Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 04. Sept. 2015 - 4 Sa 823/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.04.2014 – 16 Ca 4960/13 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

              Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Monate März 2013 bis Januar 2014 als Annahmeverzugs-Entgelt jeweils das Bruttogehalt abzüglich der Nettobeträge an erhaltenem Arbeitslosengeld zu zahlen. Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen darum, ob der Kläger in diesen Monaten außerstande war, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu bewirken (§ 297 BGB).

              Die Beklagte hat dem Kläger am 10.01.2013, zugegangen 11.01.2013 fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt (Bl. 9 d. A.). Das Arbeitsgericht Köln hat am 25.04.2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht beendet worden ist, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt und ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Annahmeverzug die Gehälter für Dezember 2012 bis Februar 2013 tituliert. Dieses Urteil ist – mit geringfügigen Änderungen in der Höhe der Entgeltansprüche für Februar 2013 – durch Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen vom Landesarbeitsgericht Köln mit rechtskräftigem Urteil vom 12. Dezember 2013 bestätigt worden (7 Sa 537/13).

              Wegen Vorkommnissen, die auch Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind, hat die Beklagte am 19.03.2014, zugegangen am 20.03.2014, erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt. Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 20.08.2015 die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen (7 Sa 217/15). Dieses Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

              Der Kläger war seit dem 01.10.2006 als Tankwagenfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist ein europaweit tätiger Anbieter von Transport- und Logistikdienstleistungen im Bereich der Mineralölindustrie und beliefert im Auftrag ihrer Kunden u. a. Tankstellen. Der Kläger ist ausweislich seines Arbeitsvertrages (Bl. 4 ff. d. A.) als Tankwagenfahrer am Standort K beschäftigt gewesen.

              Bei den transportierten Mineralölen handelt es sich um Gefahrgüter der Gefahrenklasse 3 (entzündbare flüssige Stoffe gemäß dem Europäischen Übereinkommen über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße). Jeder Fahrer muss bei der Beklagten vor dem Einsatz als Alleinfahrer eine Vorsorgeuntersuchung nach „G 25“ (DGUV Grundsatz „Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten“) absolvieren. Zu diesem DGUV Grundsatz existiert, herausgegeben von der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. (DGUV) ein vom Arbeitskreis „Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten“ in Zusammenarbeit mit dem Arbeitskreis „Betriebsärztliche Tätigkeiten“ des Ausschusses „Arbeitsmedizin“ der DGUV erstellter „Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung des G 25“ (Bl. 385 ff. d. A.). Diesen Leitfaden haben Arbeitsmediziner bei der sogenannten „G 25-Untersuchung“ zu beachten.

              Bei der Vorsorgeuntersuchung nach G 25 wird von dem jeweiligen Betriebsarzt festgestellt, ob aus medizinischer Sicht Bedenken gegen die Eignung als Fahrer eines Tankwagens bestehen. Die vom Betriebsarzt über die Untersuchung ausgestellte Bescheinigung enthält – je nach Ausgang der Untersuchung – die Angabe „teilgenommen“ (sofern eine abschließende Beurteilung nicht möglich war), „geeignet“ oder „(befristete) gesundheitliche Bedenken“. Die von der Beklagten als Betriebsärzte eingesetzte Ärzteorganisation BAD erstellt Bescheinigungen über die arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen, die am Schluss den Hinweis enthalten: „Halten die untersuchte Person oder der Arbeitgeber das Untersuchungsergebnis von Vorsorgeuntersuchungen für unzutreffend, so entscheidet auf Antrag die zuständige Behörde.“ (vgl. z. B. Bl. 195 d. A.).

              Für die Dauer der Beschäftigung bei der Beklagten werden für die Tankwagenfahrer in Abständen von zwei Jahren Wiederholungsuntersuchungen durchgeführt. Über diese Untersuchungen verhält sich auch das bei der Beklagten geführte „Fahrer-Handbuch“ (Anlage B 1 - Bl. 135 ff. d. A.).

              Die Beklagte hat sich als Rechtsgrundlage für die Vorsorgeuntersuchungen und deren Bedeutung auf § 21 Abs. 1 SGB VII, auf § 7 Abs. 2 der BGV A 1 „Unfallverhütungsvorschrift Grundsätze der Prävention“ (Auszüge Anlage B 2 - Bl. 138 ff. d. A.) und § 35 Abs. 1 GUV-V D 29 „Unfallverhütungsvorschrift Fahrzeuge“ (Auszüge mit Durchführungshinweisen Anlage B 3 - Bl. 140 d. A.) bezogen.

              Der Kläger litt im Jahre 2009 an Schlafstörungen, wegen derer er im Schlaflabor des J -K in B untersucht wurde. Nach Vortrag des Klägers hatte er die von ihm als Einschlafstörungen bezeichneten Schlafstörungen zuvor durch sogenanntes Powernapping (Kurzschlafphasen) wieder in den Griff bekommen. Gleichwohl stellte er sich der Untersuchung im J -K . Dabei wurde ihm eine Maske aufgesetzt und es wurde erklärt, er müsse nun mit der Maske schlafen. Der Kläger konnte mit der Maske nicht schlafen, weshalb die weitere Untersuchung unterbrochen wurde.

