtet zu haben. Das Landesarbeitsgericht überspannt die Anforderungen, wenn es bereits auf der ersten Stufe der Darlegung einer Überstundenleistung vom Arbeitnehmer „konkrete Tätigkeitsangaben“ für jede einzelne Überstunde verlangt.
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3. Von der Substantiierung des Tatsachenvortrags zu trennen ist dessen Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit. Substantiiertes Lügen ändert nichts an der Substanz des Sachvortrags, sondern betrifft dessen Glaubwürdigkeit. Insoweit obliegt es vornehmlich den Tatsacheninstanzen, unbeschadet einer etwaigen Einlassung des Arbeitgebers im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO die Glaubwürdigkeit des Sachvortrags des Arbeitnehmers zu beurteilen, etwa wenn er - wie im Streitfall der Kläger - seinen Sachvortrag mehrfach variiert, Überstunden nach Monaten „aus dem Gedächtnis“ rekonstruiert haben will oder vorprozessual dem Arbeitgeber mitteilte, die geltend gemachten Überstunden seien hauptsächlich bei der kompletten Neugestaltung des privaten Gartens des früheren Geschäftsführers entstanden.
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II. Ob der Sachvortrag des Klägers zur Leistung von Überstunden in allen Details schlüssig und glaubwürdig ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine weitere Voraussetzung für die Vergütung von Überstunden verneint. Der Kläger hat die Veranlassung der Überstundenleistung durch die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.
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1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht.
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Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (BAG 15. Juni 1961 - 2 AZR 436/60 - zu II der Gründe; 17. April 2002 - 5 AZR 644/00 - zu II 3 der Gründe; 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - zu V 1 der Gründe; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 109, 254; 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe). Daran hat der Senat stets und auch in seinem die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden betreffenden Urteil vom 16. Mai 2012 (- 5 AZR 347/11 - , vgl. dort Rn. 31) festgehalten.
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2. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 15 mwN). Dabei gelten folgende Grundsätze:
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a) Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Dazu fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers. Die pauschale und stereotyp wiederholte Behauptung, der frühere Geschäftsführer der Beklagten habe „die Überstunden angeordnet“, ist nicht ausreichend.
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b) Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (zu diesem Maßstab siehe BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24 mwN) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten (vgl. als Beispiel BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 31) oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte (vgl. als Beispiel BAG 28. November 1973 - 4 AZR 62/73 - BAGE 25, 419). Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (aA LAG Berlin-Brandenburg 23. Dezember 2011 - 6 Sa 1941/11 -; 10. September 2012 - 15 Ta 1766/12 -).
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Ist wie im Streitfall eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnten. Zu alledem fehlt substantiierter Sachvortrag des Klägers.
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c) Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus (BAG 3. November 2004 - 5 AZR 648/03 - zu III 2 der Gründe; 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 c der Gründe). Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.
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Daran fehlt es im Streitfall. Die Übertragung der vom Kläger gefertigten Aufschriebe seiner Anwesenheitszeiten in Excel-Tabellen ist schon deshalb keine Billigung von Überstunden, weil diese Tabellen unstreitig nicht an die Mitarbeiter ausgehändigt wurden und der Kläger somit keinen Anhaltspunkt dafür hatte, die Beklagte genehmige bereits geleistete Überstunden.
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d) Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG 6. Mai 1981 - 5 AZR 73/79 - zu II 2 der Gründe; vgl. auch - zu § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG - BAG 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 -; 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - BAGE 122, 127). Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat.
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Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Er kommt über die formelhafte Wendung, der frühere Geschäftsführer der Beklagten habe von den geleisteten Überstunden Kenntnis gehabt und diese geduldet, nicht hinaus. Allein die Entgegennahme von Aufschrieben der Anwesenheitszeiten seiner Beschäftigten vermag eine Kenntnis des Arbeitgebers von einer bestimmten Überstundenleistung nicht zu begründen. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und gegebenenfalls gegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten.
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III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
R. Rehwald
E. Bürger
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:
- 1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, - 2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder - 3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.
(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.