Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 27. Jan. 2016 - 11 Sa 735/15

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Juli 2011 - 13 Sa 356/11 - aufgehoben, soweit es über die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung entschieden hat. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17. Februar 2009 - 13 Ha 7/08 - abgeändert.

Auf die Aufhebungsklage des Klägers werden die Schiedssprüche des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2008 - BOSchG 11/07 - und des Bühnenschiedsgerichts - Bezirksschiedsgericht München - vom 16. Juli 2007 - Reg. Nr. 6/06 - soweit über die Schiedsklage gegen die Schiedsbeklagte zu 1), jetzige Aufhebungsbeklagte, entschieden wurde und im Kostenausspruch aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die dem Kläger gegenüber von der Beklagten am 23. Oktober 2006 ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam ist.

Von den Kosten des Aufhebungsverfahrens hat der Kläger 2/3 der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Beklagte hat 1/3 der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht zu tragen.

Von den Kosten des bühnenschiedsgerichtlichen Verfahrens hat der Kläger die Hälfte seiner eigenen Kosten, die Hälfte der Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren (Stadt Regensburg) zu tragen. Die Beklagte hat die Hälfte der Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Die Parteien streiten im Rahmen einer Klage auf Aufhebung von Schiedssprüchen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung. Zudem macht der Kläger geltend, die ursprüngliche Befristung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam.

Der Kläger wurde als Leiter des Beleuchtungswesens für das Theater R eingestellt. Rechtsgrundlage des Theaters R ist die „Unternehmenssatzung für das Kommunalunternehmen der Stadt R ‚Theater R’ vom 29.04.1999“ (künftig: Satzung). Sie lautet auszugsweise:

Die danach zu erlassende Vorstandsordnung trat aufgrund Beschlusses des Verwaltungsrats vom selben Tage am 17. Juli 2003 in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Grundlage der Tätigkeit des Klägers war zunächst ein Arbeitsvertrag vom 19. April 2002, der für die Spielzeiten 2002/2003 und 2003/2004 abgeschlossen war. Das entsprach einer Beschäftigungszeit vom 1. September 2002 bis zum 31. August 2004. Anstelle dieses Vertrags trat der unter dem 14. Oktober 2004 unterzeichnete „Arbeitsvertrag Bühnentechniker“, der auszugsweise wie folgt lautet:

Der danach vertraglich in Bezug genommene Normalvertrag Bühne (künftig: NV-Bühne) gilt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern im künstlerischen Bereich, nach seinem § 1 Abs. 1 auch für „Bühnentechniker“. „Bühnentechniker“ sind nach § 1 Abs. 3 NV-Bühne ua. „Leiter des Beleuchtungswesens“. Nach § 2 Abs. 2 NV-Bühne ist der Arbeitsvertrag „mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne“ ein Zeitvertrag. Für Bühnentechniker gilt § 69 NV-Bühne, der ua. wie folgt lautet:

Die Beklagte beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht mehr zu verlängern. Unter dem 22. September 2006 wurde er deshalb zu einem Anhörungsgespräch für den 9. Oktober 2006 eingeladen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 bevollmächtigte der kaufmännische Direktor der Beklagten die Personalleiterin, Frau L, „für mich stellvertretend die Anhörung des Herrn W gemäß NV Bühne gemeinsam mit dem Intendanten, Herrn We, durchzuführen“. Unter dem 6. Oktober 2006 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, er wolle Herrn E bei der Anhörung hinzuziehen. Herr E ist Mitglied des Personalrats der Beklagten.

Als der Kläger mit Herrn E zum Anhörungstermin erschien, lehnten der Intendant und die Personalleiterin die Teilnahme von Herrn E ab. Der Kläger und Herr E entfernten sich daraufhin. Die Ablehnung beruhte darauf, dass der Intendant Angelegenheiten der hier streitigen Art ohne Personalrat abwickeln wollte, weil es nach seiner Auffassung genug andere Bereiche gibt, in denen man sich mit dem Personalrat auseinandersetzen muss. Den künstlerischen Bereich wollte der Intendant davon frei halten.

Unter dem 11. Oktober 2006 schrieb die Beklagte an den Kläger Folgendes:

Der Kläger bestätigte den Empfang dieses Schreibens und verzichtete zugleich schriftlich auf die Ladungsfrist von fünf Tagen. Er nahm am 16. Oktober 2006 ohne Begleitung an dem Anhörungsgespräch teil. Dieses wurde auf Seiten der Beklagten durch den Intendanten We und die Personalleiterin Frau L durchgeführt.

Unter dem 23. Oktober 2006 sprach die Beklagte mit einem von dem Intendanten und dem kaufmännischen Direktor unterzeichneten Schreiben die Nichtverlängerungsmitteilung aus. Hintergrund waren Schwierigkeiten in der persönlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger und letztlich künstlerische Gründe.

Mit seiner am 29. Dezember 2006 beim Bühnenschiedsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Antrag gestellt

Er hat im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht, der kaufmännische Direktor der Beklagten habe sich bei dem Anhörungsgespräch nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen dürfen. Außerdem hätte ihm gestattet werden müssen, zu dem Gespräch Herrn E mitzubringen. Er habe diesen nicht in seiner Eigenschaft als Personalratsmitglied, sondern als Person seines Vertrauens hinzuziehen wollen. Neben der Beklagten hat der Kläger auch noch die Stadt R in Anspruch genommen. Seine Schiedsklage war sowohl vor dem Bühnenschiedsgericht als auch vor dem Bühnenoberschiedsgericht erfolglos.

Mit seiner allein gegen die Beklagte gerichteten Aufhebungsklage hat sich der Kläger gegen das Ergebnis des bühnenschiedsgerichtlichen Verfahrens gewandt und zudem erstmals in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht vorgebracht, sein Arbeitsverhältnis sei von vornherein nicht wirksam befristet gewesen. Die Befristung des Arbeitsvertrags sei jedenfalls zum Ende der Spielzeit 2006/2007 wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Schriftform in § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam.

Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Wie bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren hat sie die Ansicht vertreten, das Verfahren vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung sei ordnungsgemäß gewesen. Mit der Frage der Wirksamkeit der Befristung habe der Kläger den Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert.

Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision hat insoweit Erfolg, als der Kläger unter entsprechender Aufhebung der Schiedssprüche im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren, der Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung sowie der teilweisen Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 begehrt. Die weitergehende Revision hat keinen Erfolg. Die auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichtete Klageerweiterung im Berufungsverfahren war unzulässig.

A. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht eine Sachentscheidung nur über den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung getroffen.

I. Nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs geklagt werden, wenn er auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht. Das Aufhebungsverfahren ist danach in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 20 mwN). Die schiedsgerichtliche Entscheidung ist dabei in der Sache einer Aufhebung zugänglich. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 26; 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - zu A der Gründe mwN). Wegen der Revisionsähnlichkeit des Aufhebungsverfahrens dürfen neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (vgl. BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe mwN für das Revisionsverfahren). Klageänderungen und Klageerweiterungen können nur dann ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn sich der neue Antrag - abgesehen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO(hierzu BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 21 mwN) - auf den im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren festgestellten Sachverhalt oder ggf. auf einen unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. zB für die Rechtsbeschwerde im Beschlussverfahren BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 37, BAGE 134, 62; 26. Oktober 2004 - 1 ABR 37/03 - zu B I 1 a der Gründe mwN, BAGE 112, 238). Erforderlich ist außerdem, dass berechtigte Interessen der gegnerischen Partei nicht beeinträchtigt werden (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 15 mwN, BAGE 140, 291).

II. Soweit der Kläger im Aufhebungsverfahren nicht nur die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung, sondern auch die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum Ende der Spielzeit 2006/2007 festgestellt wissen will, liegt darin eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands.

1. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung handelt es sich um verschiedene prozessuale Streitgegenstände.

a) Nach dem für den Zivil- und den Arbeitsgerichtsprozess geltenden sog. zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den konkret gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (vgl. statt vieler BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 69/09 - Rn. 16 mwN). Zum Lebenssachverhalt zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 795/09 - Rn. 17 mwN).

b) Hiernach handelt es sich bei der Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung sowohl hinsichtlich der begehrten Rechtsfolge als auch hinsichtlich des dafür maßgeblichen Lebenssachverhalts um unterschiedliche Streitgegenstände.

aa) Ob eine ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung wirksam ist, hat allein Bedeutung für die Frage, ob sich ein befristetes Arbeitsverhältnis um ein Jahr verlängert. Nach § 2 Abs. 2 NV-Bühne ist der Arbeitsvertrag ein Zeitvertrag. Gemäß § 69 Abs. 2 NV-Bühne verlängert sich der für mindestens ein Jahr(Spielzeit) geschlossene Arbeitsvertrag eines Bühnentechnikers zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen innerhalb der dort genannten Frist schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Damit haben die Tarifvertragsparteien von den üblichen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen abweichend bestimmt, unter welchen Umständen von dem Vorliegen der zum Abschluss eines Anschlussvertrags notwendigen Willenserklärungen auszugehen ist. Während eine Willenserklärung im Allgemeinen einen irgendwie gearteten Erklärungsakt erfordert, haben die Tarifvertragsparteien hier bestimmt, dass dem Schweigen der Parteien eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen soll. Der Arbeitsvertrag soll sich dann um ein Jahr (Spielzeit) befristet verlängern. Diese Fiktion des rechtsgeschäftlichen Willens zum Abschluss eines weiteren Vertrags kann nach der tariflichen Regelung nur durch die Erklärung der Nichtverlängerungsmitteilung entkräftet werden. Wird sie ausgesprochen, droht die Beendigung des Vertrags aufgrund der Befristungsabrede. Insoweit kommt der Nichtverlängerungsmitteilung nur eine deklaratorische Bedeutung zu. Sie bestätigt, dass die vereinbarte Vertragsdauer keine Verlängerung erfährt (vgl. BAG 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 69, 1). Ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, führt dies also dazu, dass die Erklärung, das Arbeitsverhältnis nicht verlängern zu wollen, keine Wirkung entfaltet. Es verlängert sich um ein Jahr.

Demgegenüber betrifft die Wirksamkeit einer Befristung die Frage, ob überhaupt eine vertragliche Begrenzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Befristung ist, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht (§ 16 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG).

Inhaltlich besteht keine unmittelbare Verknüpfung beider Fragen. Stellt sich heraus, dass die Befristung unwirksam ist, geht die Nichtverlängerungsmitteilung zwar ins Leere, ist aber nicht deswegen auch ihrerseits unwirksam. Ist die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, lässt dies die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung unberührt.

bb) Auch die jeweils maßgeblichen Lebenssachverhalte sind verschieden. Für die Wirksamkeit der Befristungsabrede sind die Umstände bei Vertragsschluss maßgeblich. Dagegen kommt es für die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung auf die bei deren Ausspruch vorliegenden Verhältnisse an.

cc) Ebenso unterscheiden sich die prozessualen Mittel, mit denen die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend zu machen ist, von denen, mit denen die Wirksamkeit der Befristung zur gerichtlichen Kontrolle gestellt werden kann. Für „Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen“ haben die Tarifvertragsparteien in § 69 Abs. 8 NV-Bühne eine Ausschlussfrist festgelegt. Die Nichteinhaltung dieser materiellen Frist zur Klageerhebung führt dazu, dass die Nichtverlängerungsmitteilung als wirksam zu behandeln ist. Auf diese Weise haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet. Will ein Arbeitnehmer dagegen die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede geltend machen, hat er innerhalb der gesetzlichen 3-Wochen-Frist eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG zu erheben gerichtet auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.