              Am 03.09.2012 fand bei dem BAD in K eine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung „G 25“ statt. In einem Schreiben vom 03.09.2012 an den Kläger (Anlage K 4 - Bl. 289 d. A. – erstmalig mit Schriftsatz des Klägers vom 24.03.2014 zu den Akten und auch für die Beklagte überreicht) sind aufgrund der körperlich Untersuchung u. a. folgende Auffälligkeiten eingetragen: „Allgemeine Erschöpfung, Gewichtsverlust“. Unter Empfehlungen heißt es u. a.: „2. Weitere Schlafdiagnostik empfohlen“ und „3. Belastung EKG steht noch aus, nach einer drei- bis vierwöchigen Erholungsphase bitte erneut Termin für Belastung EKG vereinbaren“.

              Entsprechend einer Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 28. Dezember 2012 an die Beklagte (Anlage B 4 - Bl. 147 ff. d. A.) war aufgrund der Untersuchung vom 03.09.2012 eine kardiologische Untersuchung angezeigt. Diese fand am 05.10.2012 statt. In einem ärztlichen Schreiben der kardiologischen Praxis, unterzeichnet von Dr. med. A O , Ärztin für Innere Medizin-Kardiologie, und Dr. med. B B -K , Ärztin für Innere Medizin-Kardiologie/Rehabilitationswesen, ist unter Diagnosen u. a. „Schlafapnoe, seit Jahren ohne Therapie (G47.39G)“ angegeben. Eine Kardiomyopathie wurde ausgeschlossen und es findet sich die Bemerkung, dass kein Hinweis auf eine stenosierende koronare Herzkrankheit vorliegt (Anlage K 5 - Bl. 290 d. A.). In der Beurteilung heißt es u. a.: „Hinsichtlich des derzeit nicht therapierten Schlafapnoesyndroms darf ich eine erneute Untersuchung im Schlaflabor empfehlen, um bei erneuter Bestätigung der Diagnose die nächtliche CPAP-Therapie wieder aufzunehmen.“ (Anlage K 5 - Bl. 290 d. A.). Dieses Schreiben war an den Kläger gerichtet. Der Kläger legte diesen Bericht der Beklagten vor. Auf ihre Veranlassung hin übersandte er ihn dem BAD.

              Es wurde von der Beklagten für den Kläger für den 29.10.2012 ein weiterer Termin beim BAD vereinbart. Der Kläger erfuhr über den Schichtplan zu spät davon und nahm an der angesetzten Untersuchung nicht teil. Der BAD bescheinigte dementsprechend „Nicht erschienen“ (Anlage K 6 - Bl. 292 d. A.).

              Der Bericht der kardiologischen Praxis ging beim BAD am 5. November 2012 ein (vgl. Bl. 290 d. A.).

              Am 08.11.2012 übersandte der BAD dem Kläger eine Bescheinigung über die Untersuchung vom 03.09.2012. Darin (Anlage K 7 - Bl. 293 d. A.) heißt es zu der G 25-Untersuchung mit Datum 03.09.2012 als Ergebnis: „befristete gesundheitliche Bedenken“. Als nächste Untersuchung ist der Januar 2013 angegeben.

              Diese Bescheinigung legte der Kläger der Beklagten nicht vor. Diese erhielt erst davon Kenntnis, nachdem der Kläger im Gütetermin vom 17.01.2014 klargestellt hatte, dass er keine Einwände dagegen habe, dass die Beklagte das Ergebnis der betriebsärztlichen Untersuchung G 25 für Ergometrie und Drogenscreening vom Betriebsarzt mitgeteilt bekomme. Der Kläger reichte diese Bescheinigung, die er erhalten hatte, erst mit Schriftsatz vom 24.03.2014 zu den Akten.

              Der Kläger erkundigte sich nach Erhalt dieser Bescheinigung anlässlich eines Telefonates bei dem BAD, ob diese eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Arbeitgeber darstelle, er also wegen Arbeitsunfähigkeit von der Arbeit fernbleiben dürfe. Ihm wurde daraufhin von dem BAD erklärt, die Bemerkung „befristete gesundheitliche Bedenken“ bedeute, dass Behandlungsbedürftigkeit bestehe, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aber stelle sie nicht dar. Der Kläger müsse sich behandeln lassen oder eine ärztliche Bescheinigung beibringen, dass gesundheitliche Bedenken hinsichtlich eines Schlafapnoe-Syndroms ausgeräumt seien, sonst würden aus den befristeten Bedenken irgendwann dauerhafte Bedenken und der Kläger sei dann nicht mehr fahrtauglich. Der Beklagten wurde mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 seitens des BAD mitgeteilt, im Rahmen dieses Gespräches habe die den Kläger behandelnde Ärztin zunächst für einen Zeitraum von drei Monaten befristete Bedenken für Fahr- und Steuertätigkeiten ausgesprochen (Anlage B 24 - Bl. 644 d. A.). Weiter heißte es in diesem Schreiben: „Er sollte die gesundheitlichen Beschwerden bis dahin weiter bei seinen behandelnden Ärzten abklären lassen und mit entsprechenden Befunden sich dann erneut vorstellen.“ Weiter heißt es: „Hierüber hat sie laut Aktenvermerk mit Herrn M gesprochen, und da dieser nach Hinweis auf die Schweigepflicht die Einwilligung verweigerte, dass die Bescheinigung direkt an den Arbeitgeber geht, hat sie ihn informiert, dass diese an ihn geht mit der Bitte diese dem Arbeitgeber vorzulegen.“

              Der Kläger informierte die Beklagte über das Telefonat nicht.