2. Hier war Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens ausschließlich die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006, nicht jedoch die Wirksamkeit der Befristung zum Ende der Spielzeit 2006/2007. Die Voraussetzungen für eine Erweiterung des Streitgegenstands im Aufhebungsverfahren liegen nicht vor.

a) Die Auslegung der Prozesserklärungen des Klägers im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren ergibt, dass er lediglich die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung angreifen wollte.

aa) Bei der Feststellung, welches Rechtsschutzbegehren aufgrund welchen Lebenssachverhalts und damit welchen Streitgegenstand der Kläger dem Gericht unterbreitet hat, sind die für die Auslegung von Willenserklärungen im Prozessrecht maßgeblichen Grundsätze anzuwenden. Prozesserklärungen sind danach im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozessparteien nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Jedoch sind auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am Besten dient (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12 mwN, BAGE 133, 28). Zur Auslegung der entsprechenden Prozesserklärung ist auch das Revisionsgericht befugt (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 13, BAGE 132, 88). Wegen des revisionsähnlichen Charakters des Aufhebungsverfahrens (dazu oben I) gilt Gleiches auch im Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zur Bühnenschiedsgerichtsbarkeit.

Im Fall einer Kalenderbefristung ist eine Befristungskontrollklage dann erhoben, wenn aus dem Klageantrag, der Klagebegründung oder den sonstigen Umständen bei Klageerhebung zu erkennen ist, dass der Kläger geltend machen will, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarte Befristung zu dem in dieser Vereinbarung vorgesehenen Termin geendet. Dabei sind an die Form der Klageerhebung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Folgt aus dem Gesamtzusammenhang zweifelsfrei, dass sich der Kläger gegen eine konkrete Befristungsvereinbarung wendet, genügt dies für die Annahme einer Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG(vgl. BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 15 mwN).

bb) Hier gibt es keine ausreichenden Hinweise dafür, dass sich der Kläger bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren nicht nur gegen die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung wenden, sondern auch die Wirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses angreifen wollte. Zwar hat er auch dort beantragt festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis „über den 31.08.2007 hinaus fortbesteht“. Wie sein gesamtes Vorbringen im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren ergibt, begründete er diesen Antrag aber ausschließlich damit, die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam. Dagegen enthielt sein Vorbringen keinerlei Hinweis darauf, dass der Kläger zugleich auch die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung angreifen wollte.

b) Damit hat der Kläger den Streitgegenstand erweitert, als er im Aufhebungsverfahren in der Berufungsinstanz auch die Wirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses problematisiert hat. Er hat einen neuen prozessualen Anspruch geltend gemacht. Die Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung könnte nur unter völlig neuen rechtlichen Aspekten geschehen. Es war der Beklagten nicht zumutbar, sich hierauf in einem derart späten Stadium des Verfahrens noch einzulassen. Hier kommt hinzu, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Streitigkeiten der vorliegenden Art zunächst von der von ihnen geschaffenen Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, die nach ihren Vorstellungen größere Sachnähe zur infrage stehenden Problematik hat, entschieden werden sollen.

B. Der danach in der Revisionsinstanz allein zur Sachentscheidung angefallene, auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 gerichtete Antrag hat Erfolg. Zu Unrecht haben die Vorinstanzen die Aufhebungsklage abgewiesen. Die Urteile der Bühnenschiedsgerichte beruhen auf der Verletzung einer Rechtsnorm (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 ist unwirksam. Die tarifliche Klagefrist ist eingehalten. Das Anhörungsverfahren war nicht ordnungsgemäß. Zum einen konnte sich der kaufmännische Direktor der Beklagten bei der Anhörung des Klägers nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen. Zum anderen durfte die Beklagte das Verlangen des Klägers, zu dem Gespräch Herrn E als Vertrauensperson hinzuzuziehen, nicht ablehnen.

I. Der Antrag ist als Feststellungsbegehren nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er ist nach der tariflichen Ausgestaltung auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet (vgl. oben A II 1 b cc). Da sich die Beklagte der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat der Kläger auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung.

II. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen begründet.

1. Die Klagefrist nach § 69 Abs. 8 iVm. Abs. 2 NV-Bühne ist gewahrt. Der Kläger hat seine Schiedsklage innerhalb von vier Monaten gerechnet mit Ablauf des 31. Oktober 2006 erhoben. Diese ist beim Bühnenschiedsgericht am 29. Dezember 2006 eingegangen.

2. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV-Bühne unwirksam. Die Beklagte hat es unterlassen, den Kläger vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung fristgerecht zu hören. Der Obliegenheit des Arbeitgebers zur Anhörung des Bühnentechnikers ist nur genügt, wenn diese ordnungsgemäß erfolgt ist. Das ist hier nicht der Fall. Der kaufmännische Direktor der Beklagten konnte sich bei der am 16. Oktober 2006 durchgeführten Anhörung nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen. Außerdem durfte sie das Verlangen des Klägers, Herrn E zum Anhörungsgespräch mitzubringen, nicht ablehnen. Die Anhörung des Klägers war zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung nicht nach § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne entbehrlich.

a) Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV-Bühne ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, den Bühnentechniker fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Anhörung des Bühnentechnikers vollständig unterlässt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt (so bereits BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - zu IV 4 der Gründe, BAGE 39, 1 unter Hinweis auf die insofern vergleichbare Problematik in § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des BAG, etwa BAG 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe mwN; ebenso im Ergebnis, wenn auch skeptisch gegenüber der Parallele zu § 102 BetrVG BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 der Gründe, BAGE 51, 375; 18. August 1986 - 7 AZR 418/85 - zu I 2 der Gründe).

b) Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Bühnentechnikers nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV-Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbeitgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 69 Abs. 4 bis 6 NV-Bühne zu beachten(vgl. zu den Anforderungen an den Inhalt des Anhörungsgesprächs BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - zu III und IV der Gründe, BAGE 39, 1; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 der Gründe, BAGE 51, 375; 18. August 1986 - 7 AZR 418/85 - zu I 1 und 2 der Gründe).

aa) Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört insbesondere auch, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt sind, ist nicht zulässig. Das ergibt die Auslegung des NV-Bühne.

(1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln ( BAG 24. August 2011 - 4 ABR 122/09  - Rn. 15 mwN; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 30). Danach ist vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben der Tarifnorm zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist dabei stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen - ohne Bindung an eine Reihenfolge - weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder die praktische Tarifübung, ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. zB BAG 4. April 2001 - 4 AZR 180/00  - zu I 2 a der Gründe, BAGE 97, 271 ; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 30).

(2) Nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 4 Satz 1 NV-Bühne hat „der Arbeitgeber“ den Bühnentechniker zu hören, bevor „er“ eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Bereits dies spricht dafür, dass die Person, welche die Anhörung durchzuführen hat, mit derjenigen identisch sein muss, welche über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung entscheidet und insoweit eine Delegation allein der Anhörung grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Vor allem entspricht das aber dem systematischen Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses. Die tarifliche Regelung dient der Einleitung eines Gesprächs, das auch dem Arbeitnehmer die Darlegung der aus seiner Sicht für die Vertragsverlängerung sprechenden Gründe ermöglichen soll (vgl. BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 b der Gründe; BAGE 51, 375). Sie hat den Zweck, dass die Entscheidung zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung von Seiten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut überdacht und überprüft wird (vgl. BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - zu III 4 der Gründe, BAGE 39, 1). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn diejenige Person, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist, an der Anhörung teilnimmt (im Ergebnis ebenso Bühnenoberschiedsgericht 12. März 1981 - BOSchG 18/80 - UFITA Bd. 97 [1984] S. 250; aA noch die Vorinstanz Bühnenschiedsgericht - Bühnenbezirksschiedsgericht Köln - 11. Juni 1980 - BSchG 3/79 - bühnengenossenschaft 1980 Heft 10 S. 14). Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materieller Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung verzichtet haben und in einem solchen Fall die Nichtverlängerungsmitteilung nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht darauf zu überprüfen ist, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist (vgl. BAG 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 89, 339). Der Sicherung des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes dient somit allein das tarifvertraglich vorgeschriebene Anhörungsverfahren. Dieser formelle, in der Notwendigkeit eines Gesprächs bestehende Schutz darf nicht dadurch entwertet werden, dass sich der Entscheidungsträger einer direkten inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem betroffenen Arbeitnehmer entzieht. Nur dann, wenn der Arbeitgeber „gezwungen wird, im Rahmen der Anhörung die Gründe für seine Entscheidung dem Bühnenmitglied in nachvollziehbarer Weise nahezubringen, wird er wirklich veranlasst sein, seine Entscheidung unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut zu überdenken bzw. zu überprüfen“ (BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - zu III 4 der Gründe, aaO). Ein Verständnis der tariflichen Regelung, wonach der Entscheidungsträger für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers durchzuführen hat, ist sachgerecht und führt zu praktisch brauchbaren Ergebnissen. Es bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung Vertretungsregelungen vorzusehen (im Ergebnis ebenso Bühnenoberschiedsgericht 12. März 1981 - BOSchG 18/80 - aaO). Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließlich mit der Durchführung der Anhörung beauftragen.

bb) Eine ordnungsgemäße Anhörung liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber das berechtigte Verlangen des Arbeitnehmers, zu der Anhörung eine Person seines Vertrauens hinzuzuziehen, ohne sachlichen Grund ablehnt. Dabei verlangt der Streitfall keine abschließende Beurteilung, welche Personen der Arbeitnehmer hinzuziehen darf und wann der Zuziehung berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Die Zurückweisung einer betriebsangehörigen Vertrauensperson, gegenüber der der Arbeitgeber keine sachlichen Einwendungen erheben kann, beeinträchtigt jedenfalls den Arbeitnehmer in unzulässiger Weise an der Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen bei der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung.

(1) Der NV-Bühne regelt die Frage, ob, wen sowie unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer die Zuziehung einer Person seines Vertrauens verlangen kann, nicht ausdrücklich. Zwar begründet § 69 Abs. 5 Satz 1 NV-Bühne bei entsprechendem schriftlichen Wunsch des Bühnentechnikers eine zusätzliche Anhörungspflicht des Arbeitgebers. Daraus ergibt sich jedoch nicht, ob der Bühnentechniker berechtigt ist, selbst eine Person seines Vertrauens mitzubringen, oder ob - andererseits - auf Wunsch des Arbeitgebers weitere Personen bei der Anhörung zugegen sein dürfen.

(2) Nach dem Sinn und Zweck der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung darf der Arbeitgeber jedenfalls ohne sachlichen Grund den Wunsch des Bühnentechnikers nach Hinzuziehung einer von diesem mitgebrachten Person seines Vertrauens nicht ablehnen. Zweck der tariflichen Regelungen über die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung durch den Arbeitgeber ist es, zu einem argumentativen Austausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Gründe für den geplanten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung zu kommen. Beide Seiten sollen ihre Erwägungen vorbringen und die Arbeitgeberseite dazu gebracht werden, ihre Gründe für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zu überdenken (oben B II 2 b aa (2)). Das erfordert, dass der Arbeitnehmer in der Gesprächssituation nicht unterlegen ist. Eine solche Gefahr besteht vor allen Dingen deshalb, weil bei Eröffnung der Gründe für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung auch Dinge zur Sprache kommen können, mit denen der Arbeitnehmer erstmals konfrontiert und von denen er deshalb überrascht wird. Um dieser Gefahr vorzubeugen und den Zweck, den die Tarifvertragsparteien dem Gespräch beigemessen haben, zu erfüllen, ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer als Beistand eine Person seines Vertrauens mitbringen kann. Eine Grenze findet dieses Recht dort, wo durch die Teilnahme einer bestimmten Person der Zweck des Gesprächs gefährdet wird oder wo berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Solche sind ohne entsprechende Darlegung jedenfalls bei Arbeitnehmern, die an derselben Bühne beschäftigt sind, nicht erkennbar.

c) Hiernach war die am 16. Oktober 2006 durchgeführte Anhörung des Klägers nicht ordnungsgemäß. Zum einen durfte der kaufmännische Direktor die Anhörung nicht auf die Personalleiterin delegieren. Zum anderen hat die Beklagte das Verlangen des Klägers auf Hinzuziehung des Herrn E zu Unrecht abgelehnt.

aa) Für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung und damit auch für die Anhörung des Klägers waren der Intendant und der kaufmännische Direktor gemeinsam zuständig. Das ergibt sich aus der Vorstandsordnung der Beklagten.

(1) Unerheblich sind in diesem Zusammenhang die Regelungen über die Vertretung der Arbeitgeberin in § 8 Abs. 2 der Satzung. Diese Regelungen betreffen - allgemeinem juristischen Sprachgebrauch entsprechend - allein die Vertretung der Beklagten bei der Abgabe von Willenserklärungen. Darum geht es vorliegend nicht. Die Anhörung ist ein Realakt, der dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben soll, die Willensbildung des maßgeblichen Entscheidungsträgers zu beeinflussen. Demnach kommt es auf die Entscheidungszuständigkeiten an, nicht auf die Berechtigung zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Arbeitgebers. Die Entscheidungszuständigkeiten sind hier nach § 9 Abs. 2 der Satzung allein der vom Vorstand mit Zustimmung des Verwaltungsrates erlassenen Vorstandsordnung zu entnehmen. Die gemeinsame Zuständigkeit von Intendant und kaufmännischem Direktor folgt aus B I Buchst. e der Vorstandsordnung.

(a) Der Senat ist befugt, die Vorstandsordnung selbst auszulegen. Der Erlass der Vorstandsordnung beruht auf § 9 Abs. 2 der öffentlich-rechtlichen Unternehmenssatzung der Beklagten. Im Interesse der Erfüllung der Aufgaben des Theaters wird dort dem Vorstand der Erlass dieser Ordnung überantwortet, die jedoch der Zustimmung des Verwaltungsrats bedarf. Im Hinblick darauf und aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Beteiligten ist die so erlassene Regelung - ebenso wie Vereinssatzungen (vgl. dazu BGH 11. November 1985 - II ZB 5/85 - zu II 2 b der Gründe, BGHZ 96, 245) - nicht unter Berücksichtigung der äußeren Umstände ihres Erlasses, sondern lediglich aus ihrem Inhalt heraus auszulegen. Das ermöglicht - anders als regelmäßig bei Willenserklärungen - eine Auslegung auch durch das Revisionsgericht.

(b) Nach B I Buchst. e der Vorstandsordnung sind der Intendant und der kaufmännische Direktor gemeinsam verantwortlich ua. für die Einstellung, Eingruppierung, Versetzung, Entlassung sowie sonstige Regelungen der Vertragsverhältnisse des Personals nach BTT. Der Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung stellt dabei wenigstens eine sonstige Regelung der Vertragsverhältnisse dar. Soweit die Vorstandsordnung den BTT in Bezug nimmt, bezog sich dies auf den Bühnentechniker-Tarifvertrag, der durch § 1 Buchst. g des Begleittarifvertrages vom 15. Oktober 2002 zum NV-Bühne vom 15. Oktober 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2003, als der NV-Bühne nach seinem § 101 Abs. 1 Satz 1 Geltung erlangte, außer Kraft gesetzt wurde. Die darin enthaltenen Regelungen sind nunmehr in § 1 Abs. 2 NV-Bühne und den in §§ 63 ff. NV-Bühne enthaltenen „Sonderregelungen … Bühnentechniker“ aufgegangen. Vor diesem Hintergrund ist die Vorstandsordnung so auszulegen, dass nunmehr die in § 1 Abs. 3 NV-Bühne aufgezählten Bühnentechniker von der gemeinsamen Zuständigkeit der Vorstandsmitglieder der Beklagten erfasst werden.

Die Alleinzuständigkeit des Intendanten für Personalangelegenheiten des künstlerischen Personals in B II Buchst. d der Vorstandsordnung steht nicht entgegen. Dort sind als Beispiel für künstlerisches Personal die Bühnennormalverträge sowie die Verträge nach TVK, also Verträge mit Orchestermitgliedern, sowie Einzelverträge genannt. Bei den Bühnennormalverträgen handelte es sich um Verträge, die dem im Wesentlichen Schauspieler und Sänger betreffenden Normalvertrag Solo unterfielen, aufgehoben durch § 1 Buchst. s des Begleittarifvertrags vom 15. Oktober 2002 zum Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002, abgeschlossen zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der GDBA, und § 1 Buchst. a des Begleittarifvertrags vom 15. Oktober 2002 zum Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002, abgeschlossen zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der VdO. Betroffen ist also eine Arbeitnehmergruppe, die keinerlei technischen Bezug hat und mit der der Kläger deshalb nicht vergleichbar ist.

Für dieses Ergebnis spricht in Verbindung mit den vorgenannten Regeln auch die alleinige Zuständigkeit des kaufmännischen Direktors nach B III Buchst. d der Vorstandsordnung. Danach hat der kaufmännische Direktor für die Vertragsverhältnisse des technischen Personals und des Verwaltungspersonals die alleinige Zuständigkeit. Aus dem Gesamtbild ergibt sich, dass nach der Vorstandsordnung das unmittelbare künstlerische Personal in den alleinigen Zuständigkeitsbereich des Intendanten fällt, während für das nicht mit künstlerischen Aufgaben betraute Personal allein der kaufmännische Direktor zuständig ist. Personal, das einen Zwischenstatus hat, weil es Aufgaben erfüllt, die zwar technischer Natur, aber von künstlerischer Bedeutung sind, fallen dagegen in die Zuständigkeit sowohl des Intendanten als auch des kaufmännischen Direktors. Das sind die Bühnentechniker, die heute der Sonderregelung Bühnentechniker des NV-Bühne unterfallen, wie Leiter des Beleuchtungswesens.

Nachdem die Aufteilung der Zuständigkeit in Personalangelegenheiten durch die Vorstandsordnung gesondert geregelt ist, kommt ein Rückgriff auf die Zuständigkeit des Intendanten für die künstlerische Leitung des Theaters - B II Buchst. a der Vorstandsordnung - in Abgrenzung zur Zuständigkeit des kaufmännischen Direktors für die administrative und kaufmännische Leitung des Theaters - B III Buchst. a der Vorstandsordnung - nicht in Betracht.

Allerdings ordnet C I der Vorstandsordnung ergänzend an, dass sich die Vorstände, also Intendant und kaufmännischer Direktor, gegenseitig vertreten. Angesichts der genauen Abgrenzung der Zuständigkeit beider Vorstände gibt diese Regelung aber kein Recht zur beliebigen Wahrnehmung von Handlungen aus dem Bereich des jeweils anderen Vorstandsmitglieds, sondern betrifft lediglich die Fälle der Verhinderung eines der beiden Vorstände.

(2) Danach waren der Intendant und der kaufmännische Direktor für die Nichtverlängerungsmitteilung des Klägers gemeinsam entscheidungsbefugt. Daher war der kaufmännische Direktor verpflichtet, an der am 16. Oktober 2006 durchgeführten Anhörung selbst teilzunehmen. Der Kläger als Leiter des Beleuchtungswesens gehörte zu dem Personenkreis, hinsichtlich dessen der kaufmännische Direktor zusammen mit dem Intendanten für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist. Eine Befugnis, die Teilnahme an der Anhörung zu delegieren, bestand nicht. Allenfalls im Verhinderungsfall wäre der Intendant berechtigt gewesen, den kaufmännischen Direktor zu vertreten. Dass ein solcher Verhinderungsfall vorlag, hat die Beklagte nicht behauptet. Im Übrigen hat der kaufmännische Direktor die Vertretung gerade nicht dem Intendanten, sondern der Personalleiterin übertragen. Der Kläger war nicht verpflichtet, diesen Mangel zu rügen. Das folgt schon aus § 69 Abs. 5 Satz 1 NV-Bühne. Danach bedarf der Verzicht auf die Anhörung einer schriftlichen Erklärung des Bühnentechnikers. Anhörung in diesem Sinne ist die tarifgerechte Anhörung.

bb) Die am 16. Oktober 2006 durchgeführte Anhörung war ferner auch deshalb nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte, wie sich aus ihrer Einladung vom 11. Oktober 2006 ergibt, weiterhin die vom Kläger gewünschte Hinzuziehung des Personalratsmitglieds E ablehnte. Der Kläger war berechtigt, Herrn E als Person seines Vertrauens zur Anhörung mitzubringen. Es ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, warum der Anwesenheit des Herrn E bei der Anhörung deren Zweck entgegengestanden haben soll. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass ihre berechtigten Interessen oder sonstige sachliche Gründe einer solchen Teilnahme entgegenstanden. Herr E war als Personalratsmitglied an derselben Bühne wie der Kläger beschäftigt. Soweit die Beklagte Bedenken daraus herleitet, dass Herr E Mitglied des Personalrats ist, sind diese nicht nachvollziehbar. Im Übrigen wären sie rechtlich nicht anzuerkennen. Sie verstießen gegen den in Art. 2 Abs. 1 BayPVG niedergelegten Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Dienststelle und Personalrat.

d) Die Anhörung des Klägers war zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung auch nicht etwa nach § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne entbehrlich. Dabei kann zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass der Kläger die Anhörung vom 9. Oktober 2006 nicht wahrgenommen hat, indem er sich wieder entfernte, nachdem die Beklagte seinen Wunsch auf Anwesenheit des Herrn E abgelehnt hatte. Die Rechtsfolge des § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne, nach der es, sofern der Bühnentechniker die Anhörung nicht wahrnimmt, zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung der Anhörung nicht bedarf, tritt aber nur ein, wenn der Arbeitgeber dem Bühnentechniker die Möglichkeit zur Teilnahme an einer ordnungsgemäßen Anhörung eröffnet. Dies war am 9. Oktober 2006 nicht der Fall. Zum einen wollte der kaufmännische Direktor auch diese Anhörung in unzulässiger Weise auf die Personalleiterin delegieren. Zum anderen lehnte sie die vom Kläger gewünschte Anwesenheit des Herrn E zu Unrecht ab.

C. Die Kostenentscheidung folgt für das Verfahren der Aufhebungsklage aus § 91 Abs. 1 Satz 1 und § 97 Abs. 1 ZPO. Für das Verfahren der Bühnenschiedsgerichte ergibt sie sich aus § 13 Abs. 1 der Bühnenschiedsgerichtsordnung. Gründe, von der dort genannten Möglichkeit, die Verfahrenskosten abweichend vom Obsiegen und Unterliegen zu verteilen, Gebrauch zu machen, bestehen nicht.

Die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 821/08 - wird auf Kosten der Revisionskläger zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über Sondervergütungen gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a Normalvertrag Bühne (NV Bühne) bzw. § 79 Abs. 3 NV Bühne für Duo- bzw. Quartettauftritte in der Oper „Idomeneo“ von Wolfgang Amadeus Mozart sowie bei Konzertaufführungen der Lyrischen Suite „Leben in dieser Zeit“ von Edmund Nick, bei denen jede Stimme partiturgerecht nur einzeln durch eine Klägerin oder einen Kläger besetzt war.

Die Kläger sind in dem von der Beklagten betriebenen Theater als Opernchormitglieder beschäftigt. Aufgrund beiderseitiger Tarifbindung findet der NV Bühne Anwendung.

Der NV Bühne regelt die Sondervergütung für Opernchormitglieder wie folgt:

Die Kläger zu 1), 2), 4) und 6) begehren für ihre Mitwirkung an Duo- und Quartettauftritten im Rahmen einer Chornummer in einer Aufführung der Inszenierung von „Idomeneo“ im Theater der Beklagten in der Spielzeit 2005/2006 eine Sondervergütung. Streitbefangen sind die jeweils mit „Coro“ überschriebenen Nr. 3 („Godiam la pace, trionfi Amore“) und 9 („Nettuno s’onori, quel nome risuoni“) aus dem ersten Akt. Die Nr. 3 beginnt zunächst mit dem als „Coro de’ Troiani e Cretesi“ bezeichneten Chor. Es folgt eine Passage für Sopran und Alt, die mit „Due Cretesi“ und „Solo“ bezeichnet ist. Danach beginnt eine Passage für alle vier Stimmen, die mit „Tutti“ bezeichnet ist. Anschließend singen Tenor und Bass eine Passage, die mit „Due Troiani“ und „Solo“ überschrieben ist. Später setzen alle vier Stimmen des Chores ein. Die Stimmen Tenor und Bass tragen die Bezeichnung „Tutti“, für Sopran und Alt wurde die vorherige Tutti-Bezeichnung nicht durch „Solo“ aufgehoben. Die Nr. 9 beginnt zunächst mit dem Chor, der als „Coro de’ guerrieri sbarcati“ bezeichnet ist. Es folgt ein Duett von Sopran und Alt, welches mit „Solo“ überschrieben ist. Danach singen Tenor und Bass ebenfalls mit „Solo“ überschrieben und später Sopran, Alt, Tenor und Bass als Quartett. Danach kommt wiederum der Chor „Tutti“ zum Einsatz.