              Am 03.12.2012 stellte sich der Kläger seinem Hausarzt Dr. J , Arzt für Allgemeinmedizin, vor. Dieser bescheinigte unter dem 03.12.2012 unter dem Betreff „Schlafapnoe mit upper airway resistance-Syndrom 2009“: „Die Krankheitssymptome sind nach Arbeitsumstellung seit 2010 nicht mehr aufgetreten. Zur Zeit ist Herr M beschwerdefrei.“ (Anlage K 8 - Bl. 294d. A.).

              Herr Dr. J überwies den Kläger an einen HNO-Arzt.

              Mit Datum vom 13.12.2012 ging dem Kläger eine weitere ärztliche Bescheidung des BAD zu. Darin ist Bezug genommen auf eine „Nachuntersuchung“. Als Datum ist angegeben: 05.11.2012. Als Ergebnis heißt es wieder: „Befristete gesundheitliche Bedenken“ und unter „Bemerkungen für AG“: „Medizinische Maßnahmen erforderlich. Erweiterte G 25 + Ergometrie“, als „Bemerkungen für AN“: „Siehe Empfehlung Dr. Ortmeyer, Kardiologin, erneute Vorstellung.“

              Diese Bescheinigung übergab der Kläger nicht der Beklagten und informierte sie nicht darüber. Die Beklagte erhielt sie wiederum erstmalig mit dem Schriftsatz des Klägers nach dem Gütetermin im Jahre 2014.

              Nach Vortrag der Beklagten, den der Kläger ausweislich des als Anlage B 8 (Bl. 152 ff. d. A.) von der Beklagten eingereichten Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Parallelprozess vom 13.09.2013 offenbar bestreiten will (im vorliegenden Verfahren hat der Kläger sich darauf nicht weiter eingelassen), gab der Kläger auf weitere Nachfrage des Vorgesetzten L am 20. Dezember 2012 an, dass er die Ergebnisse der kardiologischen Untersuchung dem BAD zur Verfügung gestellt habe und diese ihm eine weitere Beurteilung per Post zugesendet habe. Dem habe er jedoch keine weitere Beachtung geschenkt. Auf Nachfrage bei dem BAD sei der Beklagten am 20. Dezember 2012 zudem mitgeteilt worden, dass über das Ergebnis der Beurteilung keine Mitteilung gemacht werden könne, da der Kläger die BAD hinsichtlich der Ergebnisse der durchgeführten Untersuchungen nicht von der Schweigepflicht entbunden habe.

              Unstreitig ist, dass die Beklagte den Kläger ab dem 20. Dezember 2012 freigestellt hat.

              Mit Datum vom 21.12.2012 schickte die Beklagte dem Kläger ein Anhörungsschreiben zu einer Verdachtskündigung (Anlage B 7 - Bl. 151 d. A.). Darin wird dem Kläger u. a. vorgehalten, dass der dringende Verdacht bestehe, dass er trotz fehlender Eignung und ohne seinen Arbeitgeber zu informieren, weiterhin als Fahrer von Gefahrgütern tätig sei. Er wird aufgefordert, die zuständigen Personen bei dem BAD von der Schweigepflicht zu entbinden. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 03.01.2013 gesetzt.

              Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantwortete das mit Schreiben vom 28.12.2012 (Anlage B 4 - Bl. 143 d. A.). Er teilt darin u. a. mit, der Kläger habe für den 02.01.2013 in der Uniklinik einen Termin beim HNO-Spezialisten erhalten, bei dem festgestellt werden solle, ob eine Schlaftherapie angezeigt sei. Die von der Beklagten erbetene Entbindung des BAD von der Schweigepflicht gab der Kläger nicht ab.

              Am 02.01.2013 fand der Termin bei dem HNO-Arzt statt. Dieser erstellte eine Überweisung an das Schlaflabor der Universitätsklinik B , die zunächst für den 16.01.2013 angesetzt war, dann auf den 23.01.2013 verschoben wurde.

              Mit Schreiben vom 3. Januar 2013 (Bl. 164 d. A. - Anlage B 9) bestätigte die Beklagte nochmals, dass weiterhin der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger aktuell nicht die Eignung zum Führen eines Fahrzeuges, insbesondere eines Gefahrguttransportes besitze, und dass der Kläger trotz fehlender Eignung und ohne den Arbeitgeber darüber zu informieren, weiterhin als Fahrer von Gefahrgütern tätig gewesen sei. Es wird nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 8. Januar 2013 gegeben und nochmals aufgefordert, die zuständigen Personen bei dem BAD von der Schweigepflicht zu entbinden.

              Der Klägervertreter antwortete mit Schriftsatz vom 07.01.2013 (Anlage B 10 - Bl. 167/168 d. A.). Darauf wird Bezug genommen. Eine Entbindung von der Schweigepflicht erfolgte darin nicht.