In der Spielzeit 2005/2006 wurde am Theater der Beklagten wiederholt das Werk „Leben in dieser Zeit“ von Edmund Nick konzertant aufgeführt. Es handelt sich dabei um eine „Lyrische Suite in drei Sätzen“. Der Text stammt von Erich Kästner, es existiert ein eigenes Textbuch. Für ihre Mitwirkung in dem Männerquartett der mit „Die möblierte Moral“ titulierten Nr. 5 in jeweils einer Aufführung dieser Suite beanspruchen die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) eine Sondervergütung von jeweils 40,00 Euro. Dieses Quartett hat ca. 50 Takte und kommt zugleich mit einem unisono erklingenden Männerchor zum Auftritt.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, bei den streitgegenständlichen Gesangsleistungen handele es sich um kleinere Partien gemäß § 71 Abs. 3 NV Bühne, für die nach § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne eine angemessene Sondervergütung zu zahlen sei. Jedenfalls stehe den Klägern zu 2), 5), 6) und 7) eine Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 3 NV Bühne für ihre Mitwirkung in dem Männerquartett in der Nr. 5 der Lyrischen Suite zu.

Das Bühnenschiedsgericht für Opernchöre hat mit Schiedsspruch vom 20. September 2006 der Klage teilweise stattgegeben. Es hat angenommen, es handele sich bei den streitigen Gesangsleistungen jeweils um kleinere Partien im Tarifsinn, für die eine Sondervergütung von jeweils 20,00 Euro bis jeweils 40,00 Euro angemessen sei. Hiergegen haben beide Parteien Berufung beim Bühnenoberschiedsgericht für Opernchöre eingelegt. Dieses hat mit Schiedsspruch vom 1. März 2007 die Schiedsklage abgewiesen. Es hat die streitbefangenen Gesangsleistungen als kurze solistische Gesangsleistungen gemäß § 71 Abs. 2 Buchst. b NV Bühne angesehen. Die solistischen Leistungen seien nur von kurzer Dauer und gehörten szenisch-musikalisch eindeutig zu dem Auftritt des gesamten Chores. Der in den Chornoten „Leben in dieser Zeit“ als Männerquartett verzeichnete Teil sei ebenfalls nur von kurzer Dauer. Eine Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 3 NV Bühne sei für dieses Quartett ebenfalls nicht zu zahlen, da es sich um die konzertante Aufführung eines Bühnenwerkes handele. Die substantiierte Behauptung der Beklagten, es handele sich um ein musikalisches Bühnenwerk, sei mangels hinreichenden Bestreitens der Kläger als unbestritten anzusehen.

Gegen den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts haben die Kläger fristgerecht am 25. April 2007 Aufhebungsklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben.

Die Kläger haben gerügt, dass das Bühnenoberschiedsgericht den Aufbau des § 71 NV Bühne verkannt habe. Bei den in Rede stehenden Sololeistungen habe es sich um kleinere Partien gemäß § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne gehandelt, weil die Stimmgruppen jeweils nur einzeln besetzt gewesen seien. Bei den Duetten und Quartetten seien die Kläger zudem als Kriegsgefangene oder Mitglieder der Schiffsbesatzung aus dem Chor ausgegliedert gewesen. Ohnehin sprenge bereits der Umfang von 18 Takten für die Duette und 40 Takten für die Quartette in „Idomeneo“ den Umfang einer kurzen solistischen Gesangsleistung. Erstmals mit Schriftsatz vom 2. April 2008 haben die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) geltend gemacht, das Bühnenoberschiedsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Lyrische Suite von Nick sei unstreitig ein musikalisches Bühnenwerk. Rechtliche Wertungen könnten nicht unstreitig gestellt werden.

Die Kläger haben zuletzt - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags angeführt, die Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts sei rechtsfehlerfrei. Die Kläger hätten bei ihren Auftritten keine andere Individualität oder eine außerhalb des Opernchores handelnde Person verkörpert.

Die Vorinstanzen haben die Aufhebungsklage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Aufhebungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts vom 1. März 2007 beruht nicht auf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des NV Bühne und damit nicht auf der Verletzung einer Rechtsnorm iSd. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.

I. Das Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG ist in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Materielle Rechtsfehler fallen unter § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG und sind in entsprechender Anwendung des § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen. Verfahrensfehler können, soweit sie nicht auch in einem Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten wären, entsprechend § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der durch § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gebotenen Form vorgetragen werden. Werden die tatsächlichen Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts nicht rechtzeitig mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen, so sind die Gerichte für Arbeitssachen in entsprechender Anwendung des § 559 Abs. 2 ZPO hieran gebunden (vgl. BAG 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - AP BGB § 611 Musiker Nr. 30 = EzA TVG § 4 Bühnen Nr. 8). Im Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht können nur noch Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts gerügt werden (BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - BAGE 51, 375, 383).

II. Hiernach konnte die Aufhebungsklage keinen Erfolg haben. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die begehrte Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a bzw. Abs. 3 NV Bühne. Sämtliche streitbefangenen Gesangsleistungen sind nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Bühnenoberschiedsgerichts als kurze solistische Gesangsleistungen noch mit der Vergütung nach § 75 Abs. 1 NV Bühne abgegolten. Die Mitwirkung im Männerquartett Nr. 5 im Rahmen der konzertanten Aufführungen der Lyrischen Suite von Nick war ebenfalls nicht sondervergütungspflichtig, weil es sich dabei nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts um ein musikalisches Bühnenwerk handelt.

1. Die Kläger zu 1), 2), 4) und 6) haben keinen Anspruch auf Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne für die Duette in Nr. 3 und das Quartett in Nr. 9 der Oper „Idomeneo“ von W. A. Mozart. Die vom Bühnenoberschiedsgericht für die Inszenierung am Theater der Beklagten in der Spielzeit 2005/2006 vorgenommene Einordnung dieser Chorsoli als nicht sondervergütungspflichtige „kurze solistische Gesangsleistung“ iSv. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne ist rechtsfehlerfrei.

a) Die mit der Aufhebungsklage angegriffene Abgrenzung von „kurzen solistischen Gesangsleistungen“ gemäß § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne einerseits und „kleineren Partien“ iSd. § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne andererseits durch das Bühnenoberschiedsgericht verlangt die rechtliche und tatsächliche Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe. Diesbezüglich beschränkt sich die Überprüfung der Rechtsanwendung der Bühnenschiedsgerichte im Aufhebungsverfahren grundsätzlich darauf, ob die Bühnenschiedsgerichte den Rechtsbegriff selbst verkannt haben, ob die Unterordnung des Sachverhalts (Subsumtion) unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob die Beurteilung wegen Außerachtlassung wesentlicher Umstände oder wegen Widersprüchlichkeit offensichtlich fehlerhaft ist. Innerhalb dieser Grenzen haben die Bühnenschiedsgerichte einen Beurteilungsspielraum, der als solcher den staatlichen Gerichten im Rahmen der Überprüfung des Schiedsspruches im Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG verschlossen ist. Ist dieser Beurteilungsspielraum nicht überschritten, liegt ein Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Schiedsspruches im Verfahren nach § 110 ArbGG führen könnte, nicht vor(vgl. BAG 11. Mai 1983 - 4 AZR 545/80 - BAGE 42, 349, 362; vgl. für die Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe im Revisionsverfahren 21. Februar 2007 - 4 AZR 183/06 - Rn. 15, EzTöD 400 BAT Eingruppierung Justizdienst VergGr. IVa Nr. 1; st. Rspr. seit 10. April 1957 - 4 AZR 384/54 - BAGE 4, 149, 155).

Haben wie im vorliegenden Fall tarifliche unbestimmte Rechtsbegriffe Kunstbezug, werden also bei der Auslegung und Anwendung dieser Begriffe künstlerische Belange berührt, ist bei der Überprüfung von Schiedssprüchen im Aufhebungsverfahren die Einräumung eines weiten Beurteilungsspielraums für die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit nicht nur durch den revisionsähnlichen Charakter dieses Verfahrens, sondern auch und insbesondere durch den Bezug zur Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geboten. Die Kunstfreiheit beinhaltet einen eigengesetzlichen Freiraum, der staatlichen Einfluss soweit wie möglich ausschließt (vgl. Hufen Die Freiheit der Kunst in staatlichen Institutionen 1982 S. 180 ff.). Die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, die über ihre tarifliche Verankerung in § 53 NV Bühne auch an der Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG teil hat, soll den grundrechtlichen eigengesetzlichen Freiraum der am Kunstprozess Beteiligten dadurch gegenüber übermäßiger staatlicher Einflussnahme in Form von Gerichtsentscheidungen absichern, dass die Ordnung der Rechtsbeziehungen zuvörderst unter Beteiligung der Kunstschaffenden erfolgt. Dem durch Art. 2 Abs. 1 GG iVm. dem Rechtsstaatsprinzip garantierten Justizgewährungsanspruch ist dadurch genügt, dass § 110 ArbGG den Weg zu einer Rechtskontrolle und endgültigen Streitentscheidung durch die staatlichen Gerichte eröffnet(vgl. BVerfG 14. Februar 2007 - 1 BvR 1351/01 - Rn. 26, BVerfGK 10, 275 für die in einem Gütestellen- und Schlichtungsgesetz vorgesehene Verpflichtung zur Durchführung eines außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens vor Erhebung einer Klage vor den Zivilgerichten).

b) Das Bühnenoberschiedsgericht hat den Rechtsbegriff der „kurzen solistischen Gesangsleistung“ in § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne nicht verkannt.

aa) Es hat für die Abgrenzung zwischen einer kurzen solistischen Gesangsleistung iSv. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne und einer kleineren Partie gemäß § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne zutreffend vor allem auf die Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne abgestellt. Diese Protokollnotiz ist materieller Bestandteil des Tarifvertrags und wurde durch den 2. Änderungstarifvertrag vom 15. Januar 2006 mit Wirkung zum 1. Februar 2006 in den NV Bühne eingefügt. Die Tarifvertragsparteien haben damit die schematisch allein auf die Anzahl der zu singenden Worte abstellende Protokollnotiz Nr. 4 zu § 11 NV Chor ersetzt, nach der Zwischenrufe und bis zu fünf Worte umfassende Sätze nicht zu vergüten waren. Damit verbietet sich nach dem aktuellen Tarifrecht die von der Revision angeregte starre Grenze von zehn Wörtern, ab deren Überschreitung stets eine „kleinere Partie“ vorliegen soll.

bb) In der Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne kommt der Wille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, für die Abgrenzung zwischen einer noch von der Vergütung abgedeckten kurzen solistischen Gesangsleistung und einer sondervergütungspflichtigen kleineren Partie auf die szenisch-musikalische Realisierung einerseits und den Umfang der solistischen Sprech- oder Gesangsleistung andererseits abzustellen (Bolwin/Sponer Bühnentarifrecht Stand Oktober 2010 § 71 NV Bühne Rn. 79; Hk-NV-Bühne/Hegemann § 71 Rn. 44). Für die Abgrenzung kommt es also weder allein auf quantitative noch auf qualitativ-wertende Aspekte an.

(1) Dabei bietet der Aspekt „szenisch-musikalische Realisierung“ kein eigenes Abgrenzungskriterium, sondern bestimmt nur die der Abgrenzung zugrunde zu legende Basis: Es kommt nicht auf eine formelle Betrachtungsweise wie die Bezeichnung im Libretto (Textbuch) oder in der Sekundärliteratur an, sondern es muss eine Gesamtbewertung der Gesangsleistung im Rahmen der konkreten Inszenierung erfolgen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat daher zu Recht die Vergütungspraxis an anderen Theatern nicht als Abgrenzungskriterium herangezogen. Erst recht kommt es nicht auf die Beurteilung von Chorsoli in anderen Opern durch Bühnenschiedsgerichte zu dem bis zum 1. Februar 2006 geltenden Tarifrecht an. Der Hinweis der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) im Termin auf den Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts für Opernchöre vom 19. Februar 2002 (- BSchG C 20/01 -), der eine Vergütungspflicht für die solistischen Leistungen in den Takten 42 bis 70 des „Chores der Janitscharen“ im sechsten Auftritt der Oper „Entführung aus dem Serail“ von W. A. Mozart bejaht hat, kann daher der Klage nicht zum Erfolg verhelfen.

(2) Als Abgrenzungskriterium ist unter Beachtung der Vorgaben durch die Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne auf den Wortlaut von § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne abzustellen. Das Annehmen einer anderen Individualität gegenüber dem Chor kann wegen der Änderung der tariflichen Anspruchsvoraussetzungen gegenüber der früheren Regelung in § 11 Abs. 2 Buchst. b Doppelbuchst. aa NV Chor iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 Buchst. c NV Chor entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mehr verlangt werden (Bolwin/Sponer Bühnentarifrecht Stand Oktober 2010 § 71 NV Bühne Rn. 79). Davon ist das Bühnenoberschiedsgericht zutreffend ausgegangen.

Gleichwohl ist ein solistisches Heraustreten des Sängers aus dem Opernchorkollektiv Voraussetzung für die Annahme einer „kleineren Partie“. Diese Abgrenzung erklärt sich aus dem Wesen der mit der Vergütung nach § 75 NV Bühne abgegoltenen Arbeitsleistung eines Chormitglieds. Auch im Kollektiv des Opernchores bleibt das Chormitglied ein personifizierbares Individuum, das individuell bestimmbare Leistungen erbringt. Prägend für seine Tätigkeit ist aber gleichwohl seine Einbindung in ein Kollektiv und dessen Gesamtleistung. Stellt sich seine Leistung also noch als Teil des Chorauftritts dar, ist sie auch von der Vergütung nach § 75 NV Bühne abgedeckt. Erbringt das einzelne Mitglied des Chores dagegen eine solistische Leistung, die nicht mehr bloß - in der Summe aller Leistungen - der Ausgestaltung des Chorauftritts als solchem dient, sondern nach der konkreten Inszenierung und nach ihrem Umfang eine eigenständige, sich vom Gesamtbild des Chores abhebende Leistung darstellt, liegt eine kleinere Partie iSd. § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne vor. Maßgeblich für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist zum einen die konkrete Inszenierung, also die szenisch-inhaltliche Personenführung, die auch in Umständen wie der Gewährung eines eigenen Vorhangs oder der namentlichen Erwähnung im Programmheft Niederschlag finden kann. Zum anderen ist auf die durch die Partitur und deren Interpretation vermittelten musikalischen Vorgaben abzustellen ( vgl. Hk-NV-Bühne/Hegemann § 71 Rn. 6, 43). Es ist also für jede Inszenierung nach diesen Maßstäben eine Einzelfallentscheidung zu treffen. Auch davon ist das Bühnenoberschiedsgericht zu Recht ausgegangen.

c) Die Revision zeigt nicht auf, dass das Bühnenoberschiedsgericht mit der von ihm vorgenommenen Subsumtion seinen Beurteilungsspielraum überschritten hätte.

aa) Es hat zutreffend angenommen, dass im Gegensatz zu der Auffassung der Kläger der bloße Umstand, dass unstreitig bei allen streitbefangenen Gesangsleistungen die Stimmgruppen partiturgerecht nur einzeln („solo“) besetzt gewesen sind, noch keine Sondervergütungspflicht auslöst. Auch die Mitwirkung in solchen von der Partitur geforderten Chorsoli unterfällt entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung der Kläger der Mitwirkungspflicht nach § 71 NV Bühne und ist nur unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 und Abs. 3 NV Bühne sondervergütungspflichtig. Insoweit liegt keine Tariflücke vor. Es handelt sich dabei zwar weder um Chorgesangsleistungen in Stimmgruppen, die nur wegen eines Ausfalls anderer Chormitglieder einzeln besetzt sind (§ 71 Abs. 2 Buchst. f NV Bühne), noch um Leistungen in einem Musical (Protokollnotiz zu Abs. 2 Buchst. f NV Bühne). Zwischensoli in einem Chorsatz können jedoch in ganz unterschiedlichem Umfang bereits kompositorisch angelegt sein. Es handelt sich damit um eine nicht ungewöhnliche Gesangsleistung, die noch zum berufstypischen Aufgabenkreis eines Opernchormitglieds zählt und darum von der Mitwirkungspflicht des § 71 NV Bühne grundsätzlich umfasst ist. Ob dafür eine Vergütungspflicht besteht, bestimmt sich nach den Regelungen in § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne (iE ähnlich Hk-NV-Bühne/Hegemann § 71 Rn. 31, der allerdings je nach Umfang der Gesangsleistung bereits die Mitwirkungspflicht ohne Abschluss einer zusätzlichen Vereinbarung verneint).

bb) Das Bühnenoberschiedsgericht hat aus Wortlaut und Systematik des § 71 und § 79 NV Bühne richtig gefolgert, dass Sololeistungen von Chormitgliedern auch dann kurze solistische Gesangsleistungen iSd. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne darstellen können, wenn wie hier Gesangsleistungen von Chormitgliedern in der Partitur mit „Solo“ bezeichnet sind. „Solo“ steht in einem solchen Fall im Gegensatz zu „Tutti“ und bedeutet zunächst nur „allein“ im Gegensatz zu „alle“. Genauso wie eine mit „Solo“ überschriebene Orchesterpassage den Ausführenden nicht zum dem Orchester gegenübertretenden Solisten macht, wird der die Solopassage ausführende Sänger nicht zwangsläufig zum dem Chor gegenübertretenden Solisten.

cc) Die Kläger zu 1), 2), 4) und 6) haben keine Anhaltspunkte für einen eigenständigen, sich vom Gesamtbild des Chores abhebenden Auftritt aufgezeigt jenseits des unstreitigen Umstands, dass sie ihre Leistungen in ihrer Stimme jeweils solo erbrachten. Ihr Vorbringen ist daher nicht geeignet, die Subsumtion des Bühnenoberschiedsgerichts in Frage zu stellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit das Bühnenoberschiedsgericht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Bewertung des Auftritts der Kläger als „kurze solistische Gesangsleistung“ überschritten haben soll. Dieses hat rechtsfehlerfrei mangels abweichender szenischer Aspekte auf die den musikalischen Willen des Komponisten verkörpernde Partitur abgestellt und die Auftritte der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) noch als Teil der Chorleistung angesehen. Es hat dabei nachvollziehbar die musikalische Einbindung der Duette und des Quartetts in den Chorauftritt als maßgeblich angesehen. Dies umfasst den Ablauf, den Takt, die Tonalität und insbesondere auch den textlichen Zusammenhang.

Der Einwand der Kläger zu 1), 2), 4) und 6), ihre Einsätze seien nicht „kurz“ iSd. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne gewesen, zeigt kein Überschreiten des Beurteilungsspielraum des Bühnenoberschiedsgerichts auf, sondern ersetzt lediglich dessen Subsumtion durch eine eigene.

dd) Auch der Hinweis der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) in der mündlichen Verhandlung auf § 84 Abs. 2 Buchst. a und § 92 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne ist nicht geeignet, den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts in Frage zu stellen. Der daraus von ihnen gezogene Rückschluss, Gesangsleistungen wie die streitbefangenen Chorsoli seien bei Tanzgruppenmitgliedern zweifellos als sondervergütungspflichtige „kleinere Partie“ einzuordnen und müssten deshalb auch bei Chormitgliedern zu einer Sondervergütung führen, trägt nicht. Zum einen haben die Tarifvertragsparteien in § 84 NV Bühne keine der Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne entsprechende Regelung getroffen. Zum anderen sind die an die Annahme einer „kleineren Partie“ zu stellenden Anforderungen für einen sich vom Gesamtbild der Tanzgruppe abhebenden Auftritt eines Tanzgruppenmitglieds nicht notwendig identisch mit den für ein Chormitglied geltenden. Singt ein Tanzgruppenmitglied solistisch, kann dies weitaus eher zu einer Heraushebung aus dem Tanzgruppenkollektiv, für das im Unterschied zu Chormitgliedern keine Gesangs-, sondern eine Tanzleistung typisch ist, führen, als dies bei einem Chormitglied der Fall ist.

2. Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) haben keinen Anspruch auf Sondervergütung für ihre Mitwirkung im Männerquartett Nr. 5 in der Lyrischen Suite „Leben in dieser Zeit“ von Edmund Nick in der Inszenierung der Spielzeit 2005/2006 am Theater der Beklagten. Das Bühnenoberschiedsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich ein solcher Anspruch weder aus § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne noch aus § 79 Abs. 3 NV Bühne ergibt.

a) Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) können keine Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne verlangen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat bei der Einordnung des Männerquartetts als kurze solistische Gesangsleistung auf den einmaligen Einsatz und den gemeinsamen Auftritt mit dem unisono erklingenden restlichen Männerchor abgestellt und den 50 Takte dauernden Auftritt noch als „kurz“ im tariflichen Sinne angesehen. Dem setzen die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) lediglich eine eigene Subsumtion entgegen, ohne aufzuzeigen, inwieweit das Bühnenoberschiedsgericht bei seiner Würdigung Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder widersprüchlich argumentiert hat. Der unstreitige Umstand, dass die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) ihre Leistungen in der jeweiligen Stimme allein („solo“) erbracht haben, reicht für ein solistisches Heraustreten aus der Chorleistung, wie ausgeführt, nicht aus.

b) Bei der Lyrischen Suite von Edmund Nick handelt es sich nach der nicht rechtzeitig mit Verfahrensrügen angegriffenen und für den Senat darum bindenden Feststellung des Bühnenoberschiedsgerichts um ein musikalisches Bühnenwerk. Die Mitwirkung der Kläger zu 2), 5), 6) und 7) bei der konzertanten Aufführung dieses Bühnenwerkes begründet nach § 79 Abs. 3 NV Bühne keinen Anspruch auf eine Sondervergütung.

aa) Die Lyrische Suite von Nick ist zwar nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts in der Spielzeit 2005/2006 am Theater der Beklagten nicht vollständig aufgeführt worden. Werden auf einer Veranstaltung lediglich Teile (verschiedener) musikalischer Bühnenwerke dargeboten, liegt keine konzertante Aufführung musikalischer Bühnenwerke, sondern ein sondervergütungspflichtiges Konzert im tariflichen Sinne vor, weil es sich bei derartigen Leistungen um für das Berufsbild des Opernchormitglieds nichttypische, über den Kernbereich seiner Tätigkeit hinausgehende Aufgaben handelt (vgl. Senat 20. Juli 2000 - 6 AZR 56/99 - AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 56 = EzA TVG § 4 Bühnen Nr. 10 zu § 4 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. d Doppelbuchst. aa NV Chor). Bei den nicht aufgeführten Teilen der Lyrischen Suite handelte es sich jedoch unstreitig um bloße Striche, also nur um die Verkürzung um einzelne Nummern oder Abschnitte, ohne dass dadurch der Gesamteindruck des Werkes als Ganzes verändert worden ist. Diese Verkürzung führt darum nicht bereits zur Annahme der Mitwirkung an einem Konzert im tariflichen Sinne.

bb) Nach den bindenden Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Lyrische Suite von Nick ein musikalisches Bühnenwerk ist.

(1) Die Bindungswirkung des § 559 Abs. 2 ZPO iVm. § 110 ArbGG erfasst nicht nur einzelne Umstände als tatbestandliche Voraussetzungen von Rechtsfolgen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist. Unter diesen Voraussetzungen können Tatsachen von den Parteien auch als Erklärungen über Rechtstatsachen in das Verfahren eingeführt werden (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28, NZA-RR 2008, 362; 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BAGE 124, 323; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - BGHZ 158, 295).