              Sodann erfolgte die erste Kündigung der Beklagten vom 10.01.2013, die dem Kläger am 11.01.2013 zuging.

              Am 23.01.2013 erfolgte die Untersuchung des Klägers im Schlaflabor. Unstreitig ist dazu, dass der Kläger wiederum eine Maske aufsetzen musste und damit nicht einschlafen konnte, sodass die Untersuchung abgebrochen wurde.

              Mit Schriftsatz vom 11.04.2013 (Anlage B 11 - Bl. 170 d. A.) teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers im seinerzeitigen Kündigungsschutzprozess mit, dass bei der am 23.01.2013 durchgeführten Schlaflaboruntersuchung das Universitätsklinikum B keinerlei Schlafapnoe-Syndrom festgestellt habe. Weiter heißt es: „Der von der kardiologischen Praxis geäußerte Verdacht einer weiterhin bestehenden Schlafapnoe-Erkrankung war damit endgültig ausgeräumt.“

              Mit Datum vom 17.06.2013 erhielt der Kläger eine Bescheinigung über eine ärztliche Untersuchung im Zusammenhang mit der Erteilung oder Verlängerung einer Fahrerlaubnis. Darin heißt es: „Keine weitergehende Untersuchung, da keine Beeinträchtigungen des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens festgestellt werden konnten“. Unterschrieben ist sie von Dr. A E , Praktischer Arzt (Anlage K 11 - Bl. 297 d. A.). Diese wurde vom Kläger erstmalig mit Schriftsatz vom 24.03.2014 vorgelegt.

              Mit Schriftverkehr vom 16.07.2013, 18.07.2013 und 22.07.2013 verhandelten die Parteien über ein Prozessbeschäftigungsverhältnis. Insoweit wird auf die Anlagen B 12 - B 15 (Bl. 175 - 190 d. A.) Bezug genommen. Ein entsprechender Vertrag kam schließlich zustande. Dieser enthielt eine Verpflichtung zur betriebsärztlichen Untersuchung, zur Entbindung von der Schweigepflicht und wurde unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass bei der betriebsärztlichen Untersuchung keine Bedenken gegen die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers als Tankwagenfahrer festgestellt würden (vgl. Bl. 190 d. A.).

              Am 23.07.2013 fand dementsprechend wiederum eine Untersuchung nach G 25 bei dem BAD statt. Dieser bescheinigte in der der Beklagten zugeleiteten ärztlichen Bescheinigung vom 26.07.2013 nur „teilgenommen“ (vgl. Anlage B 16 - Bl. 191 d. A.). Der Kläger erhielt nach der Untersuchung unter dem (falschen) Datum 16.07.2013 ein weiteres Formularschreiben (Anlage K 10 - Bl. 296 d. A.), in dem handschriftlich eingetragen war: „Erbitte erneute Abklärung Schlafapnoesyndrom (s. Arztbrief anbei), da laut Proband keine Beschwerden; Diagnostik erfolgt. Frage nach Fahrtauglichkeit!“. Wegen der genauen Einzelheiten dieser Bemerkung wird auf Blatt 296 der Akten Bezug genommen. An den Kläger schrieb der BAD desweiteren mit Schreiben vom 30.07.2013 (Anlage B 17 - Bl. 192 d. A.):

„Sehr geehrter Herr M ,

Sie haben sich am 23.07.2013 zur Eignungsuntersuchung (G 25; Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeit) in unserem Zentrum am E vorgestellt. Eine abschließende Beurteilung der Fahrtauglichkeit kann erst nach Vorlage der ausstehenden medizinischen Befunde erfolgen.

Laut Arztbrief vom 05.10.2012 besteht ein derzeit nicht therapiertes Schlafapnoesyndrom. Bitte lassen Sie uns den ausstehenden Befund (aktueller Befund und Frage der Behandlungsnotwendigkeit) zeitnah zukommen, um eine Verzögerung der abschließenden Beurteilung zu vermeiden.“

              Die Beklagte erhielt mit Datum vom 11.02.2014 (wiederum nach dem Gütetermin) eine Bescheinigung (Bl. 549 d. A.) über diese Nachuntersuchung mit dem Ergebnis: „befristete gesundheitliche Bedenken“. Als nächste Untersuchung war angegeben: 10.2013. Ferner ist unter „Bemerkungen für AG:“ angegeben: „Die nächste Nachuntersuchung ist mit einer Perimetrie vorgesehen, med. Befunde stehen aus“.

              Mit Schreiben 1. August 2013 wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten an den Prozessbevollmächtigten des Klägers (Anlage B 15 - Bl. 551 d. A.). Darin wird festgehalten, dass der BAD nur die Teilnahme bescheinigt habe, und keine Aussage über eine etwaige gesundheitliche Eignung abgegeben habe. Es fehle das Ergebnis: „geeignet“. Der BAG habe gegenüber der Beklagten in einem Telefonat angegeben, dass eine Beurteilung nicht möglich gewesen sei, da der Kläger angeforderte Befunde nicht eingereicht habe. Um welche Befunde es sich gehandelt habe, habe der BAD unter Hinweis auf die Schweigepflicht nicht mitteilen wollen. Es wurde gebeten, dass sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers ihrerseits mit dem BAD in Verbindung setzten und erfragten, welche Unterlagen der BAD benötige. Ein Einsatz des Klägers scheide bislang aus. Die aufschiebende Bedingung in dem Prozessbeschäftigungsverhältnis sei nicht erfüllt.