(2) Das „musikalische Bühnenwerk“ iSd. § 79 Abs. 3 NV Bühne ist ein einfacher Rechtsbegriff, der den Teilnehmern am Bühnenarbeitsleben geläufig ist. Es ist der Grundbegriff für das von Bühnenmitgliedern und Arbeitgebern gemeinsam geschaffene Arbeitsergebnis. Darauf, dass die Feststellung der Voraussetzungen für die Annahme eines musikalischen Bühnenwerkes im konkreten Fall rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann, wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt, kommt es nicht an. Maßgebend ist allein, ob der Begriff selbst eine solche Einfachheit für sich beanspruchen kann (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28, NZA-RR 2008, 362). Die Erklärung vor einem Bühnenschiedsgericht, bei einem bestimmten aufgeführten Werk habe es sich um ein musikalisches Bühnenwerk gehandelt, ist darum eine rechtliche Einkleidung tatsächlicher Umstände, die einer bindenden tatsächlichen Feststellung zugänglich ist.

(3) Das Nichtbestreiten von Rechtstatsachen hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge(Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 11a). Das Bühnenoberschiedsgericht konnte mithin diesen Charakter der Lyrischen Suite von Nick als unstreitig gestellte Tatsache seiner Entscheidung zugrunde legen.

cc) Die Verfahrensrüge der Kläger zu 2), 5), 6) und 7), das Bühnenoberschiedsgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, die Lyrische Suite von Edmund Nick sei unstreitig ein musikalisches Bühnenwerk, ist nicht rechtzeitig erhoben worden und daher unbeachtlich.

Wegen des revisionsähnlichen Charakters des Aufhebungsverfahrens nach § 110 ArbGG können Verfahrensfehler, die nicht bereits von Amts wegen zu beachten sind, entsprechend § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der von § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO verlangten Form vorgetragen werden (vgl. Senat 26. April 1990 - 6 AZR 462/88 - BAGE 64, 348, 353 f.). Ob die Notfrist des § 110 Abs. 3 ArbGG den Aufhebungskläger dazu zwingt, Verfahrensfehler in der Aufhebungsklage selbst binnen zwei Wochen zu rügen(in diesem Sinne BAG 27. Mai 1970 - 5 AZR 425/69 - BAGE 22, 356, 358; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2010 § 110 Rn. 7; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 110 Rn. 9) oder ob es ausreicht, wenn der Verfahrensmangel unverzüglich nach Erhebung der Aufhebungsklage, spätestens innerhalb einer der Revisionsfrist des § 74 ArbGG entsprechenden Frist von einem Monat gerügt wird(in diesem Sinne Senat 26. April 1990 - 6 AZR 462/88 - BAGE 64, 348, 354), kann dahinstehen. Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) haben erstmals im Schriftsatz vom 2. April 2008 und damit knapp ein Jahr nach Zustellung des Schiedsspruches gerügt, dass das Bühnenoberschiedsgericht fehlerhaft angenommen habe, die Lyrische Suite sei unstreitig ein musikalisches Bühnenwerk.

III. Die Revisionskläger haben gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2012 - 9 Sa 1148/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger für das Jahr 2009 Anspruch auf die sog. Wartezahlung nach § 4c des Tarifvertrags ERA-Anpassungsfonds für das Tarifgebiet Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 idF vom 5. März 2004/2. Juni 2005 (im Folgenden: TV ERA-APF) hat, obwohl die Beklagte aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten ist.

Der 1948 geborene Kläger ist seit April 1963 bei der Beklagten - einem bundesweit tätigen Telekommunikationsunternehmen - bzw. deren Rechtsvorgängerinnen gegen eine Vergütung von zuletzt 4.179,20 Euro brutto beschäftigt. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag des Klägers mit der T GmbH, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, vom 28. September 1992 ist ua. vereinbart:

Am 18. Dezember 2003 vereinbarten die IG Metall - Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen - und der Verband der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen das Entgeltrahmenabkommen (fortan: ERA) sowie begleitende Tarifverträge zu dessen Einführung.

In dem zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Einführung des Entgeltrahmenabkommens (im Folgenden: ERA-ETV) heißt es auszugsweise:

In einer Protokollnotiz zu § 2 Nr. 2 ERA-ETV ist festgehalten, dass Beginn und Ende der Einführungsphase bei Vereinbarung der letzten ERA-Strukturkomponente festgelegt werden.

Der TV ERA-APF bestimmt ua.:

In dem ERA-Verhandlungsergebnis VII (Fortschreibung der Ergänzungsvereinbarung zum ERA-Einführungstarifvertrag) vom 10. Oktober 2008 (fortan: Verhandlungsergebnis VII) heißt es unter Nr. 21:

Zu den ERA-Strukturkomponenten bestimmt § 7 des Abkommens vom 13. November 2008 über die Tarifgehälter in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (fortan: Abkommen 2008) ergänzend:

Die Beklagte trat zum 31. Dezember 2007 aus dem Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen aus und entschied, das ERA nicht einzuführen. Im Jahr 2008 zahlte sie dem Kläger eine ERA-Strukturkomponente iHv. 1.531,43 Euro brutto. Für das Jahr 2009 lehnte sie eine entsprechende Zahlung ab.

Nach erfolgloser Geltendmachung mit Schreiben vom 14. Januar 2010 hat der Kläger mit der am 23. Dezember 2010 eingereichten Klage für das Jahr 2009 eine Strukturkomponente entsprechend § 4c TV ERA-APF geltend gemacht und die Auffassung vertreten, eine solche Zahlung sei auch und erst recht zu leisten, wenn das ERA betrieblich nicht eingeführt werde.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, aufgrund ihres Verbandsaustritts weder zur Einführung von ERA noch zur Zahlung einer ERA-Strukturkomponente für das Jahr 2009 verpflichtet zu sein.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Im Laufe des Rechtsstreits hat die Beklagte mit der Industriegewerkschaft Metall, Bezirke Baden-Württemberg, Bayern, Berlin-Brandenburg-Sachsen, Küste, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt sowie Nordrhein-Westfalen einen Haustarifvertrag zur Auszahlung des ERA-Anpassungsfonds geschlossen. Danach erhält jeder Anspruchsberechtigte eine Zahlung aus dem ERA-Anpassungsfonds iHv. 4.000,00 Euro brutto.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Für die begehrte Zahlung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine sog. Wartezahlung nach § 4c TV ERA-APF für das Jahr 2009.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung setzt die Einmalzahlung nach § 4c TV ERA-APF die Pflicht des Arbeitgebers zur Einführung des ERA voraus. Besteht keine Verpflichtung zur betrieblichen Einführung, fehlt es - was sich schon aus dem Wortlaut „bis zur betrieblichen ERA-Einführung“ ergibt - an der Grundlage für einen Zahlungsanspruch (BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 16, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 134; 23. Februar 2011 - 5 AZR 143/10 - Rn. 20; 14. November 2012 - 5 AZR 778/11 - Rn. 11).

2. Die Beklagte war im Jahr 2009 nicht verpflichtet, das ERA betrieblich einzuführen.

a) Eine unmittelbare tarifliche Verpflichtung nach § 4 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG scheidet aus. Die Beklagte war zu dem nach § 2 Nr. 2 ERA-ETV iVm. Nr. 21 Verhandlungsergebnis VII maßgeblichen Stichtag (1. März 2009) nicht mehr Mitglied einer Tarifvertragspartei.

b) Die Beklagte war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG zur Einführung des ERA verpflichtet. Nach dieser Norm bleibt die Tarifbindung bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Die Nachbindung erfasst dabei diejenigen Tarifnormen, an die der aus dem Verband ausgetretene Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Austritts unmittelbar und zwingend gebunden war. In § 2 Nr. 2 ERA-ETV, Nr. 21 Verhandlungsergebnis VII haben die Tarifvertragsparteien aber hinreichend deutlich gemacht, dass das ERA in den Betrieben „verbindlich“ erst ab 1. März 2009 gilt und damit nur diejenigen Arbeitgeber an die Regelungen des ERA normativ gebunden sind, die zu diesem Stichtag Mitglied des tarifschließenden Verbandes sind oder das ERA bereits zuvor auf freiwilliger Basis eingeführt hatten (BAG 19. Oktober 2011 - 4 ABR 116/09 - Rn. 24 ff., EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 145). Es ergeben sich aus dem Tarifwerk zur Einführung des ERA keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Pflicht zur Einführung des ERA mit unmittelbarer und zwingender Wirkung bereits vor dem 1. März 2009 - etwa schon mit dem Inkrafttreten des ERA-ETV am 1. März 2004 - begründet werden sollte.

c) Unbeschadet der Frage, ob § 4c TV ERA-APF mit der Anspruchsvoraussetzung der Nichteinführung des ERA „im Betrieb“ eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Einführung des ERA gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ausreichen ließe, hat das Landesarbeitsgericht - ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts(vgl. etwa BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 19, BAGE 116, 326; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) - die Voraussetzungen für eine Auslegung der Bezugnahmeklausel in Ziff. 7 Arbeitsvertrag als sog. Gleichstellungsabrede festgestellt. Diese gilt nach dem Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband nur noch statisch fort. Das hat die Revision nicht angegriffen.

3. Eine analoge Anwendung von § 4c TV ERA-APF ist nicht möglich(BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 134). Über die in § 4c TV ERA-APF geregelte „Wartezahlung“ bei verspäteter Einführung des ERA hinaus haben die einschlägigen Tarifverträge keinen Grundsatz dahin gehend normiert, ersparte Aufwendungen der Arbeitgeber müssten zu Ansprüchen aus dem restlichen Erhöhungsvolumen führen. Auszuzahlen ist allein der ERA-Anpassungsfonds, § 5 Nr. 6 Buchst. a ERA-ETV, § 4e TV ERA-APF(zu dessen Auflösung siehe BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 13 f., EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 148). Um eine derartige Zahlung geht es im Streitfall nicht.

II. Auch § 5 Nr. 6 ERA-ETV taugt als Anspruchsgrundlage nicht. In § 5 Abs. 1 ERA-ETV definieren die Tarifvertragsparteien den Grundsatz der betrieblichen Kostenneutralität: Während eines Zeitraums von fünf Jahren nach Einführung des ERA im Betrieb soll sichergestellt werden, dass durch ERA keine betrieblichen Mehrkosten entstehen, die die von den Tarifvertragsparteien im Durchschnitt des Tarifgebiets ermittelten 2,79 % übersteigen. § 5 Nr. 6 ERA-ETV ordnet - für den Fall der Einführung des ERA - die Weitergabe der Einsparungen an die Beschäftigten durch Auszahlung des ERA-Anpassungsfonds und ggf. den Ausgleich der verbleibenden Differenz durch Erhöhung der tariflichen Jahressonderzahlung an. Dass bei Nichteinführung des ERA aber die Strukturkomponente nach § 4c ERA-ETV fortgezahlt werden soll, ergibt sich weder aus § 5 ERA-ETV noch aus sonstigen Regelungen zur Einführung des ERA.

III. Weder sonstige Analogien noch eine „Gesamtschau der tariflichen Regelungswerke“ vermögen den geltend gemachten Anspruch zu begründen.

1. Eine Analogie im klassischen Sinne scheidet bei Tarifnormen aus, weil ein Tarifvertrag - auch wenn er Rechtsnormen iSv. § 1 Abs. 1 TVG enthält - primär ein Vertrag zwischen den Tarifvertragsparteien ist. Enthält der Tarifvertrag eine Lücke, kann er allenfalls unter Beachtung des Art. 9 Abs. 3 GG ergänzend ausgelegt werden. Nach den dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen darf bei einer bewussten Auslassung durch die Tarifvertragsparteien die tarifliche Regelungslücke schon deshalb nicht von den Gerichten geschlossen werden, weil diese nicht befugt sind, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu „schaffen“. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (BAG 25. Februar 2009 - 4 AZR 964/07 - Rn. 20 mwN, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 215). Enthält ein Tarifvertrag eine unbewusste Regelungslücke, ist für eine Lückenschließung erforderlich, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst hinreichende Anhaltspunkte ergeben, wie die Tarifvertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen die nicht berücksichtigte Fallkonstellation geregelt hätten, wenn sie die Lückenhaftigkeit erkannt hätten. Bestehen keine sicheren Anhaltspunkte für die mutmaßliche Regelung der Tarifvertragsparteien und sind verschiedene Regelungen denkbar, scheidet eine Ausfüllung der tariflichen Regelungslücke durch die Gerichte aus. Sie würde wiederum in die durch Art. 9 Abs. 3 GG allein den Tarifvertragsparteien zugewiesene Gestaltungsfreiheit eingreifen(BAG 24. Februar 1988 - 4 AZR 614/87 - BAGE 57, 334; 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 23, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 146).

2. Im Streitfall fehlt es an einer tariflichen Regelungslücke. Die Tarifvertragsparteien haben die Möglichkeit, dass Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband austreten und nicht zur Einführung des ERA verpflichtet sind, gesehen und für diesen Fall in § 4d TV ERA-APF eine Regelung getroffen. Danach endet die Zuführung zum ERA-Anpassungsfonds mit dem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das ERA nicht betrieblich eingeführt wird. Die Beschäftigten erhalten dann Einmalzahlungen in Höhe der ansonsten nach § 4b TV ERA-APF dem Anpassungsfonds zuzuführenden Mittel. Außerdem sind die schon im ERA-Anpassungsfonds angesammelten Beträge, die bei Nichteinführung des ERA nicht zweckentsprechend verbraucht werden können, an die Beschäftigten nach Maßgabe des § 4e TV ERA-APF auszuzahlen. Dagegen fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, die Nichteinführung des ERA solle über § 4c TV ERA-APF hinaus generell (und jährlich) eine Zahlung an die Beschäftigten in der für diese Strukturkomponente vorgesehenen Höhe(§ 7 Nr. 4 Vereinbarung 2008) auslösen. Nicht jede Nichtregelung im Tarifvertrag führt zu einer Regelungslücke.

Selbst wenn man eine solche annähme, handelte es sich um eine bewusste Auslassung durch die Tarifvertragsparteien. Die begrenzte Regelung in § 4c TV ERA-APF darf nicht im Wege der ergänzenden Tarifvertragsauslegung auf ein nicht mitumfasstes Regelungsziel hin erweitert werden(so schon BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 134).

IV. Die Auffassung der Revision, eine Störung der Geschäftsgrundlage könne den streitgegenständlichen Anspruch (mit-)begründen, ist nicht tragfähig. Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann nach § 313 Abs. 1 BGB eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Danach kann nicht der Kläger, sondern könnte allenfalls die IG Metall als Tarifvertragspartei eine Anpassung des tariflichen Regelungswerks zur Einführung des ERA verlangen. Keinesfalls dürfen aber die Gerichte für Arbeitssachen unter Berufung auf § 313 Abs. 1 BGB einen Tarifvertrag um einen Anspruch ergänzen, den dieser nicht enthält. Das wäre mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

V. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2010 - 17 Sa 1133/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision und die Kosten der Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. zu tragen.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Wechsel einer Vielzahl von Arbeitnehmern von der Klägerin zur Beklagten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Verkehrswegebaubranche. Sie gehörte dem W-Bau-Konzern an und war mit der Muttergesellschaft, der W Bau AG, wirtschaftlich über einen Cash-Pool verbunden. Die W Bau AG geriet im Jahr 2004 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Klägerin konnte ab Mitte 2004 Rechnungen nicht mehr vollständig begleichen, auf Baustellen traten organisatorische und logistische Schwierigkeiten auf. Die Auszahlung der Arbeitsentgelte im Januar 2005 verzögerte sich. Im Dezember 2004 kündigte die Klägerin den Cash-Pool.

Am 1. Februar 2005 stellte die W Bau AG einen Insolvenzantrag, am 1. April 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum 14. Februar 2005 wurde die Klägerin zusammen mit weiteren Gesellschaften an den S-Konzern verkauft.

Auch die Beklagte war am Erwerb der Klägerin interessiert gewesen. Nach dem Scheitern der Verhandlungen entschloss sie sich, eine eigene Verkehrswegebaugesellschaft zu gründen. Mit dem Streitverkündeten zu 1., zuvor Mitglied im Aufsichtsrat der W Bau AG und später ihr Berater, dem Streitverkündeten zu 2., dem technischen Leiter der D Niederlassung der Klägerin, dem Streitverkündeten zu 3., dem kaufmännischen Leiter dieser Niederlassung und mit weiteren Mitarbeitern der Klägerin schloss sie Dienst- und Arbeitsverträge. Ab Anfang März 2005 gab es mehrere Treffen zwischen den Streitverkündeten und Mitgliedern der Führungsebene der Beklagten sowie zwischen den Streitverkündeten zu 2. und zu 3. und weiteren Führungskräften der Klägerin. Dabei wurden formularmäßige Einstellungszusagen der Beklagten ausgehändigt und ausgefüllt. Der Austausch der Einstellungszusagen mit der Beklagten erfolgte unter Mithilfe der Sekretärinnen der Streitverkündeten zu 2. und zu 3. Bis zum 31. März 2005 kündigten 25 und bis zum 31. Mai 2005 weitere 32 Mitarbeiter der Klägerin ihr Arbeitsverhältnis und wechselten im Laufe des Jahres zur Beklagten. Weitere 47 Arbeitnehmer gingen zu anderen Arbeitgebern. Insgesamt reduzierte sich die Belegschaft der Klägerin von 1.329 Mitarbeitern zum Stichtag 31. Dezember 2004 auf 1.101 Mitarbeiter zum Stichtag 31. Dezember 2005. Im Zusammenhang mit dem Wechsel der Mitarbeiter zur Beklagten wurden Daten der Klägerin gelöscht und für die Beklagte genutzt. Bei einer von der Staatsanwaltschaft veranlassten Durchsuchung von Büroräumen der Beklagten wurden Kalkulations-, Projektsteuerungs- und weitere Unterlagen der Klägerin gefunden. In einer E-Mail eines Mitglieds der Führungsebene der Beklagten an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 15. März 2005 heißt es:

Am 21. April 2005 wurde die Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten ins Handelsregister eingetragen. Am 3. Mai 2005 reichte sie ein vollständig kalkuliertes Angebot auf eine Ausschreibung zum Bau der Bundesautobahn A 72 ein. Vorarbeiten hierzu wurden mit Hilfe eines Laptops des Streitverkündeten zu 2. sowie einer Baugeräteliste der Klägerin getätigt. Den Zuschlag erhielt weder die Beklagte noch die gleichfalls an der Ausschreibung teilnehmende Klägerin. Am 26. April 2005 stellte die Klägerin die Streitverkündeten zu 2. und zu 3. von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte mit Schreiben vom 12. Mai 2005 die Arbeitsverhältnisse fristlos. Am 29. Juni 2005 wurden beide Streitverkündete als Geschäftsführer der neu gegründeten Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten eingetragen.

Der Verlust der Klägerin aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit betrug im Jahr 2005 68.759.000,00 Euro und im Jahr 2006 16.767.000,00 Euro.

Im Lagebericht der Klägerin für das Jahr 2005 heißt es:

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe Führungspersonal aus ihren Niederlassungen unter Mithilfe der Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. in wettbewerbswidriger Schädigungsabsicht abgeworben und sei deshalb zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Diesen errechnet sie auf Grundlage der Zielergebnisse für die Jahre 2005 und 2006 von je 963.000,00 Euro und der Beklagten ihrer Auffassung nach zurechenbaren operativen Verlusten von 26.737.000,00 Euro für 2005 und von 17.715.000,00 Euro für 2006 aus den von der Abwerbung betroffenen Niederlassungen. Die Streitverkündeten hätten Unternehmensgeheimnisse der Klägerin für die neue Verkehrswegebaugesellschaft der Beklagten genutzt und dorthin wechselnde Mitarbeiter zur Mitnahme und Nutzung dieser Daten für die Beklagte angehalten. Durch die wettbewerbswidrigen Abwerbungen sei das Know-how des Führungspersonals und damit die Akquisitionsstärke der Klägerin verloren gegangen. In den Niederlassungen D und Dr sei die regionale Präsenz der Klägerin für die Angebotsbearbeitung und Bauausführung nicht mehr gegeben gewesen. Auch die übrigen Niederlassungen seien betroffen gewesen, da sie Aufgaben der von der Abwerbung betroffenen Niederlassungen hätten übernehmen müssen. Die Auftragseingänge seien insgesamt um 37 % zurückgegangen.

Auf Grundlage ihres Vortrags müsse eine gerichtliche Schätzung des durch die Abwerbung verursachten Schadens erfolgen. Sonstige Faktoren wie die Insolvenz der Muttergesellschaft hätten die Entstehung des Schadens nicht maßgeblich beeinflusst und könnten ggf. im Rahmen eines Schätzabschlags berücksichtigt werden. Der Schaden könne auch aus dem Substanzverlust des Unternehmens als Folge des Verlusts von Humankapital durch Abwerbung des Führungspersonals ermittelt werden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Die gewechselten Mitarbeiter seien bereits entschlossen gewesen, die Klägerin zu verlassen; das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs sei nicht wettbewerbswidrig. Ursächlich für den Wechsel der Mitarbeiter sei die seit dem Jahr 2004 bestehende wirtschaftliche Krise des W-Bau-Konzerns gewesen; die Situation habe sich für die Mitarbeiter der Klägerin Anfang des Jahres 2005 als existenzbedrohend dargestellt. Die Ängste seien durch Äußerungen des Mehrheitsaktionärs der Käuferin vor Führungskräften der Klägerin am 18. Februar 2005 („den Titel Geschäftsführer gibt es nicht mehr“, „es wird sicherlich die eine oder andere Träne fließen“, „ich brauche Euch nicht“) noch verstärkt worden. Die kaufmännischen Mitarbeiter seien nur noch mit Krisenmanagement befasst gewesen, da der Betrieb der laufenden Baustellen weitgehend zum Erliegen gekommen sei. Die negativen Betriebsergebnisse der Jahre 2005 und 2006 seien nicht auf die Abwanderung des Personals zurückzuführen. Ausweislich des Lageberichts der Klägerin für 2005 habe es eine Vielzahl von Ursachen hierfür gegeben. Für eine Schätzung eines nur durch Abwanderung des Personals verursachten Schadens gebe es keine greifbaren Anknüpfungspunkte.

Das Arbeitsgericht hat die zunächst gegen die Beklagte und die Streitverkündeten zu 1., zu 2. und zu 3. gerichtete Klage abgewiesen. Die nur gegen die Beklagte geführte Berufung blieb ohne Erfolg. Die Beklagte hat in der Berufung den noch erstinstanzlich Mitbeklagten den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 9, 3 UWG iVm. § 249 ff. BGB.

I. Es spricht vieles dafür, in der Form der Abwerbung von Teilen des Führungspersonals der Klägerin eine unlautere geschäftliche und damit nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässige Handlung der Beklagten zu sehen, die dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 9 UWG ausgelöst hat.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Dies gilt aber dann nicht, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (BGH 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Rn. 14, BGHZ 171, 73; 9. Februar 2006 - I ZR 73/02 - Rn. 18, NZA 2006, 500; 4. März 2004 - I ZR 221/01 - Rn. 16, BGHZ 158, 174). Das Abwerben von Mitarbeitern ist dann unlauter, wenn besondere Umstände, etwa die Verfolgung verwerflicher Zwecke oder die Anwendung verwerflicher Mittel und Methoden, hinzutreten (BGH 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Rn. 14, aaO).

2. Es liegt nahe, dass die Beklagte die wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Schwelle für Kontaktaufnahmen am Arbeitsplatz überschritten hat, indem sie mithilfe der noch im Arbeitsverhältnis zur Klägerin stehenden Streitverkündeten zu 2. und zu 3. und unter Nutzung sächlicher und personeller Betriebsmittel der Klägerin Führungspersonal abgeworben hat; das die Anwerbung steuernde und begleitende Handeln des Mitglieds ihrer Führungsebene ist der Beklagten dabei nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB zuzurechnen(vgl. BGH 5. März 1998 - III ZR 183/96 - zu III 1 a der Gründe, NJW 1998, 1854).