              Der Kläger reagierte weder darauf noch auf das Schreiben des BAD vom 30. Juli 2013.

              Im November 2013 unterzog der Kläger sich einer Nasenscheidewandoperation. Dabei wurde eine Begradigung der Nasenscheidewand durchgeführt. Davon erfuhr die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 12.12.2013.

              Eine weitere, am 15.01.2014 durchgeführte arbeitsmedizinische Untersuchung ergab schließlich, dass keine Bedenken gegen die Fahrtauglichkeit des Klägers (mehr) bestanden.

              Der Kläger beruft sich im Wesentlichen darauf, dass die Feststellung gesundheitlicher Bedenken durch den BAD auf unzureichenden ärztlichen Diagnosen und auf Missverständnissen beruhe:

              Bei der Untersuchung im Jahre 2009 sei es nicht um eine Schlafapnoe gegangen, der Kläger habe vielmehr vor den Schichten nicht rechtzeitig einschlafen können. Es habe sich um Schlafstörungen gehandelt. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers in früheren Schriftsätzen von Schlafapnoe gesprochen habe, sei dieses nicht richtig gewesen.

              Er habe auch 2012 dementsprechend nicht unter einer seit 2009 unbehandelten Schlafapnoe gelitten.

              Während er zunächst vorgetragen hatte, die Kardiologin habe für ihre entsprechende Diagnose lediglich fälschlicherweise den Verdacht aus dem BAD-Bericht vom 03.09.2012 übernommen (Bl. 208/209 d. A.), dieser Verdacht sei dann, ohne dass er, der Kläger, hierzu neue Angaben gemacht habe, ohne eigene Untersuchungen von der kardiologischen Praxis in den Bericht vom 05.10.2012 übernommen worden (Bl. 309/310 d. A.), trägt er zweitinstanzlich (Bl. 370 d. A.) vor, die Kardiologin Frau Dr. O habe ihn gefragt, was es mit dem Vermerk „Schlafdiagnostik empfohlen“ aus dem Bericht des BAD vom 03.09.2012 auf sich habe. Er, der Kläger, habe ihr das Gleiche berichtet, was er dem BAD gegenüber berichtet habe, nämlich über die Schlaflaboruntersuchung im J -K anlässlich seiner im Jahr 2009 vorhandenen Einschlafstörungen, die er durch Powernapping wieder in den Griff bekommen habe. Frau Dr. O habe ihn gefragt, ob er sich einer CPAP-Diagnostik im Schlaflabor unterzogen habe, was der Kläger wahrheitsgemäß verneint habe. Weiterhin habe er, der Kläger, angegeben, seit 2009 und auch derzeit keine Probleme mit Einschlafstörungen oder Tagesmüdigkeit zu haben. Dieses habe die arbeitsmedizinisch unerfahrene und lediglich zur Beurteilung des kardiologischen Gesundheitszustandes beauftragte Frau O zu der tragischen Fehldiagnose veranlasst, die zahlreiche andere Fehlbeurteilungen des Gesundheitszustandes des Klägers nach sich gezogen hätten. Da schriftliche Angaben über die Untersuchung am 05.10.2012 in der Praxis nicht existierten (der Kläger beruft sich insoweit auf ein Schreiben der Kardiologie-Praxis vom 09.04.2015 – Bl. 380 d. A.), habe er sich bemüht, von Frau Dr. O eine Erklärung zu erhalten. Diese habe im Schreiben vom 27.04.2014 (Bl. 381 d. A.) bestätigt, dass sie selbst eine Untersuchung im Hinblick auf die erstellte Diagnose „Schlafapnoe-Syndrom, seit Jahren ohne Therapie“ nicht durchgeführt habe. In dem Schreiben habe sie auch erklärt, sie könne sich an das Patientengespräch am 05.10.2012 nicht mehr erinnern, sodass die Diagnose entweder auf anamnestischen Angaben des Klägers beruht habe oder auf einer Übernahme einer entsprechenden Vordiagnose eines anderen Fachmediziners. Die Diagnose – so der Kläger – sei fachlich grob falsch. Ihre Erstellung widerspreche sämtlichen Regeln der ärztlichen Kunst – wofür der Kläger als Beweis ein medizinisches Sachverständigengutachten anbietet.

              Dementsprechend habe die Feststellung des BAD „befristete gesundheitliche Bedenken“ nicht auf einer von dem BAD selbst durchgeführten Untersuchung, sondern ausschließlich auf der falschen Diagnose der Kardiologie-Praxis beruht. Er sei dann von Arzt zu Arzt gelaufen. Keiner der von ihm aufgesuchten Ärzte habe ihm aber die offensichtlich vom BAD erwartete Revision der Diagnose der Frau Dr. O ausstellen können, weil schon die Grundlage für ein solches „Gesundattest“, nämlich eine vorher attestierte Erkrankung beim Kläger nicht vorgelegen habe. Dementsprechend hätten auch Dr. J und auch der „Führerscheinarzt“ ihm, dem Kläger, bescheinigt, dass er fahrtauglich gewesen sei.

              Der BAD habe sich hinsichtlich der angeblichen Schlafapnoe auch nicht an den Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung der G 25 gehalten. Dazu verweist der Kläger auf den Gliederungspunkt 3.4 des Leitfadens („unbehandelte schlafbezogene Atmungsstörungen“). Der BAD habe weder den ESS-Fragebogen (Epworth Sleepiness Scale) eingesetzt noch die Frage der Schlafapnoe in Zusammenarbeit mit Fachärzten geklärt. Auch seien im Sinne der Anlage 1 Gliederungspunkt 3. nicht durch schlafbezogene Atmungsstörungen verursachte ausgeprägte Vigilanzbeeinträchtigungen festgestellt worden, die erst geeignet seien, eine Fahruntauglichkeit zu begründen.

              Sein Hausarzt Dr. J habe bei der Untersuchung am 03.12.2012 die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verweigert, da er, der Kläger, keine Symptome aufgewiesen habe. Da er, der Kläger, zuvor nicht krank gewesen sei, sei von Dr. J auch kein „Gesundattest“ ausgestellt worden.

              Dr. J habe aber anschließend noch mit dem BAD telefoniert und versucht zu erklären, dass keinerlei Anzeichen einer Erkrankung hätten festgestellt werden können.

              Bei der Untersuchung im Schlaflabor vom 23.01.2013 seien keine gesundheitlichen Einschränkungen festgestellt worden. Der Kläger habe danach gefragt und diese Antwort erhalten. Es sei aber keine Negativbescheinigung und auch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt worden. Auf seine Frage, ob Bedenken bestünden, was verneint worden sei, sei aber eine entsprechende schriftliche Bestätigung verneint worden.

              Zu der Untersuchung beim BAD am 23.07.2013 hat der Kläger vorgetragen, er sei nach Befunden über seine Gesundheit befragt worden. Er habe wahrheitsgemäß erklärt, dass ihm derartige Gutachten nicht vorlägen. Der Arbeitsmediziner habe erklärt, dann könne er ihn auch nicht untersuchen. „Nicht existente Unterlagen“ habe der Kläger nicht besessen. Die Ärzte hätten die Untersuchung dann abgebrochen. Erstinstanzlich ergänzt der Kläger dazu, er sei u. a. nach einem schriftlichen Untersuchungsbericht über eine Untersuchung vom 05.11.2012 bei dem BAD selbst befragt worden. Dieser habe offensichtlich in seinen Akten nur die Bescheinigung vom 08.11.2012 mit dem Vermerk einer Nachuntersuchung vom 05.11.2012, die tatsächlich nicht stattgefunden habe, weshalb darüber auch keiner Unterlagen existiert hätten.

              Der Kläger hat beantragt,

1)              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2013 2.637,70 € brutto abzüglich1.126,20 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 01.04.2013 zu zahlen;

2)              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate April bis Dezember 2013 jeweils 2.823,90 € brutto abzüglich 1.126,20 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem jeweiligen ersten des Folgemonats zu zahlen;

3)              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.541,51 € brutto abzüglich 1.013,37 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2014 zu zahlen.

              Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 01.04.2014 die Beklagte hinsichtlich des Annahmeverzugslohns nur für die Zeit ab 16.01.2014 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Blatt 326 ff. der Akte Bezug genommen.

              Gegen dieses ihm am 03.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.09.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 03.12.2014 am 26.11.2014 begründet.

              Der Kläger trägt erneut vor, tatsächlich sei er nicht arbeitsunfähig gewesen. Er sei zu keiner Zeit im irrelevanten Zeitraum leistungsunfähig für die von ihm geschuldete Arbeitsleistung gewesen, was der Kläger im Einzelnen vertieft. Zu der Nasenscheidewandoperation im November 2013 trägt er vor, diese habe nichts mit einem Schlafapnoe-Syndrom zu tun gehabt. Vielmehr sei sie wegen häufigen Schnarchens und häufig verstopfter Nase erfolgt.

              Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln (16 Ca 4960/13) vom 01.04.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1)              an den Kläger für den Monat März 2013 2.637,70 € brutto abzüglich 1.126,20 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 01.04.2013 zu zahlen;

2)              an den Kläger für die Monate April bis Dezember 2013 jeweils 2.823,90 € brutto abzüglich 1.126,20 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem jeweiligen ersten des Folgemonats zu zahlen;

3)              an den Kläger weitere 1.411,98 € brutto abzüglich 562,89 € netto an erhaltenem Arbeitslosengeld I nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2014 für den Monat Januar 2014 zu zahlen.

              Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

              Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt vor, in dem Telefonat, das der Kläger – als solches unstreitig – am 08.11.2012 mit dem BAD geführt habe, habe die ihn behandelnde Ärztin ihm gegenüber zunächst für einen Zeitraum von drei Monaten befristete Bedenken für Fahr- und Steuertätigkeiten ausgesprochen, wie die Beklagte durch ein Schreiben des BAD vom 28. Oktober 2014 (Anlage B 24 - Bl. 644 d. A.) erfahren habe.