II. Die Klägerin kann den Ersatz des dadurch möglicherweise entstandenen Schadens dennoch nicht beanspruchen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz entgangenen Gewinns mit der Begründung abgelehnt hat, der Vortrag der Klägerin biete keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung des durch unlauteres geschäftliches Verhalten der Beklagten entstandenen Schadens.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 47 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4; BGH 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09 - Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 78). Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

2. Nach § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 49, BAGE 125, 147; 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294). Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre (BGH 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07 - Rn. 16, NJW-RR 2009, 1404; 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90 - zu 3 a der Gründe, WM 1992, 36; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 Rn. 4); eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu(st. Rspr., BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267; 16. März 2004 - VI ZR 138/03 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, NJW 2004, 1945).

3. Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden(BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 48, BAGE 125, 147; BGH 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - zu A II 1 der Gründe, NJW 2002, 2553). Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt (BAG 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 17. April 1997 - X ZR 2/96 - zu III 1 der Gründe, NJW-RR 1998, 331; 17. Juni 1992 - I ZR 107/90 - zu II B 1 c der Gründe, BGHZ 119, 20). Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen (BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267).

4. Beruft sich der Schädiger darauf, entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre kein oder nur ein geringerer Gewinn angefallen, ist er für den behaupteten anderen Kausalverlauf darlegungs- und beweispflichtig (BGH 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW-RR 2001, 1542; MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 252 Rn. 40). Auch dem Schädiger kommt § 287 ZPO zugute, denn den naturwissenschaftlichen Beweis eines anderen Kausalverlaufs kann auch er nicht erbringen. Der Schädiger, der sich auf eine Reserveursache beruft, muss daher seinerseits Anknüpfungstatsachen darlegen und beweisen, aus denen das Gericht mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit auf die Einschränkung oder den Ausschluss des Ersatzanspruchs schließen kann (vgl. Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 93; MüKoBGB/Oetker aaO).

5. § 287 ZPO bietet damit Erleichterungen für das Beweismaß und das Verfahren, hat aber keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast(BGH 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW-RR 2006, 1238; MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 287 Rn. 32). Gelangt das Gericht zu keiner für eine Schätzung hinreichenden Überzeugung, ist das non-liquet nach den allgemeinen Regeln zu bewältigen (Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 287 Rn. 43; MünchKommZPO/Prütting § 287 Rn. 31).

6. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe keine greifbaren Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte; der geltend gemachte Schaden könne nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zugeordnet werden. Eine Vielzahl weiterer Faktoren außer dem Ausscheiden von Mitarbeitern habe das Betriebsergebnis der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 beeinflusst. Dazu gehöre insbesondere die Insolvenz der Muttergesellschaft. Die Klägerin habe zwar behauptet, das Insolvenzgeschehen habe keinen nachhaltigen Einfluss gehabt, dies stehe jedoch im Widerspruch zu den Aussagen im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2005. Weitere Faktoren wie die Abwanderung einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu anderen Mitbewerbern, die Konjunktur-, Lohn- und Materialpreisentwicklung und die unterschiedliche Ausschreibungsdichte in den betroffenen Regionen hätten Einfluss auf das negative Geschäftsergebnis gehabt. Äußerungen des Mehrheitsaktionärs der S-Gruppe gegenüber Führungskräften sowie die Presseberichterstattung hätten für zusätzliche Verunsicherung gesorgt. Die zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter seien überwiegend unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2005 ausgeschieden, sodass nicht nachvollzogen werden könne, dass der Verlust gerade auf ihr Ausscheiden zurückzuführen sei. Mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen sei eine Schätzung, ob und in welchem Umfang die verschiedenen Ereignisse für das negative Betriebsergebnis der Klägerin verantwortlich seien, nicht möglich und würde ins Blaue hinein erfolgen. Es fehlten ausreichende Anhaltspunkte, die es ermöglichten, den behaupteten Schaden dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zumindest zu einem Teil zuzuordnen.

7. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

a) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 48, EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4; 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267; 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - Rn. 16, NJW 2011, 1146).

b) Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Bemessungsfaktoren in seine Beurteilung einbezogen, ob eine Schadensschätzung möglich ist. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden, insbesondere ein Gewinnausfall entstanden sein kann; es hat aber zu Recht darauf abgestellt, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin nicht nur durch einen allgemeinen Rückgang der Bauleistung und konjunkturelle Einflüsse, sondern auch durch weitere Sonderfaktoren geprägt war. Ausweislich des eigenen Lageberichts bestimmten zudem die Verunsicherung der Bauherrenschaft und wichtiger Nachunternehmer sowie ein erhöhter Materialaufwand das Ergebnis. Insbesondere entsprach ein vom Insolvenzgeschehen der Konzernmutter ungetrübter Geschäftsverlauf aber nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Durch die Insolvenz der Muttergesellschaft der Klägerin bestand eine Schadensanlage, die keine „planmäßige“ Gewinnerzielung und Fortschreibung der Erträge der Vergangenheit, wohl aber eine spürbare Eintrübung erwarten ließ. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Abwanderung einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu anderen Wettbewerbern in seine Bewertung einbezogen und berücksichtigt, dass die zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter der Klägerin noch zu einem Großteil des Jahres 2005 zur Verfügung standen. Dass es in Arbeitsverhältnissen wechselwilliger Arbeitnehmer zu Äquivalenzstörungen kommt, kann zwar vermutet werden; es ist aber nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht ohne näheren Sachvortrag hierin keinen tauglichen Bemessungsfaktor für eine Schadensschätzung gesehen hat. Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht von einem multikausalen Geschehensablauf ausgegangen ist.

c) Das Landesarbeitsgericht hat auch die Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung nicht verkannt und zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 ZPO gestellt. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht den weiteren Einflüssen auf das Betriebsergebnis nicht durch einfache Vornahme von Abschlägen vom geltend gemachten Schaden Rechnung getragen hat. Im Hinblick auf den multikausalen Schadensverlauf ist es vielmehr vertretbar, dass das Landesarbeitsgericht vom Fehlen greifbarer Anknüpfungstatsachen für eine Zuordnung der negativen Betriebsergebnisse zur unlauteren Abwerbung der Mitarbeiter ausgegangen ist und eine Schadensschätzung abgelehnt hat. Marktbedingungen und Gesamtumstände müssen eine Wahrscheinlichkeitsschätzung zur Kausalität zulassen; es steht dem Gericht nach § 287 ZPO nicht frei, das Vorliegen und die Höhe eines Schadens nach bloßer Billigkeit anzunehmen. § 287 BGB soll dem Geschädigten die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs erleichtern, nicht aber den Rechtsschutz des Schädigers schmälern. Dieser muss die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit den Schätzungsgrundlagen auseinanderzusetzen und Einwände geltend zu machen (BGH 5. Dezember 1995 - X ZR 121/93 - zu I 2 der Gründe, NJW 1996, 775). Dies kann er nicht, wenn - wie vorliegend - ein negatives Geschäftsergebnis einer Verletzungshandlung nicht ausreichend zugeordnet und ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den eingetretenen Verlusten nicht erkennbar wird. Eine Schätzung des Schadens nach reiner Billigkeit ohne konkrete Zuordnung zum Verletzungserfolg gestattet die Norm nicht.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nicht eine konkrete Schadensberechnung verlangt. Für die Schätzung eines Schadens war aber erforderlich, greifbare Anknüpfungstatsachen darzulegen, die bei einer Gesamtbetrachtung die Folgen der Abwerbung des Führungspersonals erkennen lassen. Der Hinweis auf „fehlende Akquisitionsstärke in den Regionen“ ist unzureichend und bietet keine Grundlage für eine Schadensschätzung. Ohne ergänzenden Vortrag kann wegen der erheblichen Zeitspannen zwischen Ausschreibung, Baubeginn und Abrechnung nicht nachvollzogen werden, dass eine geringere Akquise im Geschäftsjahr 2005 bereits in diesem Jahr ergebniswirksam geworden ist. Exemplarisch hätte deshalb die zeitliche Abfolge zwischen Ausschreibung, Zuschlag und ergebniswirksamer Abrechnung von Straßenbauvorhaben dargelegt werden müssen. Notwendig wäre auch gewesen, die Tätigkeiten der abgeworbenen (Führungs-)Kräfte und ihren Einfluss auf Geschäft und Betriebsergebnis näher zu beschreiben. Ein Rückgang bei der Vereinbarung von Nachträgen zu erteilten Aufträgen, eine rückläufige Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen oder negative Veränderungen bei der Erteilung von Zuschlägen hätten Rückschlüsse auf die Auswirkung der unlauteren Abwerbung ermöglicht und Grundlage für die Schätzung eines Schadens sein können. Solchen, ihr ohne Weiteres möglichen Vortrag hat die Klägerin nicht gehalten. Weder ist klar, welche Vergabeverfahren im Marktbereich der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 stattfanden, an wie vielen Verfahren sie teilgenommen hat oder infolge Personalmangels nicht teilnehmen konnte, noch ob sie in diesen Jahren unterdurchschnittlich häufig den Zuschlag erhalten hat und wann etwaige Veränderungen ergebniswirksam geworden sind. Aus einem bloßen Auftragsrückgang ergibt sich kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass dieser dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten (teilweise) zugerechnet werden kann und in den Geschäftsjahren 2005 oder 2006 zu einem Ergebnisrückgang geführt hat. Angesichts der konkreten Marktbedingungen hat das Landesarbeitsgericht deshalb zu Recht nicht auf einen Sachvortrag, der eine erfolgreiche Teilnahme an Vergabeverfahren jedenfalls zu einem Teil wahrscheinlich macht, verzichtet.

e) Das Landesarbeitsgericht hat alle maßgeblichen Umstände ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze berücksichtigt. Mangels ausreichender greifbarer Anknüpfungstatsachen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht, obwohl es die Möglichkeit der Schadensverursachung durch das unlautere Verhalten der Beklagten gesehen hat, auch einen Mindestschaden nicht geschätzt hat, sondern davon ausgegangen ist, dass eine Schätzung „völlig in der Luft hängen“ würde und damit willkürlich wäre. Ohne ausreichende Anknüpfungstatsachen ist das Gericht nicht verpflichtet, einen (Mindest-)Schaden zu schätzen (BGH 6. Februar 2007 - X ZR 117/04 - Rn. 15, NJW 2007, 1806). Ein entgangener Gewinn kann nach § 252 BGB iVm. § 287 ZPO unter Vornahme von Abschlägen nur geschätzt werden, wenn das Tatsachengericht angesichts der jeweiligen Marktsituation eine kausale Schadensverursachung nach § 287 ZPO für wahrscheinlich halten kann (zur Vornahme von Abschlägen bei einer Schätzung: vgl. BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - zu II 2 b bb der Gründe, NJW 2001, 1640).

f) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Schätzung eines (Mindest-)Schadens auf Grundlage eines Verlustes an Unternehmenswert durch Abfluss von Humankapital abgelehnt. Unabhängig von methodischen Fragen der Bewertung eines nicht börsennotierten Unternehmens im Hinblick auf dessen Personalstamm scheitert ein Ersatz dieses Schadens daran, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bemessung der Schadenshöhe, im Regelfall der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGH 18. April 2002 - IX ZR 72/99 - zu C I 3 b der Gründe, BGHZ 150, 319), der Personalabfluss ausweislich des Lageberichts 2005 bereits kompensiert war. Es liegt zudem nahe, dass ein möglicher, aus dem Verlust an Know-how abgeleiteter Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten eingetreten wäre, weil die Führungskräfte auch bei lauterer Abwerbung die Klägerin verlassen hätten.

g) Da das Landesarbeitsgericht zu Recht vom Fehlen greifbarer Anknüpfungstatsachen für einen hinreichenden Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den negativen Betriebsergebnissen ausgegangen ist, war es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht verpflichtet, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ob und in welchem Umfang eine Beweisaufnahme durchgeführt wird, steht nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Ermessen des Gerichts. Ermessensfehler oder ein Willkürverstoß sind nicht zu erkennen.

III. Im Hinblick auf das erfolglos gebliebene Rechtsmittel hat die Klägerin die Kosten der Revision und der Streithelfer zu 1., zu 2. und zu 3. zu tragen, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.