              Was den Verweis des Klägers auf die Bescheinigung vom 17.06.2013 für die Führerscheinstelle anbelange, so ergebe sich nicht, ob der Kläger den Arzt überhaupt über Schlafapnoe in 2009 aufgeklärt habe. Aus der Bescheinigung gehe auch nicht hervor, ob sie unter Beachtung des Leitfadens für Betriebsärzte zur Anwendung der G 25 erstellt worden sei. Es ergebe sich ferner aus dem Untersuchungsergebnis nicht, ob der Kläger den Arzt darüber aufgeklärt habe, dass die Universitätsklinik B ihm, dem Kläger, geraten habe, eine HNO-Untersuchung bezüglich möglicher Atmungsaussetzer und gegebenenfalls eine Nasenscheidewandoperation durchzuführen.

              Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

              Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache keinen Erfolg.

              Denn es lag kein Annahmeverzug (§ 293 BGB) der Beklagten vor, weil der Kläger in der gesamten Zeit, die er im vorliegenden Fall Annahmeverzugs-Entgelt nach § 615 BGB begehrt, außerstande war, seine Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB).

              Dass der Kläger, der arbeitsvertraglich allein die Tätigkeit als Tankwagenfahrer schuldete (Nr. 1 des Arbeitsvertrages – Bl. 4 d. A.), außerstande war, seine Arbeitsleistung zu bewirken, ergibt sich schon daraus, dass die von der Beklagten beauftragten Betriebsärzte im Gefolge der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung „G 25“ vom 03.09.2012 mit der am 08.11.2012 dem Kläger übersandten Bescheinigung (Anlage K 7 – Bl. 293 d. A.) das Ergebnis „befristete gesundheitliche Bedenken“ bescheinigten und diese Aussage bis Januar 2014, d. h. für die gesamte Zeit, für die zweitinstanzlich noch um das Annahmeverzugs-Entgelt gestritten wird, nicht zurückgenommen haben, vielmehr aufgrund der am 23.07.2013 stattgefundenen weiteren Untersuchungen nach G 25 für die Beklagte lediglich „teilgenommen“ bescheinigten, was sie nachträglich mit Schreiben vom 11.02.2014 für die Beklagte um das Ergebnis „befristete gesundheitliche Bedenken“ ergänzten. Jedenfalls wurde dem Kläger nach der Untersuchung vom September 2012 während der gesamten Zeit, für die der Kläger Annahmeverzugs-Entgelt begehrt, nicht das Ergebnis „geeignet“ aufgrund der betriebsärztlichen Untersuchung nach G 25 bescheinigt.

1.              Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (23.03.2010 – 3 Sa 714/09) und das Arbeitsgericht Frankfurt (12.10.2010 – 7 Ca 1552/11) haben bereits entschieden, dass einem Lkw-Fahrer bzw. – ähnlich – dem Fahrer eines Kranes bei fehlender Bescheinigung der Geeignetheit nach dem G 25 Standard bzw. nach einer G 25 Untersuchung Annahmeverzugs-Entgelt nicht zusteht.

              Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Urteil vom 20.03.2014(2 AZR 565/12) im Falle eines alkoholerkrankten Arbeitnehmers entschieden, dass es einem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, diesen Arbeitnehmer auf seinem Arbeitsplatz einzusetzen, wenn der Arbeitnehmer nach § 7 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift (UVV) „Grundsätze der Prävention“ (BGV-A 1) erkennbar nicht in der Lage ist, eine Arbeit ohne Gefahr für sich und andere auszuführen.

2.              Unter den gleichen Voraussetzungen ist auch ein Fahrer eines Gefahrguttransporters im Sinne des § 297 BGB außerstande, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

              Der vorliegende Fall enthält jedoch gegenüber der kündigungsrechtlichen Entscheidung des 2. Senats vom 20.03.2014 Besonderheiten: In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall spielten ärztliche Atteste und Bescheinigungen keine Rolle. Im vorliegenden Fall liegen negative betriebsärztliche Bescheinigungen vor, aus denen sich für den Arbeitgeber ergibt, dass der Arbeitnehmer, der Kläger, zum Führen des Gefahrgut-Transporters nicht geeignet war, während aber zwischen den Parteien höchst streitig ist, ob dieses den objektiv gegebenen Tatsachen entsprach, insbesondere, ob die behandelnden Betriebsärzte lege artis und ohne Fehler zu ihren Bescheinigungen gelangt sind.

              Nach Auffassung der erkennenden Kammer kommt es aber hier nicht darauf an, ob der Kläger objektiv an einer entsprechenden Krankheit (Schlafapnoe) litt und ob dies objektiv dazu führte, dass er ungeeignet war. Dass der Kläger im Sinne des § 297 BGB außerstande zu seiner Arbeitsleistung war, ergibt sich schon allein aus den für diesen Zeitraum geltenden Bescheinigungen der Betriebsärzte aufgrund der Untersuchung nach G 25. Das folgt aus folgenden rechtlichen Grundlagen:

a.              Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII erlassen die Unfallversicherungsträger unter Mitwirkung der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften u. a. über vom Unternehmer zu veranlassende arbeitsmedizinische Untersuchungen und sonstige arbeitsmedizinische Maßnahmen vor, während und nach der Verrichtung von Arbeiten, die für Versicherte oder Dritte mit arbeitsbedingten Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sind.

              In der Unfallverhütungsvorschrift Fahrzeuge (in der Fassung vom Januar 1997 und aktualisiert im August 2007 mit Durchführungsanweisungen) ist in § 35 geregelt, dass der Unternehmer mit dem selbständigen Führen von maschinell angetriebenen Fahrzeugen nur Versicherte beschäftigen darf, die körperlich und geistig geeignet sind (§ 35 Abs. 1 Nr. 2).

              In den Durchführungshinweisen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung heißt es dazu:

„Die körperliche Eignung kann durch arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen nach dem berufsgenossenschaftlichen Grundsatz für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen G 25„Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten“ (BGG 904) festgestellt werden.“

              Nach der § 7 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift „Grundsätze der Prävention“ darf der Unternehmer Versicherte, die erkennbar nicht in der Lage sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich und andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen.

              Gemäß § 2 ASiG hat der Arbeitgeber Betriebsärzte zu bestellen. Diese haben gemäß § 3 ASiG die Aufgabe, den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung in allen Fragen des Gesundheitsschutzes zu unterstützen. Ihre Aufgabe ist es gemäß § 3 Nr. 2 ASiG, den Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten. Nach § 8 Abs. 1 ASiG sind die Betriebsärzte bei der Anwendung ihrer arbeitsmedizinischen Fachkunde weisungsfrei. Sie haben die Regeln der ärztlichen Schweigepflicht zu beachten.

b.              Aus alledem folgt, dass die Beklagte bei der auch in ihrer Verantwortung liegenden Frage, ob der Kläger geeignet war, ein Fahrzeug, insbesondere einen Gefahrguttransporter wie einen Tanklastwagen zu fahren, an das Urteil der Betriebsärzte nach der Untersuchung entsprechend dem Standard G 25 gebunden war. Die Beklagte konnte aufgrund der Schweigepflicht der Betriebsärzte nicht mehr wissen, als die von diesen abgegebene Eignungsbeurteilung. Diese war aufgrund des gesetzlichen und sonstigen normativen Zusammenhangs die entscheidende Erkenntnisquelle für die Beklagte, nach der sie zu beurteilen hatte, ob „erkennbare“ Gefahren im Sinne des § 7 Abs. 2 UVV Grundsätze der Prävention vorlagen.

3.              Soweit der Kläger die Frage thematisiert hat, ob die bescheinigten „befristeten Bedenken“ überhaupt die Aussage enthielten, dass der Kläger nicht zum Fahren des Tanklastzuges geeignet war, so beantwortet sich diese Frage aus dem von beiden Parteien mehrfach zitierten Leitfaden der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung für Betriebsärzte zur Anwendung des G 25. Darin heißt es nämlich in Kapitel 4 („Arbeitsmedizinische Kriterien“):

„Die im G 25 unter Ziffer 2.1.1 aufgeführten Gesundheitsstörungen sind erfahrungsgemäß mit der sicheren Durchführung von Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeit nicht zu vereinbaren. Sie begründen deshalb gesundheitliche Bedenken. Die Aufzählung ist nicht abschließend und lässt dem untersuchenden Arzt einen Entscheidungsspielraum, der eine individuelle Beurteilung ermöglicht. Ob gesundheitliche Bedenken dauernd oder befristet bestehen oder unter bestimmten Voraussetzungen ausgeräumt werden können, ist sowohl von der Ausprägung des Krankheitsbildes als auch von der Tätigkeit, insbesondere der für diese Tätigkeit aufgestellten Gefährdungsbeurteilung, abhängig.“

              Daraus ergibt sich, dass Bedenken, gleich ob sie andauernd oder befristet sind, in jedem Fall aussagen, dass Gesundheitsstörungen vorliegen, die mit der Fahrtätigkeit nicht zu vereinbaren sind.

4.              Insgesamt war mithin festzustellen, dass die Beklagte – und zwar unabhängig davon, ob die von den Betriebsärzten geäußerten Bedenken objektiv begründet waren – allein aufgrund der Äußerung dieser Bedenken durch den Betriebsärztlichen Dienst den Kläger, der nicht nur irgendein Fahrzeug führte, sondern ein höchst risikoträchtiges, mit flüssigem Brennstoff befülltes Tankfahrzeug, in der hier relevanten Zeit nicht einsetzen durfte. Deshalb war der Kläger auch im Sinne des § 297 BGB „außerstande“, seine Arbeitsleistung, die gerade und nur im Führen dieses Tankfahrzeuges bestand, zu erbringen.

5.              Die Kammer hat die Revision zugelassen, weil der vorliegende Fall zeigt, dass aufgrund der gesetzlichen und sonstigen normativen Situation der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch (unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges) verlieren kann, obwohl er objektiv nicht arbeitsunfähig ist und deshalb nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ebenfalls keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat. Diese Schutzlücke lässt es möglich erscheinen, rechtsfortbildend oder durch teleologische Reduktion zu einem gegenteiligen Ergebnis zu kommen.

              Die Kammer ist der Auffassung, dass die vorliegend entschiedene Frage grundsätzliche Bedeutung hat und hat deshalb die Revision zugelassen.

              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

• 109

  1. Rechtsanwälte,

• 110

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 111

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.